Новости
В других СМИ
Загрузка...
Читайте также
Новости партнеров

Анализ проекта Закона Республики Казахстан «О противодействии отмыванию доходов и финансированию терроризма» (часть 2)

Рубрика Оценка эксперта

Фото : 22 апреля 2006, 12:32
Рубрика Оценка эксперта


Предлагаем вторую часть анализа проекта закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма».

В настоящее время в Парламент РК поступил проект закона «О противодействии отмыванию доходов и финансированию терроризма» с целью создания механизма обязательной отчетности коммерческих организаций Казахстана при произведении операций, превышающих определенный порог, или в случае, если подобные операции характеризуются как «подозрительные», и формирование новой структуры с функцией получения и анализа такой информации. Профессором права, университета г. Сент-Луис, США (Saint Louis University, USA) Стивеном Тейманом (Steven Thaman) по просьбе Центра ОБСЕ в Алматы подготовлена данная оценка.

В. Исключения в отношении требования судебного санкционирования ограничения права на неприкосновенность частной жизни в рамках международного права

1. Международно-правовые нормы, регулирующие возможное вторжение в частную жизнь

Статьей 8 Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ) провозглашается следующее:

«1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.
2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случая, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».

Данные положения относятся как к установке прослушивающих устройств и перехвату телефонных переговоров[1], так и к нарушению границ частной собственности с целью проведения обысков и выемки[2]. Однако, как в ст. 8 ЕКПЧ[3], так и в ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах[4] (МПГПП) содержится четкое требование наличия судебного санкционирования при нарушении неприкосновенности частной жизни, перехвате и прослушивании переговоров, либо в результате нарушения границ частной собственности[5].

Благодаря тому, что прослушивание или обыски могут производиться только в «порядке, определенном законом», когда это «необходимо в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, общественного спокойствия, в целях предотвращения беспорядков и преступлений и для «защиты прав и свобод других лиц» с учетом того, что законы, которые регулируют этот вопрос уже есть в Казахстане, следует решить, насколько полномочия казахстанской прокуратуры по нарушению права на неприкосновенность частной жизни соответствуют «вмешательству, проистекающему из оспариваемого законодательства, в рамках «необходимого в демократическом обществе»[6].

2. Какие из несудебных органов могут санкционировать ограничение права на неприкосновенность частной жизни и личности в соответствии с решениями Европейского суде по правам человека (ЕСПЧ).

а. Дела об обысках и выемке

В ЕСПЧ было рассмотрено несколько дел в отношении полномочий сотрудников французских таможенных органов по обыску частных жилищ и офисных помещений подозреваемых. В деле Функе против Франции [Funke v. France][7] сотрудники таможни Страсбурга совместно с представителями судебной полиции вторглись в жилище заявителя для поиска доказательств наличия собственности за границей. Обыск производился в течение 4,5 часов, в результате чего были найдены документы, подтверждающие наличие банковских счетов в иностранных банках[8]. В деле Миай против Франции [Miaihle v. France][9] сотрудники таможенных органов г. Бордо совместно с представителями судебной полиции произвели обыски двух головных офисов компаний, которыми управлял заявитель. Он в свою очередь, являлся почетным консулом Королевства Филиппины в г. Бордо. Сотрудниками полиции было изъято около 15 тысяч документов[10]. И, наконец, в деле Кремье против Франции [Cremieux v. France][11] таможенными сотрудниками были изъяты документы, имеющие отношение к операциям между офисом оптовой компании по торговле вином, находящейся в собственности заявителя, с головным офисом в г.Марсель, и зарубежными компаниями. Сотрудниками таможни было произведено 83 следственных действий в форме допросов и рейдов в офисы компании, частного жилища подозреваемого, а также по другим адресам, найденным в документах по делу. Так, например, при одном из обысков было изъято 518 документов[12].

В статье 64(1) Таможенного кодекса Франции, действовавшего во время рассмотрения жалоб по трем вышеназванным делам, говорилось следующее:

«1. В случае проведения обыска с целью изъятия товаров, незаконно находящихся на таможенной территории, за исключением специально построенных жилых комплексов, размещающих не менее 2 тысяч человек, а также при произведении поиска любых товаров, в отношении которых действует ст. 215 настоящего Кодекса, сотрудники таможенных органов уполномочены производить обыски частных жилищ в сопровождении представителя муниципальной или судебной полиции»[13].

Во всех трех вышеперечисленных делах ЕСПЧ вынес постановление о нарушении сотрудниками таможенных органов Франции ст. 8 ЕКПЧ в следующей формулировке:

«В тот период, когда имели место данные обстоятельства, до законодательных реформ 1986 и 1989 гг., направленных на большую защиту человека (см. п. 29 выше), таможенная администрация обладала значительными правами; в частности, она имела право сама определять, какие проводить проверки, когда, в каком количестве и в течение, какого срока. Без соответствующего судебного мандата предусмотренные в законодательстве ограничения и требования, на которые ссылается Правительство (см. п. 54 выше), были слишком слабыми и неполными, чтобы можно было признать вмешательство в права заявителя соразмерным преследуемой законной цели»[14].

Следует также заметить, что все три вышеназванных дела против правоохранительных органов Франции имели отношение к произведению обысков, а также изъятию коммерческой документации, банковской информации и других материалов, как в жилых, так и офисных помещениях. Как было сказано выше, в соответствии с пунктами 5.2. и 5.3. ст. 21 Закона о прокуратуре РК, органы прокуратуры имеют «право неограниченного доступа» к материалам, конфиденциальность которых защищена банковской тайной, а также неограниченные полномочия замораживать и изымать средства на банковских счетах, принадлежащих как частным, так и юридическим лицам.

В данном контексте, особое внимание следует обратить на то, что банковская информация и коммерческая документация также защищены законом в рамках права граждан на неприкосновенность частной жизни, и что владельцы коммерческих структур также обладают правом на неприкосновенность частной жизни и, соответственно, ее защиты, в том числе, и на территории офисных помещений и во время передачи любой информации, связанной с коммерческой деятельностью. В соответствии с решением ЕСПЧ деловая информация и коммерческие операции также защищены ст. 8 ЕКПЧ:

«Суд не считает возможным или необходимым дать исчерпывающее определение понятию "личная жизнь". Было бы слишком строго ограничить ее интимным кругом, где каждый может жить своей собственной личной жизнью, как он предпочитает, и тем самым полностью исключить внешний мир из этого круга. Уважение личной жизни должно также включать до некоторой степени право устанавливать и развивать отношения с другими людьми.

Более того, кажется, нет принципиальных оснований, чтобы такое понимание «личной жизни» исключало деятельность профессионального и делового характера; именно в своей работе большинство людей имеют значительное, если не наибольшее, количество шансов развивать отношения с внешним миром. Эта точка зрения подтверждается тем фактом, как уже было справедливо отмечено Комиссией, что не всегда возможно четко разграничить, какая деятельность человека составляет часть его профессиональной или деловой жизни. Таким образом, особенно в случае, когда человек имеет гуманитарную профессию, его работа в таком контексте может стать неотъемлемой частью его жизни до такой степени, что становится невозможным определить, в качестве кого он действует в данный момент времени».

