#Все о теннисе
Снова о старом (Геннадий Нам, адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов)
Фото: zakon.kz
Снова о старом
Геннадий НАМ - адвокат
Алматинской городской коллегии адвокатов
В предыдущей статье «О нормативных постановлениях Верховного Суда РК и вопросах практики» я коснулся природы этих постановлений, их юридической силы и правоприменения /1/.
Сегодня, по необходимости, ознакомился с текстом Нормативного постановления Верховного Суда РК «О судебном решении» от 11 июля 2003 г., с изменениями и дополнениями внесенными в него от 31 марта 2017 г. № 2 и от 16 марта 2018 г. № 3 (далее - НП ВС РК) /2/. И в очередной раз был «приятно» удивлен.
Удивление касается следующего.
В абзаце 2 п. 1 НП ВС РК в редакции 2003 г. было записано: «вступившие в законную силу судебные решения, определения, постановления, приказы обязательны для всех без исключения государственных органов, органов местного самоуправления, общественных объединений, других юридических лиц, должностных лиц и граждан и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Республики Казахстан». Данная редакция НП ВС РК полностью соответствовала п. 3 ст. 75 Конституции РК /3/.
Однако, этот же пункт НП ВС РК в обновленной редакции уже изложен иначе и читается так: «вступившие в законную силу судебные акты, а также распоряжения, требования, поручения, вызовы, запросы и другие обращения судов и судей при отправлении правосудия обязательны для всех государственных органов, органов местного самоуправления, юридических лиц, должностных лиц, граждан и подлежат исполнению на всей территории Республики Казахстан».
При беглом прочтении и на слух, разница не улавливается. Но это не так.
Во-первых, перечень судебных актов который ранее перечислялся, исключен. Тем не менее, он остался неизменным, по умолчанию.
Во-вторых, исходя из смысла содержания ч. 2 ст. 21 ГПК РК распоряжения, требования, поручения, вызовы и запросы к судебным актам не относятся, а являются обращениями суда и судьи (далее - обращение). НП ВС РК текстуально воспроизвел содержание этой нормы ГПК РК. Однако, не дал легального определения «обращению». Вместе с тем обращение по своему смысловому содержанию означает лицо или предмет, к которому относится речь говорящего /4/. Оно может быть устным или письменным. Исходя из смысла содержания нормы ГПК РК и НП ВС РК следует, что эти обращения должны быть изложены на бумажном носителе и направлены адресату посредством почтового сообщения или телекоммуникации с фиксированием, что адресатом получены. Обращения же устные могут быть, но тогда какой юридической силой они обладают. Например, устный приказ командира подчиненному в армии, является повелением и за его невыполнение, наступает ответственность. Так вот, обладает ли устное распоряжение судьи такой же силой или нет. Вопрос открытый.
В-третьих, вступают ли данные обращения в законную юридическую силу? В связи с тем, что обращения не являются актами суда, они по форме и содержанию ни в ГПК РК, ни в других правовых актах не предусмотрены и не регламентируются, следовательно не являются обязательными на всей территории Республики Казахстан. По своей правовой природе, это индивидуальные акты судьи или суда, которые адресованы конкретным юридическим и физическим лицам. Из вышеизложенного можно прийти к выводу, что обращения не могут вступить в законную силу. Если будет утверждение обратного, то это противоречит как Общей теории права, так и теории гражданского процессуального права.
В-четвертых, обращение не является документом обладающим императивным свойством. По своей социальной и правовой природе, это просьба, мольба, призыв, а не требование (повеление).
В-пятых, нигде не предусмотрен порядок обжалования обращений (в какой орган, в соответствии с какими нормами закона) в случае, если ими будут ущемлены права и свободы человека, а также интересы юридических лиц, в том числе материальные? Акты же суда адресованы как конкретным лицами, так и неопределенному кругу лиц (конкретные и общие правоотношения), тогда как обращения всегда имеют персонифицированных адресатов (конкретные правоотношения).
