Новости
В других СМИ
Загрузка...
Читайте также
Новости партнеров

Анализ проекта Закона Республики Казахстан «О противодействии отмыванию доходов и финансированию терроризма» (часть 1)

Анализ проекта Закона Республики Казахстан «О противодействии отмыванию доходов и финансированию терроризма» (часть 1)

Фото : 22 апреля 2006, 12:32
Анализ проекта Закона Республики Казахстан «О противодействии отмыванию доходов и финансированию терроризма» (часть 1)


В настоящее время в Парламент РК поступил проект закона «О противодействии отмыванию доходов и финансированию терроризма»[1] с целью создания механизма обязательной отчетности коммерческих организаций Казахстана при произведении операций, превышающих определенный порог, или в случае, если подобные операции характеризуются как «подозрительные», и формирование новой структуры с функцией получения и анализа такой информации. Профессором права, университета г. Сент-Луис, США (Saint Louis University, USA) Стивеном Тейманом (Steven Thaman) по просьбе Центра ОБСЕ в Алматы подготовлена данная оценка.

В этой части материала автор уделил внимание адекватности таких мер, как «отчетность по подозрительным операциям» (ОПО)[2] и «отчетность по валютным операциям» (ОВО), когда последние превышают определенный максимум[3], или обязательной отчетности по другим операциям[4], так как наибольшим недостатком проекта закона об отмывании доходов автор читает положение, согласно которому государственной структурой, куда, (в соответствии с законом), должны будут поступать отчеты, является подразделение Генеральной Прокуратуры Республики Казахстан.

ВВЕДЕНИЕ

С первого взгляда, принятие такого закона не представляет собой ничего примечательного. На протяжении последних 15-20 лет в демократических странах поэтапно вводились ограничения на конфиденциальность банковской информации и требования по отчетности организаций. Подобные требования касались в первую очередь банков и, далее, также других коммерческих организаций, которые в своей деятельности оперируют большими финансовыми средствами, драгоценными камнями или металлами. Данные шаги предпринимались с целью предупреждения легализации доходов, полученных незаконным путем, а также уголовного преследования за соответствующие преступления, и, косвенно, для поимки преступников, которые, как правило, «отмывают» большие финансовые средства, в особенности, производителей наркотиков, а также членов организованных преступных группировок. Акт о конфиденциальности банковской информации США (US Bank Secrecy Act)[5] является самым ранним примером подобных законодательных актов. Начиная с 1985 года, в США с целью предотвращения легализации незаконных доходов и стимуляции финансовых организаций к более эффективному отслеживанию подозрительных операций был принят целый ряд законов, в соответствии с которыми такие организации должны были следовать определенным требованиям отчетности и так называемым стандартам «знай своего клиента» («know your customer» rules)[6].

КОНФЕДЕНЦИАЛЬНЫЙ ХАРАКТЕР

БАНКОВСКОЙ ИНФОРМАЦИИ

В демократических капиталистических странах конфиденциальность банковской информации является таким же старым принципом, как и сама банковская система, что можно понять из названий законов, регулирующих соответствующую сферу. Так, Акт о конфиденциальности банковской информации США[7] был введен в действие в 1970 г. и включал в себя ряд требований отчетности в отношении операций, которые представляли интерес в рамках уголовных, налоговых и административных расследований. Нарушение требований отчетности приводило к уголовным и гражданским санкциям. Однако, данный закон по-настоящему не применялся вплоть до начала 1980-х г.г., а начиная с того времени, только в отношение лиц, переводивших средства в/из США[8].

С быстрым развитием незаконного оборота наркотиков и параллельным отмыванием полученных таким образом доходов в американских банках Конгрессом США в 1986 г.[9] был принят Закон по борьбе с легализацией незаконных доходов, который в том числе предусматривал конфискацию доходов и собственности, полученных от оборота незаконных веществ[10]. Акт о конфиденциальности банковской информации постепенно изменялся и дополнялся, в результате чего в отношении финансовых организаций, с целью в первую очередь мобилизовать именно их на борьбу с отмыванием незаконных доходов, были введены более жесткие и широкие требования отчетности.

В прошлом Верховным Судом США было вынесено решение о том, что требования отчетности в рамках Акта о конфиденциальности банковской информации не нарушали 4-ю Поправку к Конституции США[11], так как производя операции через банк и, таким образом, раскрывая сведения о них для банка, лицо не может иметь «разумные ожидания сохранения конфиденциального характера»[12] данной информации. Несмотря на это, в 1996 г. Конгрессом был принят закон, в соответствие с которым органы прокуратуры для получения доступа к частной банковской информации должны были получить разрешение суда в виде ордера на обыск или повестки[13]. Правительства некоторых штатов США гарантируют право на конфиденциальность банковской информации граждан и банк обязывается обеспечить доступ к ней только при наличии распоряжения судебного органа[14].

Из вышесказанного видно, что банковские, так же, как и любые подобные сведения, доступ к которым должен быть предоставлен третьей стороне, являются в рамках американской федеральной судебной системы информацией со второй степенью защиты конфиденциальности, то есть с меньшей, нежели информация о действиях, произведенных кем-либо дома или на территории офиса, или информация о частных переговорах по телефону или на территории частной собственности. Подобная логика была использована Верховным Судом США при вынесении решения в отношении телефонных номеров, по которым звонит лицо, т.е. суд в данном случае также не усмотрел нарушения 4-й Поправки к Конституции США, так как эта информация добровольно раскрывалась лицом для телекоммуникационных компаний[15]. Несмотря на то, что, банковская информация имеет второй уровень защиты, и сотрудники прокуратуры при наличии судебного ордера все-таки могут получить к ней доступ, это не означает, что сторона, против которой предпринимаются следственные действия, не попытается оспорить правомерность обыска до момента его проведения и получения предполагаемых доказательств[16].