«По заключению суда, нарушение права на неприкосновенность частной жизни имело место даже в случаях, когда велось прослушивание как коммерческих, так и частных переговоров (Хувиг против Франции [Huvig v. France], 12 ЕСПЧ 528, параграфы 8 и 25), а тот факт, что прослушивание проводилось только в целях получения информации делового характера, не может служить основанием неприменения к данному случаю принципов защиты права на неприкосновенность частной жизни в соответствии со ст. 8 ЕКПЧ»[15].

Касательно полномочий казахстанских органов прокуратуры требовать от подозреваемых предоставления частной и коммерческой информации, которая впоследствии может привести к выдвижению против них обвинений, то по заключению ЕСПЧ такая практика нарушает право граждан не свидетельствовать против себя, защищенное ст. 6(1) ЕКПЧ[16]. Не во всех демократических странах принудительная передача информации в распоряжение следствия рассматривается, как нарушение права не свидетельствовать против себя[17], даже если в результате исследования предоставленных материалов могут быть получены требуемые доказательства вины подозреваемого. Так исключаются случаи, при которых государство регулирует деятельность компаний, имеющих большое влияние на сферу здравоохранения, безопасности или другие области, где есть публичный интерес[18], когда государство имеет право требовать передачу необходимых данных. В связи с этим, полномочия органов прокуратуры Казахстана требовать предоставления им информации следует ограничить сферой регулирования деятельности юридических лиц, деятельность которых представляет значительный публичный интерес. Эти полномочия не должны распространяться на классические расследования по уголовным делам или получение обычной коммерческой информации, не связанной с здравоохранением и безопасностью. Несмотря на то, что борьба с отмыванием денег, вне всякого сомнения, является важной задачей, она не влияет на здравоохранение и безопасность [safety] и здесь невозможно усмотреть наличие каких-либо «неотложных обстоятельств» или «опасность промедления», оправдывающих такие действия без вмешательства суда.

б. Прокурор в Казахстане не является «сотрудником судебной власти» уполномоченным издавать постановления санкционирующие нарушение права граждан на неприкосновенность частной жизни

ЕСПЧ было также рассмотрено несколько жалоб, связанных со случаями предварительного заключения подозреваемых, санкционированных или одобренных государственными представителями несудебных органов. В рамках данных дел суд должен был определить, являлись ли данные государственные лица «иными должностными лицами, наделенными, согласно закону, судебной властью» в рамках ст. 5(3) ЕКПЧ.

Несмотря на то, что по делу Шиссер против Швейцарии [Schiesser v. Switzerland][19] ЕСПЧ было признано, что окружной прокурор г. Винтертхур [Winterhur], который по данному делу выступал в статусе следователя и, в то же время, выполнял функции государственного обвинителя по более мелким делам являлся «лицом, уполномоченном законом осуществлять судебные фенкции»[20], ЕСПЧ впоследствии начал дистанцироваться от этого своего решения по делу Шиссер против Швейцарии, что ясно видно по ряду дел, в рамках которых меры предварительного заключения в процессе военных уголовных расследований были санкционированы официальными представителями вооруженных сил. По данным делам предварительному заключению были подвергнуты три военнообязанных гражданина Голландии, отказавшихся от прохождения военной службы по политическим или религиозно-этическим убеждениям. По задержанию последние предстали перед auditeur-militair (официальное лицо, которое имеет полномочия выступать в качестве обвинителя в Военном суде Королевства Нидерланды)[21]. Аuditeur-militair назначается и снимается с должности королевской властью по совместному представлению Министерств юстиции и обороны, и должен иметь высшее юридическое образование; в своей деятельности auditeur-militair обязан следовать указаниям Министерства юстиции. Предварительное расследование по военным делам как таковое производится другим лицом - officier-commissaris[22]. Нидерланды оспаривали, что решение ЕСПЧ по их делу должно быть разрешено аналогично делу Шиссера, так как, по их мнению, голландский auditeur-militair и окружной прокурор округа Винтертхур, хотя и являлся прокурором, но также был и «представителем органа, уполномоченного выполнять функции судебной власти». В данном случае, ЕСПЧ не согласился с мнением официальной голландской стороны и постановил, что:

«независимость auditeur-militair не соответствовала требованиям Статьи 5(3) ЕКПЧ. Несмотря на независимость от военного руководства, auditeur-militair может быть призван исполнить функцию обвинителя после передачи соответствующего дела в военный суд. Он, соответственно, может стать заинтересованной стороной по уголовному делу, возбужденному против того или иного военнообязанного, решение о предварительном задержании которого на досудебной стадии выносил он же. Таким образом, аuditeur-militair не может являться «полностью независимым от сторон» при принятии решения о задержании подозреваемого, так как потенциально может стать одной из сторон по данному делу при последующем его развитии»[23].

В деле Пауэлс против Бельгии [Pauwels v. Belgium][24] обжалованию заявителем подверглась правомерность действий бельгийского auditeur-militair по вынесению постановления о задержании военнослужащего в связи с подозрениями в хищении. Бельгийский auditeur-militair является представителем судебной власти и не входит в иерархию военных чинов, но в соответствии с бельгийской конституцией он также не является судьей, так как лишается своих полномочий королем. Бельгийские auditeur-militair подчиняются непосредственно auditeur-général, председателю Апелляционного Военного Суда [Court Martials Appeal Court] , а также министру юстиции; при исполнении своих профессиональных обязанностей, однако, являются абсолютно независимыми. Auditeur-militair выполняют функции сотрудников полиции, следственных судей, а также прокуроров[25]. Дело Пауэлса отличалось от вышеупомянутых голландских дел и дела Шиссера тем, что auditeur-militair официально возбудил дело против заявителя. И, соответственно, Европейский суд при рассмотрении дел из Голландии вынес решение о нарушении ст. 5(3) ЕКПЧ[26].

И, наконец, в деле Губер против Швейцарии [Huber vs. Switzerland][27] окружной прокурор кантона г.Цюрих снова предстал перед ЕСПЧ но уже не так удачно, как раньше. По данному делу ЕСПЧ нашел нарушение ст. 5(3) ЕКПЧ, основываясь на делах голландских auditeur-militair, а также деле Пауэлса. По мнению суда, обстоятельства данного дела также были близки рассмотренным ранее делам, в которых суд пришел к тому, что судья, который участвовал в деле на стадии предварительного расследования или принимал решение по предварительному заключению подозреваемого, не может выполнять функции судьи на стадии слушания по этому же делу[28].

В процессе постепенного вступления в Совет Европы большинства стран европейского региона, возникших на территории бывшего Советского Союза или являвшихся странами-участницами Варшавского договора, с учетом того, что системы уголовного правосудия в данных странах были основаны на общей советской модели (что в равной степени можно отнести и к системе, существующей в Казахстане), ЕСПЧ было вынесено решение о роли следователя или прокурора в санкционировании предварительного заключения с точки зрения положений ст.ст. 5(3-4) ЕКПЧ. Без каких-либо исключений ЕСПЧ решил, что органы прокуратуры Болгарии[29], Польши[30] и Литвы[31] не могут иметь полномочий, присущих судебным инстанциям так как

«…Таким образом, «должностное лицо» должно быть независимым от исполнительной власти и от сторон в процессе. В этом отношении реальное появление прокурора на момент принятия решения о взятии под стражу является существенным: если в это время выяснится, что "должностное лицо" может впоследствии вступить в уголовное разбирательство и выступить на стороне обвинения, то его независимость и беспристрастность могут вызвать сомнение»[32].

