#Все о теннисе
К вопросу об источниках договорного права
Фото: zakon.kz
Проблема источников права остается дискуссионной в общей теории права и отраслевых юридических науках, что связано как с ключевой для правоведения проблемой правопонимания, так и с метафоричностью самого понятия «источник права». Поэтому в рамках данной статьи автор Е. БЕЛЯНЕВИЧ ограничился лишь тезисом о неприемлемости жесткого противопоставления законов и других нормативно-правовых актов естественному праву (в смысле „трансцендентной справедливости”), поскольку первые, равно как и иные, одобренные и обеспеченные государством нормы, также способны соответствовать естественному праву.
К вопросу об источниках договорного права
Проблема источников права остается дискуссионной в общей теории права и отраслевых юридических науках, что связано как с ключевой для правоведения проблемой правопонимания, так и с метафоричностью самого понятия «источник права». Поэтому в рамках данной статьи автор Е. БЕЛЯНЕВИЧ ограничился лишь тезисом о неприемлемости жесткого противопоставления законов и других нормативно-правовых актов естественному праву (в смысле „трансцендентной справедливости”), поскольку первые, равно как и иные, одобренные и обеспеченные государством нормы, также способны соответствовать естественному праву.
В Украине естественные права человека закреплены в Конституции, Гражданском кодексе и других законодательных актах. Признаваемая в Украине источником права в силу ст. 17 Закона Украины от 23 февраля 2006 г. «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» практика Европейского суда по правам человека исходит из того, что неотъемлемой частью верховенства права является определенность статуса человека, возможность предвидеть последствия своего или чужого поведения, а такое состояние нельзя обеспечить вне нормотворческой, нормосанкционирующей и нормоприменительной деятельности, которая имеет — так или иначе — формально определенный характер.
Если сугубо позитивистский взгляд концентрируется на государственно-властных формах права, совокупность которых организуется в систему нормативно-правовых актов (законодательства), то в наиболее широком смысле под источниками права понимаются и формы правообразования (закон), и «творческие силы права», то есть образующие право сущностные (содержательные) источники, обеспечивающие его нормы материальной основой.
В советском правоведении понимание источников права основывалось на том, что в социалистическом государстве создание правовых норм является прерогативой государства, поэтому право возникает лишь как результат действий государства34. Высказывавшиеся изредка иные точки зрения в целом не меняли общий позитивистский фон, созданный, не в последнюю очередь, Всесоюзным совещанием по вопросам науки советского права и государства 16 июля 1938 г.
Реформирование правовой системы независимой Украины, сопровождающееся методологическим плюрализмом в правоведении, процесс евроинтеграции и сопутствующее ему заимствование европейского правового опыта (впрочем, не всегда критическое) обусловили не только признание на теоретическом уровне факта разнообразия источников права, но и появление новых для украинской юридической науки подходов к пониманию их сущности.
Знаковым в рассматриваемом вопросе стало решение Конституционного суда Украины (КСУ) по конституционному обращению Верховного суда Украины о соответствии Конституции Украины (конституционности) положений ст. 69 Уголовного кодекса Украины (дело о назначении судом более мягкого наказания) от 2 ноября 2004 г., в котором КСУ сформулировал определение верховенства права и справедливости.
В частности, в мотивировочной части решения указывается на следующее. «В соответствии с ч. 1 ст. 8 Конституции Украины в Украине признается и действует принцип верховенства права. Верховенство права — это господство права в обществе. Верховенство права требует от государства его воплощения в правотворчество и правоприменительную деятельность, в частности, в законы, которые по своему содержанию должны быть проникнуты прежде всего идеями социальной справедливости, свободы, равенства и т.п. Одним из проявлений принципа верховенства права является то, что право не ограничивается только законодательством как одной из его форм, а включает и другие социальные регуляторы, в частности нормы морали, традиции, обычаи, легитимизированные обществом и обусловленные исторически достигнутым уровнем общества. Все эти элементы объединяются качеством, соответствующим идеологии справедливости, идее права, которая в значительной мере отображена в Конституции Украины.
Такое понимание права не дает оснований для его отождествления с законом, который иногда может быть несправедливым, в том числе ограничивать свободу и равенство лица. Справедливость — одно из основных начал права, является решающей в определении его как регулятора общественных отношений, одним из общечеловеческих измерений права».
И хотя включение КСУ в объем понятия права норм морали, традиций, обычаев и т.п. является довольно спорным, представляется, что понимание источников договорного права, которым посвящена данная статья, как и права в целом, должно основываться, прежде всего, на реально существующей социальной регуляции договорных отношений. Связано оно и с пониманием сущности договора как вида социального действия, которое в разные эпохи было подвержено комплексному регулятивному воздействию различных источников при доминировании одного из них (норм морали, обычаев, писаного закона). В целом сочетание таких регуляторов является переменной величиной, зависящей от множества факторов (политических, экономических, религиозных и др.). Собственно, комплексность регулирования в указанном смысле существует de facto постоянно и независимо от признания ее официальной правовой доктриной или законодателем. Разница, наверное, заключается лишь в том, какие именно регуляторы воспринимаются тем или иным обществом на определенном этапе своего развития как наиболее значимые, основополагающие. Например, Декретом Совета Народных Комиссаров “О суде” от 5 декабря 1917 г. провозглашалось, что местные суды разрешают дела именем Российской Республики и руководствуются в своих решениях и приговорах законами сверженных правительств при условии, что они не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию. Можно вспомнить и слова И.Б. Новицкого о том, что содержание сделки должно признаваться законным во всех случаях, когда оно не противоречит ни конкретным императивным (безусловно обязательным нормам), ни политике партии и правительства [курсив наш. — авт.], ни общим положениям советского права. Социально-экономические преобразования, произошедшие на постсоветском пространстве, сопровождались заменой одних неюридических категорий другими, однако полиструктурность источников права осталась неизменной. Их гетерогенность (неоднорородность), как и ранее, не исключает между ними отношений комплементарности (взаимодополняемости) и иерархичности.
В определении источников договорного права мы будем исходить из того, что источник, как и само право, не может рассматриваться односторонне и должен характеризоваться одновременно в разных аспектах, поэтому термином «источники договорного права» обозначим одновременно как содержательные, так и формальные источники, рассматривая их как совокупность социальных регуляторов — социальных норм и судебной практики.
Понятие социального регулирования является предельно широким относительно понятия правового регулирования и в целом не находится в центре внимания юридической науки как выходящее за рамки юридического позитивизма.
Под социальным регулированием договорных отношений, в том числе возникающих в процессе хозяйственной деятельности, нами понимается упорядочение (или организация) этих отношений, осуществляемое обществом как органической системой при помощи различных социальных норм (в том числе норм права), а также индивидуальными правилами поведения, самостоятельно устанавливаемыми их участниками. Иными словами, социальное регулирование включает в себя индивидуальный и нормативный компоненты. Нормативное регулирование определяется как упорядочение поведения людей при помощи общих правил, то есть известных моделей, образцов, эталонов поведения, которые распространяются на все случаи определенного вида и которым должны подчиняться все лица, оказавшиеся в нормативно регламентируемой ситуации. В нормативном регулировании наряду с нормами позитивного права (законодательства) выделяются другие социальные нормы (прежде всего, нормы морали и нормы обычаев).
Как известно, социальные нормы суть отражение требований и принципов человеческого сообщества, обусловленные общественным бытием общеобязательные правила поведения общего характера, направленные на регулирование социально значимого поведения субъекта. Их происхождение связывается с различными социальными факторами, в частности, с практической деятельностью человека (нормы обычаев) и обособлением личности от общества (нормы морали). Целью их функционирования является обеспечение системности общественных отношений, их упорядоченности и организованности, объектом — поведение и деятельность индивидов, тех или иных социальных объединений, предметом — организация общественных отношений, адресатом — сознание людей и воля в их многочисленных проявлениях. Кроме собственно регулятивной социальные нормы выполняют также интегративную функцию, поскольку содержат в себе конкретные способы ориентации для действия в определенных ситуациях, специфических для определенных лиц, их коллективов и ролей, исполняемых ими в обществе.
Индивидуальным регулированием, в нашем понимании, является такое упорядочение поведения субъектов, которое осуществляется в целом автономно от государства и других социальных институтов на уровне отдельной, персонифицированной связи. Своеобразием отличаются корпоративные нормы и правила, являющиеся результатом локального нормотворчества отдельных субъектов, однако самостоятельный вид социального регулирования они не образуют, существуя на «пересечении» нормативного и индивидуального.
Важной составляющей социального регулирования договорных отношений является судебное регулирование, занимающее промежуточное (опосредующее) место между нормативным и индивидуальным уровнями. Деятельность судов, в том числе хозяйственных, воздействует в целом и на правопорядок в сфере хозяйствования, и на восстановление гомеостазиса в договорных отношениях. Поддержание такого равновесия является тем более значимым, поскольку правом не регулируются и не могут быть урегулированы все общественные отношения, возникающие в динамичном хозяйственном обороте на основе договоров субъектов хозяйствования. Условия договоров, как саморегулятивных (автономных) актов, имеют особое значение для индивидуального судебного регулирования, поскольку законодательной регламентации поддаются только наиболее важные родовые и видовые особенности общественных отношений, однако индивидуальные характеристики каждой жизненной ситуации (казуса) для закона недосягаемы.
При помощи судебного регулирования конкретные отношения, в которых произошло отклонение от правомерной и согласованной сторонами договорной модели, приводятся в состояние соответствия императивным требованиям законодательства (по крайней мере, этого требует закрепленный в ст. 129 Конституции Украины принцип законности) и установленным договором правилам. Именно поэтому деятельность судов может рассматриваться шире, нежели правоприменительная деятельность. По сути, правоприменительная деятельность заключается в разработке и фактическом осуществлении организационных мер, направленных на обеспечение претворения в жизнь предписаний правовых норм. Вместе с тем судебное правоприменение, достаточно часто рассматриваемое в литературе как индивидуальное поднормативное регулирование, предусматривает применение не только норм законодательства, но и согласованных сторонами договора правил поведения, а также других социальных регуляторов. И если принятие решения в его мыслительной логической форме является, прежде всего, звеном в процессе применения права (так сказать, его психофизической стороной), то принятие судебного решения как социальное явление будет частью процесса управления.
Соответственно таким уровням социального регулирования, как нормативное и судебное, предлагается выделять основные виды источников права. Что же касается индивидуального регулирования, то регулятивные возможности любого договора не превращают его в источник права. Последним может быть только нормативно-правовой договор, содержание которого составляют правила общего и обязательного характера (правовые нормы) и который является актом договорного правотворчества и имеет преимущественно публичный характер.
Используя в качестве критериев деления источников права признак государственно-властного характера при их общей принадлежности к нормативному уровню социального регулирования, все источники договорного права могут быть разделены на следующие группы.
К первой относятся формально-юридические (институционные) источники, которые совпадают с формой права, как способом внутренней организации и внешнего выражения правил поведения, содержащихся в нормах права. В таком понимании формально-юридические источники являются результатом нормотворческой деятельности органов государства, и на сегодня их доминирующее значение среди других источников договорного права определяется принадлежностью правовой системы Украины к романо-германской правовой семье.
Ко второй группе относятся иные социальные (неюридические) источники, существующие в качестве определенных фактов социальной действительности, под которыми в социологической традиции понимаются способы мышления и деятельности, находящиеся вне индивида и наделенные относительно него принудительной силой . Специфика социального принуждения и заключаются, по определению Э. Дюркгейма, в том, что субъекты должны постоянно приспосабливаться к реально существующим способам коллективных действий или мышления. Соответственно, субъект пребывает под принуждением не только определенных социальных институтов (государства, социальной группы, к которой он принадлежит, религиозных институций), но и устоявшихся социальных фактов.
К данной группе источников относятся нормы морали и обычаи, признаваемые государством регуляторами общественных отношений и непосредственно (в соответствии со ст. 7 ГК Украины таковыми являются обычаи, в том числе обычаи делового оборота, при условии, что они не противоречат действующему законодательству и договору), и опосредованно (в частности, при оценке судом действий сторон, как нарушающих общие начала гражданского законодательства, — справедливость, разумность, добросовестность, а также моральные основы общества, что будет влиять, например, на последующую правовую оценку действительности договора).
Мораль является сферой достаточно жесткой детерминации человеческого поведения внешними социальными факторами. Общечеловеческий и личностный уровни существования морали характеризуют ее как один из способов разрешения противоречий между индивидуальным и коллективным, и, соответственно, основными функциями норм морали можно считать регулятивную и ценностно-ориентирующую, а также функцию социализации. Формируясь в духовной сфере жизни общества, мораль не институционализирована, то есть не выделена из общественного сознания, и существует в нем в виде представлений о справедливости, добре, чести, совести, порядочности и пр. (причем каждая из указанных категорий обязательно имеет парную категорию — несправедливость, зло, бесчестье, недобросовестность, непорядочность и т.д.).
Наполнение моральных норм конкретным содержанием исключительно на логическом (теоретическом) уровне невозможно, поскольку обязательным является наличие не только конкретного поведения в определенной сфере, которое может оцениваться с моральных позиций, но и определенного социокультурного и исторического контекстов. Потому применение в судебной практике таких норм является наиболее сложным в силу их оценочного характера.
К данной группе источников следует отнести и так называемое формулярное право («квазиправо»), как произрастающее из деловой практики автономное от государства нормотворчество. Существование формулярного права связывается с конструкцией договора присоединения, легальное определение которого законодательно закреплено в ст. 634 ГК Украины. Такое «квазиправо» представляет собой правила, единолично установленные субъектом хозяйствования, закрепленные в стандартной форме (тексте) договора определенного вида и являющиеся общеобязательными для всех лиц, которые могут быть контрагентами такого субъекта. На первый взгляд формулярное право должно быть отнесено к индивидуальному регулированию. Однако признаваемое законодателем право одной стороны диктовать условия договора всем потенциальным контрагентам приближают рассматриваемый источник к нормам в их исходном этимологическом смысле [лат. norma — образец, правило, мера, величина]. Другими словами, условия договоров присоединения являются такой мерой прав и обязанностей сторон договора, которая принимается всеми присоединяющимися без обсуждения и возражений.
Квазиправовое регулирование в условиях рыночной экономики осуществляется множеством автономных центров (на уровне отдельных субъектов хозяйствования, прежде всего, имеющих экономическую власть). Этим обусловлены не только особенности объективации (фиксации) этих правил в многочисленных разрозненных текстах, но и необходимость законодательного корректирования и судебного контроля за таким видом социальной регуляции. С целью защиты прав и законных интересов более слабой стороны в договорах присоединения «квазиправо» должно контролироваться законодателем (прежде всего, посредством определения критериев ничтожных условий договоров присоединения) и судами при рассмотрении споров, связанных с договорами присоединения (в частности, посредством установления приоритетов толкования договоров присоединения)
Особое место в системе источников договорного права, как уже отмечалось, отводится судебной практике. На наш взгляд, учитывая, что судебное регулирование общественных отношений занимает в социальном регулировании промежуточное (опосредующее) место между нормативным и индивидуальным уровнями, сущность судебной практики не может быть определена через понятие нормы. Поэтому под судебной практикой нами понимается:
1) деятельность суда, организационно (через судебное решение) влияющая на договорные отношения и выступающая промежуточным звеном между законодательством и договором;
2) результат этой деятельности (социально-правовой опыт), который, собственно, и является источником договорного права, формирующимся «на стыке» нормативно-правовых источников (форм права), неюридических регуляторов и договорной саморегуляции.
Применительно к хозяйственным договорам в структуре судебной практики, как источника договорного права, можно выделить:
а) обязательные к исполнению акты Конституционного суда Украины;
б) правоположения Верховного суда Украины и Высшего хозяйственного суда Украины, направленные на обеспечение единообразия правоприменения;
в) отдельные судебные акты (решения, постановления), которые выносятся при разрешении споров в договорных отношениях судами первой инстанции и/или апелляционными хозяйственными судами и Высшим хозяйственным судом Украины при пересмотре судебных актов («казуальное право»).
Кроме организационного воздействия на договорные отношения, о чем уже говорилось выше, судебная практика является средством обеспечения соответствия договорного права как системы норм требованиям деонтической логики (согласованности, сбалансированности, полноты), в частности, посредством заполнения пробелов в праве.
Подводя итог сказанному, следует обратить внимание на следующее. В праксиологическом аспекте источники договорного права могут рассматриваться как воплощение и одновременно результат общественного (коллективного) опыта, формируемого в процессе социального взаимодействия. Данный общественный опыт сложноупорядочен: на уровне одной страны (условно говоря, микроуровне) он воплощается в законы, иные нормативно-правовые акты, внутренние обычаи делового оборота, судебную практику, общественное правосознание, моральные представления, воспринимаемые большинством членов общества и являющиеся определяющими при оценке юридически значимых обстоятельств. На наднациональном — макроуровне (в отношениях между отдельными странами) и мегауровне (в отношениях между группами стран) организованность общественного опыта, в том числе в экономической сфере, воплощается в международные двух- и многосторонние договоры и конвенции, право Европейского Союза, международные торговые обычаи, прецедентную практику Европейского суда по правам человека. Эти составляющие находятся в системной взаимосвязи, корректируясь, дополняясь и взаимно обогащаясь. Поскольку договор является в самом широком смысле видом социального действия, можно предположить, что осуществляемая гармонизация и унификация украинского законодательства с правом ЕС объективно ограничена, так как социальные регуляторы (за исключением нормативно-правовых) находятся вне сферы влияния законодателя какой-либо страны. А потому практика реализации правовых норм (или социальный механизм) их действия будет постоянно корректироваться действием других регуляторов. Соответственно, вопрос надлежащего уровня правопорядка в стране лишь в части (пусть и значительной) зависит от качества законодательства, регулирующего договорные отношения.
Источники права в целом выполняют роль параметров порядка [гр. parametron — измеряющий], оказывающих организационное воздействие на человеческую деятельность (систему действий), и в значительной степени динамика этой деятельности и стабильность правопорядка в стране связывается с тем, насколько определенным является место каждого из источников права в их системе.
В реальном потоке социального взаимодействия выделяются такие подсистемы действий, как социальная, культурная, личностная. Исследование договорных отношений, безусловно, проводится в социальной подсистеме, но при этом важно не упустить из виду, что все указанные подсистемы не просто сосуществуют, а находятся во взаимопроникновении. Поэтому структурные компоненты каждой системы могут теоретически рассматриваться как одновременно принадлежащие разным подсистемам (в частности, неверно было бы утверждать, что нормы поведения, извлекаемые из социального опыта, могут рассматриваться как составляющая личности индивида или только как часть социальной системы). Поскольку правовые предписания опосредуются психической деятельностью человека, есть основания допустить, что в человеческом сознании нормы права как разновидность социальной информации напластовываются на другую информацию — нормативную, но не правовую (моральные принципы, групповые, коллективные представления о справедливости, разумности и т.п.) — ее конкретного носителя (индивида как субъекта права и участника определенных правоотношений), создавая фундамент для определенного поведения, в том числе антинормативного. Поэтому, например, моральные нормы не могут рассматриваться в отрыве от норм права, норм обычаев, судебной практики и наоборот.
Предложенный подход к источникам договорного права, как представляется, в целом отражает многогранность социального регулирования общественных отношений. Актуальным остается утверждение о том, что провести четкую грань между источниками в понимании рождения права и понимании «черпания из источника» уже готового права никогда не удастся, да и не нужно, а потому необходимо исследовать близкую родственность этих источников, переход их из одного в другой и непрерывное взаимодействие.
