Концепция восприятия правового института юридических лиц публичного права законодательством Республики Казахстан (М.К. Сулейменов, академик; Ф.С. Карагусов, профессор; К.В. Мукашева, доцент; А.Е. Дуйсенова, профессор) (©Paragraph 2018 / 5.0.2.10)

Концепция восприятия правового института юридических лиц публичного права законодательством Республики Казахстан

(публикуется с разрешения Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен»)

 

М.К. Сулейменов,

директор Института частного права Каспийского университета,

академик Национальной академии наук Республики Казахстан,

доктор юридических наук, профессор

Ф.С. Карагусов,

г.н.с. Института частного права Каспийского университета,

член Международной академии сравнительного права (IACL),

доктор юридических наук, профессор

К.В. Мукашева,

в.н.с. Института частного права и ассоциированный

профессор Высшей школы права «Адилет» Каспийского университета,

кандидат юридических наук, доцент

А.Е. Дуйсенова,

в.н.с. Института частного права и ассоциированный

профессор Высшей школы права «Адилет» Каспийского университета,

кандидат юридических наук

 

I. Введение.

II. Всеобщее благо и публичный интерес.

III. Имущественная основа деятельности ЮЛПП.

IV. Правовой статус ЮЛПП.

V. Делегирование государственных функций и передача государственных услуг.

VI. О проекте Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан (АППК).

VII. О государственном контроле учреждения и деятельности ЮЛПП, а также основаниях прекращения их деятельности.

VIII. Об ответственности, связанной с деятельностью ЮЛПП.

IX. Заключительные пояснения.

 

Приложение 1. Список основных использованных источников.

Приложение 2. Публичное имущество.

1. Собственность и имущество по законодательству Республики Казахстан.

1.1. Право собственности и имущество.

1.2. Государственное имущество.

2. Публичное имущество (публичная собственность) в законодательстве и доктрине зарубежных стран.

2.1. Франция.

2.2. Германия.

2.3. Молдова.

2.4. Россия.

3. Изменение системы вещных прав в законодательстве Республики Казахстан.

3.1. Внедрение института публичного имущества в законодательство Республики Казахстан.

3.2. Исключение права хозяйственного ведения и оперативного управления.

Приложение 3. Анализ казахстанского законодательства о юридических лицах.

1. Понятие и признаки юридического лица по законодательству Республики Казахстан.

2. Государственные учреждения, являющиеся государственными органами.

3. Правовое положение государственных органов в странах, воспринявших институт ЮЛПП.

4. О правовом статусе юридических лиц публичного права.

5. Государственные органы.

5.1. Органы исполнительной власти.

5.2. Иные государственные органы.

5.3. Особый статус Национального банка РК.

5.4. Местные исполнительные органы.

5.5. Органы судебной власти.

5.6. Иные государственные учреждения, обладающие властными полномочиями.

5.7. Организации квазигосударственного сектора.

5.8. Государственные предприятия.

5.9. Казенные предприятия.

5.10. Hациональные управляющие холдинги, национальные холдинги и национальные компании.

5.11. Акционерные общества и товарищества с ограниченной ответственностью с участием Республики Казахстан.

5.12. Некоммерческие акционерные общества.

5.13. Негосударственные юридические лица публичного права.

Приложение 4. Об использовании корпоративных форм для ведения хозяйственной деятельности государством.

 

 

Концепция
восприятия правового института юридических лиц публичного права законодательством Республики Казахстан

 

I. Введение.

 

1.1. Предлагаемая ниже Концепция восприятия правового института юридических лиц публичного права законодательством Республики Казахстан (Аналитический Отчет) подготовлена в рамках выполнения задания Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» (НПП) по вопросу о внедрении в законодательство Республики Казахстан с учетом передового опыта развитых государств с рыночным типом экономики правового института юридических лиц публичного права (ЮЛПП). Как указано в технической спецификации к данному исследовательскому проекту, целью такого восприятия правового института ЮЛПП является создание условий для эффективной реализации государственных функций на основе принципов соблюдения публичного интереса, клиентоориентированности государственных органов по отношению к гражданам, предпринимателям и инвесторам, [определения и соблюдения] допустимых пределов участия государства в экономических процессах, а также формирование комфортной деловой среды и конкурентоспособной национальной экономики.

1.2. Основой для настоящего Аналитического Отчета являются результаты проведенных по заданию НПП исследовательской группой в конце 2017 года изучения вопросов теории юридического лица и законодательной практики регулирования правового положения юридических лиц публичного права в законодательствах ряда иностранных государств, включая некоторые страны, участвующие в Организации Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР),* а также в 2018 году - изучения и анализа казахстанского законодательства на предмет целесообразности и обоснованности совершенствования национального законодательства о юридических лицах относительно публично-правовых образований, участвующих в частноправовых отношениях, введения понятия «юридическое лицо публичного права».

 

[*Отчет по результатам изучения опыта законодательного регулирования статуса юридических лиц публичного права в некоторых развитых иностранных государствах и бывших советских республиках был подготовлен исследовательской группой и представлен в НПП в январе 2018 года («Первый Отчет»), а результаты этого этапа исследований были детально обсуждены как с НПП, так и в рамках международной конференции (Ежегодные цивилистические чтения), состоявшейся 17-18 мая 2018 года в г. Алматы (с участием представителей НПП)].

 

1.3. Общими выводами, которые можно сформулировать после проведенного анализа казахстанского законодательства относительно целесообразности, обоснованности и наличия условий для восприятия национальным правом концепции ЮЛПП, являются следующие:

1) казахстанскому праву неизвестно понятие ЮЛПП, в связи с чем (как отмечается в Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года №858) актуальной является задача эффективности и компактности государственного управления в экономической сфере, которая и может быть решена полностью или в ее существенной части за счет законодательного разграничения деятельности публично-правовых образований и организаций по осуществлению функций государственного администрирования, включая государственное управление в экономической сфере, с одной стороны, и их непосредственное участие в экономической деятельности (в сфере имущественного оборота), в том числе посредством внедрения в казахстанское право концепции юридических лиц публичного права, с другой стороны;

2) как мы указывали в аналитическом отчете, представленном Заказчику по итогам исследования иностранных законодательств, («Первый Отчет»)* категория ЮЛПП известна законодательству большинства развитых и развивающихся демократических государств с рыночным типом экономики, и на ее основе в этих государствах регулируется правовое положение ЮЛПП и их деятельность, а само такое регулирование модернизируется и совершенствуется, позволяя осуществлять успешное реформирование публичного сектора и системы регулирования экономических отношений;

 

[*См. Сулейменов М.К., Карагусов Ф.С., Кот А.А., Дуйсенова А.Е., Скрябин С.В. О понятии и правовом статусе юридических лиц публичного права в законодательстве некоторых развитых иностранных государствах и бывших советских республиках. - https://www.zakon.kz/4902443-o-ponyatii-i-pravovom-statuse.html (6 февраля 2018 г.)]