ЕСПЧ были отвергнуты аргументы представителей Польши на основании того, что

«По мнению Суда, сам факт того, что согласно действующему законодательству прокуроры в дополнение к своим обязанностям по уголовному преследованию выступают еще и в роли охранителя публичного интереса (на что ссылаются власти Польши), не может рассматриваться как придающий им судебный статус. Суд отмечает, что прокуроры исполняют следственные и обвинительные функции и поэтому в уголовном разбирательстве они, как было предусмотрено законом в то время, в частности положениями главы III Уголовно-процессуального кодекса 1969 года, должны рассматриваться как участники уголовного процесса… Таким образом, Суд приходит к выводу о том, что имело место нарушение пункта 3 Статьи 5 Конвенции»[33].

Вопрос о том, кто является прокурором, а кто судьей становится более запутанным при анализе правовых систем, где и те, и другие имеют статус магистратов [magistrates] и, в некоторых случаях, даже входят в одну и ту же государственную структуру[34]. Аргументация представителей Италии, сводившаяся к тому, что сотрудники прокуратуры Италии являются магистратами и, соответственно, достаточно независимыми для принятия решений по предварительному заключению, была отвергнута ЕСПЧ в рамках рассмотрения дела Бринкат против Италии [Brincat v. Italy]:

«…правительство придерживалось мнения о том, что прокурор в Италии обладает необходимыми гарантиями независимости и объективности, проистекающими из положений Конституции, а также принципов национальной правовой системы. Прокуратура является частью судебной ветви власти; в соответствии со старым Уголовно-процессуальным кодексом она не может рассматриваться как непосредственно заинтересованная сторона по какому-либо делу в узком понимании этого термина, ее следует воспринимать как орган правосудия, выполняющий свои функции «объективно и нейтрально» исключительно в интересах закона и в соответствии с требованием ведения расследования с равным вниманием к оправдательным и обвинительным доказательствам»[35].

На основе постановлений по вышеперечисленным делам голландских военнообязанных, а также по делу Пауэлса и Губера, ЕСПЧ решил, что если итальянский прокурор теоретически мог:

«…вступить в дело на более поздних стадиях при последующем судебном расследовании как представитель стороны обвинения, существует достаточный риск того, что его беспристрастность может быть подвергнута объективным сомнениям»[36].

Аргумент о том, что полномочия прокуроров, том виде как они развивались в рамках советской системы правосудия и в государствах, образовавшихся после его распада, включают в себя также и некоторые судейские (такие как, например, выдачу ордеров на обыск или санкционирование мероприятий по прослушиванию) и, что при выполнении этих своих функций прокурор действует объективно, как если бы это делал судья, не состоятелен до того момента пока прокуратура является органом, ответственным за уголовное преследование. Придание органам прокуратуры судейского статуса не является чем-то присущим только системам правосудия стран бывшего Советского блока. По сути, такая тенденция явилась продолжением развития инквизиционной системы правосудия, в рамках которой не признавалось разделение полномочий органов следствия, обвинения и суда[37]. Вплоть до 1959 года во Франции следователь-магистрат назначался не судом, как это делается сегодня, а прокуратурой, что ставило его независимость под серьезное сомнение[38]. Даже сегодня прокурор во Франции обладает статусом магистрата [standing magistrate] и входит в ту же структуру, что и судьи [sitting magistrates][39]. Такая же ситуация наблюдается и с голландскими прокурорами, которые рассматривают себя как представителей судебной власти[40]. Преобладающая интерпретация собственного статуса немецкими прокурорами такова что прокуратура - «это автономный орган правосудия», не принадлежащий ни к исполнительной, ни к судебной ветвям власти, а также не являющийся «стороной» по уголовному делу[41].

Правовой статус следственного судьи [investigating magistrate или judge d’instruction], ответственного за проведение предварительного расследования, также представляет собой проблему, так как, принимая непосредственное участие в расследовании, такой «судья» не может быть достаточно объективным при принятии решения о предварительном заключении. В своей практике, ЕСПЧ, однако, всегда признавал полномочия следственного судьи правомочными на основании Статьи 5(3) ЕКПЧ[42], а что касается степени независимости для санкционирования нарушения права на неприкосновенность частной жизни граждан - на основании ст. 8 ЕКПЧ[43].

в. Казахстанские законы, наделяющие прокурора полномочиями санкционировать действия следователя, нарушающие право на неприкосновенность частной жизни, не соответствуют общепринятым правовым демократическим принципам

I). Соответствующие казахстанские законы нарушают Статью 8 ЕКПЧ

Несмотря на то, что Республикой Казахстан не была ратифицирована ЕКПЧ, ст. 1 Конституции РК провозглашает Казахстан «демократическим светским, правовым и социальным государством, наивысшими ценностями которого являются индивид, его жизнь, права и свободы». Судебная практика ЕСПЧ, главной целью деятельности которого является защита минимальных стандартов прав человека в большинстве европейских стран, включая также многие страны бывшего социалистического блока, и многие государства, возникшие на территории бывшего Советского Союза, также должна выступать ориентиром для Казахстана, правовая система которого уходит своими корнями в российскую и советскую правовые традиции.

В соответствии с законами РК о прокуратуре, оперативно-розыскной деятельности, а также УПК органы прокуратуры, в части санкционирования нарушения конституционных прав граждан, наделяются квази-судебными полномочиями. Из вышеприведенного анализа решений ЕСПЧ видно, что прокуратура в рамках правовых систем Болгарии, Польши и Литвы до их реформы, и, следовательно, сходная по своим функциям прокуратура Казахстана, не является «государственным органом в соответствие с законом наделенным полномочиями судебной власти». ЕСПЧ были отвергнута аргументация в пользу декларируемой «нейтральности» прокурорских сотрудников, которые обязаны защищать права подозреваемых и обвиняемых и обеспечивать собирание оправдательных доказательств, а также участвовать в судопроизводстве, по крайней мере, в том, что прокуроры формулируют обвинение и осуществляют уголовное преследование. Хотя в обычных условиях сотрудник казахстанской прокуратуры не расследует уголовное дело, он проверяет обоснованность выдвинутых обвинений и, вне всякого сомнения, является единственным представителем государства с полномочиями по уголовному преследованию в суде. Несмотря на то, что по решению в деле Шиссера сотрудники прокуратуры на стадии предварительного следствия имели право принимать судебные по своему характеру решения в случаях, когда те же лица не представляли сторону обвинения в суде, анализ решений ЕСПЧ по делу Губера, по вышеприведенным голландским военным делам, по болгарским, польскому и литовскому делам приводит к выводу о том, что на самом деле сотрудник прокуратуры в рамках уголовного дела представляет интересы государства и он «может» осуществлять уголовное преследование, является достаточным для исключения казахстанских сотрудников прокуратуры из круга должностных лиц, «наделенных в соответствие с законом полномочиями судебной власти».

