Актуальные проблемы авторского права и смежных прав в сфере коллективного управления

- Рад всех видеть, приветствую всех! Слово – Дмитрию Александровичу.

- Добрый день, уважаемые участники круглого стола. Тема сегодняшней встречи – актуальные проблемы авторских и смежных прав. Причем, именно в сфере коллективного управления. Тема актуальнейшая, в нашей республике страсти вокруг нее, если судить по недавним публикациям, постепенно нагнетаются. Может быть, накопился массив негативной информации, не совсем объективной, которую нам сегодня предстоит проанализировать. Если не возражаете, сразу к основной теме, к вопросам. Толеш Ерденович, разрешите первый вопрос к Вам. Вопрос по Соглашению ТРИПС. С одной стороны, мы наблюдаем явное желание ВТО ограничить свободу использования объектов. С другой стороны, иная динамика «раскручивается» в рамках ЕС: пользователям соцсетей предоставляется больше возможностей, вводятся мультитерриториальные лицензии для интернета, появляются т.н. сиротские произведения, в европейских судах все увереннее отстаивается право на свободный доступ к культурным ценностям и так далее. Куда двигаться Казахстану: по линии ВТО или по линии ЕС? Свой «особый» путь не может быть вырван из международного контекста. Ваше мнение?

- Какие бы новые веяния ни господствовали в тот или иной период времени, они не колеблют главного – авторское и смежное право относятся к сфере частных интересов и поэтому любой позитивный или негативный импульс в этой сфере должен исходить от главного действующего лица – автора, приравненных в этом правомочии лиц – правообладателя или законных представителей автора или правообладателя. Выражение «свободное использование» произведений имеет совершенно определенный смысл и характеризует изъятие из монополистических прав автора, но ни в коем случае не должен пониматься как использование чужого произведения или исполнения без всякого согласия автора, вне рамок дозволенного Законом об авторском праве и смежных правах. Это должно быть основным правилом, а использование т.н. «сиротских произведений» должно иметь место только при наличии гарантий, что предпринимаются все усилия для поиска правообладателей, а в случае неудачности таких поисков вознаграждение за их использование идут на благие цели – развитие творчества, помощь неимущим казахстанским авторам, а не на обогащение организации по коллективному управлению правами. Поэтому я – за позицию ВТО, она самая дальновидная и учитывает главный стимулирующий для развития творчества фактор – своевременное имущественное вознаграждение.

- Тот же вопрос специалистам, которые непосредственно занимаются проблемами коллективного управления, сталкиваются с этими проблемами ежедневно. Любовь Юрьевна, по вашему мнению, расширенное представительство в свете международных перспектив – это неизбежная доминанта или все-таки двойная модель, которую Казахстан для себя избрал с 2009 года, и дальше будет развиваться в том ключе, в каком она сейчас представлена в Законе об авторском праве?

- Если мы представляем интересы правообладателей, а именно правообладателей в области смежных прав, то вот мое мнение. То, что сейчас присутствует в нашем Законе об авторском праве и смежных правах – это те нормы, которые будут в дальнейшем развиваться. Коллективное управление правами правообладателей, по моему мнению, необходимо сегодня для того, чтобы в полном объеме эти права были защищены и представлялись этими организациями. До введения норм о расширенном представительстве правообладатели не получали вознаграждений за использование их произведений без их согласия.

- Вы имеете в виду нормы статьи 46-1 Закона? Нормы об аккредитации авторских обществ в Комитете по правам интеллектуальной собственности?

- Да, и положения 39-ой статьи, которая предусматривает возможность использования фонограмм и исполнений в них без согласия правообладателя, но с уплатой вознаграждения через организацию по коллективному управлению.

- Тогда я уточню свой вопрос. Сейчас ВТО предъявляет вполне конкретные, основанные на соглашении ТРИПС претензии, в адрес России, как нового члена ВТО. ВТО настаивает на взимании авторских вознаграждения только с согласия правообладателей, с их прямого разрешения. Россия с учетом различных особенностей присоединения к ВТО оговорила для себя пятилетний срок, так сказать, переходный период, в течение которого будет применяться и модель расширенного представительства. Если Казахстан стремится в ВТО, не означает ли это, что скоро статья 46-1 будет исключена? Ваша организация готова к таким переменам?

- На совместных совещаниях, когда мы обсуждали единые правила работы организаций по коллективному управлению правами на территории стран Таможенного Союза, от представителей уполномоченных органов в Казахстане мы слышали, что ВТО к Казахстану по этому поводу никаких претензий иметь не будет. Претензии только к России, почему-то. Хотя в нашем законодательстве принцип аккредитации тоже присутствует.

- Бауржан Тлеужанович, ваше мнение по этому поводу?