АГЕНТСТВА-«СТРАЖНИКИ»

(организации, ответственные за сбор, анализ и распространение отчетной информации, предоставленной финансовыми организациями, и критерии в отношении доказательств, необходимых для разрешения доступа к подобным данным правоохранительных или прокурорских органов)

В большинстве стран, в которых были приняты законы об обязательной отчетности по подозрительным или крупным финансовым операциям, являющимся предметом проекта закона об отмывании доходов, были созданы так называемые подразделения финансовой разведки (ПФР). Их деятельность заключается в сборе, анализе и распространении соответствующей информации среди правоохранительных и прокурорских органов. Такие подразделения выполняют функцию выявления и этим схожи с организациями-»стражниками», обеспечивающими защиту банковской информации и конфиденциальность предоставленной отчетной информации, если только условие конфиденциальности не перевешивается необходимостью раскрытия данной информации в целях следствия. Подобные агентства объединены в Международной ассоциации Эгмонт Групп (Egmont Group), куда входит 101 член[17].

В США структурой, ответственной за сбор отчетов о банковских операциях, является Агентство по финансовым преступлениям (АФП) (Financial Crimes Enforcement Network (FINCEN)), основанное в 1990 году как подразделение Государственного Казначейства США и являющееся одним из членов Эгмонт Групп. АФП собирает информацию от финансовых организаций и частных предприятий, проводит ее анализ с целью отслеживания фактов отмывания доходов, а также предоставляет доступ к данной информации федеральным, уровня штатов и местным правоохранительным органам, которые уполномочены проводить свои собственные расследования в отношении лиц, подозреваемых в отмывании доходов или других преступлениях[18]. В рамках правовой системы США, Министерство Юстиции США, а также другие федеральные и уровня штатов органы прокуратуры и полиции имеют доступ к ОПО или «отчетах о подозрительной деятельности», предоставляемой банками в АФП, но не к ОВО или другой отчетной информации по операциям, например, превышающим 10,000 долларов США, но не вызывающих подозрения[19]. В соответствии с Положением 314(а) Патриотического Акта США 2001 г.[20] Государственным Казначейством США с целью получения сведений о финансовых потоках и структурах по отмыванию доходов террористических организаций были разработаны соответствующие механизмы координации действий между АФП, правоохранительными органами и банками.

В случае если правоохранительному органу, такому, например, как ФБР, требуется ОВО или отчетность по другим операциям того или иного лица, вызвавшего подозрения с их стороны, они должны обратиться в суд для получения соответствующего разрешения[21]. Запрос на информацию по данному лицу или группе поступает в АФП; Агентство, в свою очередь, обращается к банковским организациям с целью сравнения собственной информации с соответствующими банковскими данными. В соответствии с Положением 314(а), следователи по уголовным делам имеют право истребовать данные любых финансовых организаций по стране с целью поиска сведений, которые в противном случае могут быть и не обнаружены. Положение 314(а) направлено только на поиск косвенных доказательств и не заменяет требования закона на получение ордера на обыск или повестки для доступа к самим документам непосредственно. В соответствии с требованиями АФП, правоохранительные органы для получения доступа к конфиденциальной информации должны доказать, что их запрос связан с обоснованным предположением о факте отмывания доходов или финансирования террористической деятельности[22].

В России при создании Комитета по финансовому мониторингу (КФМ) в структуре Министерства финансов, вероятно, последовали американской модели[23]. В соответствии с законом 2004 г., регулирующим деятельность Комитета, основной его функцией является «сбор, обработка и анализ информации об операциях с финансовыми средствами или другой собственностью, которые являются предметом регулирования других законодательных актов РФ». Говоря более точно, АФМ РФ «представляет соответствующие сведения правоохранительным органам в рамках их компетенции в том случае, если существуют достаточные основания подозревать, что подобная операция или сделка может быть связана с легализацией (отмыванием) доходов от незаконной деятельности или с финансированием террористической деятельности»[24]. Ясно видно, что в соответствие с законом АФМ РФ является организацией-»стражником», т.е. обеспечивающей защиту конфиденциальности информации, и не обязана предоставлять какие-либо сведения правоохранительным органам, т.е. органам прокуратуры, если только не существует достаточно разумного подозрения, что может иметь место факт отмывания незаконных доходов или финансирования террористической деятельности, что делает доступ правоохранительных органов к подобной информации более тяжелым даже по сравнению с ситуацией в США.

Краткий анализ соответствующего законодательства европейских стран также приводит к выводу о том, что в большинстве стран существуют требования о «достаточном основании» или каком-либо обоснованном подозрении наличия факта отмывания незаконных доходов, перед тем как соответствующие сведения могут быть переданы правоохранительным или прокурорским органам.

Расположение ПФР в структуре государственных органов различных европейских стран отличается друг от друга, и только в небольшом ряде стран подобное агентство является подотчетной органам прокуратуры организацией. Так, например, в Дании, в то время как банки должны регистрировать все операции, превышающие 15,000 евро, требование отчетности существует только в отношении подозрительных операций. Сведения о них поступают в Секретариат по противодействию легализации незаконных доходов (Money Laundering Secretariat), входящий в структуру отдела прокуратуры по борьбе с финансовыми преступлениями[25]. Сходная модель работает и в Германии, где банки должны регистрировать все крупные операции, но в органы прокуратуры должны предоставлять информацию только о действительно подозрительных операциях[26].