В заключение, хотелось бы отметить, что существующие полномочия органов прокуратуры Казахстана по выдаче ордеров на обыск, изъятие и конфискацию частной коммерческой документации, а также на прослушивание телефонных линий без судебного разрешения в данном отношении, вне всякого сомнения, нарушают общепризнанные универсальные нормы по защите прав человека и выходят далеко за рамки основополагающих демократических стандартов. Наделение органов прокуратуры полномочиями требовать от коммерческих и банковских организаций предоставлять информацию о коммерческих операциях до того момента, как независимым органом или судьей будет принято решение о наличии разумных основании подозревать, что та или иная операция может иметь отношение к отмыванию нелегальных доходов, будет означать еще большее расширение полномочий организации, которая да настоящего времени пользуется властью, полученной в наследство от советской диктатуры без независимого контроля со стороны независимых судебных органов. Именно по этой причине, проект закона по отмыванию доходов не должен быть принят в настоящем виде до момента введения в действие соответствующих противовесов.

2. Квази-судебная роль органов прокуратуры в настоящее время ликвидируется в странах, чьи правовые системы основаны на российско-советской модели

Болгарские, польские и литовские дела по оспариванию правомерности предварительного задержания являются тенденцией в странах бывшего Советского блока, а также европейских странах, возникших на территории бывшего Советского Союза. Эта тенденция направлена на изменение законодательства по развитию института судебного санкционирования действий, нарушающих права на неприкосновенность частной жизни, а также арестов и задержаний[44]. Наиболее важным для ситуации в Казахстане является то, в каком направлении соответствующие реформы пойдут в Российской Федерации, поскольку правовая история Казахстана неразрывно связана с соответствующими процессами в России и в бывшем Советском Союзе.

В 1991 году Верховным Советом Российской Советской Федеративной Социалистической Республики (ВС РСФСР) была почти единогласно принята Концепция судебной реформы[45], в которой сформулированы демократические идеи в сфере правосудия. Среди принципов, изложенных в данном документе, были требования судебного санкционирования вторжения в частную жизнь, произведения арестов и задержаний[46], а также отмена надзорных функций органов прокуратуры[47]. В Концепции также содержались рекомендации по ограничению прокурорского надзора в тех случаях, когда он не был связан с реагированием на нарушение закона, по упразднению полномочий органов прокуратуры по приостановлению оспариваемых ими действий, отказ от прокурорских предписаний, а также ограничение полномочии органов прокуратуры на вызов граждан и официальных лиц для дачи показаний вне рамок возбужденного дела[48].

В 1992 году в Конституцию РСФСР были внесены изменения в отношении обязательного судебного санкционирования обысков, арестов и задержаний, а также прослушивания частных переговоров. Однако, учитывая переходный период, реализация данных положений была отложена до момента принятия соответствующих законов российским парламентом[49]. Конституция РФ 1993 г. включала в себя схожие требования, но опять же ставила реализацию данных положений в зависимость от принятия изменений в УПК РФ. Данные конституционные требования удалось ввести в действие только 18 декабря 2001 г. с принятием нового УПК РФ[50]. В Украине требование судебного санкционирования обысков и прослушиваний частных переговоров также было внесено в новую Конституцию[51]. В бывших советских Центрально-Азиатских республиках, включая Казахстан, однако, подобные действия предприняты не были. Казахстану, как видится автору анализа, предпочтительно последовать примеру России и принять необходимые изменения, как в Конституцию, так и в УПК, для реализации требования о судебном санкционировании нарушения права на неприкосновенность частной жизни, распространяющегося также и на банковскую информацию.

3. В демократических странах наблюдается тенденция определения четкой границы между функциями органов уголовного преследования, органов, судебным контролем за следственными действиями, которые ограничивают права граждан, и рассмотрением дела по существу в суде.

Вопрос о том, как Казахстан подойдет к обеспечению независимого судебного контроля за действиями органов уголовного преследования, ограничивающими конституционные свободы граждан будут решать казахстанские парламентарии. В России полномочия по выдаче ордеров на обыск, установку прослушивающих устройств, произведение ареста и задержания были переданы судьям муниципального (районного) уровня. Это было подвержено критике так как в состав многих районных судов входит один или двое судей, а это приводит к противоречивой ситуации, когда судья, принимающий решение на стадии предварительного следствия не может участвовать в слушании по делу даже если юрисдикция суда распространяется на это конкретное дело[52].

Другим вариантом могло бы стать введение должности следственного судьи (судьи-магистрата) по французской, испанской, голландской, португальской или хорватской модели, независимость которого была теоретически признана ЕСПЧ[53]. Это, однако, не является оптимальным решением. Несмотря на то, что следственный судья является представителем судебной власти и ЕСПЧ признается его независимость от исполнительных и прокурорских органов, данный представитель государства все еще слишком зависим от прокурорских органов и полиции в большинстве юрисдикций,[54] а также, несмотря на то, что входит в структуру магистрата, является официальным лицом, ответственным за проведение уголовного расследования.

С того момента, как официальное лицо совершает задержание подозреваемого или у него появляются какие-либо предположения по поводу обстоятельств или мотивов преступления, он в некоторой степени теряет объективность, необходимую для оценки обоснованности или разумности проведения последующих следственных действий. Было бы идеально, если представитель государства, в чьи функции входит принятие решений по ограничению фундаментальных конституционных прав подследственного, не являлся лицом, ответственным за успех самого следствия. По мнению Верховного Суда США в отношении регулирования арестов/задержаний,

«…сущность 4-й Поправки к Конституции США, которая не всегда ясна принципиальным представителям следственных органов, не отказывает представителям правоохранительных органов в тех качествах, которые служат для разумных людей в качестве основания для соответствующих умозаключений на основе имеющихся доказательств.. Ее защита требует разрешения вопроса о вмешательстве нейтрального и отстраненного магистранта вместо того, чтобы решение принималось должностным лицом, которое очень часто вовлечено в процесс расследования преступления»[55].

На самом деле, даже в тех системах, где все еще используются следственные судьи (магистраты), фактически решения в период следствия все в большей степени принимаются представителями полиции и прокурором, что ведет к снижению роли следственных судей в процессе принятия решений по нарушению конституционных прав граждан, допросу подозреваемых и контролю за процедурой дачи показаний свидетелями[56].

Наиболее предпочитаемым решением проблемы, наблюдаемым в качестве тенденции уголовно-процессуальной реформы в демократических странах, было бы отмена института следственных судей (магистратов), передача всех полномочий в рамках предварительного следствия органам прокуратуры и введение института независимого судьи, осуществляющего контроль за следствием и санкционирующего действия, ограничивающие конституционные права граждан во время расследования уголовных дел, а также рассматривающего обращения стороны защиты и потерпевших в рамах предварительного расследования, при этом не осуществляющего расследования.[57] Такие изменения были предприняты в рамках правовых систем Германии - в 1974 г.[58], Италии - 1989 г., Венесуэлы - 1998 г.[59] и Эстонии - в 2004 г.[60].

