Предложения по модернизации некоторых
аспектов приказного и искового производства

 

 

Предложения по модернизации некоторых аспектов приказного и искового производства (Мамонтов Н.И., судья Верховного Суда Казахстана в почетной отставке)Мамонтов Н.И.,

судья Верховного Суда

Казахстана в почетной отставке

 

Судебная власть в Казахстане принадлежит только судам судебной системы, которую образуют суды первой и апелляционной инстанций (местные и другие суды), а также суд кассационной инстанции (Верховный Суд).

Конституцией Казахстана установлен императивный запрет на учреждение специальных и чрезвычайных судов под каким-либо названием [1. п. п. 3 и 4 ст. 75; 2. п. 1 ст. 3; 14. С. 384-385]

Судебная власть осуществляется посредством гражданского, уголовного, административного судопроизводства, формы которого регулируются соответствующим процессуальным законом.

Для каждой формы судопроизводства предусмотрен «свой» предмет: в гражданском судопроизводстве суд рассматривает частные или публичные материально-правовые отношения, в которых участники требуют защиты и восстановления нарушенных субъективных прав; в уголовном судопроизводстве исследуется вопрос об отсутствии или наличии состава уголовного правонарушения, о котором указано в утвержденном прокурором обвинительном акте; в административном судопроизводстве проверяется обоснованность составленного протокола о конкретном административном правонарушении. Каждая форма судопроизводства осуществляется с соблюдением общих и свойственных только ей принципов, закрепленных в Конституции и процессуальных законах Казахстана.

Конституцией Казахстана установлено, что судебная власть распространяется на все дела и споры, возникающие на основе Конституции, законов и иных нормативных правовых актов Казахстана, а также международных договоров Казахстана [1. п. 2 ст. 76].

Законодатель употребляет термины «дела» и «споры», но каково их содержание?

Под «спором» понимается 1) словесное состязание, обсуждение чего-нибудь, в котором каждый отстаивает свое мнение, свою правоту; 2) взаимное притязание на владение чем-нибудь, разрешаемое судом [15. С. 743].

Спор является конфликтом, возникающим между физическими иили юридическими лицами из материальных гражданских правоотношений по поводу нарушения субъективных прав кредитора или неисполнения должником субъективных обязанностей.

Под «делом» понимается 1) судебное разбирательство, процесс; 2) собрание документов, относящихся к какому-нибудь факту или лицу [15. С. 156].

Более предпочтительным представляется понимание дела как совокупности документов, относящихся к какому-нибудь факту или лицу. Применительно к факту это могут быть устные, письменные и вещественные доказательства, посредством которых будет раскрываться правовое содержание обстоятельств спорного материально-правового отношения, субъективные права и обязательства его участников. Применительно к лицу это могут быть имеющие правовое значение данные о возрасте, состоянии здоровья, семейном и имущественном и ином положении как кредитора, так и должника в материально-правовом отношении.

Поэтому более правильным было бы понимать, что в судопроизводстве исследуются имеющие правовое значение устные, письменные и вещественные доказательства в целях разрешения рассматриваемого спора о субъективных правах и обязанностях участников материально-правового отношения.

Существо спора, материально-правовые притязания кредитора к должнику формируются в заявлении о вынесении судебного приказа или в исковом заявлении [3. ст. ст. 136, 148].

Под приказным производством понимается вид судопроизводства, в котором рассматриваются бесспорные требования заявителя к должнику о взыскании денег либо истребовании движимого или недвижимого имущества, находящегося во владении и пользовании должника. Заявление рассматривается единолично судьей с соблюдением правил территориальной подсудности без вызова должника и взыскателя и без проведения судебного заседания по разбирательству бесспорного требования [3. ч. 1 ст. 134].

Законом предусмотрен исчерпывающий перечень вытекающих из материально-правовых отношений требований, которые презюмируются как бесспорные и могут в упрощенном порядке разрешаться в приказном производстве. Всего таких категорий требований предусмотрено восемнадцать [3. ст. 135].