 

3) в Первом Отчете мы также выразили мнение, и подтверждаем его здесь, о том, что правовая регламентация положения ЮЛПП может стать актуальной для Республики Казахстан, и мы считаем целесообразным развитие казахстанского права с тем, чтобы восприятие правовой концепции ЮЛПП национальной правовой системой осуществлялось (а) на примере лучших законодательных образцов развитых государств, а также (б) с учетом опыта этих (и других) государств по организации процесса соответствующего совершенствования национального законодательства.

1.4. Целесообразность восприятия казахстанским правом концепции ЮЛПП обусловливается объективной потребностью в решении, по крайней мере, следующих важных задач / практических проблем:

1) упорядочение правовой основы участия государства и иных публично-правовых образований в экономических и иных имущественных отношениях, основываясь на необходимости сокращения возможностей для государства непосредственно участвовать в экономической деятельности, снижения степени концентрации экономической деятельности в руках государства, а также создания условий для беспрепятственного осуществления частного предпринимательства в тех сферах деятельности, где государственное предпринимательство или иная хозяйственная деятельность государственных субъектов не является обязательным или иным образом необходимым;

2) оптимизация и повышение эффективности деятельности государственного аппарата и его взаимодействия с гражданами и иными негосударственными субъектами как по вопросам государственного администрирования и управления государственным имуществом, так и в рамках участия государства в гражданско-правовых отношениях;

3) исключение дублирования при осуществлении государственных функций, в том числе при оказании государственных услуг; как и обеспечение надлежащего осуществления государственных функций в тех сферах, где они должны осуществляться;

4) установление должного баланса в защите и реализации государственных, частных и публичных интересов; повышение уровня и качества защищенности государственных, частных и публичных интересов, снижение уровня коррупции;

5) формирование условий для надлежащей реализации и защиты публичных интересов; создание правовых механизмов передачи духовных, интеллектуальных знаний и навыков в рамках образовательной системы, сохранения природного, культурного, материального и духовного наследия для будущих поколений; обеспечение правовых условий для надлежащего использования гражданами объектов этого наследия, как и инфраструктурных объектов общего пользования;

6) повышение уровня комфортности для инвесторов при осуществлении ими инвестиций в развитие экономики и социально-культурной сферы в республике, удовлетворенности граждан от реализации ими свободы предпринимательской и иной общественно-полезной деятельности граждан; содействие в получении устойчивого положительного эффекта от постоянной вовлеченности граждан в сферу предпринимательской и иной общественно-полезной деятельности;

7) уточнение правового статуса государства, местных сообществ и административно-территориальных единиц Республики; корректировка принципов взаимодействия государства и органов местного государственного управления и местного самоуправления; особой задачей является децентрализация, которая (при условии установления и функционирования надлежащих механизмов интеграции и координации в рамках всего государственного аппарата) позволит регионам (административно-территориальным единицам и местным сообществам) достичь заметного экономического роста и высокого уровня производительности за счет самостоятельного управления экономическими процессами при решении вопросов местного значения, эффективного взаимодействия местных администраций с предпринимателями и инвесторами;

8) сближение национального законодательства, стандартов государственного управления и поддержки инвестиций и социально-экономической активности граждан с наилучшими образцами правового регулирования, применяемыми в наиболее развитых современных юрисдикциях.

Вследствие решения вышеперечисленных задач, в том числе, за счет надлежащего восприятия казахстанским правом концепции юридического лица публичного права, смогут быть достигнуты цели активизации предпринимательской активности, улучшения делового и инвестиционного климата, а также более оперативного и обоснованного решения иных вопросов и проблем, связанных с государственным управлением в экономической сфере (в том числе организацией управления государственным имуществом), с одной стороны, и непосредственным участием государства в экономической деятельности и имущественном обороте (включая, но не ограничиваясь, осуществлением правомочий собственника в отношении государственного имущества), с другой стороны.

1.5. Таким образом, мы видим следующие положительные последствия восприятия категории ЮЛПП казахстанским правом:

1) сближение с правом развитых юрисдикций: как отмечается в Первом отчете, категория юридических лиц публичного права известна законодательству большинства развитых и развивающихся демократических государств с рыночным типом экономики, включая практически все страны-участницы ОЭСР, а также уже почти половину бывших советских республики (с учетом бывших прибалтийских республик), а в ряде других стран СНГ, включая Российскую Федерацию, Кыргызстан и Узбекистан, развитие национального права происходит в направлении законодательного признания и регламентации статуса ЮЛПП. В связи с этим восприятие института ЮЛПП казахстанским правом, во-первых, будет соответствовать глобальной тенденции правового развития и, во-вторых, позволит гармонизировать казахстанское законодательство с законодательством подавляющего большинства современных развитых государств. Такая гармонизация национального законодательства позволит упрочить позиции Казахстана в авторитетных международных организациях, получить больше выгод при получении членства в таковых или нахождения в составе членов таких организаций;

2) возможность решить задачи модернизации публичного сектора Республики Казахстан и государственного управления экономическими процессами с опорой, помимо прочего, на концепцию ЮЛПП: как указывается в Первом Отчете, использование концепции ЮЛПП позволило, например, Испании осуществить реформу, направленную на модернизацию государственного сектора, обеспечение его большей эффективности и устранение дублирования в осуществлении государственных функций, упростить процедуры, с помощью которых граждане и организации взаимодействуют с государственной администрацией; была создана и сейчас продолжает развиваться нормативная база, которая препятствует созданию ненужных и избыточных органов или организаций, а также обеспечивает эффективность и действенность публичных образований, позволяет оценивать выполнение целей, для достижения которых они созданы, отслеживать актуальность их деятельности и находить более эффективные способы достижения этих целей. ОЭСР высоко оценила проведенную в Испании реформу публичного сектора и рекомендовала аналогичное развитие и другим государствам. Надлежащее регулирование статуса ЮЛПП в казахстанском праве может послужить одним из важнейших составных элементов основы для подобной реформы модернизации казахстанского публичного сектора;