В 1991 году французская Комиссия по уголовно-процессуальной реформе выступила с предложением отмены института следственных судей[61]. Подобные предложения также прозвучали и в испанской юридической сфере в отношении испанского эквивалента следственного судьи juez instructor[62], однако ни во Франции, ни в Испании в данном направлении не было предпринято никаких конкретных шагов.

В Англии Комиссия по уголовно-процессуальной реформе также рассматривала возможность введения в систему правосудия института следственного судьи. Идея эта, однако, была отвергнута со следующими комментариями:

«…члены Комиссии не уверены в том, что смешение функции следствия и обвинения, а также непосредственное участие судей в том и другом процессах, фактически будут служить интересам правосудия лучше, чем в системе, где роли полиции, прокуроров и судей разведены как можно более далеко, и судья, который несет ответственность за проведение судебного процесса, является арбитром права, а не факта. Членам Комиссии представляется, что система, в которой данные роли разграничены, предлагает больше возможностей защиты невиновного подозреваемого, включая его защиту от необоснованно продолжительного задержания на предварительной стадии следствия»[63].

Заметим, что английской Королевской Комиссией по уголовному правосудию явное предпочтение отдается системе, похожей на существующую в Казахстане, т.е. когда функции уголовного расследования находятся в ведении органа, отдельного от прокуратуры, которая, в свою очередь, несет ответственность только за представление государственного обвинения в судебном слушании. В системе правосудия Англии и Уэльса, однако, государственная прокуратура не наделена полномочиями надзора за следствием, ведущимся полицией или другими правоохранительными органами.

IV. УСТАРЕВШИЙ ХАРАКТЕР ИНСТИТУТА 0ПРОКУРОРСКОГО НАДЗОРА

Российская прокуратура была создана Петром I в 1722 году для надзора за деятельностью Императорского Сената; ее функции в дальнейшем были расширены во время правления Екатерины Великой и стали включать в себя также надзор за деятельностью региональных и местных административных органов, а также уголовное преследование. Тогда прокуратуру стали называть «государевым оком»[64]. В результате реформ, проведенных во время правления Александра II в 1864 году, большинство надзорных функций прокуратуры было отменено и деятельность ее сведена к уголовному преследованию[65]. Функция уголовного расследования была передана «судебным следователям», которые в некоторой степени напоминали французские судебные магистраты. Роль прокурора в российской правовой системе, после 1864 года, таким образом, была сходна с функциями его французского коллеги[66].

Несмотря на то, что институт прокуратуры был полностью отменен большевиками в 1917 году, его деятельность была возобновлена в 1922 году. Прокуратура снова получила общие полномочия надзора за законностью актов должностных лиц и организаций, а также функций государственного обвинения по уголовным делам, что сделало данный орган уже «всевидящим оком Коммунистической Партии»[67]. Во времена сталинского правления, когда Генеральным Прокурором являлся Андрей Вышинский, органы прокуратуры большую часть своего времени посвящали государственному принуждению, поиску и уничтожению врагов диктатора[68]. В советском праве прокуратура считалась независимой от исполнительной, законодательной и судебной ветвей власти и, вне всякого сомнения, наиболее мощной организацией в системе правосудия[69]. Прокуратура не только надзирала за уголовным расследованием и проводила следствие по наиболее важным делам, но, также, представляла государственное обвинение в суде. На стадии уголовного расследования прокуратура выполняла квази-судебные функции, так как была уполномочена выдавать ордеры на арест, предварительное задержание, обыск, выемку и прослушивание. В тех случаях, когда граждане пытались обжаловать нарушение их прав, например, в случае насилия со стороны милиции, данное обращение делалось в органы прокуратуры, а не в суд.

Предпринимаемые реформы в России имели небольшой успех по ограничению полномочий этого типичного советского института. Несмотря на то, что новый закон о прокуратуре, наконец сокративший ее компетенцию по надзору за судами[70], был принят в январе 1992 г., новый Федеральный Закон о прокуратуре РФ, принятый 17 ноября 1995 г. сделал достаточно мало для ограничения надзорных полномочий данной организации и, кроме этого, расширил права прокуратуры в отношении надзора за деятельностью частных коммерческих организаций[71].

V. НЕАДЕКВАТНОСТЬ ПРОЕКТА ЗАКОНА ОБ ОТМЫВАНИ НЕЗАКОННЫХ ДОХОДОВ

В УСЛОВИЯХ КОРРУПЦИИ

Что касается проекта закона об отмывании доходов, автору оценки не представляется, что Казахстан готов ввести в действие систему обязательной отчетности по ОПД и ОВО в том виде, в каком она существует в США, даже если функции сбора и анализа информации находились бы в ведении одного из управлений Министерства финансов, как это было первоначально в России. Крупномасштабная коррупция в официальных органах Казахстана, большей своей частью имеющая отношение к прибыльному нефтегазовому сектору, проникла во все государственные органы[72], включая саму прокуратуру, и является угрозой независимости банковской и коммерческой деятельности, необходимой для создания жизнеспособного частного предпринимательского сектора и рыночной экономики, которые в свою очередь представляют собой бастионы продвижения демократии в обществе. Именно по этой причине международный бизнес относит Казахстан к наиболее коррумпированным государственным системам в мире[73].

Именно поэтому было бы разумно начать движение в данном направлении с осторожных шагов, то есть создания программы отчетности, контролируемой самой банковской системой, и ограничить прокурорский доступ к соответствующей информации только по расследованиям, в которых правоохранительным органам удалось доказать наличие разумных к тому оснований, или в ситуациях, когда банковские организации сами предоставляют сведения о действительно подозрительных операциях, чтобы защитить себя от потенциальной ответственности за участие в схемах по легализации незаконных доходов. Только если впоследствии будет создано какое-либо подразделение финансового мониторинга, как, например FINCEN в США, существующее вне структур «силовых» ведомств - прокуратуры, МВД и Министерства юстиции, которые являются правоохранительными органами по своей сути - и вместо этого будет входить в структуру, например, Министерства финансов, то только в этом случае можно будет говорить о системе отчетности, включающей в себя необходимые противовесы и гарантии защиты неприкосновенности и конфиденциальности, характерные для демократического общества.

В системах, где коррупция в государственных органах процветает, национальные природные ресурсы расхищаются через продажу по заниженным ценам, а коммерческие контракты заключаются на основании инсайдерской информации, и все это является богатейшим источником незарегистрированных доходов, ничто не сможет заставить правоохранительные органы, включая прокуратуру, отказаться от конфискации этих «грязных» доходов и отмывания их через собственные коррумпированные структуры или, даже, от конфискации легальных доходов, информация о которых может быть получена из поступаемого ОВО, сумма по которым превышает определенный максимум, то есть в ситуациях, когда органы прокуратуры будут получать подобную информацию первыми.

Даже в США, где большой процент федеральных и штатных правоохранительных органов и их деятельность финансируются за счет средств, конфискованных в рамках гражданских и уголовных дел, получил развитие определенный вид коррупции, когда прокурор принимает решение по поводу того, кого подвергнуть аресту, а кому предложить заключение выгодной сделки о вине (когда дело касается сокрытия крупных нелегальных доходов или собственности) и т.д.[74].