Специфика требований, рассматриваемых как бесспорные в приказном производстве, выражается в том, что если по бесспорному требованию в суд подано исковое заявление, то такое требование будет рассматриваться в приказном производстве, даже если об этом не указано в исковом заявлении [3. ч. 5 ст. 136].

Это положение принципиально важно для упрощения судопроизводства и исключения излишнего формализма и процессуальных расходов.

В приказном производстве рассматриваются те бесспорные материально-правовые отношения, в которых понуждение должника к исполнению не исполненных обязательств не может осуществляться иным правовым способом кроме вынесения судебного акта.

Представляется, что некоторые из перечисленных в законе категорий материально-правовых отношений как бесспорных и подлежащие рассмотрению в приказном производстве нуждаются в более тщательном анализе.

Например, в приказном производстве предусмотрена возможность рассмотрения заявления о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей, если такое требование не связано 1) с установлением отцовства (материнства) или 2) с необходимостью привлечения в процесс третьих лиц [3. пп. 4) ст. 135].

Однако родители добровольно могут заключить нотариально удостоверенное соглашение о содержании своих несовершеннолетних детей (соглашение об уплате алиментов) [5. абз. второй п. 1 ст. 138].

Ненадлежащее исполнение должником условий такого соглашения является основанием для совершения нотариусом на соглашении об уплате алиментов исполнительной надписи, которая относится к категории подлежащих исполнению в исполнительном производстве исполнительных документов [5. ст. 138; 9. ст. ст. 92-1, 92-2; 12. пп. 11) п. 1 ст. 9].

Данная ситуация свидетельствует о том, что субъективная обязанность должника по содержанию своего несовершеннолетнего ребенка разрешена во внесудебном порядке и ее исполнение гарантировано возбуждением исполнительного производства. Эта ситуация также свидетельствует о том, что у взыскателя отсутствует право требования к должнику в судебном порядке.

Наличие нотариально удостоверенного соглашения родителей о предоставлении средств на содержание несовершеннолетнего ребенка исключает возможность подачи не только заявления о вынесении судебного приказа, но и решения суда о взыскании алиментов. В данном случае родитель несовершеннолетнего ребенка добровольно исполняет свою обязанность по содержанию своего несовершеннолетнего ребенка, а вмешательство суда не требуется.

Поэтому предлагается из статьи 135 ГПК исключить подпункт 4).

Необходимость подачи искового заявления об установлении отцовства должника в отношении родившегося у матери ребенка возникает в том случае, если должник не признал свое отцовство, требуется исследование в судебном заседании обстоятельств, свидетельствующих о совместном проживании и ведении общего хозяйства, характерных для семейных отношений, либо о заботе и воспитании ответчиком ребенка. В этом случае требование о взыскании с должника алиментов на содержание несовершеннолетнего ребенка будет удовлетворено только при признании решением суда ответчика отцом его ребенка.

Законом предусмотрено, что заявление о вынесении судебного приказа может быть подано в суд по требованию об исполнении обязательства, основанного на нотариально удостоверенной сделке [3. пп. 1) ст. 135].

Под сделкой признаются действия дееспособных граждан либо юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделки могут совершаться устно либо в простой письменной или в письменной нотариальной форме [4. ст. 147, 148, 151, 152, 154; 9. ст. 52].

Ненадлежащее исполнение должником обязательства по возврату денег или движимого имущества, вытекающего из нотариально удостоверенной сделки, является основанием для совершения нотариусом исполнительной надписи на подлиннике нотариально удостоверенного договора [4. гл. 17; 9. ст. 92-1].

И в данном случае нарушенные субъективные права кредитора защищены в установленном законом внесудебном порядке, что свидетельствует о возможности исключения из статьи 135 ГПК подпункта 2).

Законодатель установил, что в приказном производстве может рассматриваться требование заявителя об исполнении обязательства, основанного на протесте векселя в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта [3. пп. 3 ст. 135].

Под векселем понимается платежный документ строго установленной формы, содержащий одностороннее безусловное денежное обязательство, фиксирующее срок его исполнения обязанным по векселю лицом [13. ст. 1].