В-шестых, в чем отличие обращения суда, от обращения судьи? Из новой редакции НП ВС РК логически следует, что судьи по своему статусу приравнены к судам, а составленное судьей обращение, соответствует акту вынесенному судом. НП ВС РК отождествляет суд с судьей, что не соответствует действительности. А в чем же отличие обращение суда, от обращения судьи, нигде не разъясняется и комментарии отсутствуют.
В-седьмых, нигде не предусмотрено, какую правовую ответственность будет нести лицо, к которому адресовано это обращение в случае не выполнения либо выполнение его с нарушением срока? По логике следует, что это будет неуважение к суду. Однако, согласно диспозиции ст. 653 КоАП РК, ответственность возможна только за неуважения к суду, но не за неуважение к судье.
В-восьмых, судью можно уважать либо не уважать и это дело каждого гражданина. Но к суду надлежит относиться уважительно, поскольку это власть. Так, в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 187 ГПК РК участники процесса должны встречать приход и уход суда стоя и обращаться к нему не иначе, как «Уважаемый суд». Кстати, обращение к судье со словами «Ваша честь», в казахстанском судопроизводстве не прижился. То ли это слишком возвышенное обращение к которому не готовы служители Фемиды, либо им еще предстоит дорасти до такого к ним обращения, тем не менее каких-либо исследований по данному вопросу не проводились и большинство граждан находятся в неведение. Поэтому определенное число участников процесса по-прежнему обращаются к судье именно так, что по-моему является правовым невежеством, на слух воспринимается заискивающе и раболепно.
Далее, согласно диспозиции вышеназванной статьи КоАП РК невыполнение распоряжений, требований, поручений, вызовов и запросов не является административным правонарушением. К тому же, как было сказано ранее, если обращение исходит от судьи, то это не равнозначно обращению исходящего от суда.
Я прекрасно понимаю, что Казахстан единственное на всем постсоветском пространстве государство, которое судебному документу Высшей судебной инстанции придал нормативную силу, фактически, силу закона. Вместе с тем, Верховный Суд не может выходить за пределы данных ему полномочий и принимать акты, противоречащие Конституции РК.
Согласно Конституции РК и Закону РК «О нормативных актах» назначение НП ВС РК давать судам, другим субъектам правоприменения, юридическим и физическим лицам «разъяснения по вопросам судебной практики» и не более /5/. А кто в Казахстане теперь будет давать разъяснение положениям самих НП ВС РК, в частности норме изложенной в абзаце 2 пункта 1 НП ВС РК «О судебном решении»?
Следующее, в соответствии с п. 5 ст. 10 Закона РК «О нормативных актах», нормативное постановление Верховного Суда РК находится «вне иерархии нормативных правовых актов». В таком случае, можно ли считать вышеназванный пункт НП ВС РК как обладающим приоритет перед п. 3 ст. 76 Конституции РК и руководствоваться им, а не Основным законом страны? А если оно противоречит Конституции РК, полномочен ли Конституционный Совет РК принять и рассмотреть НП ВС РК полностью либо в части, на предмет соответствия Основному закону страны.
Выбор не из легких, поскольку в стране наблюдается тенденция к раздвоению законности - на судебную и конституционную. Как тут не вспомнить выражение основателя Советского государства и права В.И. Ленина и его письмо адресованное товарищу Сталину и Политбюро «О «Двойном» подчинении и законности» от 20 мая 1922 г. о том, что «законность не может быть калужской и казанской, а должна быть единая всероссийская и даже единая для всей федерации Советских республик» /6/.
На расширенном заседании Верховного Суда РК состоявшемуся в начале нынешнего года его руководитель весьма эмоционально, с определенной долей удивления информировал присутствующих о том, что один его знакомый адвокат, который в свое время был судьей, написал письмо в котором сообщил, что действует значительное количество НП ВС РК устаревшие в связи с принятием новых законов или внесения изменений в действующие законы и тем самым стали противоречить им. Тем не менее, они продолжают действовать, поскольку не отменены или не приведены в соответствии с новыми законами. При этом докладчик констатировал, что замечания справедливые и Верховному Суду надлежит все высказанное этим адвокатом принять во внимание и в ближайшее время пересмотреть все устаревшие НП ВС РК. Таким образом, факт наличия устаревших НП ВС РК, признан.
Поскольку такие НП ВС РК существуют, на практике возникают правовые коллизии с их применением.
Так, например Законом РК от 3 июля 2017 г. № 84-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования правоохранительной системы» ст. 215 УК РК (Лжепредпринимательство) упразднена (декриминализирована). Однако НП ВС РК «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательстве» от 12 января 2009 г. № 1 не отменен. Законодательный же орган страны не полномочен отменять НП ВС РК, поскольку он не является законом и он его не принимал. В Общей теории права существует положение, если отменяется основной закон, то отменяются и все подзаконные акты принятые во исполнение прежнего закона. Однако к НП ВС РК это не относится, поскольку он не является нормативным правовым актом, в силу чего исключен из иерархии нормативных правовых актов.
Так вот, в начале 2017 г. из органа уголовного преследования в один из районных судов г. Алматы поступило уголовное дело в отношении большой группы лиц обвиняемых именно в совершении данного преступления, а также в организации и участие в организованной преступной группе. По логике и по факту, суд обязан был прекратить в отношении всех этих лиц уголовное дело в связи с декриминализацией деяния по лжепредпринимательству и что-то делать с деянием по организации преступной группы. Но, поскольку большинство подсудимых находилось под стражей длительное время и сумма якобы причиненного ущерба была колоссальной, суд не решился оправдывать подсудимых, а вернул уголовное дело прокурору района для перепредъявления нового обвинения, по ходатайству гособвинителей. Спустя незначительное время, процессуальные прокуроры пересоставили обвинительный акт, предъявив одним участникам совершение деяния по ст. 245 УК РК (Уклонение об уплаты налогов и (или) других обязательных платежей в бюджет с организаций), другим пособничество в уклонении от совершения данного преступления, а также оставили прежнее деяние о создании и руководстве организованной группы, преступной организации, а равно участие в них (ст. 262 УК РК). При этом прокурорами не было собрано никаких новых доказательств именно в совершение нового деяния. Да и собрать бы они их не смогли за столь короткий промежуток времени, поскольку органом досудебного расследования дело расследовалось длительное время, а уголовное дело состояло из несколько сот томов, которые нужно было основательно перебрать и переформатировать. Тем не менее суд признал всех подсудимых виновными по новому деянию, при этом обосновал вину теми же доказательствами, которыми ранее доказывалось совершение лжепредпринмательства /7/. При этом лицо осуществляющее правосудие не вспомнил либо не захотел вспомнить о том, что существует институт относимых и допустимых доказательств, который уместно было применить к данному случаю.
О том, что такие факты имеют место, могу подтвердить и другими делами. Так, по одному уголовному делу расследование которого велось по присвоению вверенного чужого имущества (ст. ч. 3 ст. 189 УК РК), все доказательства собраны были исключительно в подтверждение этого деяния. Судебное следствие также прошло по доказыванию этого деяния, гособвинитель (процессуальный прокурор) в прении поддержал обвинение, которое сам же и утвердил. Однако защита опровергала вмененное его подзащитному обвинение и привела аргументы, что в действиях подсудимого отсутствует состав вменного преступления (объективной и субъективной сторон). Выслушав доводы защиты, судья не проронив ни слова, удалился в совещательную комнату. Выйдя оттуда спустя 20 минут, провозгласил приговор о признании лица виновным в мошенничестве (ч. 3 ст. 190 УК РК). Оказывается, посовещавшись сам с собой и выслушав свое мнение, согласился с доводами защиты, что в действиях подсудимого нет состава деяния по которому было проведено Главное судебное разбирательство. Но найдя в действиях подсудимого состав мошенничества, произвел переквалификацию на соответствующую статью УК РК, которая по объективной и субъективной стороне, совсем не совпадают.
Сам факт переквалификации удивления не вызвала, но удивило то что он обосновал вину осужденного по мошенничеству доказательствами, от деяния которого только что отрекся. Удивило и то, что гособвинитель не подал ходатайство в апелляционную инстанцию, что свидетельствует о согласии с приговором суда, которым его обвинение не было поддержано. Получается, что у нас имеются универсальные доказательства, которые подходят ко всем деяниям и делам. Например, заключения экспертов.