Все еще необходимой реформой для России является лишение органов прокуратуры функции общего надзора за всеми государственными и коммерческими организациями и освобождение от всех других функций, кроме тех, на выполнении которых должно быть сконцентрировано внимание прокуроров - уголовного расследования и представления государственного обвинения в суде. Несмотря на рекомендации, содержащиеся в Концепции судебной реформы, в отношении отмены института прокурорского надзора, законы о прокуратуре РФ от 1992 г. и 1996 г. оставили систему по большей части в том же виде, в котором она существовала ранее[75]. Именно поэтому прокуратура все еще тратит больше всего усилий и направляет значительное количество сотрудников на проведение надзорных мероприятий и, до недавнего времени, была не в состоянии обеспечить участие государственного обвинителя в более чем половине дел в районных судах[76]. В соответствии с некоторыми отчетами, сотрудники прокуратуры часто увеличивают свои скромные зарплаты путем угроз проведения проверок в отношении частных коммерческих структур и получением взяток при отказе от подобных действий[77]. Нет причин сомневаться в том, что коррупция среди сотрудников органов прокуратуры существует и в Казахстане, где органы прокуратуры работают по такой же модели, как и в России. Как говорилось в Отчете по правам человека Государственного Департамента США 2001 г. в отношении Казахстана «коррупция присутствует на каждом уровне принятия государственных решений. По информации от адвокатов и наблюдателей по правам человека судьи, прокуроры и другие государственные лица требуют взятки в обмен на наиболее подходящее для одной из сторон решение практически в каждом случае»[78].

Во вводной части исследования проблем прокуратуры в бывших социалистических странах Европы профессор Стивен Холмс задается вопросом:

«…самыми сложными задачами, встающими перед правовыми реформаторами в регионе, являются декриминализация экономической деятельности и борьба с коррупцией в государственных органах…. Исходя из бросающейся в глаза несостоятельности органов прокуратуры в посткоммунистических странах, в части борьбы с преступностью и коррупцией, напрашиваются два вывода: первое и, самое простое (возможно обусловленное тем, как финансируется деятельность данной организации, как в ней построена работа с кадрами и ее непосредственная работа) это то, что органы прокуратуры не в состоянии эффективно справляться с задачами такого угрожающего масштаба. Олигархическая элита, которая во всех странах данного региона оказалась владельцем огромного количества государственной собственности и ценностей, получила большую пользу от печального стремления государства к надзору. Как минимум часть ответственности за столь неэффективный надзор должна быть возложена на организацию, т.е. на недостаточно финансируемую и не полностью реформированную по своей структуре прокуратуру, одной из основных функций которой и есть надзор за соблюдением законности. Второй вывод следует из первого. Система, в которой защищены свободы и демократические ценности, не может быть создана простым ограничением излишних полномочий органов прокуратуры. Исключительная слабость этого государственного органа является такой же проблемой для него, как и его избыточные полномочия. Поэтому, ограничение власти органов прокуратуры недостаточно. Внимание следует уделить повышению качества работы данной организации в целом.

Однако, встает вопрос о том, как можно усилить государственную структуру, не рискуя создать ситуацию, при которой сотрудники прокуратуры смогут злоупотреблять своими возобновленными полномочиями. Если сотрудник прокуратуры может без каких-либо препятствий в любой момент зайти в московский офис международной коммерческой фирмы и провести проверку ее деятельности без, например, соответствующего судебного постановления на обыск, надежда на то, что он будет действовать в долгосрочных интересах общества, а не в своих личных и сиюминутных, невелика»[79].

Мнение и суждения эксперта, изложенные

в настоящем анализе,

не всегда отражают позицию

Центра ОБСЕ в Алматы.

[1] В отношении ст. 8 ЕКПЧ, см. Класс против Германии [Klass v. Germany] § 41, серия А, том 28, 2 ЕСПЧ 214, 230 (1978); в отношении cт. 17 МПГПП, см. Manfred Nowak, UNO-Pakt Über Büergerliche und Politische Rechte und Fakultativprotokol. CCPR-Kommentar 321 (1989).

[2] В отношении cт. 8 ЕКПЧ, см. Камензинд против Швейцарии [Camenzind v. Switzerland], 28 ЕСПЧ 458, 475-76 (1997); в отношении ст. 17 МПГПП, см. Nowak, сноска 43 выше, стр.320.

[3] Jochen A. Frowein & Wolfgang Peukert, EuropÄeische Menschenrechtskonvention. EMRK-Kommnetar 360 (2nd ed., 1996).

[4] См. Nowak, сноска 43 выше, стр.320-21.

[5] Со ссылкой на ст. 17 МПГПП, Новак утверждает, что подобные вторжения «могут иметь место только в случае наличия четкого постановления государственного органа, прямо уполномоченного законом производить такие действия (как правило, это суд) с целью обеспечения доказательств, а также с учетом принципа пропорциональности» Там же. (перевод автора).

[6] Класс против Германии [Klass v. Germany] § 54,2 ЕСПЧ, 234.

[7] 16 ЕСПЧ 297 (1993).

[8] 16 ЕСПЧ стр. 299-300.

[9] 16 ЕСПЧ, 332 (1993).

[10] 16 ЕСПЧ, стр. 334.

[11] 16 ЕСПЧ 357 (1993).

[12] 16 ЕСПЧ 359.

[13] 16 ЕСПЧ, стр. 305. Ст. 64 была изменена в 1986 г. и 1989 г. в связи с необходимостью введения требования наличия судебного постановления для проведения подобных обысков сотрудниками таможенных органов. 16 ЕСПЧ, стр. 305-06.

[14] Функе [Funke], 16 ЕСПЧ, стр. 329; Миай [Miailhe], 16 ЕСПЧ, стр. 354 и Кремье [Cremieux], 16 ЕСПЧ, стр. 376.

[15] § 29 Нимитц против Германии [Niemietz v. Germany], 16 ЕСПЧ 97, 111-12 (1992).

[16] § 44 Функе против Франции [Funke v. France], А256, 16 ЕСПЧ 297, 326 (1993).

[17] См. соответствующие решения Верховного Суда США в отношении обыска, Андерсен против штата Мериленд [Andersen v. Maryland], 427 US 463(1976) и в случае subpoena duces tecum (предписание лицу о явке в суд для представления ему имеющихся письменных доказательств), Соединенные Штаты против Доу [USA v. Doe], 465 US 605 (1984).

[18] Принуждение к предоставлению документов подозреваемым, в соответствии с решением Верховного Суда США, может рассматриваться как вынужденное свидетельствование против себя, так как это может послужить основанием для вывода о существовании таких документов, владении ими подозреваемым и их подлинности (Соединенные Штаты против Доу, 465 US 605 (1984)). Также, по мнению Верховного Суда США, право не свидетельствовать против себя не распространяется на предоставление в распоряжение следствия так называемой «обязательной документации», ведение которой требуется государством в целях регулирования какой-либо деятельности, которая обычно ведется тогда, когда эта деятельность имеет определенный «общественный характер», что ставит ее в один ряд с «аналогичной публичной документацией». Гроссо против Соединенных Штатов [Grosso v. United States], 390 US 62 (1968).

[19] 2 ЕСПЧ 417 (1979).

[20] 30,31 2 ЕСПЧ, стр. 425-26.

[21] De Jong et al v. the Netherlands [1968] 8 ЕСПЧ 20 (1984); Van der Sluijs et al v. the Netherlands [1991] 13 ЕСПЧ 461 (1984); и Duinhof and Duijf v. the Netherlands [1991] 13 ЕСПЧ 478 (1984).

[22] 19, 20 8 ЕСПЧ, стр. 25-26; 20, 21 13 ЕСПЧ, стр. 466-67; 18,19 13 ЕСПЧ, стр. 482-83.

[23] 49, 8 ЕСПЧ, стр. 38; 44, 13 ЕСПЧ, стр. 474; 38, 13 ЕСПЧ, стр. 490.

[24] [1989] 11 ЕСПЧ 238 (1988).

[25] 19, 20, 11 ЕСПЧ, стр. 242-43.

[26] 37, 38, 11 ЕСПЧ, стр. 250-51.

[27] Серия А, том 188 (23 октября, 1990 г.).

[28] Там же, 42-43.

[29] Ассенов против Болгарии [Assenov v. Bulgaria] 28 ЕСПЧ 652 (1998); Николова против Болгария [Nikolova v. Bulgaria] [2001] 31 ЕСПЧ 64 (1999).

[30] Ниедбала против Польши [Niedbala v. Poland], 33 ЕСПЧ 1137 (2000).

[31] Грауслюс против Литвы [Grauslus v. Lithuania], 34 ЕСПЧ (2000). http://www.echr.coe.int

[32] 176, Ассенов против Болгарии, 28 ЕСПЧ, стр. 709.

[33] 52, 53, 55-57, 33 ЕСПЧ, стр. 1149-50.

[34] Данная позиция была использована Судом при принятии решения по делу Шиссера, т.е. отказе в наличии нарушения Статьи 5(3) ЕКПЧ и, вне всякого сомнения, имела место по фактической стороне дела Пауэлса.

[35] 18, 21, 16 ЕСПЧ 591, 597 (1992).

[36] 21, 16 ЕСПЧ, стр. 598.

[37] Даже в Общем праве Англии, мировой судья, который обычно не имел юридического образования, и до сегодняшнего дня сохраняет право выдачи ордеров на обыск (Barbara Deleuze, Le systeme anglais, в Procédures pénales d’Europe 153 (Mireille Delmas-Marty, ed. 1995), изначально был уполномочен не только проводить допрос подозреваемого при принятии решения об освобождении под залог, но также выступал в судебном слушании в статусе общественного обвинителя. John H.Langbein, Torture And The Law of Proof, Europe and England In the Ancient Régime 79 (1977).

[38] Jean Pradel, Procedure Penale 497 (9th ed., 1977).

[39] Valérie Dervieux, Le systeme français в Procedures penales d’Europe 227 (Mireille Delmas-Marty, ed. 1995).

[40] Steward Field et al, Prosecutors, Examining Judges, and Control of Police Investigations, в Phil Fennell et al, Criminal Justice in Europe. A comparative study 236 (1995).

[41] Claus Roxin, Strafverfarhrensrecht 50 (24th ed., 1995). После того как в 1974 г. полномочия следственного судьи были переданы прокуратуре, появилось мнение о том, что с учетом этой функции прокуратура должна рассматриваться как часть судебной системы. В отношении этого вопроса см. Wolfgang Wohlers, Entstehung und Funktion der Staatsanwaltschaft 28-29 (1994). Общественный прокурор в Португалии также наделяется особой функцией «сотрудничества с судом в процессе ведения расследования и надзором за соблюдением закона». Jorge de Figueiredo Dias, Die Reform des Strafverfahrens in Portugal, 104. Zeitschrift für die Gesammte Strafrechtswissenschaft 448, 459 (1992).

[42] Bezirechi v. Italy, 12 ЕСПЧ 210,213 (1989), в соответствии с которым «следственный судья представляет собой официальное лицо со статусом суда, что соответствует положениям Статьи 5(4), с учетом его независимости и гарантий, соблюдаемых при рассмотрении дела данным лицом».

[43] В деле Kruslin v. France, ¶ 34, Series A, No. 176, 12 ЕСПЧ 547, по решению ЕСПЧ «следственный судья (магистрат) во Франции является достаточно независимым для уполномочивания его принимать решение по поводу установки прослушивающих устройств».

[44] Когда рассматривались дела Ниедбала и Граусуса и т.д. в ЕСПЧ соответствующие национальные законодательные акты в Польше и Литве уже были введены в действие, а при вынесении решений ЕСПЧ по делам Ассенова и Николовой соответствующие законы находились в стадии слушания в Болгарском парламенте.

[45] Постановление Верховного Совета РСФСР «О концепции судебной реформы в РСФСР», Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, №44 (от 31 октября 1991 г.), №1435, стр. 1707. Полный текст опубликован в «Концепция судебной реформы в РСФСР (1992). Здесь и далее, «Концепция».

[46] См. там же, стр. 41.

[47] См. там же, стр. 57-62.

[48] Gordon B. Smith, The Struggle over the Procuracy, в Reforming Justice in Russia, 1864-1996, 335 (Peter H. Solomon, Jr., ed. 1997).

[49] См. Стивен С. Тейман, Resurrection of Trial by Jury in Russia, 16 Stan.J.Int’l Law 61, 76-77 (1995).

[50] См. статьи 12, 29, 177(5), 182 УПК РФ (неприкосновенность жилища, полномочия суда, порядок производства осмотров, основания и порядок производства обыска); статьи 13, 186 УПК РФ (тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, контроль и запись переговоров); статья 183 (4) УПК РФ (основания и порядок производства выемки); статья 10 УПК РФ (неприкосновенность личности).

[51] Статьи 30, 31 Конституции Украины.

[52] В.П.Божев, О совершенствовании уголовно-процессуального законодательства, в Судебная реформа в России: проблемы совершенствования процессуального законодательства 226 (2001). Лучшим решением было бы передача полномочий выдачи подобных ордеров недавно созданным органам мировой юстиции, чья компетенция не распространяется на серьезные дела, расследования по которым обычно бывают связаны с нарушением основных прав граждан.

[53] По мнению некоторых российских правоведов, необходимо заменить должность следователя, который все еще существует в России и Казахстане, независимым следственным органом, который по своему статусу, будучи независимым от прокуратуры и правоохранительных органов, был бы сходен со следственным судьей. Данное предложение содержалось в Концепции судебной реформы (см. сноску 45, стр. 64-67); проект соответствующего закона прошел 1-ое чтение в Верховном Совете РСФСР, но не был снова предложен к рассмотрению в Государственной Думе РФ. Smith, The Struggle Over the Procuracy (см. сноску 48, стр. 360). Некоторые ученые все еще отдают предпочтение идее введению нового института, Peter H. Solomon, Jr. & Todd S. Foglesong. Courts and Transition in Russia. The Challenge of Judicial Reform 186 (2000).

