Новости
В других СМИ
Загрузка...
Читайте также
Новости партнеров

Комментарии к проектам законов в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма

[1] Анализ вып

Фото : 28 октября 2006, 14:58

Комментарии к

проектам законов в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма[1]

Предмет анализа

В отчете Международного Валютного Фонда (МВФ), вышедшем в августе 2004 г.[2], были отмечены некоторые недостатки законодательной базы РК по вопросам противодействия легализации (отмыванию) доходов и финансированию терроризма[3]. Но, несмотря на то, что было отражено положительное развитие в процессе разработки данного сектора законодательства, соответствующие законы РК, а также практика их реализации, все еще требует доработки, так как они в достаточной мере не закрепляют механизмы защиты от определенных рисков, отмеченных в отчете. В отчете говориться, что законодательная база «все еще не соответствует мировым стандартам». Кроме этого, несмотря на то, что преступление легализации незаконных доходов в Уголовном кодексе РК квалифицируется как преступление в сфере экономической деятельности, «правовое определение подобного рода преступлений все еще не отвечает признанным международным стандартам и положениям международных правовых инструментов». И далее, «в соответствии с действующим законодательством раскрытие информации о подозрительных операциях, даже перед уполномоченными органами, уголовно наказуемо. Подразделение финансовой разведки (далее - ПФР) все еще не создано. Несмотря на то, что положение о финансировании терроризма было включено в определение понятия террористической деятельности, которое позволит государству в той или иной степени и при наличии соответствующих обстоятельств преследовать подобные преступления, не было проведено четкой криминализации финансирования терроризма, что не удовлетворяет требованиям противодействия финансированию терроризма или участия в международном сотрудничестве по расследованию подобных преступлений».[4]

Проанализированные законопроекты, имеют своей главной целью определить правовые рамки и принципы противодействия легализации доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма, а также определить права и обязанности субъектов финансового мониторинга, уполномоченного органа и других государственных органов РК, занятых в данной сфере[5].

Комментарии не являются полной и всеобъемлющей оценкой соответствующих законов, но лишь содержат рекомендации в отношении вышеназванных законопроектов с точки зрения международных стандартов в сфере противодействия отмыванию доходов и финансированию терроризма, сформулированных в 40 Рекомендациях и 9 Специальных Рекомендациях Целевой Группы по Разработке Финансовых Мер по Борьбе с Отмыванием Денег [Financial Action Task Force, FATF-GAFI] (далее - ФАТФ) по борьбе с финансированием терроризма и в других международно-правовых актах.

Законопроекты проанализированы также с точки зрения их соответствия отдельным международным стандартам по правам человека, особенно тем соглашениям, конвенциям и другим документам, чьи положения в отношении норм и стандартов по защите права на частную жизнь и конфиденциальность частной информации являются обязательными к исполнению в РК.

Предметом анализа стали следующие законопроекты:

· Проект закона РК «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма» (далее - проект Закона);

· (2) Проект Положения «О Комитете по Финансовому Мониторингу при Генеральной Прокуратуре РК» (далее - проект Положения);

· (3) Проект закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма» (далее - проект Изменений).

В данный анализ также включены рекомендации в отношении проекта закона о внесении изменений и дополнений в некоторые законы РК по вопросам обеспечения национальной безопасности. Возможно, не все вопросы и проблемы, которые могут быть обсуждены в отношении вышеуказанного пакета Законопроектов, подняты в данных комментариях. Поэтому не исключается возможность предоставления последующих рекомендаций, или комментарий, в отношении данных законопроектов.

В рамках представленного комментария хотелось бы также обратить внимание на оценки БДИПЧ/ОБСЕ в отношении других законов, тесно связанных с вопросами, регулируемыми положениями пакета Законопроектов[6].

Следует сказать, что при подготовки данной работы проводился анализ англоязычного перевода законопроектов, предоставленных ОБСЕ. Русскоязычные оригиналы текстов законопроектов не использовались. Комментарии готовились вне пребывания эксперта в Казахстане, а также без проведения интервью с представителями казахстанских законодательных и правоохранительных органов, судей и других юристов. Они ни в коей степени не являются эквивалентным с оценкой ФАТФ.

****

В последнее время члены международного сообщества осознали необходимость принятия шагов по приведению национальных правовых систем, по крайней мере, в части противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма, в соответствие с многочисленными международными стандартами. Большинство стандартов появилось совсем недавно как реакция на усовершенствование схем, используемых преступными группами при сокрытии действительных владельцев имущества и осуществлении контроля над потоками незаконно, полученных доходов. Ключевая цель введения данных стандартов, содержащихся в вышеупомянутых международных документах, и, в особенности, в 40 Рекомендациях и 9 Специальных Рекомендациях ФАТФ, вне всякого сомнения, не была бы достигнута, если бы имплементация или интерпретация положений данных инструментов могла привести к введению мер, ограничивающих гражданские свободы. В частности, право на частную жизнь, свободу и неприкосновенность было бы нарушено - если бы на основании положений этих инструментов масштабы вмешательства государства превысили пределы, допускаемые международным правом в области прав человека.

Некоторые из критических замечаний, представленных в отчете МВФ, были учтены в пакете Законопроектов. Несмотря на это, правовые рамки пакета Законопроектов, не содержат всех элементов, необходимых для обеспечения полного соответствия данных законов требованиям минимальных международно-правовых стандартов. В частности, наибольшую озабоченность вызывает неточное определение в рамках соответствующих законопроектов понятий отмывания денег и финансирования экстремизма или терроризма. Точность определения необходима для единообразного использования законов и предотвращения их произвольной интерпретации и исполнения. Кроме этого, как представляется, уполномоченный орган должен получать сведения о действительно подозрительных операциях, а не всех операциях, превышающих определенный предел, как предлагается в одном из законопроектов. Кроме своей сомнительной целесообразности, подобный подход требует разработки достаточно надежного механизма защиты данных, поступающих в уполномоченный орган. В казахстанском контексте размещение ПФР внутри структуры Генеральной Прокуратуры представляет больше проблем, нежели преимуществ. В частности, озабоченность вызывает совмещение обременительного режима финансовой отчетности с достаточно широкими полномочиями, принадлежащими этому ведомству.

Проект закона РК «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма» (проект Закона)

Законопроект состоит из 4 глав и 13 статей. В главе 1 содержатся общие положения. В главе 2 сформулированы меры по предотвращению легализации доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма. В главе 3 описываются задачи, функции и компетенция уполномоченного органа (ПФР). Глава 4 носит название «Заключительные положения». В статьях, содержащихся в данных главах, соответствующие положения формулируются детально.

Отмывания денежных средств как преступление

В главе 2 проекта Закона содержатся определения основных терминов, используемых в законопроекте. Отмывание доходов определяется как «вовлечение в законный оборот денег и (или) иного имущества, полученного заведомо незаконным путем, посредством совершения финансовых операций и других сделок, а равно использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности». Доходы, полученные незаконным путем, определяются как «деньги, ценные бумаги и иное имущество, в том числе имущественные права (далее - деньги или иное имущество), полученные в результате совершения преступления или административного правонарушения».

В ст.193 УК РК «легализация денежных средств и другого имущества, полученного незаконным путем» определяется как «совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенным заведомо незаконным путем, а равно использование указанных средств и иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности».[7]

Однако положения ст.193 УК РК не соответствуют в полной мере нормам Рекомендации 1 ФАТФ[8], согласно которой «странам следует рассматривать отмывание доходов как преступление на основании Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988г. (Венская конвенция) и Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000г. (Палермская конвенция)».[9]

Наибольшую озабоченность вызывает недостаточная ясность и четкость в определении понятия преступления легализации незаконных доходов в ст.193 УК РК. В законе используется достаточно общая формулировка, и не проводится описание всех видов соответствующей незаконной деятельности (ср. с определениями, используемыми в Венской и Палермской конвенциях).

Одним из наиболее важных понятий в сфере противодействия легализации незаконных доходов является понятие «доходы, полученные незаконным путем». В статье 2е Палермской конвенции доходы, полученные незаконным путем, определяются как имущество, полученное в результате прямого или косвенного совершения правонарушения. В соответствии со Статьей 6(2)a-b Палермской конвенции, а также с Рекомендацией 1 ФАТФ страны должны использовать понятие «отмывание доходов» в отношении всех серьезных (уголовных) преступлений, и в перспективе, включить в данную категорию все предикатные преступления. В Рекомендации также говорится, что предикатные преступления можно определить с помощью ссылки на все преступления или на «некий порог», связанный либо с определенной категорией серьезных преступлений, либо с наказанием тюремным заключением, применимым к предикатным преступлению («пороговый» подход), или к перечню предикатных преступлений, или к сочетанию этих подходов. И далее, в соответствии со ст. 6(2) Палермской конвенции, предикатные преступления включают в себя преступления, совершенные как в пределах внутренней правовой системы государства, так и за ее пределами.