Отказ обязанного по векселю лица от платежа векселедержателю, неакцепт или недатирование акцепта удостоверяется нотариусом путем совершения протеста по основаниям и в порядке, установленных законом.

На основании такого протеста нотариусом может совершаться исполнительная надпись на обороте векселя, что означает во внесудебном порядке защиту имущественных интересов векселедержателя и отсутствие оснований для такой защиты в судебном порядке. Это также означает, что подпункт 3) может быть исключен ст. 135 ГПК.

Представляется, что нуждается в уточнении такое основание для вынесения судебного приказа как требование о взыскании задолженности с собственников помещений (квартир), уклоняющихся от участия в обязательных расходах на содержание общего имущества объекта кондоминиума [3. пп. 10 ст. 135].

Под кондоминиумом понимается форма собственности на недвижимость в объекте кондоминиума, при которой нежилые помещения, а также квартиры находятся в индивидуальной собственности граждан, юридических лиц, государства, и общего имущества, которое принадлежит им на праве общей долевой собственности. К общему имуществу объекта кондоминиума относятся, за исключением помещений (квартир), находящихся в индивидуальной (раздельной) собственности. К общему имуществу относятся подъезды, лестницы, лифты, крыши, чердаки, подвалы, внеквартирные либо общедомовые инженерные системы и оборудование, абонентские почтовые ящики, земельный участок, включая элементы благоустройства и другое общее имущество. Кондоминиум как объект недвижимого имущества, а также право индивидуальной собственности на недвижимое имущество в виде квартир и нежилых помещений подлежит государственной регистрации [11. ст. ст. 1, 3, 4].

Собственники помещений (квартир) обязаны участвовать в расходах на содержание общего имущества объекта кондоминиума.

Расходы на содержание общего имущества объекта кондоминиума производятся ежемесячно и устанавливаются соразмерно доле собственника помещения (квартиры) в общем имуществе [10. ст. ст. 1, 50; 4. ст. 188. 189. 209. 211. 212].

Но вся специфика требования о вынесении судебного приказа о взыскании долга по расходам на содержание общего имущества объекта кондоминиума состоит в том, что доля в общем имуществе, которая должна принадлежать каждому собственнику нежилого помещения или квартиры в общем имуществе объекта кондоминиума не конкретизирована и размер права долевой собственности не персонифицирован. Только собственник имущества, которому оно принадлежит на праве индивидуальной и общей долевой собственности обязан нести бремя содержания такого имущества.

Вот почему требование о взыскании расходов на содержание общего имущества не может относится к бесспорному, а размер долга не может удостоверяться исполнительной надписью нотариуса. Поэтому подпункт 10) из статьи 135 ГПК и цифру «10)» из пункта 2 статьи 92-1 Закона Казахстана «О нотариате» предлагается исключить.

Указанное в подпункте 11) статьи 135 ГПК как бесспорное требование, по которому суд выносит судебный приказ, основано на утвержденных в установленном законом порядке тарифам за потребленные услуги на основании публичных договоров. Но при этом следует учитывать, что потребитель услуг должен присоединиться к публичному договору.

Требование о взыскании арендных платежей, предусмотренных договором аренды, может являться предметом приказного производства только в том случае, если письменный договор аренды не удостоверен нотариусом в нотариальном порядке.

Если же договор аренды удостоверен в нотариальном порядке, то долг по арендным платежам за соответствующий период его действия может взыскиваться на основании исполнительной надписи нотариуса, совершенной на подлиннике такого договора. В этом случае заявление арендодателя о взыскании с арендатора долга по арендным платежам не может приниматься в производство суда и удовлетворяться, поскольку нарушенные имущественные субъективные права арендодателя защищены в установленном законом досудебном порядке.

Представляется весьма проблематичным положение о том, что в приказном производстве подлежит рассмотрению как бесспорное требование о взыскании процессуальных издержек по прекращенным органом уголовного преследования уголовным делам [3. пп. 18) ст. 135].