В Англии и Уэльсе ПФР носит название Управление по финансовым услугам (Financial Services Authority) и по своей сути является независимым органом, созданным Парламентом для мониторинга отчетной информации, поступающей от банковских организаций. Управление уполномочено принимать необходимые дополнительные постановления, а также проводить расследования по фактам нарушения финансового законодательства. ОВО поступает от финансовых организаций в Национальное бюро по уголовным расследованиям (National Criminal Intelligence Service), где происходит анализ информации и, в случае необходимости, сведения передаются уже в правоохранительные или таможенные органы для проведения дальнейшего расследования[27]. Во Франции существует требование отчетности только о подозрительных операциях вне зависимости от вовлеченных сумм; сведения поступают в распоряжение специального агентства (TRACFIN) в структуре Министерства финансов. Нефинансовые организации обязаны предоставлять информацию о подозрительных операциях непосредственно в органы прокуратуры. Французское специальное агентство проводит анализ поступившей информации и пытается определить источник нелегальных доходов. Если подозрения в факте легализации незаконных доходов подтверждаются, соответствующие материалы передаются в распоряжение прокуратуры[28].

В Италии банковские работники обязаны регистрировать крупные операции и извещать своих руководителей в случае каких-либо подозрений. Если руководитель согласен с подозрениями, информация предоставляется в специальное подразделение полиции по борьбе с организованной преступностью[29]. В Австрии конфиденциальность банковской информации может быть нарушена только банковскими работниками и, соответственно, передана правоохранительным органам только в случае, если уже идет расследование в отношении данного клиента банка, или в случае, если банковский работник решает, что есть «достаточное основание» подозревать, что банковский счет используется данным клиентом для незаконных целей. «Достаточным основанием» в данном случае считается наличие достаточных фактических прямых сведений, на основании которых может быть сделано разумное предположение о наличии факта легализации незаконных доходов. Банковский сотрудник, сомневающийся в законности/незаконности какой-либо операции, обязан известить ответственное лицо банка, которое принимает решение о дальнейшем предоставлении сведений в Агентство по борьбе с организованной преступностью (Organized Crime Report Agency), которое, в свою очередь, в случае согласия с оценкой обоснованности подозрений, информирует о соответствующем факте органы прокуратуры[30].

В Польше организацией, которая следит за исполнением законов о конфиденциальности банковской информации, а также занимается сбором и регистрацией отчетных данных о подозрительных и валютных операциях, является Национальный Банк Польши. Если банком принято решение о наличии достаточного основания подозревать факт легализации незаконных доходов, он предоставляет информацию в органы прокуратуры[31]. В Турции Агентство по борьбе с легализацией незаконных доходов (Anti-Money Laundering Agency) играет только пассивную роль наблюдателя, так как для доступа к информации о клиентах банковских и других организаций, агентство должно получить разрешение от судебного органа[32].

И, наконец, в Швейцарии, на родине конфиденциальности банковской информации, банки, страховые компании и другие кредитно-финансовые организации, так же, как и в Австрии, уполномочены государством проводить независимый самостоятельный мониторинг и обмен информацией об операциях через независимую ассоциацию специализированных организаций. Банки обязаны предоставлять информацию только по подозрительным операциям в Офис по отчетности в отношении легализации незаконных доходов (Reporting Office for Money Laundering), входящий в структуру федеральных правоохранительных органов только в случае, если юридическое лицо или финансовая организация, вовлеченная в подобную операцию, не является членом вышеуказанной ассоциации специализированных организаций. Офис выполняет функции мониторинга и обеспечивает обмен информацией между финансово-кредитными организациями правоохранительными органами. ОПО поступает в независимую ассоциацию кредитно-финансовых организаций от ее членов, которые на общем собрании решают передавать ли данную информацию в Офис по отчетности в отношении легализации незаконных доходов[33].

Как видно из краткого обзора моделей, существующих в европейских странах, там делается попытка переноса ответственности и функций сбора и анализа непроверенных сведений ОПО и ОВО в ведение независимого от прокурорских или правоохранительных органов агентства. Также, перед тем, как информация может быть передана в правоохранительные или прокурорские органы, должно существовать как минимум подозрение, если не «достаточное основание». Ни в одной из стран предварительная непроверенная информация об операциях не поступает непосредственно в прокурорские или правоохранительные органы.

Главная проблема проекта закона

почему функции организации-«стражника» и ответственность предварительной оценки «достаточного основания» не должна входить в юрисдикцию генеральной прокуратуры Республики Казахстан

Главной проблемой закона об отмывании доходов является то, что в соответствии с ним делается попытка принудить банковские организации и юридические лица предоставлять в распоряжение одной из подструктур Генеральной прокуратуры РК (Комитет по финансовому мониторингу) информацию по банковским и коммерческим операциям вне зависимости от того, существуют ли какие-либо подозрения по поводу последних или нет, и вне зависимости от того существует или нет «достаточное основание» для связи этих операций с преступной деятельностью; причем законом не предполагается какое-либо участие в данном процессе судебных органов. В соответствии с проектом закона расширяются полномочия органов прокуратуры по доступу к банковской информации, что уже само по себе нарушает международные нормы по защите права на неприкосновенность частной жизни. Кроме того, такое расширение полномочий прокуратуры в отношении частного бизнеса может не только не противодействовать отмыванию доходов, но, скорее всего, станет причиной возникновения серьезных препятствий на пути развития частных коммерческих и банковских организаций от функционирования в условиях командно-административной (советской) к работе в среде стабильной капиталистической системы, в основе которой лежит частное предпринимательство.

