Новое законодательство об арбитраже и медиации в Казахстане

 

Майдан Сулейменов

Председатель Казахстанского Международного Арбитража, директор Научно-исследовательского института частного права Казахского гуманитарно-юридического университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор

 

С принятием 28 декабря 2004 г. долгожданных Законов Республики Казахстан «О третейских судах» (далее - Закон о третейских судах), «О международном коммерческом арбитраже» (далее - Закон о международном коммерческом арбитраже) в Казахстане наступил этап возрождения третейских судов и международных коммерческих арбитражей.

5 февраля 2010 г. был принят Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» (далее - новый Закон).

28 января 2011 г. был принят Закон РК «О медиации» (далее - Закон о медиации), а также Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам медиации».

В настоящем докладе будут кратко рассмотрены вопросы иммунитета государства, проблемы совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража, а также отдельные положения Закона о медиации, отражающие особенности казахстанской модели медиации.

 

 

1. Вопросы иммунитета государства

 

Ценность нового Закона главным образом заключается в законодательном решении вопроса об иммунитете государства и его собственности.

Выделяются три вида иммунитета иностранного государства: 1) судебный иммунитет - неподсудность одного государства судам другого государства. Это выражается в известной юридической формуле: «равный над равным не имеет юрисдикции»; 2) иммунитет от предварительного обеспечения иска - нельзя без согласия государства применять принудительные меры в отношении его имущества; 3) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. Совокупность всех трех видов иммунитета называется юрисдикционным иммунитетом иностранного государства.

Во всех странах бывшего СССР господствовала теория абсолютного иммунитета, которая была исторически первой, и в соответствии с которой государство ни при каких обстоятельствах не подвластно судам другого государства без своего на то согласия. Однако с начала ХХ века суды разных стран стали делать все более решительные попытки каким-то образом ограничить иммунитет государства. Наконец, к 70-м годам прошлого столетия сложилась теория функционального или ограниченного иммунитета, согласно которой при осуществлении публичных функций государство пользуется безусловным иммунитетом, но при осуществлении частноправовой деятельности оно лишается иммунитета, причем само вступление государства в частноправовые отношения рассматривается как отказ от иммунитета.

Но Советский Союз непоколебимо придерживался концепции абсолютного иммунитета. Этой концепции до сих пор придерживается Россия. Эта концепция была заложена и в Гражданском процессуальном кодексе Казахстана (далее - ГПК).

Исходя из сказанного, можно сказать о своевременности принятия нового Закона. В ГПК (в редакции нового Закона) закреплена доктрина ограниченного иммунитета для иностранных государств. В ст. 428 ГПК установлено, что иностранное государство не пользуется в Республике Казахстан судебным иммунитетом, если оно осуществило деятельность иную, чем осуществление суверенной власти государства, в том числе в случаях, указанных в статьях 435 - 441 ГПК. В этих статьях говорится о неприменении иммунитета по спорам, связанным: с предпринимательской деятельностью; с участием в юридических лицах; касающимся прав на имущество; о возмещении вреда; касающимся объектов прав интеллектуальной собственности; связанных с эксплуатацией морских судов и судов внутреннего плавания; трудовым спорам.

Это правило распространено и на другие виды юрисдикционного иммунитета. Иностранное государство не пользуется иммунитетом от обеспечения иска и иммунитетом от принудительного исполнения, если находящееся на территории РК имущество иностранного государства используется и (или) предназначено для использования иностранным государством в целях иных, чем осуществление суверенной власти государства (подпункт 3) ст. 442 ГПК).

Таким образом, новый Закон наконец-то ликвидировал многолетний пробел в законодательстве РК, установив принцип ограниченного иммунитета для иностранных государств. В этом его историческое значение.

Очень спорным является вопрос о соотношении иммунитета и обращения в международный коммерческий арбитраж. Мне кажется, различия между тремя видами юрисдикционного иммунитета не учитывают, когда утверждают, что согласие государства на рассмотрение спора в международном коммерческом арбитраже означает отказ государства от судебного иммунитета.