В досудебном производстве уголовное дело может быть прекращено по основаниям, предусмотренным законом, которые можно рассматривать как реабилитирующие, так и не реабилитирующие подозреваемого, обвиняемого обстоятельства [7. ст. 35].

По такому уголовному делу вопрос о взыскании процессуальных издержек относится к подведомственности следственного суда [7. пп. 5) ч. 2 ст. 55, ч. 1 ст. 17; 3. ч. 9 ст. 23].

Поскольку данный вопрос не относится к подведомственности районного суда гражданской юрисдикции предлагается из статьи 135 ГПК исключить подпункт 18).

На основании изложенных выше доводы относительно проблематичности отнесения некоторых категорий материально-правовых отношений к бесспорности требований или их невозможности рассмотрения судом в приказном производстве вследствие защиты нарушенных субъективных требований кредитора (заявителя) во внесудебном порядке, предлагается скорректировать соответствующие нормы статьи 135 ГПК и нормы статьи 92-1 Закона Казахстана «О нотариате».

Предлагается абзац первый части первой статьи 138 ГПК изложить в следующей редакции:

«1. Судья отказывает в принятии в производство суда заявления о вынесении судебного приказа, если:

1) имеется нотариально удостоверенное соглашение родителей о предоставлении средств на содержание своего ребенка (своих детей) по основаниям, предусмотренным законом;

2) заявленное бесспорное требование подлежит удовлетворению путем совершения нотариусом исполнительной надписи по основаниям, установленным пунктом вторым статьи 92-1 Закона Казахстана «О нотариате»;

3) если заявленное заявителем требование подлежит рассмотрению и разрешению в исковом либо ином виде судопроизводства, а не в приказном производстве».

Представляется, что имеются основания для уточнения некоторых положений, которые относятся к основаниям отказа в принятии в производство суда заявления о вынесении судебного приказа.

Предусмотрено, что судья отказывает в принятии в производство суда заявления о вынесении судебного приказа по основаниям, предусмотренным статьей 151 ГПК. Данной нормой закона предусмотрено три основания, при наличии любого из которых судья отказывает в принятии искового заявления в производство суда [3. пп. пп. 1) - 3) ст. 151]. В их числе указано такое основание как невозможность рассмотрения и разрешения гражданского дела в порядке гражданского судопроизводства.

Но в гражданском судопроизводстве материально-правовые отношения разрешаются в порядке приказного или искового производства, упрощенного или заочного производства.

Перечисленные в законе материально-правовые отношения не подлежат рассмотрению в приказном производстве, если усматривается наличие спора о праве.

Наличие спора о праве свидетельствует о том, что эти отношения подлежат рассмотрению в исковом производстве [3. ч. 2 ст. 142].

Было бы желательно изложить пункт 2 ст. 92-1 Закона Казахстана «О нотариате» в следующей редакции:

«2. Исполнительная надпись совершается нотариусом в соответствии с законом на подлинниках документах, свидетельствующих о бесспорности требования, основанного на:

- нотариально удостоверенной сделке;

- письменной сделке, срок исполнения которой наступил и неисполнение обязательства признается должником, в том числе в ответе на претензию, направленную взыскателю в порядке досудебного урегулирования спора;

- протесте векселя в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта, совершенном нотариусом;

- содержании несовершеннолетних детей, не связанного с установлением отцовства (материнства) или необходимостью привлечения третьих лиц;

- задолженности на основании публичных договоров за фактически потребленные услуги (электро-, газо-, тепло-, водоснабжение и другие), а также иных договоров за услуги согласно установленным тарифам, срок оплаты по которым наступил;

- задолженности арендных платежей ввиду их неуплаты в сроки, установленные нотариально удостоверенным договором аренды».