В данной главе мы проведем анализ того, насколько настоящие полномочия органов прокуратуры Казахстана по нарушению права граждан на неприкосновенность частной жизни, а также их право на секретность и конфиденциальность банковской и коммерческой информации, идут в разрез с общепризнанными международными нормами[34]. Далее, мы рассмотрим вопрос о том, почему введение подобного закона не является адекватным и своевременным шагом для государства, в котором процветает коррупция, и в нее вовлечены не только представители государственных органов власти, но и, судя по всему, представители самой прокуратуры.

Проблема проекта закона об отмывании доходов, в том смысле, что именно прокуратуру планируется наделить полномочиями агентства-«стражника», т.е. функциями защиты конфиденциальности банковской информации, а также именно прокуратуре передать функции анализа секретных банковских данных, потенциально имеющих отношение к отмыванию нелегальных доходов, заключается в общем ошибочном понимании роли органов прокуратуры в системе правосудия демократического общества Казахстана. Институт прокуратуры, несмотря на то, что идея его создания уходит корнями в европейское континентальное право, достиг апогея своего могущества в СССР. Советский прокурор объединил в себе функции, выполняемые в современных демократических системах государственным прокурором, следственным судьей (судья, ведущий расследование), следователем предварительного следствия, омбудсменом по правам человека и сотрудниками других организаций исполнительной власти.

Несмотря на кажущуюся размытость границ между тем, какие наступления на общечеловеческие свободы могут быть санкционированы судом, а какие - прокуратурой, что все еще наблюдается в ряде западноевропейских правовых систем, институт прокуратуры в Российской Империи и, далее, в Советском Союзе и его республиках являлся инструментом системы диктаторского и авторитарного правления. Прокурор мог не только санкционировать нарушение права на неприкосновенность частной жизни без судебного постановления, но, к тому же, мог сделать это sua ponte в отсутствие достаточных оснований или разумных подозрений о факте совершения преступления. Это особенно видно при анализе прокурорской функции надзора за деятельностью государственных и негосударственных организаций. Исторически сложилось так, что Генеральная прокуратура России и СССР исполняла свои функции общего «надзора» с единственной целью защиты интересов могущественного авторитарного или тоталитарного правителя - во времена царского правления прокуратура являлась «всевидящим оком Императора», в Советском Союзе - «всевидящим оком Коммунистической партии». Опасения в связи с тем, что особенно могущественные президенты некоторых государств, возникших из бывшего СССР, такие, как, например, президент Казахстана Нурсултан Назарбаев, видят колоссальный механизм прокуратуры как собственное «око»[35] только в слегка измененном виде, не развеиваются при анализе действующего закона о деятельности органов прокуратуры РК[36] -

«…Прокуратура Республики Казахстан - подотчетный Президенту Республики Казахстан государственный орган, осуществляющий высший надзор за точным и единообразным применением законов, указов Президента Республики Казахстан и иных нормативных правовых актов на территории республики, за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия, административного и исполнительного производства…»[37]

В рамках данной оценки мы, во-первых, проведем анализ важных законодательных актов, регулирующих действия органов прокуратуры в рамках уголовного расследования, правомерность которых сомнительна с точки зрения принципов демократического общества. Это, во-первых, относится, к квази-судебным полномочиям прокуратуры санкционировать и проводить мероприятия, серьезным образом нарушающие право граждан на неприкосновенность частной жизни, т.е. такие, как установка прослушивающих устройств, камер слежения, обыски частных жилищ, офисных помещений и других мест со статусом частной собственности, а также производить или санкционировать изъятие банковской документации и других документов, содержащих информацию частного характера. Далее, в рамках оценки будут представлены доказательства того, что роль органов прокуратуры в Казахстане и выполняемые ими функции нарушают общепризнанные принципы международного права в отношении прав и свобод человека. Эти выводы основаны на решениях Европейского Суда по Правам Человека (ЕСПЧ). Наибольшее внимание будет уделено нами процессам, происходящим в европейских странах, возникших на территории бывшего Советского блока, которые ранее имели органы прокуратуры с такими же функциями надзора и такими же полномочиями, что касается нарушения прав граждан, но в последнее время стараются последовательно изменить ситуацию. В том числе в рамках оценки мы позволим себе общее обсуждение исторического развития российской и советской прокуратуры, а также анализ несовместимости таких функций прокурорских органов с демократическими системами, в которых соблюдается принцип разделения властей.

В заключение мы хотели бы выступить с предложениями о том, что проект закона должен предусматривать требования по самостоятельному сбору и сохранению на протяжении пяти лет информации о крупных или валютных операциях в отношении самих банков, и что правоохранительные органы РК, включая органы прокуратуры, не должны получать доступ к данным сведениям, если не исполняются следующие условия:

1) предварительная оценка достаточного основания, что какая-либо операция имеет отношение к легализации незаконных доходов, проводится банковскими сотрудники; далее подобная информация проходит оценку специально созданной межбанковской комиссии, абсолютно независимой от органов прокуратуры; на данную комиссию также возлагается ответственность за разработку механизма по обмену информацией между банками, проведение мониторинга и обучения банковских сотрудников выявлению фактов отмывания незаконных доходов[38];

2) банки обязываются передавать конфиденциальную банковскую информацию в распоряжение органа прокуратуры или другие правоохранительные органы только, если вышеупомянутая межбанковская комиссия приходит к выводу о том, что существует достаточное основание для подозрений в отмывании доходов или если органам прокуратуры или другим правоохранительным органам удалось собрать достаточно косвенных доказательств для обоснования своих подозрений в отношении того или иного лица в совершении незаконных действий и того, что доходы от подобных незаконных операций отмываются через тот или иной банк или коммерческую организацию; в таком случае, судебный орган издает постановление об изъятии соответствующих материалов.