Оказывается, заключение данное экспертом по уголовному делу, может быть доказательством и по гражданскому делу и наоборот. А депонированный следственным судьей допрос свидетеля, может быть использован в другом уголовном деле, который был выделен из основного (материнского) уголовного дела. Причем, основное дело может быть прекращено по разным основаниям (реабилитирующим и не реабилитирующим). С такими фактами приходилось встречаться на практике и не единожды. Может быть об этих новациях процессуального права я не знаю, так как правовая мысль обошла меня стороной. Обращение же к НП ВС РК «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 26 ноября 2004 г. № 16 в обновленной редакции, не дает ответа на этот вопрос. Но когда тоже самое пытается повторить сторона защиты, орган ведущий уголовный процесс, воспринимает в штыки. При этом можно получить и частное постановление за подобную процессуальную самодеятельность.
Суд же апелляционной инстанции оставляет приговор без изменения. Подчеркиваю, без изменения, а не в силе. Благо, русский язык богат на интонации и нюансы. Защитнику ничего не остается, как от изумления и удивления разинув рот и молча внемлить «говорящему закону». Отойдя от шока не знал, то ли нужно смеяться или наоборот плакать, от услышанного и увиденного и думать, где и чему учились эти служители Фемиды.
Но самое примечательное в рассмотренном деле о лжепредпринимательстве, это логика судьи при постановлении приговора. Поскольку НП ВС РК «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательстве» не отменен, то он руководствовался именно им, а не законом, принятым Парламентом страны и декриминализировавшим это деяние. С принятием данного закона в праве, в том числе и в уголовном, самого понятия «лжепредпринимательство» более не существует и упоминать о нем нельзя. Во всяком случае, в судебных актах.
Упрекнуть же судью в том, что он в своей работе руководствуется данным НП ВС РК трудно, поскольку он пользуется законами формальной логикой. Бесспорно, знание этой логики важно и необходимо, но для рассмотрения такого дела, ее недостаточно. Есть еще житейская мудрость и обыденное сознание, правовое чутье и интуиция, а также официальная правовая политика государства принятая руководством страны, которыми не стоит пренебрегать. В совокупности все эти знания, опыт и внутреннее состояние души в которой таится справедливость и называется судебной мудростью. Если всего этого нет, судья становится обычным чиновником с казенной душой.
При отборе и назначении судей на должность учитываются полученные ими образование, где, когда и какой вуз закончили, где, кем и сколько проработали и многое другое. Тем не менее, у каждого из них свой уровень правовой подготовленности т.к. заканчивали разные юридические учебные заведения страны, а кто-то и зарубежные. К большому сожалению у нас в стране нет собственной школы права и признанной Общей теории права. Все заимствуется из чужих правовых систем и объясняется желанием сблизиться с передовыми странами мира и стать с ними вровень. При этом не прорабатывается и не ведутся научные исследования, о соответствии всего этого нашей ментальности, вписывается ли в сложившуюся систему права доставшуюся в наследство от прошлого государства пр. Хотя бы взять те же самые ночные суды которые действуют в Сингапуре, опыт которого хотим перенести к себе.
Сингапур, это город-государство где круглый год лето и продолжительный световой день, а деловая активность заканчивается далеко за полночь. Высокая, почти идеальная транспортная и социальная инфраструктура, бесперебойные средства связи и телекоммуникации, повсеместное применение высоких технологий, прекрасный сервис, услуги, почти полное отсутствие коррупции. С моря дует теплый и прохладный ветер, а огней так много, что светло как днем. Очень много приезжих и иностранцев, в силу чего высока миграция и подвижность населения. Численность же собственного населения 5 607 мил. человек на 2016 г. Люди весьма доброжелательны и почитают законы. По сути это «рай» на отдельной части земного шара. А правовая система Сингапура почти целиком основана на английском общем праве, которое также весьма демократично. Суды и судьи подстать этой системе права /8/. Возможно, там такие суды и показали свою эффективность и надобность, но приемлемы ли они для нашей страны.