3) использование организаций со статусом ЮЛПП может позволить эффективное решение таких важных вопросов, как децентрализация и сбалансированное развитие регионов, демонополизация государственного сектора экономики и приватизация, повышение деловой активности и привлекательности национальной экономики, более эффективное сохранение памятников природы и объектов материального культурного и исторического наследия: как уже отмечалось, проведенная в Испании реформа публичного сектора также обусловила совершенствование законодательства с опорой на убеждение, что конкурентоспособная экономика требует эффективных, прозрачных и гибких процедур деятельности органов государственной администрации, ориентированных на обслуживание граждан и предприятий; что государственные администрации не должны усложнять жизнь граждан и деятельность компаний, но должны способствовать индивидуальной свободе и развитию личной и деловой инициативы. В свою очередь, в Турции подобные же реформы позволили существенно сократить долю государственного участия в экономике, осуществить приватизацию, свести экономическую роль государства к участию только в строго определенных сферах, улучшить конкуренцию, снизить уровень финансового бремени на бюджет, создать правовые и организационные рамки для децентрализации за счет эффективного распределения полномочий между центральной и местной администрацией; в результате осуществления соответствующих реформ публичные администрации (государственные органы) начали использовать широкий спектр инструментов оказания государственных услуг (в том числе посредством побуждения негосударственных субъектов к оказанию услуг, которые обычно предоставляются публичными администрациями). Институт ЮЛПП предоставляет наиболее приемлемые правовые формы для решения вопросов государственного управления экономикой и государственным имуществом, а также обеспечить правовую основу для эффективной «передачи» государственных функций по оказанию государственных услуг в конкурентную среду;

4) исправление сложившейся практики игнорирования Конституции, а также модернизация гражданского законодательства Республики Казахстан: далее в настоящем Аналитической Отчете приводятся примеры, свидетельствующие о несоответствии ряда законодательных актов, регулирующих основания для осуществления функций публично-правового характера частными субъектами, а также необоснованного перераспределения полномочий по осуществлению государственных функций между ветвями государственной власти и др. Кроме того, отмечается существование искусственных форм осуществления государством (посредством создания государственных предприятий на праве хозяйственного ведения и на праве оперативного управления) деятельности в сфере экономики. Формирование надлежащей правовой основы для создания и деятельности ЮЛПП позволит модернизировать казахстанское гражданское право и впредь не допускать игнорирования конституционных установлений в процессе развития национального законодательства.

1.6. Мы не усматриваем каких-либо негативных последствий восприятия казахстанским законодательством правового института юридических лиц публичного права. Безусловно, эта деятельность потребует заметных расходов для финансирования надлежащей организации, дополнительных исследований, разработки документов и законопроектов и т.п. Однако такие расходы неизбежны; важно лишь обеспечение контроля обоснованности таких расходов.

В то же время существенные риски могут быть связаны с ненадлежащей организацией и незавершенностью начатой работы по восприятию этой концепции ЮЛПП. Еще раз подчеркнем, что эта работа должна носить характер общенационального проекта, учитывающего комплексный характер проводимых мероприятий и позитивный опыт авторитетных юрисдикций в этом вопросе. Предлагаемая ниже концепция изменений в национальное законодательство является лишь одним из составных элементов, которые должны служить основой успешного решения соответствующих задач.

1.7. В рамках исполнения задания Заказчика при проведении вышеупомянутого анализа казахстанского законодательства нами детально изучены законодательные акты, нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан, иные нормативные правовые акты, а также теоретические источники, относящиеся к правовому положению государства, государственному устройству, структуре и функциям государственного аппарата, понятию публичного интереса и общей пользы, собственности и государственному имуществу, юридическим лицам и административным процедурам, а также иным аспектам, имеющим отношение к вопросу о восприятии правовой категории ЮЛПП. Перечень наиболее важных правовых источников, изученных нашей исследовательской группой в рамках выполнения задания по данному проекту, прилагается к настоящему отчету в качестве Приложения 1; и именно в отношении большинства из них предлагается проведение работы по внесению в них соответствующих изменений и дополнений.

1.8. Отдельно нами изучены также концепции и проекты Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан и закона по вопросам передачи государственных функций в конкурентную среду. В эти законопроекты также могут быть внесены некоторые поправки или дополнения в целях наиболее полного восприятия категории ЮЛПП казахстанским правом.

1.9. По итогам проведенного исследования мы считаем, что возможными являются несколько вариантов восприятия концепции ЮЛПП казахстанским правом в зависимости от того, какие формы приемлемы для их использования в этих целях, а также от того, насколько обоснованным на данном этапе может рассматриваться внесение определенных дополнений или изменений в действующую Конституцию Республики Казахстан.

1.10. В частности, применительно к форме восприятия мы рассматривали вариант создания отдельного закона о юридических лицах публичного права, как это имеет место в Грузии и Азербайджане. Такой отдельный закон должен быть по своему содержанию достаточно исчерпывающим, а по своей юридической силе он должен быть достаточно высокого уровня в иерархии нормативных правовых актов. Поэтому думается, что на данном этапе разработка и принятие только такого отдельного закона является нецелесообразным поскольку: (а) в условиях, когда концепция ЮЛПП никогда не была известна казахстанскому праву, и не имеется какого-либо собственного опыта соответствующего регулирования, попытка законодательной регламентации единым законом (как бы «из одного источника») на приемлемо исчерпывающем уровне является малоперспективной; (б) разнообразие организаций, которые могут быть признаны ЮЛПП, представляется широким, вследствие чего отдельные организации могут наделяться разными полномочиями и иметь различные особенности своего правового положения, отраженные в отдельных законах, в связи с чем возможные противоречия между нормативными правовыми актами разных уровней могут привести, по крайне мере, к неэффективности правового регулирования.

В то же время полагаем целесообразным принятие отдельного закона небольшого объема, содержание которого будет ограничено закреплением легального определения понятия ЮЛПП, а также включенными в него общими положениями о правовом статусе ЮЛПП и основаниях их учреждения. Это позволит сохранить обоснованную концепцию ГК и Закона о государственном имуществе, соответствовать правовой природе любого юридического лица как субъекта гражданско-правового оборота, а также послужит исходной нормативной и методологической основой для учреждения любого ЮЛПП, ориентирующей при разработке нормативной правовой основы учреждения и определения специальной правоспособности каждого такого ЮЛПП.

1.11. В связи с этим, более приемлемым вариантом представляется принятие закона о правовом статусе юридических лиц публичного права, а также внесение необходимых и целесообразных на каждый данный момент времени изменений и дополнений в действующие законодательные акты на основе (также законодательно) установленных общих для всех ЮЛПП квалифицирующих признаков. Такой подход позволяет последовательное и более продуманное внедрение в казахстанское право концепции ЮЛПП и проведение соответствующих законодательных изменений.