- Зачем была придумана система коллективного управления? Это некий консенсус между интересами разных субъектов. С одной стороны, сами правообладатели, авторы, исполнители. С другой стороны, права и интересы общества и конкретных пользователей, необходимость обеспечения доступа к произведениям искусства. То есть сам институт коллективного управления придуман для того, чтобы автор получал справедливое

вознаграждение, общество получало доступ к произведениям, а пользователи могли на законных основаниях использовать произведения. Практически невозможно, чтобы каждый пользователь заключил договор с каждым правообладателем, с каждым автором. Возьмем кабельного оператора, или ТВ, или радио, или тот же ресторан. С каждым автором заключить договор пользователю нереально. Рестораны, допустим, используют произведения казахстанских, российских авторов, авторов дальнего зарубежья. И каждого найти и с каждым заключить договор нереально, невозможно.

Что касается того, что в нашем законодательстве есть расширенная лицензия, она тоже согласуется с идеей коллективного управления. Данная модель во всем мире применятся и ограничить ее, чтобы она работала только на основании индивидуальных договоров между пользователями и правообладателями, нереально.

- Спасибо, Бауржан Тлеужанович, но я хотел бы уточнить, суть вопроса. Никто не спорит против идеи коллективного управления в принципе. Оно должно быть и это та схема, тот институт, который двигает авторское право в правоприменительной плоскости. Речь идет о некоторых перекосах в части деления этого института на расширенное и ограниченное представительство. Без малого десятилетие с даты принятия Закона об авторском праве расширенное представительство у нас отсутствовало. Сейчас мы что наблюдаем? Сейчас организация по коллективному управлению, не имеющая аккредитации, не представляет для потенциального правообладателя, даже если он и хочет с ней договор заключать, никакого интереса. Почему? Потому что пользователь с такой организацией, на мой взгляд – если я не прав, Вы меня поправьте – пользователь с ней договор не будет заключать. И перекос этот в общественном сознании доходит до такой степени, что в СМИ мы читаем: в Казахстане создано семь авторских обществ, лидером можно назвать такое-то. Не семь авторских обществ, а семь аккредитованных авторских обществ. Сверх этих семи, я лично знаю еще пять, которые аккредитации не имеют, но в рамках той ниши, которую они завоевали, спакойненько работают. Так, можем быть, нам выбрать все-таки что-то одно, раз ограниченное представительство так сильно теряет свою популярность и практическое значение? Нургуль Батырбековна, Вам вопрос.

- Концептуально я хочу сказать, что никак не могу согласиться с концепцией расширенного представительства. Все-таки авторское право – это область более индивидуальная, здесь мы не можем говорить о каких-то социальных минимальных потребностях. Все-таки авторское право, мне кажется, это такая область, которая должна максимум правомочий по определению судьбы произведения предоставлять автору или иному правообладателю. Поэтому я лично не могу согласиться с теорией расширенного представительства. Да, коллективное управление нужно, с этим никто не спорит, потому что действительно невозможно было бы в нашем обществе каждый раз индивидуально получать согласия. Но расширенное представительство это не тот вариант, который наибольшее количество преимуществ представляет.

- Спасибо, Нургуль Батырбековна, я понял Ваш ответ.

- А я не поняла, если Вы против расширенного представительства, то какие-то доводы, кроме Ваших внутренних ощущений есть?

- По существу, авторское право как концепция исходит из того, что только сам автор может распоряжаться произведением или давать какому-то иному лицу право на использование произведения. Концепция расширенного представительства входит в противоречие с концептуальной основополагающей предпосылкой, на которой базируется авторское право. А какие обоснования такого ограничения? Только лишь в том, что неудобно каждый раз получать согласие? Ну да, неудобно, но это же не значит, что мы должны перечеркнуть основной посыл, на котором строится авторское право.

- Вот говорят, что автор сам должен решать судьбу своего произведения. В этом сомнений нет, автор субъект частного права, он сам решает, имеет право обнародовать или не обнародовать, в это ОКУ не вмешивается, потому что это неимущественное право автора, мы управляем только имущественными правами. То есть мы управляем правами только в тех случаях, когда произведение вышло в свет, оно уже используется, и коллективное управление именно в тех случаях, когда практически затруднено право того же автора управлять своими произведениями. Допустим, автор находится в Америке, он не может управлять своими правами, как, допустим, находясь в Казахстане. Существующая система в первую очередь и направлена на защиту прав и интересов правообладателя. Чтобы тот же американский автор не был ущемлен, чтобы не было дискриминации. Если исходить из того, чтобы было только прямое получение прав, то следует учитывать и критерий равенства. Сбор и распределение вознаграждения должно осуществляться на равных условиях. Мы не должны дискриминировать американского автора и отдавать казахстанскому автору большее предпочтение. Расширенное представительство помогает сгладить это противоречие.