Представим себе наш ночной суд, особенно зимой, где световой день минимальный, трескучие морозы, воет ветер, вьюга, пурга, суды с плохим освещением и отоплением, полусонный и неприветливый судья который сидит в мантии и ожидает, когда к нему приведут очередную жертву полицейских рейдов и пр. Он больше будет думать о кровати с теплым одеялом и о сытном ужине, а не о том чтобы по справедливости разрешать чьи то дела. Лично я не захотел бы участвовать в таком суде ни в каком качестве.
В начале прошлого месяца текущего года прочитал статью уважаемых ученых-правоведов, в котором они приводят пример, вызвавшим у них недоумение /9/. Один из судей при разбирательстве гражданского дела, в связи с отсутствием применимой нормы материального права к конкретному случаю прибег к институту аналогии закона. При этом в качестве схожей нормы взял положение действующего НП ВС РК. Сам подход новаторский и заслуживает похвалы, хотя бы за смелость и нетривиальность. Вместе с тем это вызывало недоумение у них. Ведь НП ВС РК это акт разъясняющий судебную практику, но не является самим правовым актом. Институт аналогии закона предполагает, что нужно применить закон, который схож с правоотношением возникшим между спорящими сторонами и которым суд хочет разрешить спор. НП ВС РК не является законом и не может быть таковым. Как мне представляется, подобная мысль возникает из-за того, что мы на протяжении всей своей независимой судебно-правовой деятельности, так и не определились с природой НП ВС РК, ее месте и роли в системе права. Когда во всех текстах кодифицированных законов утверждается, что НП ВС РК является действующим правом, многие полагают что понятия «действующее право», «нормативный акт» и «закон» тождественны, что является глубоким заблуждением. И причины такого заблуждения, имеются.
Дело в том, что наше современное казахстанское законодательство представляет из себя одеяло сшитое из лоскутков правой материи, по которым можно безошибочно определить географию и страну их происхождения. При этом каждый такой лоскуток несет в себе генетический код своей прародительницы, который порой не совместим с другой материей, к которому пришивается. Такое одеяло пестрое, на вид привлекательное, но внутренне не красивое и не гармоничное. Обладание таким одеялом, гордости не придает и пользоваться им, большого удовольствия не составляет.
Не может существовать теория права, отдельно от практики и наоборот. Все должно быть гармонично связано в одно неразрывное целое. В противном случае правовая анархия захлестнет правовое пространство страны. Образно говоря и перефразируя известное выражение В.И. Ленина, о котором было сказано выше, законность у нас не должна быть «чимкентской», «астанинской» или «павлодарской», в том числе ведомственной, а должна быть единой, всеказахстанской.
Как гражданин своей страны и действующий юрист, приветствую почин нового руководства Верховного Суда о «семи правовых камнях». Хотел бы чтобы все они легли в фундамент нашей обновленной судебно-правовой системы и на нем выстроилось поистине великолепный ХРАМ ПРАВОСУДИЯ. Вместе с тем следует помнить, что ноша тяжела и можно и не осилить. Поэтому строить ее нужно способом всенародного правового асара (казахский обычай взаимопомощи).
Список использованных источников.
1. См.: Нам Г. О нормативных постановлениях Верховного Суда РК и вопросы практики от 7 декабря 2017 г. Zakon.kz.
2. См.: Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан «О судебном решении» от 11 июля 2003 г., № 5, с изменениями и дополнениями. - ИС Параграф.
3. См.: Статью 76 Конституции Республики Казахстан. - ИС Параграф.
4. См.: Википедия.
5. См.: Пункт 3 ст. 5 Закона Республики Казахстан «О нормативных актах». - ИС Параграф.
6. См.: Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т. 45. С. 197-201.
7. См.: Приговор суда № 2 Бостандыкского района г. Алматы от 15 февраля 2018 г., стр. 185. Уголовное дело № 7550-17-00-1/143. - Сайт Верховного Суда Республики Казахстан (судебный кабинет).
8. См: Радевич А.В. Политическая и правовая система Сингапура. Реферат. Гродно 2010. Источник: https://www.bibliofond.ru/view.aspx?id=523248.
9. См.: Бурибаев Е.А., Хамзина Ж.А. Нормативное постановление Верховного Суда применять по аналогии законодательства от 5 марта 2018 г. Zakon.kz.