Абзац второй части первой статьи 138 ГПК предлагается изложить в следующей редакции:

«Судья возвращает заявление о вынесении судебного приказа, если:

1) место жительства или место нахождения должника неизвестно заявителю либо он находится вне пределов Республики Казахстан;

2) не представлены документы, подтверждающие бесспорность заявленного требования;

3) заявление подано недееспособным заявителем либо к недееспособному должнику, а равно процессуальным представителем, не наделенным нотариально удостоверенной доверенностью на право подачи заявления;

4) форма и содержание заявления не отвечают требованиям частей второй, третьей или четвертой статьи 136, части первой статьи 137 настоящего Кодекса»;

5) заявление о вынесении судебного приказа подано в суд с нарушением правил подсудности;

6) заявление о вынесении судебного приказа до его рассмотрения и разрешения отозвано заявителем;

7) в производстве этого же или другого суда находится рассматриваемое в исковом производстве заявление о рассмотрении того же материально-правового отношения между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям».

Предлагается также из части четвертой статьи 138 ГПК исключить слова «или о возвращении», поскольку определение о возвращении заявления о вынесении судебного приказа не нарушает право заявителя на судебную защиту, а отражает те процессуальные нарушения, которые устранимы при реализации этого права.

В исковом производстве суды рассматривают и разрешают споры, вытекающие из имущественных и личных неимущественных, трудовых, брачно-семейных и иных материально-правовых отношений, за исключением отношений, вытекающих из бесспорных требований, из отношений по установлению юридических фактов в особом производстве, из административных правоотношений в области государственного управления, из отношений, рассматриваемых в иных видах судопроизводства (уголовном, административно-деликтном [4. ст. 1; 3. ст. 23].

ГПК предусматривает требования к:

1) исковому заявлению, основания отказа в его принятии в производство суда и основания возвращения [3. ст. ст. 148, 149, 151, 152];

2) заявлению, подаваемому в особом исковом производстве (дела из публично-правовых отношений) [3. ст. 289, 292, 298];

3) заявлению особого производства [3. ст. 307, 308, 310 - 312, 318, 323, 324, 329, 332, 335, 341, 344, 346, 349, 356, 361, 362; 4. ст. ст. 17, 22-1, 26, 27, 28].

В целях процессуальной экономии предусмотрен институт возвращения искового заявления, включающий предусмотренные законом основания такого процессуального решения. Под возвращением искового заявления понимается процессуальное решение судьи суда первой инстанции, мотивы которого изложены в судебном акте в виде определения, согласно которым исковое заявление не может быть принято в производство суда до устранения допущенных при его подаче истцом правовых недостатков [3. ст. 152].

В числе таких недостатков искового заявления указано несоблюдение истцом порядка досудебного урегулирования спора [3. пп. 1) ч. 1 ст. 152].

В данном основании возвращения искового заявления предусмотрено несколько обязательных условий:

1) досудебное урегулирование спора предусматривается законом не для всех, а только для определенной категории споров.

Например, индивидуальные трудовые споры между работником и работодателем (привлечение к дисциплинарной ответственности, расторжение либо изменение условий трудового договора по инициативе работодателя и другие) подлежат обязательному предварительному рассмотрению постоянно действующей согласительной комиссией, создаваемой на предприятии, в организации, учреждении из равного числа представителей работодателя и работников [6. п. 1 ст. 159].

При подаче работником иска о восстановлении субъективных прав, вытекающих из по мнению работника нарушенных работодателем, к исковому заявлению должно быть приложено решение согласительной комиссии.

Отсутствие решения согласительной комиссии по спору, вытекающему из трудовых правоотношений, является основанием для вынесения судьей определения о возвращении искового заявления с разъяснением обязанности соблюдения досудебного урегулирования такого спора.

Представляется, что во всех случаях законом следовало бы предусмотреть обязательное досудебное урегулирование частных материально-правовых отношений путем проведения переговоров, процедур заключения мирового соглашения, досудебной медиации, реструктуризации долга, отступного, уступки права требования, новации, зачета взаимных обязательств, удержания имущества должника, находящегося во владении и пользовании кредитора. Соблюдение выбранной сторонами процедуры значительно уменьшит нагрузку на судей и позволит им в судопроизводстве сосредоточиться на рассмотрении и разрешении тех споров, которые стороны до подачи иска в суд не смогли на условиях доброй воли урегулировать.