Сейчас я убежден, что согласие государства на рассмотрение спора в иностранном арбитраже не означает отказа от судебного иммунитета. Судебный иммунитет означает неподсудность судам другого государства, а не арбитражного суда, который является негосударственным частным институтом. Вообще не только судебный, но и любой юрисдикционный иммунитет целиком и полностью связан с государственными судами, будь то рассмотрение спора, обеспечение иска или принудительное исполнение.

Что же тогда означает передача спора в арбитражный суд? На этот счет тоже есть различные точки зрения.

Например, по мнению известного российского ученого М.М. Богуславского, заключение арбитражного соглашения государством само по себе уже означает, что государство отказалось от юрисдикционного (судебного) иммунитета. Далее он утверждает, что согласие иностранного государства на рассмотрение спора в третейском суде не означает автоматически согласие на применение обеспечительных мер и согласие на принудительное исполнение арбитражного решения. По его мнению, точно так же заключение международного соглашения о защите инвестиций, предусматривающее, что государство соглашается на рассмотрение возникающего инвестиционного спора в порядке арбитража, не означает само по себе, что оно тем самым согласилось на осуществление принудительных мер по исполнению решений[1].

На мой взгляд, все должно быть с точностью наоборот. Согласие на рассмотрение спора в третейском суде не означает отказа от судебного иммунитета, согласие на рассмотрение спора в третейском суде означает согласие на принудительное исполнение арбитражного решения.

Подтверждение этому можно найти в законодательстве различных стран. Законодательные акты Австралии (§ 9 Акта об иммунитете иностранного государства 1978 г.), Великобритании (§17 Акта об иммунитете иностранного государства 1984 г.), Пакистана (§10 Ордонанса об иммунитете иностранного государства 1981 г.), Сингапура (п. 1 § 11 Акта об иммунитете государства 1979г.) предусматривают, что заключение письменного соглашения о подчинении спора арбитражу означает отказ государства от иммунитета в области надзорных функций судов этой страны. В первоначальной редакции Закона США об иммунитетах иностранного государства 1976 г. эта норма отсутствует. Однако суды США исходили из того, что заключение арбитражного соглашения влечет отказ от иммунитета не только в отношении надзорных функций судов, но и отказ от иммунитета исполнительных действий. Например, в деле Ipitrade International v Federal Republic of Nigeria (1978) истец добивался исполнения арбитражного решения, вынесенного в Швейцарии в соответствии с арбитражным соглашением, заключенным сторонами. Ответчик ссылался на иммунитет. В своем решении суд отметил, что «история принятия закона 1976г. ясно показывает, что арбитражное соглашение или подчинение праву другой страны конструирует подразумеваемый отказ»[2].

Подобной же позиции придерживается законодательство Казахстана. В ст. 432 ГПК (в редакции нового Закона) включено следующее правило:

«Если иностранное государство выразило в письменной форме согласие на рассмотрение в арбитраже споров с его участием, которые возникли или могут возникнуть в будущем, признается, что применительно к этим спорам оно добровольно согласилось на отказ от судебного иммунитета по вопросам, касающимся осуществления судом Республики Казахстан функций в отношении арбитража».

 

 

2. Вопросы совершенствования законодательства о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже

 

Новый Закон был разработан на основе анализа деятельности третейских судов и международных коммерческих арбитражей в Казахстане за прошедшие 5 лет, и в основном вносит значительные изменения в Закон о международном коммерческом арбитраже. Назовем основные достоинства и недостатки нового Закона.

 

1) Достоинства нового Закона

Положительные изменения очевидны, было включено понятие отказа от права на возражение против несоблюдения требований арбитражного соглашения; положение о неподведомственности арбитражу споров, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц признанных в порядке, установленном законом, недееспособными; уточнены требования к третейским судьям (арбитрам); детализированы условия деятельности постоянно действующего арбитража и полномочия арбитража по принятию мер по обеспечению иска; существенно расширена и переработана глава Закона о международном коммерческом арбитраже о ведении арбитражного разбирательства; с 30 до 60 календарных дней увеличен срок для исправления и толкования вынесенного арбитражного решения, а также для вынесения арбитражем дополнительного решения.

Отдельные положения, внесенные в Закон о международном коммерческом арбитраже, явились следствием его унификации с Законом о третейском суде. Так, например, благодаря новому Закону в Законе о международном коммерческом арбитраже появились положения о полномочиях арбитража распорядиться о принятии мер по обеспечению иска (ст. 15-1), о возбуждении арбитражного разбирательства (ст. 19), об участии сторон в заседании арбитража (ст. 25-1), о представлении и исследовании доказательств (ст. 25-2), о предъявлении иска и зачете встречных требований (ст. 25-5). Все эти новеллы по своему содержанию аналогичны соответствующим статьям Закона о третейских судах.

Среди наиболее важных новелл Закона о международном коммерческом арбитраже следует назвать ст. 6-1 «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде», согласно которой компетентный суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. При этом в соответствии с п. 2 этой статьи, несмотря на предъявления такого иска, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено и арбитражное решение вынесено, пока компетентный суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства.

Многие из внесенных в Закон изменений и дополнений были также почерпнуты из практики рассмотрения споров постоянно действующими третейскими судами (арбитражами). В частности Арбитражный регламент Казахстанского Международного Арбитража до принятия нового Закона уже содержал положения об отказе от права на возражение против несоблюдения требований арбитражного соглашения (ст. 2), о получении сторонами письменных сообщений (ст. 11) и многие другие.

Изменения, внесенные в Закон о третейских судах, немногочисленны, их всего четыре, из которых наиболее существенными являются: 1) уточнение требований к третейскому судье, которым не может быть лицо, являющееся государственным служащим, депутатом Парламента Республики Казахстан, депутатом маслихата, осуществляющим свою деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет средств государственного бюджета, и военнослужащим; 2) исключение подп. 6) п. 2 ст. 44 по причине его фактического дублирования в подп. 2 п. 2 ст. 44 Закона; 3) новая редакция части второй п. 2 ст. 32 Закона (устранение противоречия нормам Налогового кодекса РК).

 

2) Недостатки нового Закона

Несмотря на вышеназванные достоинства Закона, следует отметить, что он, к сожалению, не лишен существенных недостатков. Многие предложения в частности, сделанные НИИ частного права по проекту, не нашли отражения в новом Законе. Прежде всего это касается Закона о третейских судах. Странная вещь: вместо того, чтобы улучшить Закон о третейских судах, устранив из него необоснованные ограничения деятельности третейских судов, большинство изменений внесено в Закон о международном коммерческом арбитраже. При этом аналогичные изменения в Закон о третейских судах не внесены.

Закон о третейских судах по объему регулирования на порядок ниже, чем Закон о международном коммерческом арбитраже. Однако не учитывается, что в Казахстане не существует отдельно третейских судов и международных коммерческих арбитражей. Необходимо четко понять, что третейский суд и арбитраж - это одно и то же.

Разграничение компетенции проводится не между конкретными арбитражными органами, а по характеру споров. Любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые физические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назывался - «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В зависимости от характера споров, будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже.

Разграничение компетенции закреплено в п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: «В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, возникающие из гражданско-правовых договоров между физическими и юридическими лицами, а также коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан».

Таким образом, следует четко понимать, что один и тот же арбитраж может выступать как третейский суд (когда обе стороны спора - резиденты) и как международный коммерческий арбитраж (когда одна из сторон - нерезидент). Поэтому непонятно, как конкретный арбитраж будет применять нормы Закона о международном коммерческом арбитраже, когда он выступает в качестве третейского суда?

Так, например, согласно ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража» Закона о международном коммерческом арбитраже постоянно действующий арбитраж ведет реестр своих арбитров. Информация о постоянно действующем арбитраже, реестр арбитров, об арбитражных решениях при согласии сторон спора, юридический адрес и регламент работы размещаются в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами.

Поскольку указанные требования к условиям деятельности постоянно действующего арбитража не были продублированы в Законе о третейских судах, возникает закономерный вопрос: обязан ли арбитраж, постоянно рассматривающий споры между резидентами (третейский суд), составлять реестр арбитров и вместе с информацией о постоянно действующем третейском суде, о вынесенных решениях при согласии сторон спора, о юридическом адресе и регламенте работы размещать такой реестр в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации? Если исходить из нового Закона, то не обязан, хотя вряд ли это справедливо, так как именно для третейского суда важно, чтобы граждане Казахстана знали о наличии такого суда, о его месте нахождения, о его арбитрах (третейских судьях), о регламенте работы, иными словами, имели свободный доступ к информации о постоянно действующем третейском суде. Надо было повторить эти новеллы Закона о международном коммерческом арбитраже в Законе о третейских судах.

 

3) Перспективы совершенствования

Все перечисленные недостатки можно было бы простить разработчикам, если бы удалось совершить поистине революционный прорыв в устранении ограничений деятельности третейских судов. Но, к большому сожалению, новый Закон не выполнил главной своей задачи: снять необоснованные ограничения деятельности третейских судов, их дискриминацию по сравнению с международным коммерческим арбитражем.

На практике наличие таких ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов. Речь идет об исключении из статьи об обжаловании решений третейского суда противоречия принципу законности как основания для отмены решения третейского суда (подпункт 5) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах). Данная норма практически уничтожила третейское разбирательство, ибо во всем мире решение третейского суда нельзя обжаловать по существу. А принцип законности означает, что любое нарушение третейским судом норм материального права может послужить основанием для отмены решения третейского суда. Данное положение противоречит всем принципам третейского разбирательства, и его сохранение ставит под угрозу само существование третейских судов в Казахстане.

Кроме того, в Казахстане существенно ограничена компетенция и третейских судов, и международных коммерческих арбитражей, так как они вправе рассматривать только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров. Но еще более жесткое ограничение действует в отношении третейского суда, которому в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о третейских судах не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, а также споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг.

На практике национальные компании не могут передать спор с казахстанскими компаниями в третейские суды, поскольку существует риск, что государственные суды могут отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу.

Проблематичным в Казахстане также является вопрос о субъектах обжалования решений арбитражей, а именно о третьих лицах. В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже об этом вообще ничего не говорится, так как совершенно очевидно, что такими субъектами могут быть только стороны, и никто иной.

Однако в п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах появляется другая формула: «решение третейского суда может быть обжаловано лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что…». То есть появились еще другие лица (не стороны), которые могут подавать заявления об отмене решения.

С какой стати третье лицо, не участвовавшее в арбитражном разбирательстве, вдруг получает право на обжалование решения арбитража и таким образом вмешивается в отношения двух сторон? В отношении международного коммерческого арбитража это не так страшно, так как основания для обжалования там только процессуальные, но в отношении третейского суда дело обстоит гораздо хуже, так как там среди оснований обжалования есть противоречие принципу законности.

Все эти вопросы необходимо как можно скорее решить законодательно, чтобы третейские суды и арбитражи могли успешно развиваться.

 

3. Закон РК «О медиации»

С принятием Закона о медиации, который будет введен в действие по истечении шести месяцев после его первого официального опубликования (5 февраля 2011 г.), посредничество (медиация) получило в Казахстане свое легальное закрепление в качестве одного из институтов частного процессуального права (права альтернативного разрешения споров).

В соответствии с п. 6 Плана по реализации поручений Президента РК, данных на V съезде Судей Республики Казахстан 18 ноября 2009 года, Верховный Суд РК был определен в качестве основного разработчика проекта Закона. Казахстанский Международный Арбитраж принимал участие в экспертизе Закона, разработанного и принятого в крайне сжатые сроки, практически в течение одного года.

Как известно, медиация не является и не может являться единой. Можно выделить, по меньшей мере, четыре вида медиации: 1) медиация в уголовном процессе; 2) медиация в гражданском процессе; 3) медиация, проводимая третейскими судами; 4) внесудебная, независимая медиация.

Каким же образом определена сфера действия Закона о медиации?

Согласно п. 1 ст. 1 Закона о медиации сферой применения медиации являются споры (конфликты), возникающие из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, а также рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, если иное не установлено законами Республики Казахстан.

При этом процедура медиации не применяется: 1) в случае, если такие споры (конфликты) затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, и лиц, признанных судом недееспособными; 2) к спорам (конфликтам), возникающим из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган; 3) по уголовным делам о коррупционных преступлениях и иным преступлениям против интересов государственной службы и государственного управления.

Иными словами, Закон о медиации регулирует так называемую судебную медиацию в уголовном и гражданском процессе, а также внесудебную (независимую) медиацию. Что касается медиации, проводимой третейскими судами, то Закон не дает четкого ответа на вопрос о том, распространяется ли сфера его действия на этот вид медиации?

При экспертизе проекта Закона одно из принципиальных замечаний КМА сводилось прежде всего к необходимости четкого определения сферы его действия. Закон о медиации должен регулировать в основном медиацию в гражданском процессе. Медиацию в уголовном процессе желательно регулировать отдельно, но если она все же включается в Закон, ее надо регулировать отдельно, никак не смешивая с медиацией в гражданском процессе. Это совершенно разные вещи.

В Законе, состоящем из 28 статей, особенностям медиации в сфере гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений, особенностям медиации, проводимой в ходе уголовного судопроизводства, а также особенностям медиации в сфере семейных отношений (в сфере урегулирования разногласий между супругами) посвящено всего по одной статье (ст. ст. 23, 24, 25).

Между тем, медиация в гражданском процессе - это публичные отношения. Это практически то же самое мировое соглашение, но с участием посредника. Но поскольку здесь гражданско-правовые отношения, нет уголовного преступления, может быть предоставлена большая свобода проведению медиации и выбору медиатора.

Медиация в третейском суде - это частные отношения, это медиация в истинном смысле этого слова. Здесь сложилась устоявшаяся практика и нормативное регулирование. Методы альтернативного разрешения споров, в число которых входит медиация, сегодня являются составной частью набора услуг по разрешению споров, предлагаемых ведущими арбитражными учреждениями во всем мире. Многие из них имеют собственные регламенты посреднических процедур (например, Международная торговая палата, Американская арбитражная ассоциация, Лондонский международный третейский суд, Венский международный арбитражный суд, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, Казахстанский Международный Арбитраж).

Принципиальный же недостаток Закона в том, что в нем четко не определена сфера его действия. Медиацию, проводимую третейскими судами, а также самостоятельную медиацию надо было исключить из регулирования этим Законом, прямо указав, что он не применяется к данным видам медиации.

Практика тех стран, где были приняты Законы о медиации (Румыния, Болгария) показала, что после принятия законов количество медиаций уменьшилось в десятки раз. Более успешен опыт развития медиации в тех странах, где при принятии законов частная практика медиации осталась вне сферы законодательного регулирования (Испания, Мальта, Финляндия, Бельгия, Великобритания).

Надо отметить, что заметное влияние на разработчиков Закона РК о медиации оказал Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», вступивший в силу с 1 января 2011 г.

Закон РК о медиации состоит из четырех глав: Глава 1 «Общие положения», Глава 2 «Правовое положение медиаторов и организаций, обеспечивающих проведение медиации», Глава 3 «Проведение медиации» и Глава 4 «Заключительные положения».

В целом общие положения Закона не вызывают принципиальных возражений, за исключением вопроса о сфере применения медиации, поскольку касаются общепризнанных в мировой практике положений о целях и основных принципах проведения медиации.

Что касается норм о правовом положении медиаторов и их организаций, то казахстанская модель медиации имеет свои существенные особенности. Как известно, в настоящее время профессия «медиатор» не во всех странах имеет формальное признание в качестве самостоятельной.

Медиатором может быть независимое, беспристрастное, не заинтересованное в исходе дела физическое лицо, выбранное по взаимному согласию сторон медиации, включенное в реестр медиаторов и давшее согласие на выполнение функции медиатора.

При этом медиатором не может быть лицо: 1) уполномоченное на выполнение государственных функций и приравненное к нему; 2) признанное судом в установленном законом порядке недееспособным или ограниченно дееспособным; 3) в отношении которого осуществляется уголовное преследование; 4) имеющее не погашенную или не снятую в установленном законом порядке судимость.

Вслед за российским Федеральным законом п. 2 ст. 9 Закона РК о медиации предусматривает, что деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной основе (профессиональный медиатор), так и на непрофессиональной основе.

Однако казахстанский Закон предусматривает излишне жесткие требования к медиаторам, осуществляющим деятельность на непрофессиональной основе. Ими согласно п. 3 ст. 9 могут быть лица, достигшие сорокалетнего (для сравнения в РФ - восемнадцатилетнего) возраста и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов (аналогичная норма в Законе РФ просто отсутствует).

Реестр непрофессиональных медиаторов, осуществляющих медиацию на территории РК на непрофессиональной основе, ведет аким района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа (уполномоченный орган). Процедура обращения непрофессиональных медиаторов в уполномоченный орган для включения в реестр непрофессиональных медиаторов, процедура включения их в реестр, а также требования к содержанию реестра предусмотрены ст. 16 Закона о медиации.

Наряду с медиаторами, осуществляющими свою деятельность на непрофессиональной основе, медиацию в соответствии со ст. 15 Закона могут проводить избираемые собранием (сходом) местного сообщества для этих целей члены местного сообщества, имеющие большой жизненный опыт, авторитет и безупречную репутацию. Протокол собрания (схода) местного сообщества об избрании членов местного сообщества в качестве непрофессиональных медиаторов в течение десяти рабочих дней направляется уполномоченному органу для включения в реестр непрофессиональных медиаторов.

Такая излишняя законодательная урегулированность, наличие административных барьеров вызывают большие сомнения в жизнеспособности института непрофессиональных медиаторов, которые к тому же, судя по анализу норм ст. ст. 21, 22 Закона о медиации, в отличие от профессиональных медиаторов, должны осуществлять медиацию на бесплатной основе.

Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе в соответствии с п. 4 ст. 9 Закона могут лица, имеющие высшее образование, достигшие двадцатипятилетнего возраста, имеющие документ (сертификат), подтверждающий прохождение обучения по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемом Правительством РК, и состоящие в реестре профессиональных медиаторов.

Организации медиаторов являются некоммерческими, негосударственными, самофинансируемыми и самоуправляемыми организациями, созданными по инициативе медиаторов в организационно-правовых формах, предусмотренных Законом РК «О некоммерческих организациях». Они вправе проводить профессиональную подготовку и повышение квалификации медиаторов с выдачей документа (сертификата) о прохождении соответствующей подготовки по медиации.

Ассоциация (союз) медиаторов вправе разрабатывать и утверждать Кодекс профессиональной этики медиаторов, который обязаны соблюдать профессиональные медиаторы.

Каждая организация медиаторов в соответствии с предусмотренными ст. 14 Закона о медиации требованиями должна вести свой реестр профессиональных медиаторов, осуществляющих медиацию на территории РК.

Рассмотрим отдельные положения Закона, касающиеся проведения медиации (глава 3). Под договором о медиации согласно подпункту 7) ст. 1 Закона о медиации понимается письменное соглашение сторон, заключаемое с медиатором в целях разрешения спора (конфликта) до начала медиации. При этом п. 2 ст. 21 Закона предусмотрен, на мой взгляд, излишне расширенный перечень существенных условий договора о медиации, отсутствие в договоре или недостижение сторонами соглашения хотя бы одному из которых согласно п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса РК влечет за собой признание договора о медиации незаключенным.