- Наше общество существует с 2009-го года и могу сказать, что у нас за 2010-ый – 2011-ый годы невыплаченных вознаграждений нет. Мы все их выплатили правообладателям. На сегодня есть часть невыплаченных за 2012-ый год. Все наши аудиторские отчеты опубликованы на сайте. Мы даем многотомные отчеты не только по правообладателям, который хочет узнать, от каких пользователей он получает вознаграждение, но и пользователям. Вот у нас, например, телеканал «Казахстан» систематически требует расшифровку тех сумм, которые они нам оплатили – кому и когда мы их выплатили, и мы даем эти отчеты.

- Если разрешите, эту полемику я направлю в иное русло, но с соблюдением той линии, которую мы сейчас рассматриваем. Бауржан Тлеужанович, от вас звучала вполне четкая мысль о том, что авторские общества – это благо, до появления субститута аккредитации было множество проблем, связанных с управлением интеллектуальными правами. Прекрасно помню свою юридическую практику тех лет, до введения в Казахстане аккредитации, когда мы очень активно работали, например, с «Казахским авторским обществом». Презумпция доказывания правомочий по представлению интересов авторов лежала тогда на авторском обществе. Если оно заявлялось с проверкой к конкретному пользователю – неважно, ресторан, бар, гостиница, ТВ-комапния, радио – и говорило последнему: «Заключай со мной договор об уплате вознаграждения», пользователь отвечал: «Докажи свои полномочия».

Сейчас что мы наблюдаем? Ситуация перевернулась с ног на голову. Получив аккредитацию, любая организация по коллективному управлению в рамках сферы, в какой она функционирует, приходит к потенциальному пользователю (вот, у меня в руках пачка типовых писем от обществ по управлению правами исполнителей) и пользователь сталкивается с реальной проблемой сужения своего бизнеса (я это так называю).

Гостиница отключает телевизоры в своих холлах или просто убирает их, или вешает табличку: «Не включать без разрешения администрации» (и такое наблюдал). Рестораны заставляют тех исполнителей, которые у них выступают по вечерам, использовать только свои, авторские песни. Не дай Бог, исполнишь Майкла Джексона… Как назвать такую тенденцию?

Разрешите процитирую данные проверки Генпрокуратуры за 2010 год (более свежих не имею, их скрывают, либо их просто нет, в 2020 году нам покажут данные за 2014 год, как водится). Цитирую:

Республиканское общественное объединение «Исполнители казахской песни» из поступивших 9,1 млн. тенге 94,5 % (8,6 млн. тенге) израсходовало на собственные нужды; в «Союз продюсеров и исполнителей «Демеу» за использование фонограмм поступило 8,4 млн. тенге. Ни одного тенге из этой суммы правообладателям выплачено не было.

И так далее.

За 2011-2012 годы авторские общества перечислили авторам лишь 521,5 млн. тенге (58 % всех сборов). Остальное потрачено на собственные нужды.

Полмиллиарда тенге. Неплохой оборот. Правда? Полмиллиарда – туда, полмиллиарда – сюда. И мы при этом говорим, что в рамках расширенного представительства авторские общества действует в интересах авторов и исполнителей? Побойтесь Бога!

- Должна пояснить: деятельность организации по коллективному управлению – это некоммерческая деятельность, это не бизнес. Мы получаем только ту сумму на административные расходы, которую определили наши члены, мы не имеем права использовать эти деньги, куда-то вкладывать, инвестиции производить, банковские депозиты не имеем права открывать. Но что интересно, мы не коммерческая организация только в рамках Закона об авторском праве и смежных правах. А вот если мы откроем Налоговый кодекс (134-ая статья, если не ошибаюсь), там мы уже коммерческая организация, мы должны платить НДС. Еще одна проблема, с которой я недавно столкнулась, это было очень удивительно. Во всех конвенциях об избежании двойного налогообложения у нас исполнители – артисты приравнены к спортсменам, представляете? То, что мы собираем вознаграждение за использование смежного права и то, что это является роялти, по конвенции к роялти не относится. А исполнители у нас отнесены к спортсменам.

- Спасибо, Любовь Юрьевна. Если разрешите, Толеш Ерденович, Нургуль Батырбековна, Вам вопрос с цивилистическим уклоном, опять-таки провокационный. Провокация – моя стезя на подобных мероприятиях.

Накоплен определённый негативный и позитивный опыт отношений авторских обществ с пользователями. Организации по коллективному управлению плотно работают с организациями сферы обслуживания – гостиницы, бары, рестораны, кафе и та далее. Можно, наверное, сюда добавить вокзалы, теле- и радиокомпании.