К исковому заявлению должны быть приложены доказательства о предложении урегулировать спор без обращения в суд, условия такого урегулирования, предложенная каждой стороной, акт (протокол) с изложением итоговой позиции сторон.

Уклонение стороны от досудебного урегулирования спора следует рассматривать как злоупотребление правом с отнесением на нее всех понесенных другой стороной судебных расходов, независимо от вынесенного судом решения. С учетом этого предлагается изменить редакцию статьи 109 ГПК;

2) соблюдение досудебного порядка урегулирования спора сторонами в порядке, предусмотренном договором.

Как правило, в некоторых договорах предусматривается досудебное урегулирование спора путем переговоров, а при их отрицательном результате спор подлежит рассмотрению судом.

Представляется, что урегулирование спора только одним способом не всегда обеспечивает достижение удовлетворяющего стороны результата. По предложению любой стороны спор может урегулироваться и любыми согласованными альтернативными способами.

О соблюдении сторонами предусмотренного договором способа урегулирования спора в досудебном порядке стороны должны представить соответствующий документ (акт, протокол, проект соглашения и т.д.).

Отсутствие доказательств того, что стороны (любая из них) принимали меры к досудебному урегулированию спора, возникшего из договора, должно являться безусловным основанием к возвращению истцу искового заявления.

Законом предусмотрено, что судья выносит определение о возвращении искового заявления, если дело не подсудно данному суду [3. пп. 2) ч. 1 ст. 152].

Представляется, что редакция данной нормы процессуального закона подлежит уточнению.

Исковое заявление не всегда подается истцом или его процессуальным представителем, обладающим точными правовыми знаниями о содержании института подсудности материально-правового отношения.

Вид подсудности материально-правового отношения конкретному суду зависит от предмета иска, в том числе от подсудности нескольких связанных между собой требований. Иск, принятый судом в производство с соблюдением правил подсудности, подлежит рассмотрению этим судом, независимо от того, что в дальнейшем он станет подсуден другому суду [3. ч. 1 ст. 34, ст. 33].

В то же время установлено, что иск, принятый в производство суда с нарушением правил подсудности, подлежит передаче на рассмотрение другого суда по подсудности [3. пп. 3) ч. 2 ст. 34].

С учетом этих суждений предлагается подпункт 2) части 1 статьи 152 ГПК исключить, а часть 1 статьи 150 ГПК дополнить абзацами вторым и третьим следующего содержания:

«Если при принятии искового заявления в суд судья установить, что иск не подсуден данному суду, то выносит определение о передаче иска в производство того суда, которому он подсуден.

Если в исковом заявлении соединено несколько требований, одно из которых не подсудно данному суду, то судья выносит определение о разделении исков и направлении соответствующего иска в суд, которому такой иск подсуден».

Предлагается из подпункта 5) части 1 статьи 152 ГПК исключить слова «или его предъявление», а из подпункта 3) статьи 279 ГПК исключить слова «или подано» и «или предъявление»

Термин «подписание» раскрывает процессуальную дееспособность истца либо процессуальные полномочия процессуального представителя, который наделяется этими полномочиями на основании нотариально удостоверенной доверенности [3. ст. 45, ч. 1 ст. 46, ч. 1 ст. 60].

Термин «предъявление», «подача» отражает техническое действие по доставке иска в суд лично, почтовым отправлением, электронной почтой. Это действие никак не связано с процессуальными правами лица, подписывающего иск в качестве истца или его процессуального представителя.

Законодатель совершенно обоснованно указал, что при подготовке материально-правового отношения к судебному разбирательству судья разъясняет сторонам их право урегулировать такое отношение по взаимному согласию не только в таких альтернативных способах как мировое соглашение, медиативное соглашение, партисипативное соглашение или посредством арбитража, но и иными способами, а также правовые последствия такого внесудебного урегулирования [3. пп. 5) ст. 166, ч. 2 ст. 174].

В исковом производстве стороны вправе заключить мировое соглашение по любому частному материально-правовому отношению, предусмотрев в нем условия об отсрочке или рассрочке исполнения обязательств ответчиком с указанием сроков отсрочки или рассрочки, уступке права требования, полном или частичном прощении либо признании долга, распределении судебных расходов, условиях исполнения мирового соглашения, в том числе принудительного исполнения.