В ст.193 УК РК используется термин «денежные средства/иное имущество, полученное незаконным путем». Понятие «незаконным путем» может трактоваться достаточно широко и не является достаточно точным для определения соответствующих незаконных действий. Использование данного термина может привести к ситуации, когда речь идет о совершении не только уголовного преступления, но и о нарушении любого законодательного акта РК, включая гражданское и административное законодательство. В соответствии с принципом законности, криминальные действия должно быть заранее определено с достаточной точностью, чтобы соответствующим образом квалифицировать конкретное правонарушение. Это необходимо с целью предотвращения произвольной интерпретации или злоупотребления. Кроме этого, широкое абстрактное и неясное определение того или иного преступления может нанести вред единообразному и прозрачному исполнению той или иной нормы. Положения ст.193 УК РК подверглись анализу в отчете МВФ 2004 г., в рамках которого было также рекомендовано доработать определение преступления отмывания доходов и привести его в соответствие с международными стандартами, с тем, чтобы данное преступление можно было преследовать как в рамках отдельного производства, так и вместе с другими предикатными преступлениями или иными видами преступлений, связанных с получением незаконного дохода, в том числе, и незаконной торговлей, незаконным оборотом наркотических средств и оружия[10].

В соответствии с положениями Венской и Палермской конвенций, понятие преступления отмывания денег включает в себя следующие четыре деяния:

- конверсию или перевод имущества, если известно, что такое имущество представляет собой доходы от преступлений [трафик наркотиков] или получено в связи с участием в таких преступлениях, в целях сокрытия или утаивания преступного источника этого имущества или в целях оказания помощи любому лицу, участвующему в совершении правонарушения, с тем чтобы оно могло уклониться от ответственности за свои деяния;

- сокрытие или утаивание подлинного характера, источника, местонахождения, способа распоряжения, перемещения, прав на имущество или его принадлежность, если известно, что такое имущество представляет собой доходы от преступлений или получено в связи с участием в таких преступлениях;

- приобретение, владение или распоряжение имуществом, если в момент его получения известно, что такое имущество представляет собой доходы от преступлений, или получено в связи с участием в таких преступлениях;

- участие, причастность или вступление в сговор с целью совершения любого из преступлений, признанных таковыми в соответствии с настоящей статьей, покушение на его совершение, а также пособничество, подстрекательство, содействие или дача советов при его совершении.

В соответствии со ст.193 УК РК проводится криминализация финансовых и других операций, а также использования «имущества, полученного незаконным путем». В соответствии с положениями Специальной Рекомендации 6 ФАТФ в случаях, когда это возможно, субъектами уголовного, административного и гражданского преследования должны быть коммерческие организации/корпорации, а не только их сотрудники. Поэтому рекомендуется изменить формулировку ст.193 УК РК в соответствии с описанием четырех действий в Статье 6 (1) а-b Палермской конвенции и ответственности корпораций в соответствии со Специальной Рекомендацией 6 ФАТФ.

Определение отмывания доходов как уголовно наказуемого преступления в рамках УК РК, а также понятия отмывания доходов в проекте Закона должны соответствовать друг другу для обеспечения единого подхода в применении данных законодательных актов.

Финансирования экстремизма и терроризма как преступление

В соответствии со ст. 1(1) проекта Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законы РК по вопросам защиты национальной безопасности» в УК РК вводится новая статья 233(3), в которой описывается преступление финансирования экстремисткой или террористической деятельности.

Финансирования терроризма

В соответствии с положениями предлагаемой ст. 233(3) УК РК, финансирование террористической деятельности наказывается тюремным заключением на срок до 5 лет. Подобные действия, производимые повторно наказываются лишением свободы от 3 до 8 лет.

В соответствии со Специальной рекомендацией 2 ФАТФ должна быть произведена криминализация действий по финансированию террористической деятельности, самих террористических актов и деятельности террористических организаций, а также определения данных преступлений как предикатных в рамках понятия преступления отмывания доходов. Данная Специальная рекомендация была разработана для того, чтобы у государств-участников было юридическое основание для преследования и наказания лиц, занимающихся финансированием терроризма. Требование определения финансирования террористической деятельности как предикатного преступления отражает тесную связь между международным терроризмом и, inter alia, схемами отмывания доходов. В соответствии со Специальной рекомендацией 1 ФАТФ основанием для криминализации финансирования терроризма является Международная Конвенция ООН о борьбе с финансированием терроризма (далее - Конвенция о финансировании терроризма), ратифицированная Казахстаном 24 февраля 2003 года. Определение преступления финансирования терроризма должно соответствовать смыслу ст. 2 Конвенции. В соответствии с данной нормой понятие «террористический акт» может рассматриваться с двух точек зрения: как преступление, согласно сфере применения одного из договоров, перечисленных в Приложении к Конвенции, и содержащемуся в нем определению, а также как преступление общего характера. Все преступления, нарушающие положения девяти международных соглашений, указанных в Приложении к Конвенции о финансировании терроризма[11], являются преступлениями, нарушающими международные нормы. Общий преступный характер действий, связанных с террористическим актом, описывается в ст. 2(1)b Конвенции следующим образом «любое другое деяние, направленное на то, чтобы вызвать смерть какого-либо гражданского лица или любого другого лица, не принимающего активного участия в военных действиях в ситуации вооруженного конфликта, или причинить ему тяжкое телесное повреждение, когда цель такого деяния в силу его характера или контекста заключается в том, чтобы запугать население или заставить правительство или международную организацию совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения».