РОЛЬ ОРГАНОВ ПРОКУРАТУРЫ

РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

В САНКЦИОНИРОВАНИИ НАРУШЕНИЯ

КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ ГРАЖДАН РЕСПУБЛИКИ

А) Статус судей, работников прокуратуры и следователей по уголовным делам в Казахстане

В Конституции Республики Казахстан[39] относительная компетенция и юрисдикция судебных органов, органов прокуратуры и оперативно-розыскных органов, что касается санкционирования нарушения конституционных прав граждан, прописана неясно. С одной стороны, в Статье 75(1) Конституции РК говорится, что «правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом». Статья 76(1) Конституции РК провозглашает, что «судебная власть осуществляется от имени Республики Казахстан и имеет своим назначением защиту прав, свобод и законных интересов граждан и организаций, обеспечение исполнения Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики».

Текст Статьи 76(1) Конституции РК, таким образом, может трактоваться в том смысле, что для проведения обысков, подключения прослушивающей аппаратуры и так далее с целью «защиты прав, свобод и интересов граждан»[40] необходимо разрешение суда. С другой стороны, положение Конституции, регулирующее деятельность прокуратуры, также сформулировано достаточно нечетко. В Статье 83(1) Конституции РК говорится, что «прокуратура от имени государства осуществляет высший надзор за точным и единообразным применением законов, указов Президента Республики Казахстан и иных нормативных правовых актов на территории Республики, за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия…».

И, наконец, читая текст Статьи 84(1) Конституции РК складывается впечатление, что органы прокуратуры не наделяются ни статусом следственного органа, ни статусом судебного органа: «дознание и предварительное расследование по уголовным делам осуществляются специальными органами и отделены от суда и прокуратуры».

Более детально и четко полномочия органов прокуратуры и следственных органов в системе правосудия описаны в Уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан[41] (УПК РК). В соответствие со статьей 62(1) УПК РК[42]:

«прокурор - должностное лицо, осуществляющее в пределах своей компетенции надзор за законностью оперативно-розыскной деятельности[43], дознания, следствия[44] и судебных решений, а также уголовное преследование на всех стадиях уголовного процесса…».

Следователь, с другой стороны, является «должностным лицом, уполномоченным осуществлять предварительное следствие по уголовному делу в пределах своей компетенции»[45]. Он/она уполномочен возбуждать уголовные дела, производить любые следственные действия в соответствии с УПК РК, осуществлять уголовное преследование лица, в отношении которого собраны достаточные доказательства, указывающие на совершение им преступления, путем привлечения его в качестве обвиняемого, предъявления обвинения, избрания ему в соответствии с настоящим Кодексом меры пресечения, составления обвинительного заключения[46]. Органы дознания являются отдельной структурой правоохранительных органов, уполномоченных принимать в соответствии с установленной законом компетенцией необходимых уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных действий[47].

Б) Защита права на неприкосновенность частной жизни в Казахстане

1) Конституция РК

В Статье 18 Конституции РК прямо декларируется защита информации о банковских счетах:

1. Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства.

2. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этого права допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленном законом.

«Порядок, прямо установленный законом», на который делается сноска в Статье 18 Конституции РК в отношении нарушения конституционных прав на неприкосновенность частной жизни, описаны в трех главных законах - Закон об органах прокуратуры РК, Закон об оперативно-розыскной деятельности[48], а также УПК РК - в соответствии с которыми органы прокуратуры наделяются абсолютными и исключительными полномочиями в данной сфере.

2) Закон о прокуратуре РК

Пункты 2, 4, 5 статьи 21(1) Закона о прокуратуре РК имеют следующую формулировку:

«1. Прокурор дает письменную санкцию (согласие) на:

1) арест лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления;

2) обыск в случаях, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством;

3) отстранение обвиняемого от должности, помещение подозреваемого или обвиняемого в медицинское учреждение для производства экспертизы;

4) проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, затрагивающих охраняемые Конституцией и законом тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных сообщений и почтовых отправлений, а также право на неприкосновенность жилища;

5) задержание иностранцев для выдворения в административном порядке;

5-1) негласное прослушивание и запись разговоров с использованием видео-, аудиотехники или иных специальных технических средств, а также прослушивание и запись переговоров, ведущихся с телефонов и других переговорных устройств;

5-2) доступ государственных органов и их должностных лиц (за исключением должностных лиц Национального Банка Республики Казахстан и уполномоченного органа по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций) к документам, содержащим банковскую тайну;

5-3) арест на деньги и другое имущество физических и юридических лиц, находящиеся в банках, и приостановление расходных операций на банковских (за исключением корреспондентских) счетах физических и юридических лиц;

5-4) объявление международного розыска в отношении лица, совершившего преступление на территории Республики Казахстан и скрывающегося от следствия;

6) в иных случаях, прямо предусмотренных законом».

3) Уголовно-процессуальный кодекс РК

а. Регулирование действий, связанных с обысками и изъятиями

Процедура проведения обысков и выемок, направленных на поиск и изъятие предметов «имеющих отношение к делу» (а в случае с обысками, также и подозреваемых)[49] регулируются в той степени, в которой они имеют отношение к предмету данной оценки пунктами 1-3 статьи 232 УПК РК:

«1. Обыск и выемка производятся следователем по мотивированному постановлению. Постановление о производстве обыска, а также о выемке документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, должно быть санкционировано прокурором или его заместителем.

2. Выемка в жилом помещении против воли проживающих в нем лиц производится по правилам частей двенадцатой и тринадцатой статьи 222 настоящего Кодекса[50].

3. В исключительных случаях, когда имеется реальное опасение, что разыскиваемый и подлежащий изъятию объект может быть из-за промедления с его обнаружением утрачен, поврежден или использован в преступных целях либо разыскиваемое лицо может скрыться, обыск может быть произведен без санкции прокурора, но с последующим направлением ему в течение двадцати четырех часов сообщения о произведенном обыске. Получив указанное уведомление, прокурор проверяет законность произведенного обыска и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если принято решение о незаконности произведенного обыска, данное действие не может быть допущено в качестве доказательства по делу».

б. Регулирование установки прослушивающих устройств и перехвата телефонных разговоров

Более узкий и специализированный «порядок, прямо установленный законом», регулирующий установку подслушивающих устройств, установлен статьей 236 УПК РК:

«1. Перехват сообщений, передаваемых по техническим, в том числе компьютерным, каналам связи, и снятие с компьютерных систем информации, относящейся к расследуемому делу, производятся на основании постановления следователя, санкционированного прокурором.

2. Постановление следователя, санкционированное прокурором, направляется для исполнения органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность.

3. Сообщения и компьютерная информация, полученные в результате перехвата, фиксируются специалистом на соответствующем носителе и передаются следователю».

УСТАРЕВШИЙ ХАРАКТЕР ИНСТИТУТА

ПРОКУРОРСКОГО НАДЗОРА

Российская прокуратура была создана Петром I в 1722 году для надзора за деятельностью Сената; ее функции в дальнейшем были расширены во время правления Екатерины Великой и стали включать в себя также надзор за деятельностью региональных и местных административных органов, а также ведение уголовных расследований. Тогда прокуратуру стали называть «всевидящим оком Императора»[51]. В результате реформ, проведенных во время правления Александра II в 1864 году, большинство надзорных функции прокуратуры были отменены и деятельность ее сведена к представлению обвинения по уголовным делам[52]. Функция уголовного расследования была передана «судебным следователям», которые в некоторой степени напоминали французских следственных судей. Роль прокурора в российской правовой системе, начиная с 1864 года, таким образом, была сходна с функциями его французского коллеги[53].

Несмотря на то, что институт прокуратуры был полностью отменен большевиками в 1917 году, его деятельность была возобновлена в 1922 году. Прокуратура снова получила полномочия общего надзора за правомерностью действий государственных лиц и организаций, а также представления стороны обвинения по уголовным делам в суде, что сделало данный орган уже «всевидящим оком Коммунистической Партии»[54]. Во времена сталинского правления, когда Генеральным Прокурором являлся Андрей Вышинский, органы прокуратуры большую часть своего времени посвящали преследованию и уничтожению врагов диктатора[55]. В более поздние времена Советского Союза прокуратура являлась независимым от исполнительной, законодательной и судебной ветвей власти и, вне всякого сомнения, наиболее мощной организацией в системе правосудия[56]. Прокуратура не только надзирала за уголовным расследованием и проводила расследования по наиболее важным делам, но, также, представляла государственное обвинение в суде. На стадии уголовного расследования прокуратура выполняла квази-судебные функции, так как была уполномочена выдавать ордеры на арест, предварительное задержание, обыск, изъятие и прослушивание. В тех случаях, когда граждане пытались обжаловать нарушение их прав, то есть в случае, когда они считали себя жертвой произвола со стороны правоохранительных органов, данное обращение делалось в органы прокуратуры, а не в суд.

Предпринимаемые реформы имели небольшой успех в смысле ограничения полномочий и власти этой могущественной организации. Несмотря на то, что новый закон о прокуратуре, наконец ограничивший полномочия прокуратуры по надзору за судами[57], был принят в январе 1992 г., новый Федеральный Закон о прокуратуре РФ, принятый 17 ноября 1995 г. сделал достаточно мало для ограничения полномочий данной организации и, кроме этого, расширил полномочия прокуратуры в отношении надзора за деятельностью частных коммерческих организаций[58].

В следующей части данной оценки мы, во-первых, проведем анализ важных законодательных актов, регулирующих действия органов прокуратуры в рамках уголовного расследования, правомерность которых сомнительна с точки зрения принципов демократического общества. Это, во-первых, относится, к квази-судебным полномочиям прокуратуры санкционировать и проводить мероприятия, серьезным образом нарушающие право граждан на неприкосновенность частной жизни, т.е. такие, как установка прослушивающих устройств, камер слежения, обыски частных жилищ, офисных помещений и других мест со статусом частной собственности, а также производить или санкционировать изъятие банковской документации и других документов, содержащих информацию частного характера. Далее, в рамках оценки будут представлены доказательства того, что роль органов прокуратуры в Казахстане и выполняемые ими функции нарушают общепризнанные принципы международного права в отношении прав и свобод человека. Эти выводы основаны на решениях Европейского Суда по Правам Человека (ЕСПЧ). Наибольшее внимание будет уделено нами процессам, происходящим в европейских странах, возникших на территории бывшего Советского блока, которые ранее имели органы прокуратуры с такими же функциями надзора и такими же полномочиями, что касается нарушения прав граждан, но в последнее время стараются последовательно изменить ситуацию. В том числе в рамках оценки мы позволим себе общее обсуждение исторического развития российской и советской прокуратуры, а также анализ несовместимости таких функций прокурорских органов с демократическими системами, в которых соблюдается принцип разделения властей.

(продолжение в следующем номере)

[1] Проект закона Республики Казахстан «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма». Далее - Проект закона об отмывании доходов.

[2] Которые должны превышать 10,000 долларов США. См. там же, стр. 889-89.

[3] Которые должны превышать 10,000 долларов США. См. там же, стр. 886-87.

[4] Такие как международные операции, превышающие 10,000 долларов США, а также информация о зарубежных счетах, количество средств на которых превышает 10,000 долларов США и операции с наличными средствами, превышающие 10,000 долларов США. См. там же, стр. 887-88.

[5] Полный текст Акта о конфиденциальности банковской информации США (требования по отчетности и санкции за нарушение) см. Стивен С. Тейман в Rechtliche Initiativen gegen Organizierte Kriminalitaet 884-89 (Walter Gropp & Barbara Huber, eds. 2001)

[6] Там же, стр. 899-901.

[7] Положения Акта о конфиденциальности банковской информации вошли в Акт о банковских сведениях и международных операциях 1970 г., Pub. L. No. 91-508, 84 Stat. 1114 (1970).

[8] Тейман, США, см. сноску 3, стр.884.

[9] Акт о контроле за легализацией незаконных средств 1986 г., Pub. L. No. 990570, 100 Stat. 3207-18.

[10] Тейман, США, см. сноску 3, стр.885.

[11] 4-ая Поправка к Конституции США защищает граждан от необоснованных обысков и изъятий; в соответствие с ней ордеры на обыск выдаются независимым органом при достаточном основании подозревать, что совершено преступление и что соответствующие доказательства могут быть найдены в предполагаемом месте обыска.

[12] Ассоциация Банкиров штата Калифорния пр. Шульц (California Bankers Association v. Shultz), 416 US 21 (1974); Соединенные Штаты пр. Миллера (United States v. Miller), 425 US 435 (1976).

[13] Конгрессом США был принят закон, запрещающий доступ государственных органов к информации финансовых организаций кроме как в соответствии с выданным ордером или повесткой. 12 USC §§ 3410-3422 (1996). Повестка может быть получена в случае, если «существуют причины предполагать, что истребуемая информация имеет отношение к правомерным действиям правоохранительных органов». 12 USC §§ 3405 (1996). Лицо, в отношении которого производятся подобные действия, имеет право оспорить повестку. Для получения ордера на обыск должно выполняться требование достаточного основания.

[14] Народ США пр. Мейсона (People v. Mason), 989 P2d. 757 (Colo. 1999) (требуется повестка, но выданная при наличии «достаточного основания»; Штат Нью-Джерси пр. МакАллистера (State v. McAllister), 875 A.2d 866 (N.J. 2005) (требуется повестка, выданная «большим жюри»).

[15] В соответствии с решением Верховного Суда США, телефонные номера (не содержание самих переговоров) не защищены 4-й Поправкой к Конституции США, так как номер автоматически предоставляется телефонной компании при его наборе. Смит пр. штата Мериленд (Smith v. Maryland), 442 US 735 (1979).

[16] 18 USC § 3121 (1996), для установки устройства, распознающего телефонные номера, по которым звонит лицо (так называемого, автоматического регистратора телефонных звонков) требуется распоряжение суда. Тейман, США, см. сноску 3, стр. 907-08.

[17] http://www.fincen.gov/int_egmont.html

[18] http://www.fincen.gov/le-strategicanalys.html

[19] На основе телефонного интервью ведущего аналитика АФП Дэниэла Ньюэ (Danial Neau) (17 ноября 2005 г.)

[20] PL 107-56, 115 Stat. 272 (26 октября 2001 г.) «Объединение и укрепление Америки через разработку соответствующих механизмов для предупреждения и борьбы с терроризмом», сост. из 1016 параграфов. Несмотря на то, что в соответствии с Патриотическим Актом были введены более жесткие требования отчетности и определенные следственные и правоохранительные органы получили более широкие полномочия по доступу к информации, АФП все равно осталась посредником между последними и банками; следственные органы могут истребовать только конкретные материалы, необходимые в связи с конкретным расследованием. Элвуд Эрл Сандерс, Мл. и Джордж Эдвард Сандерс «Влияние Патриотического Акта США на законодательство по борьбе с легализацией незаконных средств и валютным операциям», Richmond J. Of Global L. & Business 47, 81-86 (2004).

[21] См. сноску 19.

[22] http://www.fincen.gov/314afacsheet.pdf 31 CFR 103.110.

[23] Комитет РФ по финансовому мониторингу, созданный в соответствии с указом Президента РФ № 1263 от 1 ноября 2001 г. «Об уполномоченном органе по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма», вступившим в действие 1 февраля 2002 г. http://kfm.ru/

[24] Пункт 3 указа Президента РФ № 409 от 8 апреля 2003 г. http://kfm.ru/law_12.html?topic=6

[25] Karin Cornils, Daenemark, в Rechtliche Initiativen, см. сноску 3, стр. 20-21. В соответствии с данными, предоставленными Дэниэлом Ньюэ (см. сноску 19), только 4 ПФР, входящих в Егмонт Групп, входят в структуру прокуратуры с соответствующими полномочиями: на Кипре, в Чили, Люксембурге и Дании. Кроме этого, на Барбадосе, в Сальвадоре, Латвии, Австралии, Израиле и Тайване ПФР входят в структуры прокуратуры или генеральной прокуратуры, но только с административными полномочиями.

[26] Walter Gropp et al, Deutschland, в Rechtliche Ititiativen, см. сноску 3, стр. 93.

[27] Barbara Huber, England, в Rechtliche Initiativen, см. сноску 3, 241-43.

[28] Frank Zieschang, Frankreich, в Rechtliche Initiativen, см. сноску 3, стр. 405. TRACFIN является аббревиатурой от Traitement du renseignement et action contre les circuits fanciers clandestines (фр.).

[29] Renzo Orlandi, Italien, в Rechtliche Initiativen, см. сноску 3, стр. 456.

[30] Marianne Loeschnig-Gspandl, Oesterreich, в Rechtliche Initiativen, см. сноску 3, стр. 585-90.

[31] Piotr Hofmanski & Emil W.Plywaczewski, Polen, в Rechtliche Initiativen, см. сноску 3, стр. 675-77.

[32] Bahri Oeztuerk, Teurkei, в Rechtliche Initiativen, см. сноску 3, стр. 856.

[33] Judith Natterer, Schweiz, в Rechtliche Initiativen, см. сноску 3, стр. 759-61.

[34] В данной части оценки большая часть текста взята из отчета 2001 г. о проекте Закона о Прокуратуре Республики Казахстан, выполненного в рамках проекта ОБСЕ.

[35] См. также, Стивен Тейман, «Реформа органов прокуратуры и адвокатуры в России», 3 Parker School Journal of East European Law 1 (1996). Статья была переведена на грузинский язык и опубликована с введением, составленным судьей Европейского Суда по Правам Человека Миндией Угрехелидзе, под названием «Реформа органов прокуратуры в России: кто он прокурор? Прокурор по сути или всевидящее око исполнительной власти?», Вестник Правосудия (Тбилиси, Грузия), номер 3, 1996, стр. 9-18.

[36] Указ № 2709 Президента Республики Казахстан «О прокуратуре Республики Казахстан» от 21 декабря 1995 г. Текст закона взят на http://www.government.kz/ru/doc/PROCUROR.htm. Здесь и далее, «Закон о прокуратуре РК»

[37] Статья 1 главы 1 Закона о прокуратуре РК.

[38] На настоящей стадии развития Казахстана наиболее подходящей моделью, соответственно, была бы швейцарская модель. См. текст, сноска 31.

[39] Конституция Республики Казахстан, http://www.president.kz/main/mainframe.asp?Ing=en. Здесь и далее, «Конституция РК».

[40] Сравнивая формулировки соответствующих положений, в Конституции РФ «полномочия судебных органов» включают надзор за соблюдением конституционных прав граждан во время проведения предварительного следствия. См. С.М.Лазарев, «Судебная власть и уголовное судопроизводство», Государство и право, 2001, № 5, стр. 49-56.

[41] Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан, подписанный Президентом 13 декабря 1997 и введенный в действие с 1 января 1998. Здесь и далее, «УПК РК».

[42] Перевод положений УПК РК на английский язык произведен автором. Текст взят из «Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан - общая характеристика (в сравнении с УПК Казахской ССР)», Алматы, Баспа 1998.

[43] В статье 35 Закона о прокуратуре РК сформулированы различные полномочия органов прокуратуры по надзору за оперативно-розыскными действиями.

[44] В статье 38 Закона о прокуратуре РК сформулированы различные полномочия органов прокуратуры по надзору за дознанием и предварительным следствием.

[45] В соответствии с пунктом 1 статьи 64 УПК РК следователь может являться сотрудником Министерства Внутренних Дел, органов национальной безопасности и органов финансовой полиции.

[46] Пункты 2, 3 статьи 64 УПК РК.

[47] Статья 65 УПК РК.

[48] Закон Республики Казахстан от 15 сентября 1994 Об оперативно-розыскной деятельности (Бюллетень Верховного Совета Республики Казахстан, 1994, №13-14, стр. 199; 1995, 324, стр. 167; Бюллетень Парламента Республики Казахстан, 1996, №14, стр. 275; 1998, №24, стр. 436; 2000, №3-4, стр. 66; 2001, №8, стр.53; №17-18, стр. 245). Здесь и далее, «ЗОРД-РК».

[49] Статьи 230, 231 УПК РК.

[50] Статья 222 УПК РК регулирует проведение осмотра. В соответствии с пунктом 12 статьи 222 УПК РК для проведения осмотра в жилом помещении требуется постановление прокурора. В соответствии с пунктом 13 статьи 222 УПК РК осмотр в жилом помещении может проводиться по постановлению следователя без постановления прокурора в случае если оно является местом происшествия. Прокурор должен быть уведомлен о проведении осмотра в течение суток и выносит постановление о его законности или незаконности (пункт 3 статьи 232 УПК РК).

[51] Gordon Smith, Reforming the Russian Legal System 8, 104-05; Samuel Kucherov, The Organs of Soviet Administration of Justice: Their History and Operation 404 (1970). Касательно истории российской прокуратуры, ее развития от института Римско-католических Королевских прокураторов через институт Fiskalat («глаза и уши Короля») в Пруссии до реформ Петра Великого, см. Mirjan R. Damaška, The Races of Justice and State Authority 188 (1986). Касательно французского прокурора и его статуса «ока государства» см. Pradel, сноска 99, стр. 28.

[52] Smith, см. сноску 125, стр. 105; Kucherov, см. сноску 125, стр. 405.

[53] Smith, см. сноску 125, стр. 105; Kucherov, см. сноску 125, стр. 405.

[54] Smith, см. сноску 125, стр. 106.

[55] См. там же.

[56] Во время правления Брежнева «могущество и престиж прокуратуры вырос. В конце 1970-х г.г. в организации работало 18,000 человек или 12-13% всех юристов в стране. Кроме этого, прокуратура надзирала за деятельностью еще 18,000 сотрудников следственных органов или 14% всех юристов в стране». Там же, стр. 108.

[57] Там же, стр. 118.

[58] Там же, стр. 120.


Больше важных новостей в Telegram-канале «zakon.kz». Подписывайся!

сообщить об ошибке
Сообщить об ошибке
Текст с ошибкой:
Комментарий:
Сейчас читают
Читайте также
Загрузка...
Интересное
Архив новостей
ПнВтСрЧтПтСбВс
последние комментарии
Последние комментарии