Мировое соглашение не может заключаться сторонами и не подлежит утверждению судом:

1) в отношении прав и обязанностей лиц, не привлеченных к участию в процессе и заключению мирового соглашения;

2) если оно противоречит закону и нарушает субъективные права стороны;

3) под отлагательным условием, то есть когда стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит [3. ст. ст. 175, 176; 4. п. 1 ст. 150].

Медиация (посредничество) как процедура урегулирования по добровольному согласию сторон спорного частного материально-правового отношения при содействии медиатора (посредника) в целях достижения взаимоприемлемого результата. Но процедура медиации не применяется к спорам, возникающим из гражданских, трудовых и иных правоотношений, если:

1) могут быть затронуты интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации;

2) стороной материально-правового отношения является государственный орган;

3) условиями медиативного соглашения могут быть затронуты интересы лиц, признанных в судебном порядке недееспособными или ограниченно дееспособными [8. п. п. 2 и 3 ст. 1].

Медиатором может быть независимое, беспристрастное, не заинтересованное в исходе деле физическое лицо, включенное в реестр медиаторов, давшее согласие на выполнение функции медиатора и выбранное по взаимному согласию сторон медиации [8. п. 1 ст. 9].

Деятельность медиатора может осуществляться на профессиональной основе, если он является членом организации медиаторов и этой организацией включен в реестр профессиональных медиаторов [8. п. п. 2 и 4 ст. 9, п. п. 1-3 ст. 14].

Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие сорокалетнего возраста и включенные в реестр непрофессиональных медиаторов, который ведет аким соответствующей административно-территориальной единицы, указанной в законе [8. п. 1 ст. 16].

В качестве непрофессионального медиатора может выступать судья суда первой или суда апелляционной инстанции при проведении медиации в суде в соответствии с ГПК Судья как непрофессиональный медиатор не включается в реестр непрофессиональных медиаторов. Но процессуальным законом судья наделен правом проведения процедур медиации в соответствии с этим законом [8. пп. 2) п. 3 ст. 9; 3. ст. ст. 179, 180].

Судьи всех судов судебной системы Казахстана обладают единым статусом и являются должностными лицами государства, наделенными в установленном Конституцией и Конституционным законом порядке полномочиями по осуществлению правосудия [2. п. 1 ст. 23].

Законом в императивной форме установлено, что медиатором не может быть лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций или лицо, приравненное к уполномоченному на выполнение государственных функций лицу [8. пп. 1) п. 7 ст. 9]

Важно проанализировать содержание тех процессуальных действий, которые судья в соответствии с нормами ГПК совершает, если стороной заявлено ходатайство об урегулировании возникшего из материально-правового отношения спора в порядке медиации, то есть с участием медиатора, но без участия судьи в этой процедуре.

При подготовке спора, возникшего из частного материально-правового отношения судья разъясняет сторонам возможность урегулирования спора в процедурах медиации.

В судебном заседании суда первой или суда апелляционной инстанции судья разъясняет сторонам их право урегулировать спор в порядке медиации, предоставив суда до удаления в совещательную комнату договор о проведении медиации, в котором будет указан медиатор.

При согласии сторон и заключении ими с медиатором договора о проведении медиации судья выносит определение о приостановлении производства по делу до прекращения медиации [3. пп. 5) ст. 165, ч. 1 ст. 168, пп. 7) ч. 1 ст. 272, пп. 6) ст. 274].

Если в качестве медиатора стороны выбрали профессионального либо непрофессионального медиатора, то производство по делу приостанавливается на срок не более одного месяца, а если в качестве медиатора участвует судья этого же или другого суда, то производство по делу приостанавливается на срок не более десяти рабочих дней [3. ч. ч. 2 и 3 ст. 179].

По окончании срока приостановления производства по делу судья выносит определение о его возобновлении при подготовке дела к судебному разбирательству или при судебном разбирательстве.