[54] Именно такая ситуация и наблюдается в Нидерландах. См. Field et al, сноска 61, стр. 241-42.

[55] Джонсон против Соединенных Штатов (Johnson v. United States), 333 US 10 (1948).

[56] Steven C.Thaman, Comparative Criminal Procedure: A Casebook Approach 31 (2002).

[57] Разъяснение термина judge de l’instruction и проведения границы между его полномочиями не-следственного судьи и традиционного judge de l’instruction, см. Commission justice pénale et droits de l’homme, La msie en etat des Affairs Penales, Rapports 31 (1991). Здесь и далее, Отчет французской комиссии по реформе.

[58] Ermittlungsrichter в Германии выполняет те же функции, что и guidice per le indagine preliminarii в Италии. Данная тенденция наблюдается в реформировании уголовной системы, см. Thomas Weigend, Die Reform des Strafverfahrens. Europäische und deutsche Tendenzen und Probleme, 104 Zeitschrift für Gesamte Strafrechtswissenschaft 490 (1992).

[59] В новом УПК Венесуэлы, принятом в 1998 г. и с изменениями 2001 г. введен институт «контролирующего судьи» с теми же функциями. § 282 Códico Orgánico Procesal Penal. Для более детального рассмотрения различных функций juez de control см. Lorenzo Pérez Sarmiento, Comenatrios al Códico Orgánico Procesal Penal 309-10 (3rd ed. 2000). Существует ежегодная ротация судей судов первой инстанции для выполнения функций «контролирующего судьи», традиционного судьи, рассматривающего дело по существу, и судьи, контролирующего исполнение решений суда. Jorge L. Rosell Senhenn. El Juicio oral y público (La audiencia contradictoria) в Códico Orgánico Procesal Penal. Comentado con 7 Monografias 165 (Magaly Vásquez Conzález, ed. 1998).

[60] Статья 21 УПК Эстонии, принятого 12 февраля 2003 г. (RT I 2003, 27, 166), вступившего в силу 1 июля 2004 г.

[61] Отчет французской комиссии по реформе, см. сноску 141, стр. 145-46.

[62] Для более расширенного рассмотрения см. Vicente Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal 38 (1996).

[63] Королевская Комиссия по уголовной юстиции. Отчет 4 (1993).

[64] Gordon Smith, Reforming the Russian Legal System 8, 104-05; Samuel Kucherov, The Organs of Soviet Administration of Justice: Their History and Operation 404 (1970). Касательно истории российской прокуратуры, ее развития от института Римско-католических Королевских прокураторов, института Fiskalat («глаза и уши Короля») в Пруссии, через Швецию и до реформ Петра Великого, см. Mirjan R. Damaška, The Races of Justice and State Authority 188 (1986). Касательно французского procureur и его статуса «ока государства» см. Pradel, сноска 38 выше, стр. 28.

[65] Smith, см. сноску 64, стр. 105; Kucherov, см. сноску 64 выше, стр. 405.

[66] Smith, см. сноску 64, стр. 105; Kucherov, см. сноску 64 выше, стр. 405.

[67] Smith, см. сноску 64 выше, стр. 106.

[68] Там же.

[69] Во время правления Брежнева могущество и престиж прокуратуры вырос. В конце 1970-х г.г. в организации работало 18,000 человек или 12-13% всех юристов в стране. Кроме этого, прокуратура надзирала за деятельностью еще 18,000 сотрудников следственных органов или 14% всех юристов в стране». Там же, стр. 108.

[70] Там же, стр. 118.

[71] Там же, стр. 120.

[72] В некоторых отчетах говорится о том, что «отдельными помощниками президента выплачиваются в пользу более тысячи чиновников ежемесячные премии из сумм нелегальных доходов, полученных от нефтяных контрактов и сопутствующих взяток. Чиновники в свою очередь защищают интересы системы и решают проблемы, которые, в принципе, были ими же и созданы для получения большего количества взяток. Со временем, эта система разрослась до такой степени и, соответственно, стала такой дорогостоящей для бизнеса, что компании уже не в состоянии получать от ведения бизнеса в Казахстане такие же прибыли, как в других регионах». Keith E. Henderson, Halfway Home and a Long Way to Go: Russia and Kazakh road to sectoral and political corruption, Demokratizatsiya. Vol. 8, No. 4, 2000. http://iicas.org/english/Krsten_12_01_01.htm Так называемое скандальное дело «Казахгейт», в которое был вовлечен американский советник Президента РК, якобы ответственный за выплату крупных взяток и отмывание денег, полученных от коррумпированных сделок с представителями казахстанского правительства, потряс казахстанскую общественность. Transparency International. Доклад о положении с коррупцией в мире - 2004. Национальные доклады: Казахстан. http://www.globalcorruptionreport.org/download/gcr2004/ru/Kazakhstan_CR_Rus.pdf

[73] В 2005 г., в соответствии с рейтингом Transparency International, Казахстан занимал 107 место из 158 возможных в отношении коррумпированности по мнению представителей бизнеса (1 место в рейтинге занимала страна с наименьшим уровнем коррупции). По десятичной шкале Ирландия оказалась самой коррумпированной (индекс 9.7), Казахстан получил индекс 2.6, России и Украина - 2.4, Кыргызстан - 2.3, Азербайджан и Узбекистан - 2.2, Таджикистан - 2.1, Туркменистан - 1.8. http://www.transparency.org/cpi/2005/cpi2005.sources.en.html Как говорилось в отчете Transparency International 2004 г. - «…коррупция снижает потенциал государств. Как показывает Индекс коррупции 2004 г., во всех богатых нефтью странах, таких как Ангола, Азербайджан, Чад, Эквадор, Индонезия, Иран, Ирак, Казахстан, Ливия, Нигерия, Россия, Судан, Венесуэла и Йемен, наблюдаются достаточно низкие показатели. В этих странах прибыль от государственных нефтяных контрактов оседает в карманах руководителей западных нефтяных компаний, различного рода посредников и местных чиновников». http://www.transparency.org/pressreleases_archive/2004/2004.10.20.cpi.en.html

[74] Тейман, США, см. сноску 3, стр. 903-04.

[75] См. Тейман, Reform, сноска 34, стр. 3-5, 13-16.

[76] Solomon & Foglesong, см. сноску 53, стр. 126.

[77] См. интервью с депутатом Государственной Думы РФ Виктором Похмелкиным, Искушение полномочиями. Сегодня, 19 января 2001 г., стр.1-4.

[78] Отчет по странам в отношении соблюдения прав человека-2001. Департамент по вопросам демократии, прав человека и труда. 4 марта 2002.

[79] Стивен Холмс, Introduction: The Procuracy and Its Problems, 8 East European Constitutional Review 76 (1999).


Больше важных новостей в Telegram-канале «zakon.kz». Подписывайся!

сообщить об ошибке
Сообщить об ошибке
Текст с ошибкой:
Комментарий:
Сейчас читают
Читайте также
Загрузка...
Интересное
Архив новостей
ПнВтСрЧтПтСбВс
последние комментарии
Последние комментарии