1.12. Нами всесторонне обсуждался вопрос о готовности казахстанской системы законодательства к внесению определенных изменений и дополнений в Конституцию Республики Казахстан (например, по вопросу о легальном закреплении понятий всеобщего блага и/или публичного интереса, введении категории публичной собственности). В результате таких дискуссий наиболее целесообразным определен такой подход, при котором бы исключалось или минимизировалось какое-либо касательство содержания Основного закона, но использовался бы его содержательный ресурс (например, для определения имущества публичного интереса - с опорой на то, что некоторые имущественные блага могут находиться только в государственной собственности, как, например, предусмотрено в п. 3 ст. 6 Конституции), а все необходимые нормы относительно правового положения ЮЛПП включались бы в содержание Гражданского кодекса (ГК), Закона о государственном имуществе и другие законодательные акты, как описывается далее в настоящем Аналитическом Отчете.

Вместе с тем, далее в настоящем Аналитическом Отчете все же обсуждается вопрос о целесообразности поправок в Конституцию относительно возможности передачи государственных функций (их делегирования), как и условий и установления в других законах механизма такого делегирования, поскольку возможность передачи определенных государственных функций от государственных органов для их осуществления негосударственным субъектам является характерным для правового положения некоторых категорий ЮЛПП.

1.13. Таким образом, далее в настоящем Аналитическом Отчете, с учетом передового мирового опыта (результаты анализа которого изложены в Первом Отчете), предлагается разработанная нашей исследовательской группой концепция введения понятия и определения специального правового статуса юридических лиц публичного права в национальное законодательство Республики Казахстан.

Эта концепция представляется основанием для формирования следующей модели регулирования казахстанским правом правового статуса и деятельности юридических лиц публичного права, которая на первоначальном этапе восприятия концепции ЮЛПП представляется перспективной с позиций эффективного и экономичного решения задач, перечисленных в пункте 1.4 настоящего Аналитического Отчета,:

1) определение правового статуса ЮЛПП и общих положений об основаниях учреждения и деятельности, допустимых организационно-правовых формах и специальной правоспособности ЮЛПП: принятием отдельного закона о правовом статусе юридических лиц публичного права;

1.1) при этом в качестве ЮЛПП признавать организации, учреждаемые государством или с участием государства на основании специальных законодательных актов или иных предусмотренных для этого законом нормативных правовых актов об учреждении каждого отдельного ЮЛПП для достижения определенных целей / решения определенных задач деятельности на основе специальной правоспособности ЮЛПП; причем ЮЛПП не может учреждаться, если отсутствует необходимость его непосредственного участия в имущественном обороте;

1.2) в связи с этим нецелесообразно придавать статус юридического лица (или ЮЛПП) государственным органам в составе центральной государственной администрации, поскольку они объективно не обладают обязательными признаками юридического лица (см. Приложение 3), как, например, министерства и иные государственные органы в структуре Правительства, иные центральные государственные органы и местные исполнительные и представительные органы, осуществляющие функции государственного управления / администрирования, функционирование которых от имени государства или административно-территориальной единицы (как самостоятельных субъектов гражданского права) объективно не требует их вовлечения в сферу имущественного оборота. Этот вывод, однако, не относится к специальным государственным органам Республики Казахстан, к некоторым организациям, имеющим особый статус на основании действующих законов (как, например, Национальный Банк Республики Казахстан), а также к тем организациям, которые после внедрения концепции ЮЛПП в казахстанское законодательство, учитывая законодательный опыт развитых европейских государств, могут быть признаны самостоятельными государственными органами / агентствами (см. нижеследующий абзац 1.3);

1.3) в частности, может быть целесообразным придание статуса ЮЛПП государственным органам, за которыми можно обоснованно признать положение самостоятельного государственного агентства с предоставлением им определенной организационной и имущественной автономии, ограниченных специальной правоспособностью хозяйственной самостоятельности и полномочий по взаимодействию с третьими лицами, в результате которого у участников такого взаимодействия возникают гражданские права и обязанности;*

 

[*Как отмечается в Первом Отчете, такие автономные агентства, например, созданы в Турции для выполнения функций, относящихся к осуществлению права собственности, формированию политики и реализации рутинных надзорных функций в либерализованных секторах как, например, инфраструктура (телекоммуникации, электричество и природный газ), сельское хозяйство и финансы, были созданы специальные государственные органы (Telecommunication Authority, Energy Market Regulatory Authority, Board to regulate tobacco and alcoholic beverages, Board to regulate sugar markets, Banking Regulation and Supervision Agency (BRSA), Capital Markets Board of Turkey, Competition Authority и другие). В свою очередь, в Испании государственные автономные органы создаются для осуществления деятельности публичной администрации в сферах строительства, услуг, управления публичными услугами или производством товаров всеобщего интереса за вознаграждение. В Италии такими самостоятельными / автономными органами являются, например, Antitrust Authority, Communication Authority, Privacy Authority, Authority for electric energy and gas, Authority for supervision of public works и другие подобные органы].

 

1.4) допустимыми организационно-правовыми формами ЮЛПП предусмотреть организационно-правовые формы юридических лиц частного права - коммерческие и некоммерческие организации корпоративного типа (АО, ТОО, объединения), учреждения и фонды, при этом исключив из ГК форму государственного предприятия;

2) включение в ГК положения о том, что к юридическим лицам публичного права применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из законодательных актов;

3) сохранение действующих положений ГК о применении к государству и административно-территориальным единицам нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из законодательных актов;

4) установление обоснованной классификации и надлежащего правового режима имущества общего пользования: внесением соответствующих дополнений и изменений в Закон о государственном имуществе;

5) установление законодательных положений об имущественной основе ЮЛПП: внесением изменений и дополнений в ГК, исключающих регулирование права хозяйственного ведения, но определяющих право собственности как основу имущественной самостоятельности ЮЛПП (в рамках специальной правоспособности), а также (возможно) регламентирующих право пользования или узуфрукта (как, например, в Грузии) или иные признаваемые в развитых юрисдикциях виды имущественных прав либо способов финансирования учредителем деятельности созданного им учреждения, позволяющих эффективное имущественное обеспечение его надлежащей деятельности; лишь для учреждения представляется целесообразность сохранения на определенный временной период права оперативного управления, которое также представляется целесообразным упразднить в будущем;

6) распространение действия законодательства о государственном бюджете, государственном аудите и контроле в отношении ЮЛПП, а также регулирование условий для прекращения деятельности ЮЛПП в случаях несоблюдения или недостижения целей учреждения ЮЛПП, которые определялись при его создании и/или корректировались в течение определенного срока его деятельности в качестве финансово-экономического обоснования бюджетных инвестиций по вопросам целесообразности, обоснованности существования данного ЮЛПП и оценки результатов вложения бюджетных средств в его уставный капитал, уставный фонд или иное имущество (в зависимости от организационно-правовой формы ЮЛПП): внесением дополнений в Бюджетный кодекс, Закон о государственном аудите и другие нормативные правовые акты бюджетного законодательства, распространяя их действие в отношении всех ЮЛПП, а также предусматривая последствия признания деятельности каждого отдельного ЮЛПП несоответствующей целям его учреждения, системной неэффективности его деятельности, появления конкурентного рынка в сфере деятельности данного ЮЛПП и выявления других подобных обстоятельств устойчивого характера;

7) корректировка легальных понятий «государственная функция» и «государственные услуги» с допущением делегирования права-обязанности оказывать государственные услуги юридическим лицам публичного права, а также с отказом от оказания государственными субъектами государственных услуг при появлении рынка аналогичных работ и услуг, осуществляемых негосударственными субъектами (без какого-либо государственного участия в их капитале / имуществе и /или деятельности): внесением изменений в Конституцию относительно осуществления государственных функций или без такового за счет изменения в законах легального определения понятий государственные функции и государственная услуга, исключая последние из категории государственных функций;

8) определение определенных уже существующих организаций, созданных государством (с участием государства), в качестве ЮЛПП: внесением соответствующих дополнений в действующие законы (например, во всех действующих законах, которые содержат легальную дефиницию понятия «Государственная корпорация «Правительство для граждан», включить в состав этой дефиниции указание, что эта корпорация является ЮЛПП: «…(далее - Государственная корпорация) - юридическое лицо публичного права, созданное по решению Правительства Республики Казахстан для оказания государственных услуг…»);

9) разработка и реализация программы инвентаризации всех организаций, созданных государством или с участием государства, выявление обоснованности и перспективности их дальнейшей деятельности с учетом состояния рынка соответствующих работ и услуг, необходимости сохранения и надлежащего поддержания объектов всеобщего интереса, материально-культурного и природного наследия, по результатам чего - их преобразование в ЮЛПП, приватизация или ликвидация: описание основных элементов такой программы предлагается в настоящем Аналитическом Отчете ниже.

Такой путь для восприятия правовой категории ЮЛПП казахстанской правовой системой позволит сформировать законодательную основу для последующих шагов, направленных на активизацию деловой активности в Казахстане и развития клиентоориентированного государства. В частности, более успешной будет разработка и осуществление общенациональной программы модернизации государственного аппарата в целях повышения доверия граждан к государству, создания некоррумпированного, более эффективного, прозрачного и экономичного публичного сектора, снижения расходов на содержание государственного аппарата, улучшения условий для проявления и имплементации гражданами бизнес-инициатив и осуществления предпринимательской деятельности в Казахстане, стимулирования инвестиций в национальную экономику, сокращение государственного сектора экономики при условии эффективного замещения государственного участия частными инвестициями и инициативами, децентрализации и сбалансированного развития государства и регионов: в качестве примеров можно использовать описанные в Первом Отчете опыт Турецкой Республики, которая уже осуществила жизненно важные реформы в сфере государственного управления, в том числе управления экономикой и финансовым сектором,*

[*см. UN Assessment of Public Administration in Turkey - http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/un/unpan031586.pdf ]

 

и продолжает дальнейшую модернизацию своего публичного сектора, и Испании, также продолжающей осуществлять реформу своего публичного сектора, получившую позитивную оценку со стороны ОЭСР, указывающей на то, что и ряд других государств уже определили для себя такой же амбициозный и всеобъемлющий план публичных реформ*

 

[*см. OECD’s «Public Governance Review of Spain: From Administrative Reform to Continuous Improvement». Executive Summary - www.oecd.org/newsroom/spains-public-sector-reform-plans-on-the-right-track-says-oecd-report.htm].

 

1.14. Именно с учетом этого опыта мы указывали в Первом Отчете (и сейчас сохраняем эту же позицию) на то, что «действительный успех в создании современного и эффективного законодательства о юридических лицах публичного права будет достигнут, если эта задача приобретет характер национального проекта реформирования государственного администрирования, отношений собственности и создания механизмов действенного взаимодействия государства с гражданами по всем аспектам общественных отношений, включая реализацию и охрану публичного интереса и защиту частных интересов».

Вместе с тем, правовой основой этих реформ публичного сектора могут послужить законодательные нормы, относящиеся к понятию и статусу ЮЛПП, позволяющие упорядочить не только функционирование государства в процессе государственного администрирования, но также обоснованно и эффективно регламентировать участие государства в экономической деятельности и его взаимоотношениях с гражданами и иными частными субъектами по вопросам гражданско-правового, в том числе, имущественного, характера.

С учетом этого, далее предлагается концепция изменений и дополнений в действующее законодательство Республики Казахстан именно для цели формирования обоснованной правовой основы, которая может послужить достижению целей, перечисленных в пункте 1.4 настоящего Аналитического Отчета.

 

II. Всеобщее благо и публичный интерес.

 

2.1. Создание и деятельность юридических лиц публичного права обусловливается существованием / признанием существования всеобщего блага и/или публичного интереса, возможностью для каждого пользоваться объектами всеобщего блага, а также для соответствующих субъектов - возможностями и/или обязанностью действовать в целях реализации публичного интереса, с одной стороны, и необходимостью наделения имущественной правоспособностью той организации, которая в силу законодательных требований (или на основании соответствующих законодательных норм) обеспечивает сохранность и надлежащее использование соответствующих объектов всеобщего блага и/или, в зависимости от содержания ее специальной правоспособности, возможность реализации публичного интереса.

2.2. Как отмечалось в Первом Отчете, при определении оснований учреждения, содержания деятельности и рамок правоспособности ЮЛПП в праве развитых государств (например, Германия, Испания, Италия, Турция и др.) принципиальным является обеспечение всеобщего блага и/или соблюдение иного общего / публичного интереса.

Различие между этими двумя понятиями представляется принципиальным: всеобщее благо является категорией объективной и в подавляющем большинстве случаев бесспорной, а объекты всеобщего блага пользуются особым режимом охраны и использования, исполнения связанных с его существованием обязанностей. К объектам всеобщего блага относятся, например, памятники природы, материальной и духовной культуры, какие-то производственные и иные объекты стратегического значения. Особым объектом может быть признан Национальный фонд Республики Казахстан (Фонд будущих поколений) как значимый элемент основы материального благосостояния казахстанского народа в будущем. Как правило, в отношении таких объектов применяется такой режим, при котором они не подлежат отчуждению, конфискации, налогообложению, их использование и передача ограничиваются особыми целями и условиями охраны и использования.

В свою очередь, соблюдение всеобщего / общественного / публичного интереса является условиями и пределами для осуществления определенных юридических действий в отношении имущества, находящегося в государственной или частной собственности, (например, для национализации, экспроприации или приватизации) либо ведения деятельности субъектом публичного интереса (например, за счет ограничения правоспособности юридического лица, установления особых требований к прозрачности его деятельности и раскрытию информации, формированию его организационной структуры и т.п.).

2.3. В каких-то источниках публичный интерес рассматривается как интерес общественный, объединяя общие потребности граждан и государства, обеспечиваемые функционирование государственного аппарата и/или механизмов самоуправления. Согласно другим точкам зрения публичные интересы отождествляются с государственными интересами, а само понятие государственных интересов понимается либо узко (как направленный на обеспечение функционирования государственного аппарата), либо более широко (как связанный с надлежащим осуществлением государственных функций в целом).

2.4. В казахстанском праве не существует четких определений публичного интереса и всеобщего блага.

В частности, в ст. 1 Конституции используется понятие «благо всего общества» как ориентир или цель экономического развития в качестве одного из основополагающих принципов деятельности Республики Казахстан в качестве «демократического, светского, правового и социального государства, высшими ценностями которого является человек, его жизнь, права и свободы». Аналогичным термином является и понятие «общественное благо», используемое в ст. 6 Конституции для ограничений произвола собственника и требующее, чтобы собственность одновременно служила общественному благу, а не только в интересах собственника.

Эти понятия («благо всего общества», «общественное благо») не имеют непосредственного легального определения в казахстанском законодательстве. Вместе с тем, думается, что благо всего общества является таковым, что оно связано с обеспечением прав и законных интересов, во всяком случае, неопределенного круга и, по крайней мере, большинства граждан Казахстана и иных лиц, проживающих в Республике или находящихся на ее территории по иным основаниям. В данном случае представляется уместным сопоставление этого понятия с содержанием термина «вопросы местного значения», которое определяется как вопросы деятельности соответствующей административно-территориальной единицы, регулируемые в связи с обеспечение прав и законных интересов большинства жителей соответствующей административно-территориальной единицы» (п/п. 7) ст. 1 Закона о местном управлении).

2.5. Множество конституционных положений относится к тому, что можно характеризовать благом всего общества / общественным благом и рассматривать как императив в определении условий функционирования государства Республики Казахстан. Такими всеобщими благами, к примеру, являются собственное суверенное государство народа Казахстана, территория Республики (чья целостность и неприкосновенность обеспечивается в силу конституционных положений), земля и ее недра, воды, растительный и животный мир, другие природные ресурсы, историческое и культурное наследие, памятники истории и культуры, благоприятная для жизни и здоровья человека окружающая среда, демократические институты, независимость и территориальная целостность, политическая стабильность Республики, безопасность ее граждан, их гарантируемые права и свободы.

Поскольку же в отношении перечисленных и иных объектов общественного блага установлен режим государственной собственности, либо обеспечение таких общественных благ гарантируется государством и/или его принудительной силой, полагаем целесообразным возложение именно на ЮЛПП функций по поддержанию, обеспечению сохранности и надлежащего использования соответствующих объектов всеобщего блага. Как отмечается далее в настоящем Аналитическом Отчете, в отношении таких объектов всеобщего блага наиболее целесообразен режим государственной собственности, как предусмотрено в отношении некоторых из них в п.3 ст.6 Конституции, и режим имущества общего пользования (с учетом его развития, предлагаемого с п. 3.13 настоящего Аналитического Отчета), в связи с чем внесение соответствующих корректив в ГК и Закон о государственном имуществе рекомендуется.

2.6. Что касается понятия «публичный интерес», этот термин также используется в казахстанском законе. В частности, в п/п. 7) ст. 1 Закона о бухучете и отчетности содержится термин «организация публичного интереса», однако, определяется он не посредством установления квалифицирующих признаков, но за счет перечисления организаций, признаваемых таковыми. К ним отнесены, в частности, подавляющее большинство категорий финансовых организаций и организации-недропользователи, хлебоприемные организации, а также все акционерные общества и государственные предприятия, а также юридические лица с участием государства в их уставном капитале. Как мы видим, к организациям публичного интереса отнесены организации, имеющие своим предметом осуществление определенных видов деятельности, либо осуществляющие свою деятельность в определенных организационно-правовых формах, либо имеющие государственное участие в свое капитале. К таким организациям предъявлены особые требования, относящиеся к ведению ими бухгалтерского учета и осуществлению финансовой отчетности, раскрытию информации, и другие. Из содержания этого перечня следует, что любые организации, учрежденные государством или имеющие государственное участие в капитале, как и осуществляющие некоторые лицензируемые государством виды деятельности, затрагивающей интересы неограниченного круга лиц, являются организациями публичного интереса.

Примечательно, что понятие организаций публичного интереса и аналогичное регулирование присуще большинству современных правопорядков. И хотя в каждой стране перечень относимых к таким организациям категорий юридических лиц может различаться (например, в количественном плане от 70 в Словении до 8000 в Испании; по другим критериям - от финансово-кредитных институтов и крупных компаний до государственных компаний, правительства и местных органов государственного управления), общим критерием согласно Европейским директивам по аудиту (в частности, EU Audit Directive 2014/56/EU; Directive 2013/36/EU; Directive 2004/39/EC; Directive 91/674/EEC) является то, что соответствующие организации имеют существенное публичное значение в силу природы их деятельности, их размера или количества их работников.

Таким образом, можно заключить, что публичный интерес тем или иным образом определяется через деятельность государства или связан с функционированием государства.

2.7. В законодательстве Казахстана также используется понятие «общегосударственный интерес». В частности, в ст. 20 Закона о местном управлении устанавливается требование к депутатам маслихатов выражать волю населения соответствующих административно-территориальных единиц с учетом упомянутых общегосударственных интересов. Легального определения этому понятию нет.

Однако анализ содержания ст. 1 Конституции, ст.ст. 4 и 39-4 Закона о местном управлении позволяет к общегосударственным интересам отнести существование и функционирование Республики Казахстан в качестве демократического, светского, правового и социального государства; общественное согласие и политическая стабильность, экономическое развитие на благо всего народа; разработка и реализация стратегических планов развития Республики Казахстан, а также основных направлений внутренней и внешней политики; формирование единого рынка труда и капитала; свободный обмен товарами и услугами; формирование и развитие единого культурного и информационного пространства; обеспечение национальной безопасности Республики Казахстан; установление общегосударственных стандартов в общественно значимых сферах деятельности.

 Таким образом, и общегосударственные интересы являются интересами, связанными с функционированием государства во благо народа Казахстана.

2.8. С учетом изложенного выше, по вопросу об основаниях создания и деятельности юридических лиц публичного права представляется целесообразным занимать позицию, аналогичную отраженной еще в проекте Русского гражданского уложения (см. п. 2.3 Первого Отчета), согласно которой деятельность ЮЛПП должна быть связана с государственным устройством и управлением государственным имуществом, включая государственное имущество общего пользования (общественное благо) и имущество, в отношении которого государство реализует правомочия собственности на равных условиях с негосударственными (частными) собственниками.

2.9. Вместе с тем, мы не исключаем признания в казахстанском законодательстве существования организаций, которые будут иметь статус ЮЛПП, но их деятельность не будет непосредственно связанной с осуществлением государственных функций и/или оказанием государственных услуг, которые, однако, своей деятельностью будут реализовывать или содействовать реализации публичного / общегосударственного интереса либо решению вопросов местного значения (как этот термин определен в п/п. 7) ст. 1 Закона о местном управлении). Круг таких ЮЛПП может быть очень широким.

Однако в данный момент мы ограничиваемся рассмотрением вопроса только о таких ЮЛПП, деятельность которых, в первую очередь, позволит решить задачу, сформулированную в Технической спецификации к нашему заданию по данному проекту: «создание условий для эффективной реализации государственных функций на основе принципов соблюдения публичного интереса, клиентоориентированности государственных органов по отношению к гражданам, предпринимателям и инвесторам, а также допустимых пределов участия государства в экономических процессах в целях формирования комфортной среды и конкурентоспособной национальной экономики».

2.10. В связи с этим полагаем целесообразным на данном этапе развития казахстанского права в качестве ЮЛПП признавать те организации, деятельность которых финансируется за счет государственных или иных публичных (не предназначенных для использования в частных интересах) источников и заключается в осуществлении государственных функций, оказании государственных услуг, в том числе на основе делегирования государственных функций или уполномочивания на оказание государственных услуг от имени государства (безотносительно размера государственной доли участия в уставном капитале соответствующего ЮЛПП), либо в осуществлении иной допустимой законом деятельности, если государственная доля прямого или косвенного участия в уставном капитале данного ЮЛПП составляет не менее 25% от размера его уставного капитала.* За каждым ЮЛПП законом или в установленном им порядке должна быть признана только специальная гражданская правоспособность, уполномочивающая / позволяющая осуществлять только ту деятельность, которая прямо предусмотрена для данного ЮЛПП его учредительными документами. В свою очередь, учредительные документы каждого ЮЛПП подлежат принятию в порядке, исключающем любое отклонение от смысла и/или буквы закона, на основании которого данное ЮЛПП учреждается (например, их принятием или утверждением принятых организацией-учредителем/участником/акционером в том же порядке, который принят для принятия нормативных-правовых актов).

[*Предлагаемое пороговое значение обусловливается тем, что владение такой долей участия в уставном капитале позволяет оказывать эффективное влияние на принятие, по крайней мере, наиболее важных корпоративных либо иных управленческих решений в отношении статуса, деятельности, юридической судьбы любой организации и/или принадлежащего ей имущества. В то же время, как указывается в п.4.10 настоящего Аналитического Отчета, уже при участии государства в капитале юридического лица в размере 10% или более такое юридическое лицо обладает признаками ЮЛПП, поскольку такой размер доли государственного участия влечет за собой возникновение у государства статуса крупного акционера / участника компании, и наличие у государства такого статуса в отношении данной компании может считаться обоснованным, если только государство участвует в нем для обеспечения исполнения им экономической функции и/или в целях реализации публичного интереса. Поэтому законодателю, при установлении в этом случае определенного порогового значения, следует принять во внимание этот важный момент.]

 

III. Имущественная основа деятельности ЮЛПП.

 

3.1. За публичными организациями, являющимися юридическими лицами публичного права, признается гражданская правосубъектность для целей их участия в имущественном обороте от своего имени, возможность которого обусловлена наличием у таких организаций имущества и правомочий его использования в рамках их специальной правоспособности. В подавляющем большинстве правопорядков имущественную основу деятельности ЮЛПП составляет собственность.

3.2. Во многих развитых странах, правопорядок которых сформирован в лоне романо-германской правовой семьи, имущество государства (а равно и его административно-территориальных единиц) делится на публичное и частное. Правовой режим публичного имущества во многих странах в силу сложившихся исторических правовых традиций устанавливается нормами публичного (административного), а не частного права (особенно это характерно для Франции и стран с романской системой права).

Вместе с тем, следует отметить, что в законодательстве некоторых стран, признающих деление правоспособных организаций на юридические лица частного права и юридические лица публичного права, тем не менее, не признается феномен публичной собственности (например, в Германия и, с учетом недавних изменений в действующее законодательство, в Молдове).

3.3. При определении собственности или имущества в качестве публичного в законодательстве ряда стран романо-германской правовой системы принято руководствоваться одновременно двумя критериями: субъектным и функциональным. В соответствии с субъектным критерием к публичной собственности относится имущество, которое принадлежит образованиям или организациям, признаваемым юридическими лицами публичного права (государству, его административно-территориальным образованиям, органам местного самоуправления, публичным службам, а также отдельным публичным юридическим лицам).

Однако для определения собственности в качестве публичной одного субъектного критерия недостаточно. Как отмечается выше, такое имущество одновременно должно отвечать и функциональному критерию - оно должно служить общему благу, должно быть предназначено для публичного использования.

3.4. В целом особенность правового режима публичного имущества заключается в том, что такое имущество признается неотчуждаемым, на него не может быть обращено взыскание, судебная защита прав на публичное имущество не ограничена применением сроков давности, на него не распространяется институт приобретательской давности; споры, связанные с публичным имуществом, относятся к компетенции административных судов. Более подробная информация о режиме имущества ЮЛПП в некоторых современных авторитетных правопорядках содержится в Первом Отчете, а также в Приложении 2 к настоящему Аналитическому Отчету.