У меня такой вопрос: почему бы, к примеру, законодателю не предусмотреть прямой запрет на функционирование организации сферы услуг, если она так или иначе связана с интеллектуальными правами, до заключения этой организацией с авторским обществом договора об уплате авторского вознаграждения. Пусть гостиницы, бары, рестораны, кафе и «иже с ними» в течение определенного срока с момента регистрации представят в регистрирующий орган или налоговый орган или в уполномоченный орган по интеллектуальной собственности некое соглашение с авторскими обществами. А пока не представят – не смогут нормально работать. Или тот же индивидуальный предприниматель, который сотовые телефоны продает в ЦУМе, пока он не предъявит

такое соглашение, не сможет торговать. Как Вам такая идейка? Ну и что, что очередной нож в сердце бизнеса воткнём, зато покажем всему миру, как боремся за соблюдение законности в сфере авторских прав!

- Действительно, провокационный вопрос. Я тоже не могу согласиться с предложенными мерами. Основу деятельности организаций сферы обслуживания все-таки составляет не использование объектов авторского права или смежных прав, а оказание услуг в определенном сегменте - гостиничные услуги, услуги общественного питания, транспорта… Нельзя подходить чисто формально и из конъюнктурных соображений огранивать предпринимательскую деятельность.

- А зачем рубить хвост частями? Сейчас, например, предлагается запретить ввоз импортной техники и носителей до заключения импортерами договоров с авторскими обществами. Давайте будем последовательны и не только импортные поставки ограничим публично-правовыми мерами, но и сферу обслуживания зарубим на корню. Зато в сфере авторского права и смежных прав наступит рай. Вот в этой папке сейчас лежит иск, предъявленный одной из гостиниц на сумму около 15 млн. тенге (согласно 49-ой статье Закона об авторском праве). Гостиница столько в месяц не зарабатывает. Зачем же провоцировать проблемы в будущем? Давайте введем для гостиниц ограничение на функционирование до заключения договора с авторскими обществами. Тогда никакие иски им никто предъявлять не будет. Обоснуем такую новеллу отеческой заботой не только об интересах авторов, но и об интересах гостиниц.

- Конечно, это мечта авторских обществ. Представляю как они обрадуются. Ваша ирония, Дмитрий Александрович, понятна. Такие меры вводить нельзя. Они неразумны.

- Когда я очень условно и, конечно, провокационно рассуждал о запрете для гостиниц, баров, ресторанов, кафе начинать свою деятельность до заключения ими договора с авторским обществом, я ориентировался на аналогию из законопроектной практики нашего Парламента и Правительства. Предполагается запретить импортеру ввоз воспроизводящего оборудования и носителей до того момента, пока он не предъявит таможенному органу заключенный с авторским обществом договор об уплате вознаграждения. Вот оно, пожалуйста. То, над чем мы сейчас иронизируем, постепенно внедряется в нашу практику. Как вы прокомментируете эту новеллу, если я ее, конечно, не исказил. Это благо или зло?

- Это благо, норма об уплате импортерами вознаграждения за «чистые носители» в нашем законе есть, но она не работает.

- Но, извините, Казахстан не производит такие технологические средства, поэтому либо окажется в вакууме, либо, как обычно, поставщики переложат свои проблемы на потребителей, цены опять вырастут, чистый доход уйдет импортеру.

- Я могу сказать, что в России эта норма работает. Там, правда, постановлением Правительства была создана конкретная организация, которая занимается сбором вот этих

вознаграждений. В нашей среде такое оборудование условно называется «чистые носители».

- Как вообще соотносится озвученная сейчас новелла с тем, что право на защиту это право, которое должно осуществляться по инициативе правообладателя. Мы функцию по защите субъективного права перекладываем на госорганы. Тем самым акцент смещается в публично-правовую плоскость – защитой частных прав занимаются административные органы.

- Согласен. Давайте смотреть на ситуацию шире. Расширенное представительство (представление авторским обществом интересов автора без согласия автора) – это тоже извращение. В частном праве никто не можем передать другому прав больше, чем имеет сам. Авторские общества, аккредитованные в Комитете, заключают с пользователями лицензионные договоры, не имея на то согласия самих авторов. С другой стороны, мы говорим о выработке оптимальных мер по обузданию масштабного интеллектуального «пиратства».

Что еще меня смущает? На сайтах Европарламента, Европейской Комиссии и других структур ЕС представлены очень интересные инициативы в преддверии выработки нормативных решений и срок внедрения этих решений очень продолжительный. Сначала очень тщательно изучается общественное мнение на всей территории ЕС, проводятся соц. опросы, создаются научные группы с персонификацией ответственности членов этих групп по определенным вопросам, затем вырабатывается нормативный проект, который опять-таки тщательно обсуждается… У нас доминирует «административистский» подход с элементами демонстрации вовлеченности социума в процесс принятия решения.

Предлагаю перейти к следующему вопросу. Обсудим два положения авторского законодательства. Первый пункт 984-ой статьи ГК гласит: «иные лица могут управлять авторскими правами лишь с согласия правообладателя». Эта норма имеется в тексте кодекса с 1999-го года, с момента его принятия. Другая норма – пункт 6-ой статьи 978 статьи ГК: «практическое применение положений, составляющих содержание произведения, не является использованным произведением в смысле авторского права». Пожалуйста, Ваш комментарий, Любовь Юрьевна?

- Под «иными лицами» Вы имели в виду дистрибьюторов, да?

- Не только: и дистрибьюторов, и организации по коллективному управлению. Все «иные лица», кроме правообладателя. Третьи лица, в том числе авторские общества, могут управлять авторскими правами только с согласия правообладателя. Соответствует ли деятельность аккредитованных авторских обществ этому императивному правилу кодекса?

- В нашей практике возникают такие вопросы со стороны гостиниц. Они говорят: у нас есть договор, например, с кабельным оператором «Алма ТВ», почему мы еще должны платить Вам? Если телекомпания соглашается уплачивать вознаграждение за трансляцию по кабелю и это прямо закреплено в договоре между ней и кабельным оператором, то никаких претензий к кабельному оператору быть не может, и он не должен выплачивать никаких вознаграждений. Но, как правило, за телекомпаниями в их договорах с кабельными операторами обязательства по оплате авторских вознаграждений за

сообщение по кабелю, то есть за кабельного оператора, не предусматриваются. Поэтому каждый отвечает перед правообладателями по своим обязательствам – телекомпания платит авторское вознаграждение за распространение в эфире, а кабельный оператор – за сообщение по кабелю.

- Гостиницы за что платят?

- Гостиницы платят за распространение в публичном месте и публичное исполнение. Кабельный оператор «Алма ТВ» платит вознаграждение за распространение по кабелю. Сигнал доходит до гостиницы, которая, повторю, обязана платить за публичное распространение. Здесь нет никакой двойной или тройной оплаты за одно и то же, Каждый осуществляет свое право и платит за это вознаграждение.

- Я абсолютно согласен с Любовь Юрьевной. По Закону есть разные виды использования и ясно написано, что вознаграждение должно взиматься за каждый вид использования произведения. Поэтому если телеканал сообщил в эфир, он платит за это. Если кабельный оператор сообщает по кабелю, он оплачивает этот вид использования. Если гостиница принимает этот сигнал, через телевизор идет публичное исполнение, то гостиница платит за публичное исполнение. Думаю, здесь все логично.

- Мне кажется, понятие публичное исполнение здесь не совсем уместно. Кого признавать пользователем – гостиницу или определенного телезрителя? Говорил и продолжаю утверждать: организация использования и само использование – разные вещи. К сожалению, наш Закон эти понятия объединяет. Заметьте, плата должна взиматься не за включение телевизора и не за просмотр всех телепередач, а за использование очень ограниченного перечня объектов интеллектуальных прав. Казахстанские общества по коллективному управлению уполномочены работать только по фонограммам, плата же ими взимается как бы за все телепередачи. Кто учитывает, какое время и каким образом телевизор функционирует в холле, в номере? Получается банальный вывод: проще всего вообще не применять данную технику. Сейчас многие администраторы гостиниц так и делают. Есть телевизор, но он не функционирует. Возмутительны провокации со стороны некоторых ОКУ – приходят с проверкой, маскируются под рядовых посетителей, просят включить ту или иную программу, поставить ту или иную мелодию, фиксируют факт «неправомерного использования», который затем предъявляют в качестве доказательства. Как говорится, не мытьем, так катаньем. Пользователь становится виноват по определению. Не потому, что использует произведение (он его не использует, его спровоцировали на это при фиксации «доказательств»), а потому, что он – гостиница, бар, ресторан, кафе и так далее. Вам ли этого не знать, уважаемые руководители авторских обществ?

- В ГК и Законе об авторском праве и смежных правах существует главное правило – обратись к правообладателю произведения или объекта смежных прав, получи его разрешение, а затем используй объект в рамках этого разрешения. Выходишь за рамки разрешения, используешь объект творчества другими, не оговоренными способами – плати за каждый способ использования произведения отдельно. На этих правилах, какими бы несправедливыми и нелогичными они ни казались, держится вся система охраны произведений.

Эти простые правила не понимают не только различные пользователя, но порой даже и судьи. Во время моих лекций на курсах повышения квалификации судей часто задается вопрос, вот, мол, районная гостиница поставила в холле телевизор, а организация по коллективному управлению правами заставляет гостиницу заключить договор и платить деньги. За что платить, ведь за телевизор уже заплатили, а тем, кто по телевизору что-то исполняют тоже, наверное, уже заплатило гонорар телевидение… За что платить гостинице?

Особенно возмущаются кабельные операторы. Кабельные операторы сравнивают себя с почтальонами, которые при доставке корреспонденции по квартирам ничего не отчисляют авторам. Такое сравнение попросту нелогично. Скажите мне, что конкретно использует почтальон? Он даже не догадывается о содержимом отправления. Для него журнал, газета – это вещь. И потому, давайте не будем путать право на вещь с правом на использование произведения. Сообщение в эфир – это один способ использования, ретрансляция сигнала – другой, публичный показ – третий и так далее. За каждый способ использования должно быть уплачено вознаграждение. Это закон.

Дмитрий Александрович, Вы неправильно применяете пункт 6 статьи 978 ГК, доказывая на его основе возможность гостиницы не оплачивать авторское вознаграждение. Цитирую: «Практическое применение положений, составляющих содержание произведения (изобретений, иных технических, экономических, организационных и т.п. решений) не составляет использование произведения в смысле авторского права». Во-первых, авторским правом, насколько Вам известно, охраняется не содержание, а форма. Эта статья как раз утверждает, что содержащаяся в произведении рациональная (полезная, практически применимая, выгодная и прочая) информация авторским правом не охраняется. Только и всего. К пределам использования произведений данная статья не имеет никакого отношения.

Во-вторых, тот пример, который Вы предварительно предложили как пример возможной безграничности требований за использование авторских творческих результатов («при авиаперелете ведь никто не платит авторское вознаграждение за дизайн, только тариф за перевозку»), неуместен в нашем случае. Здесь абсолютно разные вещи, которые некорректно сравнивать. В случае с дизайном это не авторское право, это право промышленной собственности. Пассажиры в отношениях по поводу последнего объекта не состоят.

- Спасибо, Толеш Ерденович, за интересный комментарий. Значит, я остаюсь в подавляющем меньшинстве.

- По поводу телевизора в гостинице… Все очень условно, если в гостинице есть Wi-Fi. Какой тут телевизор? Любой пользователь через мобильный телефон может подключиться и все что нужно просмотреть без всякого телевизора.

Пользователи нашего юридического форума тоже часто спрашивают, а где пределы тех случаев, когда авторские общества имеют право требовать плату за использование авторских прав в той или иной форме? К примеру, в салоне бытовой техники, в магазине стоят телевизоры, показывают телепередачи. Они должны платить? Водитель в общественном транспорте включил музыку, должен ли его хозяин платить за эту музыку? Человек в офисе включил радио, сотрудники слушают. Должна ли компания платить за это? Я в окно выставил радиоприемник, весь дом слушает эту музыку. Ко мне могут быть претензии? Есть ли здесь пределы, когда что-то можно использовать бесплатно?

Толеш Каудыров:

- Пределы свободного использования, без согласия автора и даже без уплаты вознаграждения, установлены Законом об авторском праве. Обратите внимание на статьи 18 – 26. Но, повторяю, по общему правилу, если Ваш случай не подпадает под установленные Законом исключения, за каждый способ использования произведения уплачивается вознаграждение. Пределы – это разделение между коммерческими и некоммерческими структурами целями использования.

- Извините, Толеш Ерденович, категорически не согласен с делением на коммерческие и некоммерческие цели. Произведение считается использованным, независимо от того, реализовано оно с целью извлечения дохода или без такой цели – это норма Закона. Есть факт использования, значит, плати вознаграждение. Нет, значит, свободен.

- Магазины, которые выставляют телевизоры к продаже, если по этим телевизорам идет демонстрация фильмов, программ каких-то, должны платить авторские отчисления, однозначно.

- Нургуль Батырбековна, Вы хотели высказаться?

- Если говорить о телевизоре, поставленном в холле гостиницы... Что такое практическое применение произведения, которое транслируется по телевизору? Это, к примеру, смотреть фильм или слушать песню и так далее. Но гостиница не смотрит телевизор и не слушает песню. Гостиница публично сообщает произведение. То есть действия гостиницы под практическое применение положений, составляющих произведение, не подпадают. Практически применяет тот человек, который сидит перед телевизором и смотрит фильм. Гостиница не человек. Действия гостиницы заключаются в публичном сообщении этого произведения, а не в его практическом применении. Поэтому я соглашусь со всеми предыдущими выступающими, что в данном случае гостиница должна платить. В случае с «Алма ТВ» речь шла о вознаграждении за сообщения по кабелю, а в случае гостиницы идет речь о вознаграждении за публичное сообщение этого произведения. Но действия гостиницы опять-таки нельзя рассматривать как действия по практическому применению положений произведения.

- И все же, есть ли пределы случаев для взимания авторских вознаграждений или нет? Автопарк не слушает радиопередачи, музыку слушает конкретный водитель и это является как бы его конкурентным преимуществом – пассажирам нравится ездить в таком транспорте и они ездят. Или в офисе ставят музыку, и она благотворно влияет на сотрудников, они лучше работают. Или на ферме включили классическую музыку, буренки слушают, повышаются надои молока… Во всех подобных случаях есть некая предпринимательская выгода. Можно ли все это подвести под коммерческое использование? Есть ли для этого основания в законе, определение – коммерческое использование или некоммерческое использование?

- Ответ простой. В Законе об авторском праве и смежных правах есть конкретное понятие «публичное исполнение» и в рамках этого понятия все, кто туда подпадает, должны платить. Здесь написано, что это «исполнение произведения посредством декламации, игры, танцем или каким-либо иным образом, в том числе с помощью технических средств

в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не являющиеся членами семьи.

- Если подвести черту под тем, что было озвучено, можно так сказать. Мы обсуждаем две точки зрения. Первая – вполне логичная, прагматичная и доминирующая: за каждый вид использования надо платить. Вторая (повторяю, я остаюсь в абсолютном меньшинстве): в каждом случае надо четко определять, кому платить (уполномочены ли авторские общества взимать вознаграждения, не имея реальных полномочий от правообладателей), за что платить (за какой объект – если аккредитация у авторского общества, например, на взимание вознаграждения по фонограммам, а по ТВ демонстрируется только канал «Камеди Клаб», то извините…; провокация, искусственно подстроенная агентами авторского общества использованием вообще не считается, только надо уметь это доказать и давно пора начать привлекать таких агентов к реальной ответственности за подобные «подставы») и сколько платить (авторские общества «навязывают» свои тарифы, а пользователь часто и не знает, что по минимальным ставкам, утвержденным Правительством может оплатить на депозит до востребования и письменно известить об этом общество с просьбой получить деньги). Не стоит забывать об исчерпании авторских и смежных прав, о конституционно гарантированном праве на свободный доступ к информации и так далее. Нюансов много. Главное их культивировать.

Не хочу повторяться, но тот накал, который набрала наша дискуссия, не позволяет вовремя обсуждать дополнительную информацию. Когда мы говорили о вознаграждении за импорт «чистых носителей» (воспроизводящее оборудование и чистые носители), хотел привести специально подготовленную справку, очень коротко.

В Греции этот сбор, введен в 1999 году, приостановлен в 2003 и не взимается до сих пор. В Испании отменен с 1 января 2012 года и не взимается. Он вообще не упоминается в законодательстве Великобритании, Ирландии, Люксембурга и Мальты. В Норвегии не платится организациями информационно-телекоммуникационной индустрии (а какие еще организации сейчас доминируют на рынке?). При этом Правительство Норвегии выплачивает авторам компенсации из бюджета за отсутствие такого сбора. Если не ошибаюсь, 4 млн. евро в 2005 году и около 2,5 евро в 2007 году. Новейшую статистику не нашел. Только при продаже носителей, не оборудования, этот сбор уплачивается в Австрии, Нидерландах, Португалии, Франции, Швеции. В Германии взимается только за продажу персональных компьютеров и CD-проигрывателей. Согласитесь, не самые отсталые страны. Когда Европейская Комиссия провела исследование, получила шокирующий результат: ставки сборов за импорт воспроизводящего оборудования и носителей несопоставимо высоки в сравнении с реальным количеством воспроизводимых копий.

Очевидна тенденция на сокращение случаев взимания этого сбора и на его полную ликвидацию. Можно предполагать, когда Казахстан вводит такой сбор за импорт техники, он пытается стимулировать производство этой техники в своей стране. Однако, давайте проанализируем, «норма не работает», как Вы выразились, Любовь Юрьевна, с 1996-го года. Сколько создано отечественных аналогов? Сколько производств этой техники под иностранными марками открыто в Казахстане? Мы что стимулируем: реальный сектор или авторские общества? Может пора что-то менять? Никита Сергеевич Михалков, который в России «монополизировал» данный сектор, говорит и доказывает, что за счет собранных средств поддерживается отечественный кинематограф, персонально многие деятели кино и искусства. А у нас? Ваше мнение по этому поводу применительно к казахстанской практике?

- Если есть норма, она должна работать, должен быть механизм ее применения. Если нам это не нужно на сегодняшнем этапе, то тогда эту норму из закона нужно исключить.

- Эта норма должна работать. Почему? Потому что, возьмем любого человека, он на флешку, диски записывает музыкальные произведения. Флешки, диски, другие материальные носители, компьютеры, на которых можно воспроизвести результаты творчества. Произведения используются, а за это никто не оплачивает вознаграждение. Это неправильно. Компенсационные вознаграждения должны быть.

- Толеш Ерденович, к Вам вопрос. С точки зрения существующей нормы, сомнений нет. Закон есть закон. Он суров, но справедлив. Норма должна работать. Но с точки зрения перспектив и того очень поверхностного, беглого сравнительного анализа с ситуацией в развитых европейских странах, который я попытался привести Вашему вниманию. Как Вы думаете, Казахстан должен ориентироваться на тенденции в иностранных правопорядках или мы «впереди планеты всей»? Ваше мнение?

- Я полагаю, для нас примерами должны стать те страны, которые данный сбор устанавливают. Доводы: а) такой сбор предусмотрен статьей 26 Закона об авторском праве и смежных правах; б) не могу сейчас сказать точно, но наша республика производит хотя бы чистые кассеты или диски; во всяком случае, в первые годы независимости производили отечественный телевизор, кажется, марки «НАМ». То есть, имеются отечественные плательщики сбора; в) нужно создавать механизм действия статьи 26 Закона, заставить её работать.

Другой разговор, что специальной организации по коллективному управлению правами, предусмотренными в статье 26 Закона об авторском праве и смежных правах, нет. Нет добровольцев, желающих рискнуть и начинать собирать этот сбор. В таком случае, почему бы не воспользоваться нам опытом России и не создать постановлением Правительства организацию для осуществления данной законодательной цели?

Что касается упомянутого модератором сбора за «частное копирование», то это, в моем понимании, совершенно другое – это так называемый сбор за репрографическое использование литературных произведений. Его плательщиками являются отечественные библиотеки, вузы, колледжи, школы и другие, имеющие копировальные аппараты (Xerox, Canon и так далее). Это, можно сказать, отдельная песня. Нельзя смешивать разные сборы за разные способы исполнения разных же произведений.

- Толеш Ерденович, разрешите я все же уточню вопрос. Иначе могу констатировать только одно: Вам понравилось разносить меня в пух и прах. Я был терпелив на протяжении всей дискуссии, но это последний вопрос… Как говорил Штирлиц, запоминается сказанное последним. В пятнадцати прогрессивных европейских странах сбор за «частное копирование», как упрощенно он называется в научной доктрине (в нашем профессиональном обиходе говорят «сбор за чистые носители») не взимается. Он изначально обсуждается не просто за репрографическое воспроизведение – здесь Вы неоправданно сужаете сферу его применения. Далее. Я говорил не о физических лицах. В тех странах, о которых я упоминал, от уплаты этого сбора освобождены производители-импортеры. Или оплачивают, но в очень усеченном порядке. Я просто спросил, как Вы считает: это хорошо или плохо, если и в Казахстане он не будет взиматься? Это вопрос не по Закону об авторском праве. Норма Закона, повторяю, очевидна. Вопрос о

перспективах: надо ориентироваться на европейскую практику в данном случае или не следует этого делать? Адресую вопрос Вам, Нургуль Батырбековна.

- Мне кажется, это не совсем обоснованная позиция. Мы перекладываем на производителей ответственность за действия пользователей. На носителях же не только произведения хранятся. У меня, к примеру, личные фотографии, которые я сама снимаю. Необходимо широкое экономическое исследование этого вопроса, выяснение плюсов и минусов в масштабе всей страны, общества, а не отдельно взятых авторских обществ. Предварительно я считаю, что норму, предусматривающую взимание авторского вознаграждения за импорт воспроизводящего оборудования и чистых носителей нужно исключить из Закона.

- Любое мотивированное мнение достойно уважения. Уважаемые участники круглого стола, спасибо Вам за такую жаркую дискуссию. Можно констатировать, что проблема есть, проблема важная и очень заметная. Думаю, что-то полезное для аудитории мы сегодня сказали. Спасибо Вам и до новых встреч.

- Я также хотел бы всех поблагодарить и подчеркнуть важность этой дискуссии. Здесь прозвучало, и я с этим согласен, что законодательство зачастую формируется не в результате научных обсуждений, не в связи с какими-то проработанными, привычными научными концепциями. Зачастую, как здесь выяснилось, трудно найти идеологию, автора, который бы озвучивал, тем более, понятным языком в СМИ информации для массовой аудитории, ту идеологию, которую вкладывали когда-то в эти нормы. Зачастую их трудно понять и никто не может объяснить со стороны госорганов. Может быть, в результате таких дискуссий, мы придем к пониманию, найдем поддержку госорганов. Может быть, те дискуссии, которые мы проводим, получат отклик. По крайней мере, можем обещать одно, что на нашем сайте это будет поддерживаться и впредь. До новых встреч.