Если при проведении медиации стороны не достигли соглашение об урегулировании спора, то судья выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству в судебном заседании, рассматривает спор по существу и в совещательной комнате выносит решение по существу спора. Соответственно судья выносит определение о возобновлении рассмотрения дела в судебном заседании, по результатам рассмотрения дела также в совещательной комнате выносит решение по существу спора.

Если по результатам медиации стороны подписали соглашение об урегулировании спора в порядке медиации, то при подготовке дела к судебному разбирательству судья проводит предварительное судебное заседание и при отсутствии правовых препятствий к утверждению соглашения его утверждает, производство по делу прекращает [3. ч. 1 ст. 172, ст.180, пп. 6) ст. 277].

Аналогичные процессуальные действия совершает и процессуальные решения принимает судья суда апелляционной инстанции в процедурах медиации.

Но поскольку при осуществлении функции медиатора происходит соединение государственной функции по отправлению правосудия судьей было бы очень полезно пересмотреть некоторые положения ГПК и Закона.

В частности, предлагается исключить:

1) подпункт 2) из п. 3 ст. 9 Закона;

2) слово «кассационной» из абзаца первого и абзаца второго части 1 статьи 179 ГПК;

3) части 3 - 5 статьи 179 ГПК.

Представляется, что высказанные суждения первоначально могут восприниматься неоднозначно, но при их внимательном анализе и обсуждении можно полагать, что они направлены на совершенствование гражданского процесса во взаимодействии с нормами других отраслей права и могут достигать цели их модернизации.

 

Список использованных источников

1. Конституция Казахстана, принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года, по состоянию на 10 марта 2017 года

2. Конституционный закон Казахстана «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» от 25 декабря 2000 года, по состоянию на 22 декабря 2017 года http://online.zakon.kz

3. Гражданский процессуальный кодекс Казахстана от 31 октября 2015 года, по стоянию на 5 июля 2018 года http://online.zakon.kz

4. Гражданский кодекс Казахстана (Общая часть) от 27 декабря 1994 года, по состоянию на 21 июля 2018 года http://online.zakon.kz

5. Кодекс Казахстана «О браке (супружестве) и семье» от 26 декабря 2011 года, по состоянию на 2 июля 2018 года http://online.zakon.kz

6. Трудовой кодекс Казахстана от 23 ноября 2015 года, по состоянию на 21 июля 2018 года http://online.zakon.kz

7. Уголовно-процессуальный кодекс Казахстана от 4 июля 2014 года, по состоянию на 12 июля 2018 года http://online.zakon.kz

8. Закон Казахстана «О медиации» от 28 января 2011 года, по состоянию на 31 октября 2015 года http://online.zakon.kz

9. Закон Казахстана «О нотариате» от 14 июля 1997 года, по состоянию на 5 июля 2018 года http://online.zakon.kz

10. Закон Казахстана «О жилищных отношениях» от 16 апреля 1997 года, по состоянию на 12 июля 2018 года http://online.zakon.kz

11. Закон Казахстана «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» от 26 июля 2007 года, по состоянию на 4 июля 2018 года http:///online.zakon.kz

12. Закон Казахстана «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» от 2 апреля 2010 года, по состоянию на 12 июля 2018 года http://online.zakon.kz

13. Закон Казахстана «О вексельном обращении в Республике Казахстан» от 28 апреля 1997 года, по состоянию на 2 июля 2018 года http://online.zakon.kz

14. Постановление Конституционного Совета Казахстана «Об официальном толковании пункта 4 статьи 75 Конституции Республики Казахстан» от 14 апреля 2006 года № 1 Сборник постановлений Конституционного Совета Республики Казахстан. - Астана, 2010. С.384-385

15. Словарь русского языка С.И. Ожегов; Под общ. ред. проф. Л.И. Скворцова. - 24-е изд. испр. - М.: ООО «Издательский дом «ОНИКС 21 век»: ООО «Издательство «Мир и Образование», 2005

11 сентября 2018, 12:50
Источник, интернет-ресурс: Мамонтов Н.И.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript