О правовой природе нормативных постановлений Верховного Суда РК и возможности отнесения их к актам прецедентного права

 

Тлембаева Ж.У.

ведущий научный сотрудник

ГУ «Институт законодательства

Республики Казахстан»,

к.ю.н, доцент

 

Судебная власть в Республике Казахстан как одна из ветвей государственной власти в настоящее время осуществляет не только функции правосудия, но и функцию правотворчества. Поэтому проблема применения действующего законодательства и связанная с этим правотворческая деятельность судебных органов в Республике Казахстан приобретают в современных условиях особенное значение.

Повышение правотворческой роли суда в правовой системе Казахстана обусловливает острые дискуссии в правовой литературе о роли судебного прецедента как в системе источников казахстанского права; правовой природе нормативных постановлений Верховного суда Республики Казахстан (далее - ВС РК) и возможности отнесения их к актам прецедентного права; о соотносимости судебной практики с прецедентом, с которыми она зачастую отождествляется; о юридической природе судебной практики - «судебного прецедента»; о допустимости судейского правотворчества наряду с парламентским и др. Однако, при всей множественности дискуссионных вопросов, рассматривавшихся в отечественной научной литературе [1], неизменным остается вопрос о потенциальной возможности и реальности существования судебного прецедента как самостоятельного источника права.

Внимание к проблемам судебного правотворчества уделено в работах российских ученых: С.С Алексеева, М.В. Баглай, В.В. Бойцовой, Л.В. Бойцовой, Н.Н. Вопленко, В.М. Жуйкова, С.А. Иванова, М.М. Исаева, Лазарева, Р.З. Лившиц, М.Н. Марченко, А.В. Наумова, В.Н. Синюкова, Б.Н. Топорнина, В.А. Туманова, А.Ф. Черданцева В.В. и других.

В настоящее время проблема правовой природы решений ВС РК и их роли в системе нормативных правовых актов нашла свое отражение в трудах целого ряда ведущих казахстанских ученых (М.Т. Алимбекова, Ж.Н Абдиева, Е.Б. Абдрасулова, Ж.Н. Баишева, И.Ж. Бахтыбаева, А.Г. Диденко, К.А. Мами, Г. Сапаргалиева, М. К.Сулейменова и других).

Проблемы определения места и роли судебного прецедента и судебной практики рассматриваются в казахстанской и российской правовой литературе преимущественно либо с позиций общей теории права (С.С. Алексеев, И.Ю. Н.С. Ахметова, Богдановская, М.Н. Марченко, C.B. Поленина, Г. Сапаргалиев, Г. О. Сулейменова и др.), либо с позиций науки гражданского (Диденко. А.Г, М.К. Сулейменов, С.В. Скрябин и др.) и гражданского процессуального права (М.Т. Алимбеков, В.М. Жуйков, П.А. Гук и др.).

В научных работах отечественных ученых наблюдается отсутствие единых подходов относительно понимания правовой природы нормативных постановлений ВС РК, возможности отнесения их к актам прецедентного права и перспектив развития судебного прецедента в системе источников права Республики Казахстан в современных условиях.

Поэтому целью настоящего исследования является выявление правовой природы нормативных постановлений ВС РК и исследование вопроса о возможности отнесения их к актам прецедентного права.

 

Место и роль решений Верховного Суда Республики Казахстан в системе нормативных правовых актов и действующего права

Вопрос о правовом характере нормативных постановлений и решений ВС РК в настоящее время, как и в прежние годы, остается весьма дискуссионным и далеко не решенным. В советской юридической науке некоторыми исследователями обосновывалась необходимость в признании за руководящими разъяснениями Верховного суда СССР качества источника права (М.Д. Шаргородский, П. Орловский, М. Исаев и др.).

Другая группа ученых (С.И. Тишкевич, А.С. Шляпочников, Н.Н. Вопленко) не признавала правовыми нормами положения руководящих постановлений Пленума Верховного суда СССР, поскольку советские суды, в том числе руководящие судебные органы, наделены лишь судебными функциями и вовсе лишены права заниматься правотворческими функциями [2, 3, 4]. Такой подход обнаруживается и среди некоторых современных исследователей. Противники правоустанавливающих функций органов судебной власти усматривают в праве ВС РК конкретизировать волю законодателя, вносить новизну в разъясняемые нормы закона покушение на прерогативы законодательной власти. По их мнению, эти решения не создают новых правовых норм и являются актами толкования права.

Сторонники позиции, признающих наличие у ВС РК правотворческой функции, признавая решения ВС РК актами официального нормативного толкования права, считают, что они носят нормативный характер и являются источниками права. Основным доводом этой позиции отечественных авторов, является то, что нормативные постановления ВС РК на конституционном уровне признаны частью действующего права и отнесены Законом Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года «О правовых актах» [5] к нормативным правовым актам.

В российской правовой науке по данному поводу также высказываются весьма противоречивые суждения. Большинство авторов относят разъяснения Верховного суда к актам толкования закона, другие - к источникам права. Все эти проблемы по вопросу установления правовой природы актов высших судебных органов объясняются тем, что в России до сих пор не принят Закон о нормативных правовых актах. Фактически же судебная правотворческая функция осуществляется на уровне Конституционного Суда, Верховного Суда Российской Федерации.

В соответствии со ст. 81 Конституции Республики Казахстан Верховный Суд Республики Казахстан является высшим судебным органом по гражданским, уголовным и иным делам, подсудным местным и другим судам, осуществляет в предусмотренных законом процессуальных формах надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Следовательно, в качестве нормативного может рассматриваться такое постановление ВС РК, в котором содержатся разъяснения судам по вопросам применения норм законодательства и формулируются определенные правила поведения субъектов в сфере судопроизводства. В условиях интенсивности законотворчества, пробельности законодательства уточнение и конкретизация правовых норм происходит через анализ судебной практики и принятие нормативных постановлений ВС РК. По большей части эти акты направлены именно на устранение пробелов и неясностей в первую очередь, законов. В основном на это и направлена праворазъяснительная деятельность ВС РК.

Подобные положения, позволяющие высшим судебным инстанциям выходить за рамки сугубо правоприменительной деятельности и послужившие основанием для рассмотрения их в качестве субъектов правотворческой деятельности, содержались и в советских конституциях, законодательных актах.

Конституция СССР 1924 г. относила к компетенции Верховного Суда СССР выполнение им, помимо правоприменительных, также и граничащих с правотворческими, функций, как «дача верховным судам союзных республик руководящих разъяснений по вопросам общесоюзного законодательства»; дача им заключений по требованию ЦИК СССР «о законности тех или иных постановлений союзных республик с точки зрения Конституций». Дача руководящих разъяснений и толкование законов входили в компетенцию Пленарного заседания Верховного Суда. Эта работа начала проводиться после утверждения Президиумом ЦИК СССР Наказа Верховному Суду СССР (14 июля 1924 г.). Независимо от того, кому было адресовано руководящее разъяснение, оно в соответствии со ст. 4 Положения о Верховном Суде СССР было обязательным для всех судов и учреждений Союза ССР и союзных республик [6] Эти разъяснения имели для верховных судов союзных республик в формально-юридическом плане рекомендательный, а фактически - императивный характер.

Аналогичные по смыслу положения содержались и в ст. 45 и 63 Закона СССР от 16 августа 1938 г. «О судоустройстве СССР, союзных и автономных республик», в Законе СССР от 12 февраля 1957 г., утвердившем «Положение о Верховном Суде СССР». Согласно ст. 3 Закона СССР «О Верховном Суде СССР», принятого 30 ноября 1979 г., и ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве в РСФСР», принятого 8 июля 1981 г., разъяснения пленумов высших судебных инстанций стали обязательными для всех нижестоящих судов, других государственных органов и должностных лиц, применяющих закон.

Конституция РФ в ст. 15, характеризуя источники права, безусловно, не содержит прямого указания на акты органов судебной власти. Но при этом Верховный Суд РФ, в том числе, дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 126 Конституции РФ). Данные конституционные положения представляют собой «правовой феномен, выходящий за пределы полномочий судов по толкованию нормативно-правовых актов, поскольку результатом толкования не может являться создание новой нормы» [7, с. 697]. На них еще в 2008 году указывал и председатель ВАС РФ Иванов А. А., отметив: «…давайте перейдем к формированию судебных прецедентов на основе многочисленной судебной практики. Может, это приведет к большей правовой упорядоченности в наших условиях, потому что ситуация, когда мы увеличивали объемы и интенсивность законотворчества, к должному упорядочению не привела» [8].

Несмотря на отсутствие в действующем законодательстве прямого признания за постановлениями Пленума Верховного Суда РФ силы источников права, они являются таковыми в условиях практики их применения, как нижестоящими судами, так и иными участниками процессуальных, а также в целом экономических правоотношений. Следует также отметить, что в последние годы российская правовая система переживает период постепенного сближения континентальной и прецедентной правовых моделей, поэтому неверно будет полностью отрицать правотворческую роль органов судебной власти в России.

Согласно ст. 7 Закона Республики Казахстан «О правовых актах» нормативные постановления ВС РК являются нормативными правовыми актами. Однако, несмотря на присущие им признаки нормативных правовых актов (общеобязательность, продолжительность действия, многократность применения, распространенность на широкий круг субъектов), следует отметить наличие в них и ряд отличий от иных нормативных правовых актов. Так, нормативные постановления ВС РК: содержат в себе не все структурные части правовых норм (гипотезу, диспозицию, санкцию), в них детализируется либо гипотеза, либо диспозиция, либо санкция; не могут применяться без основного нормативного правового акта, на разъяснение которого они направлены; имеют силу и значение только в течение срока действия применяемых норм и в случае их отмены прекращают свое действие; находятся вне иерархии нормативных правовых актов.

Таким образом, ВС РК наделяется правом на осуществление не только правоприменительных, но также правотворческих функций. При этом нормативные постановления ВС РК относятся к одному из специфических видов нормативных правовых актов, сочетающих в себе элементы интерпретации, конкретизации и детализации исходных норм. Однако, несмотря на присущие им признаки нормативных правовых актов, следует отметить и наличие ряда отличий от них.

 

Вопросы отнесения постановлений и решений ВС РК к актам прецедентного права, а судебный прецедент - к источнику действующего права в Казахстане

Сегодняшняя реальность позволяет по-новому взглянуть на роль суда в создании прецедентов. В современных условиях глобализации, взаимовлияния мировых правовых систем существенно возрастает взаимопроникновение правовых принципов, включая и вопросы признания судебного прецедента в качестве источника национального права.

Факт влияния предыдущих судебных решений на рассмотрение аналогичных дел наблюдается сегодня во всех странах континентальной системы, в том числе и в Казахстане. При формальном непризнании судебного решения в качестве источника права в этих странах фактически не умаляется регулирующий эффект судебных решений.

Вопрос о том является ли судебная практика источником права, неоднократно ставился и обсуждался применительно к источникам советского, а затем постсоветского права. Еще в 40-50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу причин «идеологического порядка» судебный прецедент был объявлен чуждым для советского уголовного права. Тем не менее, попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период, как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей советского права. Но они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда - ошибочными.

Однако на практике судебный прецедент и судебное правотворчество существовали. Это проявилось, в том, что пленумам Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях вышеуказанных судебных органов, не будучи официально признанной, тем не менее, фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира. Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется поддержкой большинства исследователей.

В настоящее время отношение к прецеденту как источнику права в современный период в Республике Казахстан и ряде других стран СНГ по сравнению с советским периодом в последние десятилетия, несомненно, изменилось. Речь при этом не идет о его официальном признании и правовом закреплении как источника права. Формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему не признается в качестве источника права.

Почти во всех странах СНГ нормативные постановления под названием указаний, разъяснений и принципов принимаются. При этом разъяснения высших судов стран СНГ, обобщающие судебную практику, фактически зачастую содержат признаки источников права. Однако отношение к рецепции прецедентного права в странах СНГ сегодня неоднозначно. Сегодня лишь Республика Армения официально закрепила институт судебного прецедента. В качестве источников прецедентного права в Армении рассматриваются решения Европейского суда по правам человека и Кассационного Суда Армении.

Прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такового реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран. В Германии формируется единообразная судебная практика. Так, решения по некоторым категориям дел (связанных с различными договорными, внедоговорными, земельными спорами, с банкротством, применением антимонопольного законодательства и т.д.), разрешаемые на уровне Верховного Суда, обязательно публикуются. Нижестоящие суды следуют такому решению Верховного Суда. Следовательно, при формальном непризнании судебного решения в качестве источника права, германская правовая система на деле тоже не умаляет их регулирующий эффект.

Необходимость широкого внедрения судебного прецедента в судебную практику все более осознается учеными и практикующими судьями. За признание и законодательное закрепление судебного прецедента как источника права выступает и ряд ведущих российских и казахстанских ученых: С. С. Алексеев, Е.М. Абайдельдинов, М. В. Баглай, М. Н. Марченко и др. По мнению С.С. Алексеева, «настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь «применения права». Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, на закон, на общепризнанные права человека, тоже творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций функций судебного прецедента представляется делом назревшим и вполне оправданным» [9, с. 219].

В 1989 г., будучи председателем Конституционного Суда РФ, М.В. Баглай высказывал позицию о том, что для более эффективного государственного управления над высшими государственными органами стояли не только принимаемыми ими самими законы, но и право, создаваемое непосредственно судами, которое в определенной части изменить законами нельзя… Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права» [10, с. 43]

Другой российский ученый Белых. В.С, анализируя различные точки зрения ученых и практиков на судебный прецедент в России, считает, что прецедент - не чуждое для российской правовой системы явление, занимающее, однако, особое место среди источников права. В этом качестве судебный прецедент должен получить «юридическую прописку», а потому необходимы конкретные меры, направленные на его практическое использование.

Отмечая достоинства судебного прецедента, Белых В.С обосновывает их следующими положениями. По его мнению, (1) это стабильность правовых позиций при их постепенной эволюции в отсутствие резких революционных изменений, что особенно важно для частноправовых отношений… и, наконец, четкое, почти фотографическое отображение проблем практики, адекватная реакция на те проблемы, которые возникли в сфере правоприменения; (2) прецедентный подход позволяет судебной власти занять достойное место в системе разделения властей; (3) прецедентная система позволяет существенно снизить влияние на судей различных внешних факторов - административного давления, коррупции и т.п. [11].

П. А. Гук, исходя из зарубежной практики судов, предлагает даже дополнить Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» «статьей 6.1. Судебное правотворчество» следующего содержания: «Постановления Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ по вопросам толкования нормативного акта, формулирования правоположений в случае отсутствия нормы права или закона являются дополнительным источником права (судебным прецедентом) и обязательны для применения судами Российской Федерации» [12, с. 172]. «Признание в российской правовой системе судебного прецедента источником права позволит, - по мнению П. А. Гука, - более оперативно восполнять пробелы в нормативных правовых актах; совершенствовать и укреплять судебную защиту прав и свобод человека; выступать регулятором баланса (путем механизма сдержек и противовесов) в отношениях между исполнительной и законодательной властью; способствовать формированию правовой государственности в Российской Федерации» [12, с. 173].

Украинские авторы предлагали предусмотреть меры по усилению прецедентной составляющей в процессуальных кодексах Украины. Например, предлагается ввести в процессуальные кодексы требование применения в судебной практике не только решений ЕСП, но и решений, высших судебных органов; возложить обязанность обеспечения одинакового применения законодательства не только на суды всех уровней и т.д. Предполагается, что расширение применения прецедентной судебной практики позволит повысить уровень судебной системы, улучшить предсказуемость судебных решений, уменьшить уровень коррупции в судах, снизить давление на суды и судей [13].

В странах континентальной правовой системы идет процесс осмысления значимости судебных решений в качестве актов, направленных на совершенствование законодательства. Исходя из этого, трудно согласиться с утверждением, что признание прецедента в качестве источника казахстанского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права, к которому «причисляют» и правовую систему нашей страны.

В Казахстане этот процесс рассматривается также через призму существовавшего в казахстанской судебной системе судебного прецедента, который зачастую применялся во время господства в казахской степи института суда биев. Описывая правообразовательную деятельность биев-судей, академик С.З. Зиманов отмечал, что исходя из определяющих неписаных принципов и отдельных древних уложений и прецедентных судебных решений, суд биев формулировал конкретные нормативные правила, имеющие силу закона. Эти нормативные правила создавались из правовых принципов, которые являлись отправными началами для выведения конкретных норм путем логического вычисления, толкования, адекватных конкретным жизненным случаям [14].

В настоящее отдельные авторы предлагают считать разъяснения ВС РК по некоторым вопросам судебной практики судебным прецедентом, полагая, что прецедент восполняет пробелы права и позволяет быстрее реагировать на изменения, происходящие в реальной жизни. Так, в соответствии с частью шестой ст. 438 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, действующего с 1 января 2016 г.[15], к числу оснований к пересмотру в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов отнесены случаи, когда принятое постановление нарушает единообразие в толковании и применении судами норм права, то есть единство судебной практики. Схожая норма ранее была предусмотрена ст. 389 ГПК РФ (утратила силу с 1 января 2012 г., согласно Федерального закона от 09.12.2010 N353-ФЗ), согласно которой было установлено право председателя Верховного Суда РФ или его заместителя внесения в Президиум Верховного Суда РФ мотивированного представления в порядке надзора в целях обеспечения единства судебной практики и законности.

Вынесенное в этом случае постановление будет носить «практикообразующий» характер. Цель его может быть достигнута лишь в том случае, если постановление по делу, рассмотренному в порядке, предусмотренном названной нормой, направленное на толкование нормы материального или процессуального права, станет обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел. Как отмечают судьи, в Республике Казахстан законодателем сделан первый шаг к признанию судебного прецедента в качестве источника права [16].

Таким образом, отсутствие в Казахстане официального закрепления судебного прецедента в классическом понимании англо-саксонского права, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества и таких явлений, как прецедентообразующее решение.

Следует отметить, что судебная практика и судебный прецедент понятия не всегда равнозначные. По сути, судебная практика как источник права представляет собой «совокупность повторяемых судебных решений, исходящих от различных судебных органов и, прежде всего, от Верховного Суда [17, с. 101]. В случаях, когда речь идет о деятельности судебных органов, обусловленных выработкой разъяснений, направленных на единообразное применение закона, о равнозначности данных понятий не приходится, поскольку судебная практика является лишь посылом к возникновению судебного прецедента. В тех случаях, когда деятельность судебных инстанций в виде обобщения судебной практики, выступает как результат, характеризующийся выработкой определенных универсальных правоположений (дефиниций), допустимо высказывание о равнозначности понятия судебной практики и судебного прецедента.

Деятельность ВС РК в виде обобщения судебной практики выступает как результат, характеризующийся выработкой определенных правоположений. В этой связи допустимо высказывание о равнозначности понятия судебной практики, как совокупности повторяемых судебных решений, исходящих, прежде всего, от ВС РК, и судебного прецедента. В этом смысле рядом казахстанских авторов (К. Мами, Ж. Баишев и др.) судебная практика отождествляется с судебным прецедентом и связывается с практической деятельностью ВС РК по принятию нормативных постановлений.

Таким образом, казахстанская правовая наука и практика еще не выработали однозначного понимания доктрины судебного прецедента. Тем не менее, в Казахстане в настоящее время прецедентное значение имеют постановления ВС РК, которые являются нормативными правовыми актами. Постановления ВС РК, имея нормативный и общеобязательный характер, допустимо рассматривать в качестве актов, имеющих общий прецедентный характер. Существование на практике судебного прецедента и судебного правотворчества проявляется в том, что ВС РК предоставлено право давать разъяснения по вопросам судебной практики, обязательные для всех нижестоящих судов.

По мнению К. Мами и Ж. Баишева впервые сформулированная конституционная терминология «действующее право» и включение в его состав нормативных постановлений Верховного Суда является признанием в качестве источника права в Казахстане так называемого прецедентного права, основанного на судебной практике. В отличие от классического прецедентного права, когда нижестоящие суды выносят решения, ссылаясь на конкретное аналогичное дело, рассмотренное другим (как правило, вышестоящим) судом, казахстанское действующее право включает в себя «обобщенное», «синтезированное» прецедентное право, т.е. судебную практику не по конкретному делу, а по определенной категории дел по всей республике, одобренной к применению не отдельным судьей, а высшим органом судебной власти - пленарным заседанием Верховного Суда [18].

По мнению другого казахстанского ученого А.Г. Диденко, «путь ориентации на прецедентную систему права» непродуктивен. При этом им предлагается «наметить иной, нежели прецедентный, путь», состоящий в «укоренении в судебную деятельность понятия «ульге»», что в переводе с казахского означает «образец». «Ульге, - пишет он - будет представлять собой акт судебного органа, утвержденный Верховным Судом Республики Казахстан, и могущий быть использован участниками гражданского процесса в качестве доводов в обоснование своей позиции, которым суд при рассмотрении дела должен дать свою оценку. Ульге может быть актом любого судебного органа, выбранного в качестве такового Верховным Судом» [19].

Некоторыми авторами отмечается, что постановления пленарного заседания ВС РК и судебных коллегий (в их принципиальной части - мотивировочной, которая отражает юридическую позицию суда в конкретном деле) являются своеобразными прецедентами толкования норм права.

Таким образом, судебный прецедент - не чуждое для казахстанской правовой системы явление. В этом качестве судебный прецедент должен занять, свое место среди источников права. Поэтому необходимы конкретные меры, направленные на его практическое использование.

 

О сходстве и различиях решений ВС РК с решениями ЕСП

В настоящее время в рамках континентального права при сохранении приоритетного значения закона судебная практика приобретает значение источника права. Постепенное возрастание роли судебной практики как источника права «представляется необратимым и закономерным процессом» [20].

Наряду с нормами соглашений, актов, издаваемых «общими» органами ЕС, важное место в правовом механизме функционирования ЕС имеют положения норм судебной практики, содержащие толкование, детализацию, восполнение пробелов учредительных договоров и актов ЕС, обобщающий опыт и рекомендации их практического применения. К указанной категории источников права ЕС относят решения судебных органов ЕСП. ЕСП, именуемый также Судом правосудия Европейских сообществ, или просто Судом ЕС, олицетворяет судебную власть в ЕС.

Прецедентное право превратились в одну из отличительных черт правопорядка, возникшего в ЕС. Рядом исследователей судебный прецедент признается в качестве весьма влиятельного источника формирования права ЕС. В научной статье Министра по таможенному сотрудничеству ЕЭК В. А. Гошина «Судебный прецедент как источник права Европейского союза» [21], посвященной характеристике судебного прецедента как источника формирования права ЕС, автор отмечает, что решения ЕСП по вопросам таможенного регулирования «приобрели заметное значение в процессе закрепления наднационального характера европейского права, а судебное правотворчество и прецедентное право превратились в одну из отличительных черт правового порядка, возникшего в Европейском союзе». Он справедливо обращает внимание на то, что ряд решений ЕСП (к примеру, по вопросам таможенных правоотношений) довольно часто ложатся в основу последующих нормативных правовых актов ЕС.

Специфика судебного нормотворчества состоит в том, что оно осуществляется в процессе правоприменения. Особенность прецедентного права ЕС состоит в первую очередь в том, что учредительные договоры прямо не уполномочивают его суды устанавливать новые нормы права. Наиболее важная особенность судебных прецедентов, которая заставляет выделить их в самостоятельную группу источников права ЕС, заключается в их юридической силе. Прецеденты создают суды ЕС, которые действуют на основании учредительных договоров. В этом отношении прецедентное право сходно с правом вторичным.

Как известно, к признакам судебного прецедента относят: неиерархичность, строгую обязательность, нормативность [7, с. 115]. В контексте теории права выделяют следующие признаки судебного прецедента: создается только судебной инстанцией; обладает свойством обязательности применения в нижестоящих судах; содержит правоположение, сформулированное судом в рамках определенных методик и по итогам правовой аргументации существенных обстоятельств спора; подлежит официальному опубликованию в специальных сборниках, поэтому ему придается официальность и общедоступность использования в практической сфере.

Сравнительный анализ отечественных и зарубежных подходов в теории права ЕС о прецедентом характере решений ЕСП и правовой природе решений ВС РК позволил выявить сходства и различия.

Во-первых, нормативные постановления ВС РК так же, как решения ЕСП, обладают свойством нормативности, то есть содержат нормы права. В них могут формулировать новые правоположения при наличии пробелов и неточностей в действующем законодательстве. Но содержащиеся в них правовые нормы не являются первичными, а носят вторичный характер. Они не могут применяться без основных норм, закрепленных в применяемом нормативном правовом акте.

Так же как и решения Европейского Суда, они основываются на праве как системе действующих юридических норм. Поэтому самостоятельного значения нормативные постановления не имеют. Суды при разрешении конкретных юридических дел в первую очередь должны опираться на соответствующие нормы закона, а нормативные постановления ВС РК используют как дополнительный источник.

Главная их особенность состоит в том, что в них даются разъяснения норм законов и иных нормативных правовых актов. При этом непосредственно в текст самого закона или иного нормативного правового акта внести изменения и дополнения не может. В то же время сами эти положения, сформулированные ВС РК, могут быть ориентиром для законодателя в процессе корректировки законов.

Во-вторых, в правовой литературе существуют разные подходы к определению «обязательности» как признака судебного прецедента, означающего обязательность следования национальных судов решениям ЕСП. По мнению большинства авторов, решение ЕСП носит рекомендательный характер при рассмотрении судами или ЕСП аналогичных дел. Поэтому правило прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, отсутствует в континентальной системе права.

Прецедентный характер решений ЕСП заключается в том, что он содержит в себе положение общего характера, которое должно учитываться всеми иными судебными органами при рассмотрении всех последующих, связанных с решением ЕСП. В порядке исключения из общего принципа, в особых случаях в странах континентального права может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами.

В Германии такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда. Аналогично обстоит дело в Аргентине и Колумбии в отношении решений верховных судов по конституционным вопросам. В Швейцарии кантональные суды связаны решением Федерального суда, признавшего неконституционным кантональный закон.

Каждый судья в праве континентальной Европы является свободным и может отклониться от прежних решений и судебной практики. Решения верховных судов непосредственно не связывают нижестоящие суды. В то же время де-факто в романо-германской правовой семье признается вторичный, производный характер судебного прецедента в сравнении с традиционными формами права. Это значит, что он может применяться только в случае отсутствия, не полноты или неясности положений нормативных правовых актов.

Решение ВС РК обладает свойством обязательности применения в нижестоящих судах. Согласно пункту 3 статьи 76 Конституции РК решения, приговоры и иные постановления судов имеют обязательную силу на всей территории Республики.

Общее в актах ЕСП и ВС РК заключается также и в том и в том, что они адресованы, главным образом, судебным органам. Вместе с тем нормативными постановлениями ВС РК могут руководствоваться и другие правоприменительные органы, например, следственные органы.

В-третьих, ЕСП толкует основные положения учредительных договоров и иных нормативных правовых актов и формулирует автономные понятия и концепции, которые дополняют и уточняют положения нормативных правовых актов, вводят в действие новые принципиально важные для развития интеграционного права положения. Нередко положения, разработанные и введенные в практику Судом, получают в последующем закрепление в нормативных правовых актах.

ВС РК также наделяется правом на осуществление как правоприменительных, так и «разъяснительных» функций, в этом можно усмотреть схожесть с прецедентными решениями суда ЕС. Не смотря на присущие постановлениям ВС РК признаки нормативности, следует отметить наличие в них результатов интерпретационной работы.

В-четвертых, особенностью решений ЕСП, рассматриваемого в качестве прецедента, заключается в том, что оно имеет окончательный характер, не подлежит сомнению, обжалованию и пересмотру. Таким образом, суд ЕС, так же как и ВС РК, является высшей судебной инстанцией, решения которой не могут быть обжалованы. Отменить постановление ВС РК не может ни один государственный орган или должностное лицо, кроме самого пленарного заседания ВС РК.

В-пятых, как решения ЕСП, так и решения ВС РК подлежат официальному опубликованию в специальных сборниках, что придает им официальный характер и общедоступность использования в практической сфере.

В-шестых, решениям ВС РК И ЕСП присуще такое свойство как «неиерархичность». Нормативные постановления ВС РК находятся вне указанной в п. 4 ст. 4 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» иерархии нормативных правовых актов, поскольку они не могут существовать и применяться без основных норм, закрепленных в применяемом нормативном правовом акте.

«Неиерархичность» нормативных постановлений ВС РК позволяет сделать вывод о том, что их юридическая сила зависит от уровня юридической силы того нормативного правового акта, на конкретизацию и детализацию которого направлено нормативное постановление ВС РК.

В-седьмых, если решения ЕСП принимаются в связи с рассмотрением конкретного дела, то нормативные постановления ВС РК принимаются по его собственной инициативе и не в связи с конкретным рассмотренным делом.

Таким образом, решение ЕСП не является прецедентом в классическом его понимании, существующем в системе общего права. В трудах отечественных и зарубежных ученых решение ЕСП трактуется как решение суда, имеющее прецедентный характер.

Постановления ВС РК, не смотря на их нормативный и общеобязательный характер, допустимо рассматривать в качестве актов, имеющих общий прецедентный характер. В данном случае формой проявления судебного прецедента выступает нормативный правовой акт.

Проведенный анализ трудов отечественных и зарубежных ученых позволил прийти к следующим выводам.

Решение ЕСП не является прецедентом в классическом его понимании, существующем в системе общего права, а трактуется как решение, имеющее прецедентный характер.

Постановления ВС РК, не смотря на их нормативный и общеобязательный характер, допустимо рассматривать в качестве актов, имеющих общий прецедентный характер.

Неопределенность и внутренняя противоречивость статуса судебного прецедента в системе романо-германского права, проявляющиеся в его признании и в относительно широком применении в одних странах и непризнании или весьма незначительном его использовании в других, сохраняется и в настоящее время. В этом смысле представляется логичным не использование в качестве адекватной модели опыта других стран, а построение собственной концепции судебного правотворчества, учитывающей особенности национальной правовой системы при использовании зарубежного опыта.

 

Не противоречит ли признание правотворческой функции суда конституционному принципу разделения власти?

В связи с конституционным положением, установленным в ст. 81, возникает вопрос: как правотворческая функция ВС РК согласуется с теорией разделения властей?

Для казахстанской правовой системы на протяжении всего ее исторического развития характерно наличие правотворческой активности органов судебной власти. Суд, будучи органом правоприменения, тем не менее, оказывал значительное влияние на правотворческий процесс государства. Однако специфика нормативных постановлений ВС РК не позволяет проводить сравнение и, тем более, ставить в один ряд данные судебные акты и акты органов законодательной и исполнительной властей, поскольку судебное правотворчество выполняет особую регулирующую роль. Оно существует только в рамках действующего закона и направлено, прежде всего, на правильное применение действующего законодательства. Данным обстоятельством объясняется и тот факт, что нормативные постановления ВС РК не введены в иерархию нормативных правовых актов. В противном случае, это бы поставило судебную власть в зависимость от законодательной и исполнительной ветвей власти.

Современные сторонники судебного правотворчества ссылаются, прежде всего, на наличие большого количества пробелов в законодательстве, полагая, что именно суд как ветвь государственной власти вполне имеет право восполнить эти пробелы, поскольку имеет возможность более оперативно реагировать на столь быстро изменяющиеся общественно-политические и экономические отношения. Противники данной позиции утверждают, что «суд не законодательствует и не управляет, а применяет право». Среди многочисленных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника современного казахстанского права, наиболее широкое распространение получило утверждение о том, что такое признание противоречит конституционно закрепленному принципу разделения властей, с которым нельзя не считаться. Однако, отдавая должное принципу разделения властей, следует отметить, что и абсолютизировать этот принцип тоже нельзя. Ведь, как показывает опыт зарубежных стран, плодотворно использующих принцип разделения властей, в реальности такого строгого, жесткого разделения сферы деятельности и функций различных ветвей власти нет. К примеру, согласно Конституции США, судебная власть США выполняет «чисто» судебные функции. Фактически же она наряду с судебными осуществляет в лице Верховного Суда США одновременно и правотворческие функции. В то же время Конгресс США, будучи высшим законодательным органом страны, в случаях, предусмотренных Конституцией, уполномочен осуществлять и судебные функции. Ему, а точнее, его верхней палате - Сенату, согласно Конституции США, принадлежит исключительное право осуществления суда в порядке импичмента.

Аналогично обстоит дело с реализацией принципа разделения властей и в нашей стране. В силу этого, следует признать, что принцип разделения властей не является абсолютным принципом. Он носит условный и относительный характер. Следовательно, и все аргументы, базирующиеся на нем, не могут не быть условными и относительными.

Анализ специфики судебного правотворчества как деятельности судов позволяет прийти к выводу, что судебное правотворчество - самостоятельная разновидность государственного правотворчества с присущей ему спецификой. Результаты судебного правотворчества не должны отождествляться с результатами правотворчества органов законодательной и исполнительной ветвей власти. Особенность судейского правотворчества в отличие от парламентского правотворчества, предопределяется тем, что оно не самостоятельно в том смысле, что привязано к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия, осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшего органа законодательной власти.

Таким образом, давая руководящие разъяснения по вопросам судебной практики в форме постановлений, ВС РК не вторгается в сферу компетенции органов законодательной и исполнительной власти.

 

 

Список использованных источников

 

1. Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан: Монография. - Астана, 2009. - 330с.

2. Тишкевич И.С. Являются ли указания Пленума Верховного суда СССР источником права? // Советское государство и право. - 1955. - №6. - С. 29-36.

3. Шляпочников А.С. Толкование уголовного закона. - М., 1960.

4. Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. - М: Юридическая лит-ра, 1976. - 119 с.

5. Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года № 480-V ЗРК от 24 марта 1998 года № 213 «О правовых актах». Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет»// Режим доступа: http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1600000480. - Дата доступа: 14.06.2016.

6. Шейнин. X. Б. Руководящие разъяснения Верховного Суда СССР —

важное средство укрепления социалистической законности/ Верховный суд СССР. Статьи и очерки о деятельности за 1924-1974. Под. ред. Смирнова Л.Н., Куликова В.В., Никифорова Б.С. - М.:Юридическая литература, 1974. - 424с.

7. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: учебник / М. Н. Марченко. - М.: Изд- во Проспект, 2005. - 768 с.

8. Интернет-пресс-конференция Председателя ВАС РФ А.А.Иванова. 05.12.2008 Основные итоги Всероссийского Съезда Судей// Режим доступа: http://www.arbitr.ru/press-centr/smi/20290.html. - Дата доступа: 01.03.2016.

9. Алексеев С.С. Теория права. - M.: Издательство БЕК, 1994. - 220 с.

10. Баглай М.В. Правовое государство: от идеи к практике // Коммунист -М, 1989. - № 6. - С. 38-47.

11. Белых В.С. Судебный прецедент как источник правового регулирования: спорные вопросы теории и практики // Закон. - М.: Закон, 2012, № 5. - С. 185-191.

12. Гук П. А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003.

13. М. Л. Белкин. Роль судебного прецедента в построении правового государства

Режим доступа: http://mir.spbu.ru/index.php?option=com_k2&view=item&id=53:mns-15-5-02&Itemid=32 11.03.16. - Дата доступа: 11.03.2016.

14. Зиманов С.З. Состояние и задачи разработки проблем обычного права. Проблемы обычного права. - Алма-Ата, 1989. С.16-29.

15. Кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 377-V ЗРК. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан/Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет»// Режим доступа: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000377- Дата доступа: 14.03.2016.

16. Жаркынбеков. М. О пересмотре судебных актов. Режим доступа: http://www.zakon.kz/4771583-o-peresmotre-sudebnykh-aktov-m..html. - Дата доступа: 02.03.2016.

17. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Издательство «Проспект», 2008. - 510с.

18. Мами. К, Баишев. Ж. О юридической природе нормативных постановлений Верховного суда Республики Казахстан. - 2004. - № 5. Режим доступа: http://journal.zakon.kz/203877-o-juridicheskojj-prirode-normativnykh.html/ - Дата доступа: 10.03.2016.

19. Диденко А. Ульге - один из путей укрепления судебной власти. Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31280875.- Дата доступа: 14.03.2016.

20. Мкртумян. А.Ю. Судебный прецедент в гражданском праве России и Армении. Дисс … на соискание уч. степ. д.ю.н. Специальность 12.00.03: гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право. М, 2011. 293с. Научная библиотека диссертаций и авторефератов disserCat. http://www.dissercat.com/content/sudebnyi-pretsedent-v-grazhdanskom-prave-rossii-i-armenii#ixzz42rj4F5v4.

21. Гошин. В.А. Судебный прецедент как источник права Европейского союза»//Пробелы в российском законодательстве. -2015. -№ 4 - С. 290-295.

10 августа 2016, 11:11
Источник, интернет-ресурс: Тлембаева Ж.У.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Загрузка комментариев...
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript или заблокирован сайт http://hypercomments.com
Введите имя
Чтобы увидеть код начните набирать сообщение Введите код из 3 сим-волов, отображенных черным цветом. Язык кода - русский. обновить код