Существенными для договора медиации являются следующие условия: 1) дата, время и место составления договора о медиации; 2) наименование сторон спора (конфликта), фамилии и инициалы, должности их представителей с указанием полномочий; 3) предмет спора (конфликта); 4) сведения о медиаторе (медиаторах), который (которые) выбран (выбраны) сторонами медиации; 5) условия, порядок и размер расходов, связанных с проведением медиации, а в случае осуществления медиации на профессиональной основе - выплаты вознаграждения медиатору (медиаторам) за проведение медиации; 6) язык проведения медиации; 7) обязательство сторон о конфиденциальности проведения медиации и последствия неисполнения такого обязательства; 8) основания и объем ответственности медиатора, участвующего в урегулировании спора (конфликта) сторон медиации, за действия (бездействие), повлекшие убытки (ущерб) для сторон медиации; 9) реквизиты сторон (данные, удостоверяющие личность, место жительства, контактные телефоны); 10) срок проведения медиации; 11) порядок проведения медиации.

Что касается сроков проведения медиации, то для внесудебной и судебной медиации в сфере гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений п. п. 1, 2 ст. 23 Закона в качестве общего правила установлен срок в 30 календарных дней со дня заключения договора о медиации (в случаях необходимости по взаимному решению сторон либо суда срок проведения медиации может быть продлен до 30, но не более 60 календарных дней в совокупности). Медиация в ходе уголовного судопроизводства должна быть завершена в установленные уголовно-процессуальным законом сроки досудебного и судебного производства (п. 4 ст. 24).

Как известно, при медиации, проводимой третейскими судами, широкое применение имеет соглашение о проведении медиации, заключаемое сторонами задолго до возникновения спорных правоотношений. Однако в силу требований п. п. 1, 2 ст. 23 Закона при медиации вне рамок гражданского процесса заключение договора о медиации до возникновения спора становится просто бессмысленным.

В соответствии с п. 1 ст. 27 Закона соглашение об урегулировании спора (конфликта), достигнутое сторонами медиации при проведении медиации, заключается в письменной форме и подписывается сторонами. Соглашение должно содержать данные о сторонах медиации, предмете спора (конфликта), медиаторе (медиаторах), а также согласованные сторонами условия соглашения, способы и сроки их исполнения и последствия их неисполнения или ненадлежащего исполнения. Соглашение об урегулировании спора (конфликта) подлежит исполнению сторонами медиации добровольно в порядке и сроки, предусмотренные этим соглашением (п. 3 ст. 27).

Соглашение об урегулировании спора, заключенное до рассмотрения гражданского дела в суде, представляет собой сделку, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения такого соглашения сторона медиации, нарушившая соглашение, несет ответственность в порядке, предусмотренном законами РК.

Соглашение об урегулировании спора, достигнутое сторонами при проведении медиации в ходе гражданского процесса, незамедлительно направляется судье, в производстве которого находится гражданское дело. Соглашение об урегулировании спора утверждается судом в порядке, предусмотренном ГПК РК. При этом уплаченная государственная пошлина подлежит возврату плательщику.

До принятия Закона о медиации в Казахстане получила определенное распространение внесудебная независимая медиация. На территории Казахстана создан ряд центров медиации. По данным Конфедерации неправительственных организации Казахстан (КНОК) в республике действует «Центр развития переговорного процесса и мирных стратегий в разрешении конфликтов». В Астане, Алматы, Караганде, Шымкенте имеются медиаторы, получившие свидетельства о присвоении квалификации медиатора. Их обучали, в частности, специалисты по медиации из Санкт-Петербурга. Открыты центры медиации в Алматы, Астане, Атырау, Актобе.

Насколько жизнеспособной окажется предусмотренная Законом казахстанская модель медиации покажет только время.

 


[1] См.: Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. - 5-е изд. - М.; Юристь, 2004. С. 583.

[2] См.: Хлестова И.О. Юрисдикционный иммунитет государства. - М.: ИД «Юриспруденция», 2007. С. 44-45.

 

5 октября 2012, 15:23
Источник, интернет-ресурс: Сулейменов М.К.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Загрузка комментариев...
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript или заблокирован сайт http://hypercomments.com
Введите имя
Чтобы увидеть код начните набирать сообщение Введите код из 3 сим-волов, отображенных черным цветом. Язык кода - русский. обновить код