В ст.233(3) УК РК не содержится определение понятия террористического акта. В соответствии со ст.233 терроризм криминализируется на основании общего описания данного преступления. Однако непонятно, чем описание террористической деятельности, содержащееся в ст. 233 УК РК, отличается от содержащегося в предлагаемой для введения ст.233(3)1. В рамках данной статьи не делается сноска на преступления, нарушающие международные договоры в соответствии со ст. 2 Конвенции о финансировании терроризма. Кроме этого, определение понятия «другие подобные действия» в тексте предлагаемой ст.233(3)2 УК РК является слишком широким и недостаточно ясным, что вызывает озабоченность в смысле соответствия принципу справедливости. Данные наблюдения основываются на выводе о том, что положения ст.233(3) УК РК по нашему мнению не удовлетворяют критериям даже минимального соответствия положениям Специальной Рекомендации 2 ФАТФ.

В соответствии со ст. 2(3) Конвенции о финансировании терроризма какие-либо действия нарушают положения Конвенции даже если средства в действительности не использовались для совершения определяемых Конвенцией преступлений. Лицо, совершившее акт финансирования терроризма, должно преследоваться вне зависимости от того, находится или нет данное лицо в той же стране, где расположена террористическая организация либо где был произведен или планировался к совершению террористический акт[12]. Данный стандарт не нашел отражения в предлагаемой формулировке ст.233 УК РК или другом положении пакета Законопроектов. Также в вышеупомянутой статье УК РК не делается сноска на поиск доказательств преднамеренного характера финансирования террористической деятельности, что рекомендуется в Специальной рекомендации 2 ФАТФ.

В соответствии со ст. 5 Конвенции о финансировании терроризма, а также с Рекомендацией 2 ФАТФ страны-участницы обязуются предпринять необходимые меры с тем, чтобы юридические лица, расположенные на их территории или зарегистрированные в соответствии с их законами несли ответственность, в случае если преступление, описанное в Конвенции о финансировании терроризма, было совершено лицом, занимающим в структуре организации управленческое или контролирующее положение. Такая ответственность может носить уголовный, административный или гражданский характер. Данная норма также не содержится в предлагаемой для принятия статье и поэтому рекомендуется ввести в нее соответствующую формулировку. Рекомендуется изменить формулировку ст. 1(1) проекта Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законы РК по вопросам обеспечения национальной безопасности» для достижения соответствия со Специальной рекомендацией 2 и Рекомендации 2 ФАТФ.

Финансирования экстремизма

Определение понятия «экстремизм» также представляет некоторые проблемы, как и было указано в предыдущем комментарии БДИПЧ/ОБСЕ в отношении проекта закона по борьбе с экстремизмом, подписанного Президентом Казахстана в феврале 2005 года[13]. Центральным аргументом против использования данного термина в правовом документе[14] является то, что поведение, убеждения или действия, которые могут подпасть под определение экстремизма нельзя четко и объективно охарактеризовать. Данный термин может быть определен только при сопоставлении определенных целей с определенными действиями. Проблемным является также недостаточность четкости в определении деяний, связанных с подобной деятельностью. В соответствии с принципом законности криминальные действия, прежде чем они могут преследоваться в соответствии с законом, должны быть квалифицированы с определенной долей точности для обеспечения единого подхода в трактовке и применения нормы. Все элементы преступления должны быть также определены настолько четко, насколько это возможно, для предотвращения неправильной интерпретации и произвольного применения. Понятие «экстремизм» не может быть описано достаточно четко, чтобы его с определенной долей точности можно было использовать в законе и предвидеть последствия применения данной нормы. Поэтому рекомендуется вывести слово «экстремист» из формулировки ст.1(1) проекта Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законы РК по вопросам защиты национальной безопасности».

Определение понятия «легализация доходов, полученных незаконным путем»

В ст.2 проекта Закона содержатся определения основных терминов, используемых в законе. В соответствии с данной статьей, термин «доходы, полученные незаконным путем» означает «деньги, ценные бумаги и иное имущество, в том числе имущественные права (далее - деньги или иное имущество), полученные в результате совершения преступления или административного правонарушения».Такое определение представляется достаточно широким и включает в себя любое имущество, полученное преступным путем на территории РК в результате нарушения национального законодательства. Формулировка «…или административного правонарушения», как представляется, включает также имущество, полученное в результате различных видов деятельности, которая не обязательно уголовно наказуема. Внимание должно быть уделено формулированию более точного определения, чтобы оно не включало в себя имущество, полученное в результате деятельности, которая не преследуется в рамках противодействия отмыванию доходов и финансированию терроризма.

В то время как упомянутое выше определение является потенциально слишком широким, так как может описывать также и доходы, полученные в результате деятельности не наказуемой уголовно, с другой стороны, оно все же является достаточно узким в смысле описания имущества, полученного в результате незаконных действий вне территории РК. Следовательно, законодателю следует принять решение в отношении расширения данного понятия, так чтобы оно включало также и средства, полученные незаконным путем вне территории РК, что позволит преследовать преступников, отмывающих преступные доходы, полученные на территории РК, заграницей. Это приведет закон в соответствие с Рекомендацией 2 ФАТФ и ст. 6 Палермской конвенции.

В настоящее время при прочтении ст.193 УК РК, вместе с проектом Закона, положения статьи не отвечают данным стандартам.

В ст.2 проекта Закона «легализация доходов, полученных незаконным путем» определяется как «вовлечение в законный оборот денег и (или) иного имущества, полученного заведомо незаконным путем, посредством совершения финансовых операций и других сделок, а равно использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности». В соответствии с данным определением отмывание денег может иметь место только, в случае если лицо совершает соответствующее наказуемое действие «осознанно и заведомо». Данная норма, как представляется, не соответствует Рекомендации 2 ФАТФ, а также ст. 6 Палермской конвенции в соответствии с которыми заведомый характер совершения преступления отмывания доходов может быть доказан косвенно на основании существующей доказательной базы. Кроме этого, из формулировки проекта Закона неясно, включаются ли в «иное имущество»[15] и нематериальные ценности, полученные незаконным путем.

И далее, в проекте Закона не говорится ничего о наказании опосредованного получения незаконных доходов (или, другими словами, получения доходов, незаконность которых может быть доказана, и если операция была зарегистрирована на другое имя и фактический добросовестный покупатель (bona fide purchaser for value) не является владельцем. Т.е. непонятно, будут ли подобные действия квалифицироваться как преступление отмывания доходов.

Трансакции и иные операции с имуществом, подлежащие финансовому мониторингу

В статье 3 проекта Закона определяется список субъектов финансового мониторинга, которые в соответствии со ст.5 обязаны хранить информацию об определенных операциях. Список субъектов финансового мониторинга, в общем, соответствует стандартам ФАТФ и включает в себя различные финансовые организации и определенные нефинансовые коммерческие структуры и специалистов. Однако, в противоречие Рекомендации 12 ФАТФ, список организаций не включает агентов по недвижимости[16].

В соответствии со ст.5(1) проекта Закона субъекты финансового мониторинга обязаны не только хранить информацию об операции, но и предоставлять ее в ПФР не позже одного дня после ее совершения. В соответствии с Рекомендаций 13 ФАТФ финансовая организация может обязываться предоставлять финансовую информацию в кратчайшие сроки, только в случае если «существуют подозрения или достаточные основания подозревать, что средства, являющиеся предметом данной операции, получены незаконным путем или имеют отношение к финансированию террористической деятельности» (выделение добавлено). В соответствии со ст.5(1) неясно, обязываются ли субъекты финансового мониторинга рассматривать индивидуальные операции как подозрительные до того, как подготовлен отчет.

Предоставление сведений о подозрительных операциях было принято как международный стандарт в 1996 году. До этого времени системы по противодействию отмыванию доходов концентрировались на анализе крупных операций. В некоторых странах общие отчеты о крупномасштабной финансовой деятельности все еще используются как дополнительный источник информации в процессе проведения расследования или как средство поиска «следов денежного потока», в случае возникновения подозрения о преступной деятельности, и затем инициируется соответствующее уголовное расследование.

В соответствии с Рекомендацией 19 ФАТФ странам-участницам следует рассмотреть возможность создания подобных систем (с хорошей степенью защиты для обеспечения законного целевого использования сведений), в рамках которых банки, финансовые и посреднические организации предоставляли бы сведения об операциях в иностранной и национальной валюте, превышающих определенный предел, в национальное центральное агентство, чья компьютерная база была бы доступна для уполномоченных органов, занятых в сфере противодействия отмыванию доходов и финансированию терроризма.

Подобные системы существуют во многих странах, как, например США, Канада, Австралия и др. Следует, однако, сказать, что такие системы предполагают обработку огромного количества информации, что, в свою очередь, требует для ее эффективного функционирования использования сложной компьютерной техники. Так, например, в США в 2002 году было выполнено и обработано 12 миллионов соответствующих отчетов о финансовых операциях. Стоит отметить, что в подобных системах определенные финансовые организации, государственные ведомства и компании, которые оперируют крупными суммами наличных в своей повседневной деятельности, освобождены от обязанности предоставлять подобные отчеты.

Главной целью хранения сведений об операциях в рамках системы финансового мониторинга, включающей в себя предоставление отчетов о подозрительных операциях в ПФР, является обеспечение подразделения информацией об операциях, которые вызывают подозрение. Если бы существовало требование о предоставлении информации обо всех операциях, превышающих определенный предел[17], а не только о тех, которые вызывают подозрение, тогда для должного функционирования создаваемого подразделения потребовались бы колоссальные ресурсы. Не стоит также забывать, что требования в отношении субъектов финансового мониторинга предоставлять подобную информацию по всем операциям может стать для них слишком обременительным и система в целом очень быстро может прийти в состояние перегрузки.

Предлагаемый к созданию в РК режим предоставления сведений об операциях может быть излишним для страны, где только ведется создание системы финансового мониторинга. Такая система также идет дальше, чем требования Рекомендации 12 ФАТФ. Наверное, рациональнее было бы сконцентрировать внимание, по крайней мере, на начальной стадии создания системы, на формировании субъектами финансового мониторинга эффективно работающих систем по регистрации и отчетности подозрительных операций[18], а не обо всех операциях, превышающих определенный порог. Так, например, в соответствии со ст.5 субъект финансового мониторинга, как, например, банк, обязывается предоставлять сведения о переводе в или из банка средств на сумму 30,000 долларов США по контрактам лизинга. Это означает, что информация о каждой подобной операции, будь она подозрительна или нет, должна предоставляться в распоряжение ПФР. Если только совершенство системы, уровень подготовки сотрудников и количество доступных ресурсов не будут достаточны для поддержания ее нормальной работы, существует реальная опасность недостижения целей ее создания. Поэтому рекомендуется не принимать закон в его настоящей форме. Предлагается внести изменения в ст.4 проекта Закона с той целью, чтобы только подозрительные операции являлись предметом отчетности, что будет полностью соответствовать Рекомендации 13 ФАТФ. В проекте Закона, однако, следует сохранить положение, обязывающее финансовые организации хранить сведения об операциях.

Серьезную озабоченность вызывает требование предоставлять сведения о большом количестве операций, в отношении которых отсутствуют какие-либо подозрения, так как подобные операции традиционно защищены банковской или коммерческой тайной. В соответствии с текстом проекта Закона не предполагается принятие каких-либо мер по защите информации, предоставляемой ПФР, надежным механизмом. Четко не оговариваются ограничения на использование предоставленной информации. Вне контекста каких-либо других законодательных актов, имеющих отношение к данной сфере, и в соответствии с которыми на подобные сведения распространялся бы принцип конфиденциальности/секретности, рекомендуется в рамках законодательства в сфере БОД и ПФТ предусмотреть создание дополнительных гарантий в виде запрета на использование собранной таким образом информации в других целях кроме как для борьбы с БОД и ПФТ.

Законы, защищающие тайну финансовой информации

В соответствии с Рекомендацией 4 ФАТФ одним из центральных условий введения подобной системы является то, что законы, защищающие банковскую тайну, не противоречат выполнению Рекомендаций ФАТФ. Озабоченность в этом смысле могут вызвать широкие возможности государственных органов по доступу к информации, необходимой им для должного выполнения мер по противодействию отмыванию доходов и финансированию терроризма, а также процедура обмена подобной информацией между компетентными органами внутри страны и на международном уровне, равно как и между финансовыми организациями, где это требуется в соответствии с Рекомендациями ФАТФ[19].

В соответствии с текстом проекта Закона не предполагается введение ограничений на законы о защите банковской тайны для обеспечения предоставления ПФР необходимой ему информации. Неясно, достаточны или нет существующие в настоящее время исключения для обеспечения обмена информации между компетентными ведомствами на международном уровне, а также для обмена информацией между финансовыми организациями. Данную проблему необходимо обсудить параллельно с необходимостью создания механизма по защите информации для предотвращения доступа к ней с незаконными целями или неуполномоченными лицами. В проекте Закона должен существовать баланс между созданием условий для качественного ведения финансовых расследований, преследования правонарушителей и защитой прав граждан.

В пакете Законопроектов создается определенная система соответствия Рекомендациям 5-12 ФАТФ. Однако, как уже было сказано выше, требования предоставления сведений обо всех операциях, превышающих определенный предел не является обязательным и, скорее всего, может привести к перегрузке создаваемой системы финансового мониторинга.

Продолжение следует

[1] Анализ выполнен БДИПЧ ОБСЕ по запросу Центра ОБСЕ в Алматы на основе комментариев Питера Биннинга, солиситора юридической фирмы Коркер Биннинг, Англия. Данная публикация комментариев является сокращенным неофициальным переводом с английского языка. Полный текст на английском языке размещен на сайте: http://www.legislationline.org/upload/lawreviews/4b/7f/d741caf7be82a918280d19215af2.pdf.

[2] Республика Казахстан: оценка стабильности финансовой системы - Обновленная версия, включая отчеты по соблюдению стандартов и законов в следующих сферах: надзор за работой банков и противодействие легализации (отмыванию) доходов и финансированию терроризма. Региональный отчет МВФ № 04/268, август 2004.

[3] Данный отчет был подготовлен в рамках совместной Программы по оценке финансового сектора (ПОФС/FSAP) МВФ и Всемирного Банка, развернутой с целью предоставления государствам-участникам помощи по всеобъемлющему анализу их финансовых систем. Программа начала свою работу в 1999 и ставит своими главными задачами информирование правительств государств-участников о наиболее серьезных рисках внутри финансовых секторов их экономик, вне зависимости от того основываются они на внешних или внутренних факторах, и разработку мер по снижению соответствующих рисков. Частью деятельности ПОФС является предоставление консультаций в отношении использования международных стандартов в финансовой сфере. Все оценки сильных и слабых сторон финансовых секторов, проводимых в рамках Программы, включают в себя анализ режима борьбы с отмыванием денег и противодействия терроризму (далее - БОД и ПФТ). В рамках данных оценок, проводимых МВФ, ВБ, ФАТФ или региональными структурами по типу ФАТФ (FSRBs), в соответствии с общепринятой методологией определяется степень исполнения 40+9 стандартов ФАТФ. Начиная с июня 2002 г., в мире было проведено 89 подобных оценок (более подробно, см. http://www.imf.org/ и http://fatf-gafi.org/pages/0,2987,en_32250379_32235720_1_1_1_1_1,00.htm [последнее посещение адреса 23 февраля 2006г.].

[4] Там же, абзац 50, стр. 21.

[5] Преамбула к проекту закона Республики Казахстан «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма».

[6] Предварительные комментарии БДИПЧ/ОБСЕ в отношении проекта закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам защиты национальной безопасности» (18 апреля 2005г.); комментарии БДИПЧ/ОБСЕ в отношении проектов законов РК «О мерах противодействия экстремисткой деятельности» и «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты в сфере противодействия экстремистской деятельности» (11 февраля 2005г., Обн. 22.03)

[7] Ст. 193 УК РК.

[8] Рекомендация 1: Странам следует рассматривать отмывание доходов как преступление на основании Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988г. (Венская конвенция) и Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000г. (Палермская конвенция). Странам следует применять понятие преступления отмывания доходов ко всем серьезным преступлениям с целью охватить как можно более широкий круг предикатных преступлений. Предикатные преступления можно определить как все преступления, относящиеся к категории серьезных и предусматривающих наказание в виде тюремного заключения («пороговый» подход). Для стран, которые применяют «пороговый» подход, предикатные преступления должны как минимум включать все преступления, за которые предусматривается максимальное наказание на срок более одного года, или, для тех стран, в которых установлен минимальный порог для преступлений в их правовой системе, основные преступления должны включать все преступления, за которые предусматривается минимальное наказание в виде тюремного заключения на срок более 6 месяцев. Каким бы ни был принятый подход, каждой стране следует, как минимум включать ряд преступлений в каждую из установленных категорий преступлений. Предикатные преступления в контексте отмывания денег должны охватывать деяние, совершенное в другой стране, которое представляет собой преступление в этой стране и которое представляло бы собой предикатное преступление, если бы оно было совершено в собственной стране. Страны могут предусмотреть, чтобы единственным условием являлось то, что это деяние будет считаться предикатным преступлением, если оно совершено в собственной стране. Страны могут предусмотреть, чтобы преступление отмывания доходов не применялось к лицам, которые совершили предикатное преступление, если это требуется в соответствии с основополагающими принципами их внутреннего права.

[9] Как видно из официального названия Палермской конвенции, ее действие направлено на борьбу с организованной преступностью в общем, а также на противодействие тем видам деятельности, в которых организованные преступные группы участвуют, как, например, отмывание денег. Венская конвенция, в свою очередь, стала первым международно-правовым инструментом по борьбе именно с отмыванием денег, так как в начале обсуждение данной проблемы велось с точки зрения ее взаимосвязи с незаконным оборотом наркотических и психотропных веществ. Стоит отметить, что незаконные доходы используются в дальнейшем в целом спектре противозаконной деятельности, включая финансирование терроризма, коррупции, незаконной торговле оружием. Именно поэтому, чрезвычайно важно подходить к решению данной проблемы комплексно, т.е. параллельно использовать наиболее успешные модели и подходы по борьбе с каждым из вышеперечисленных феноменов.

[10] Республика Казахстан: оценка стабильности финансовой системы - Обновленная версия с отчетами по исполнению стандартов и законов в следующих сферах: контроль за работой банков и противодействие легализации (отмыванию) доходов и финансированию терроризма. Отчет МВФ № 04/268, август 2004 г. стр. 35.

[11] Нарушения международных соглашений включают в себя нарушение положений Конвенции о борьбе с незаконным захватом воздушных судов, Конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданский авиации, Конвенции о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов, Международной конвенции о борьбе с захватом заложников, Конвенции о физической защите ядерного материала, Протокола о борьбе с незаконными актами насилия в аэропортах, обслуживающих международную гражданскую авиацию к Конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданский авиации; Конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства, Протокола о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности стационарных платформ, расположенных на континентальном шельфе и Международной конвенции о борьбе с бомбовым терроризмом. Казахстан является участником всех данных соглашений кроме Конвенции о физической защите ядерного материала.

[12] Разъяснительное замечание к Специальной рекомендации 2: Криминализация финансирования терроризма и сопутствующей ему легализации незаконных доходов, абзац 9 и 10.

[13] Комментарии БДИПЧ/ОБСЕ в отношении проектов законов РК «О мерах противодействия экстремисткой деятельности» и «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты в сфере противодействия экстремистской деятельности». Рекомендации, содержащиеся в данных Комментариях, не были приняты во внимание.

[14] Понятие «экстремист» используется не только в правовых документах, что само по себе не представляет проблемы, если только в результате такого использования понятие не получает правового наполнения.

[15] Хотя вывод о включении в данную категорию хотя бы некоторых видов нематериальных ценностей можно сделать на основании использования в ст. 2 фразы «имущественные права» (в соответствии с которым «доходы, полученные незаконным путем» определяются как «деньги, ценные бумаги и иное имущество, в том числе имущественные права (далее - деньги или иное имущество), полученные в результате совершения преступления или административного правонарушения»).

[16] См. Рекомендацию 12 ФАТФ.

[17] См. Рекомендацию 5 и 12 ФАТФ, а также Разъяснительные Замечания.

[18] Традиционно, подозрение есть вывод, к которому приходит субъект финансового мониторинга после анализа всех соответствующих сведений. Очень важно сформулировать понятие «подозрение» в наиболее определенной форме, так как удовлетворение требований об отчетности субъектами финансового мониторинга потребует от них создания сложных и дорогостоящих систем. В соответствии с Рекомендациями ФАТФ, каждая страна принимает решение по поводу того, какая степень подозрения необходима для приведения механизма отчетности в действие. В Рекомендации 13 ФАТФ говорится только о случаях, когда у субъекта финансового мониторинга «существуют подозрения» или «разумные основания для подозрения» причастности имущества к незаконной деятельности. В разных странах используются различные подходы в определении данных понятий и факторов, необходимых для начала процедуры предоставления сведений. Для более детальной информации см. МВФ/Всемирный Банк, Подразделения финансовой разведки: обзор, стр. 43-46.

[19] См. Методологическую Рекомендацию 4 ФАТФ, стр. 11.


Больше важных новостей в Telegram-канале «zakon.kz». Подписывайся!

сообщить об ошибке
Сообщить об ошибке
Текст с ошибкой:
Комментарий:
Сейчас читают
Читайте также
Загрузка...
Интересное
Архив новостей
ПнВтСрЧтПтСбВс
последние комментарии
Последние комментарии