3.5. Законодательству Республики Казахстан институты публичной собственности и публичного имущества не известны. Однако механическое заимствование данного института в казахстанское право не представляется возможным по следующим основаниям:

1) не все страны романо-германской правовой семьи, законодательству которых известен институт юридических лиц публичного права, тем не менее, легализовали институты публичной собственности и публичного имущества;

2) разделение имущества на публичное и частное во многом является следствием сложившейся исторической особенности развития права и правовой науки в этих странах (что не является историческим феноменом для казахстанского права);

3) регулирование института публичного имущества в казахстанском праве нормами только публичного административного права невозможно, поскольку само понятие имущества является гражданско-правовой категорией, и отношения, связанные с имуществом (собственностью), являются предметом регулирования нормами частного права, в первую очередь, гражданского права;

4) не представляется возможным деление государственного имущества на публичное и частное (имущество публичного и частного пользования) в силу конституционного установления о признании и защите равным образом государственной и частной собственности;

5) одним из основных видов публичного имущества во многих странах признается государственное и муниципальное имущество. В Казахстане, в отличие от многих стран СНГ, а также стран романо-германской правовой системы, правовой режим государственного имущества следует признать достаточно разработанным в силу принятия специального комплексного правового акта - Закона о государственном имуществе.

3.6. Согласно п. 1 ст. 6 Конституции в Республике Казахстан признаются и равным образом защищаются государственная и частная собственность. Данное конституционное положение означает, что в Республике Казахстан государство гарантирует равные возможности защиты и восстановления нарушенных прав субъектам обеих форм собственности. Смысл конституционного требования о равной защите государственной и частной собственности заключается также в том, что государственный и частный собственник в конкретных правоотношениях, разрешенных и допускаемых для них законодательством, будут подчиняться одному и тому же правовому режиму как в публичной (налоги и пр.), так и в частной (договорные взаимоотношения, вещно-правовые отношения и т.п.) сферах.*

 

[*В соответствии с Постановлением Конституционного Совета РК от 3 ноября 1999 года № 19/2 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 6 и подпунктов 1) и 2) пункта 3 статьи 61 Конституции Республики»].

 

3.7. В ГК частная собственность определяется как собственность граждан и негосударственных юридических лиц и их объединений (п. 1 ст. 191). В свою очередь, государственная собственность выступает в виде республиканской и коммунальной собственности (п. 1 ст. 192). У собственности не должно быть форм, собственность едина, и правовой режим собственности должен быть единым. Деление на государственную (и далее - на республиканскую и коммунальную) и частную (и далее - на собственность граждан и негосударственных юридических лиц) - это деление по субъектам единой по своей природе собственности (государство, административно-территориальная единица, гражданин, юридическое лицо).

3.8. Общие положения о праве собственности и иных вещных правах содержатся в первую очередь в одноименном разделе 2 Гражданского кодекса РК (Общая часть), а также в специальных законах и иных нормативных актах, среди которых Земельный кодекс, Лесной кодекс, Водный кодекс, Закон о недрах. При этом, основным правовым актом, определяющим правовой режим государственного имущества, а также правовые основы управления государственным имуществом, является Закон о государственном имуществе.

3.9. Имущественные права государства обычно сводятся только к праву государственной собственности. К сожалению, в ГК также есть статья только о государственной собственности (ст. 192 ГК), и нет ничего о государственном имуществе. Между тем, право государственной собственности - это вещное право, и оно связано только с вещами. Однако если исходить из состава имущества, данного в ст. 115 ГК, имущественные права государства не ограничиваются и не могут ограничиваться только вещными правами собственности.

Поэтому с принятием Закона о государственном имуществе одновременно в ст. 192 ГК был включен п. 7 следующего содержания:

«7. Положения настоящей статьи применяются соответственно к иным, кроме права собственности, гражданским правам на государственное имущество, если иное не предусмотрено законодательным актом о государственном имуществе или не противоречит существу гражданских прав».

3.10. Субъектом права государственной собственности является и может быть только само государство - Республика Казахстан (в отношении коммунальной собственности административно-территориальная единица). Никакой государственный орган не может выполнить функций субъекта права государственной собственности. В том числе, Правительство не может быть субъектом права государственной собственности, оно может осуществлять полномочия владения, пользования и распоряжения государственной собственностью от имени Республики Казахстан. Термин «организует управление государственной собственностью» означает, помимо всего прочего, осуществление правомочий собственности на государственное имущество от имени Республики Казахстан.*

 

[*см. Постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 17 марта 1999 года № 4/2 «Об официальном толковании подпункта 4) статьи 66 Конституции Республики Казахстан»].

 

3.11. Закон о государственном имуществе определяет правовой режим государственного имущества, правовые основы управления государственным имуществом, в том числе имуществом, закрепленным за государственными юридическими лицами, и принадлежащими государству акциями и долями участия в уставном капитале юридических лиц, правовые основания приобретения и прекращения прав на государственное имущество и направлен на обеспечение эффективного осуществления государством прав собственника и обладателя иных прав на государственное имущество.

3.12. Закон о государственном имуществе - это классический комплексный нормативный акт, объединяющий в себе нормы гражданского и административного законодательства. Здесь тщательно прописана компетенция различных министерств и ведомств в сфере управления государственным имуществом. Впервые детально урегулированы процедуры национализации, реквизиции, учета государственного имущества.

Однако это не помешало четко отграничить вопросы гражданско-правового регулирования отношений, связанных с государственным имуществом. Именно эти аспекты (возникновение и прекращение прав на государственное имущество, правовой статус государственных юридических лиц, АО и ТОО с государственным участием и другие) стали главными и определяющими в этом Законе о государственном имуществе.

3.13. Вместе с тем, считаем необходимым рассмотреть вопрос о возможном внедрении в законодательство Республики Казахстан института имущества, отнесенного к общественному (национальному) достоянию. Это возможно за счет развития положений Закона о государственном имуществе касательно имущества общего пользования (ст. 82).

При разработке проекта Закона о государственном имуществе в 2008-2010 гг. предложение о необходимости внедрения в законодательство РК института имущества, отнесенного к общественному (национальному) достоянию, уже обсуждалось, но не получило надлежащего закрепления в законе.

В настоящее время в связи с исследованием возможности внедрения в казахстанское законодательство института юридических лиц публичного права необходимо вернуться к идее разработки и введения в казахстанское законодательство данного вида имущества на уровне разработки и включения соответствующих норм в основные правовые акты, регулирующие отношения собственности и имущества (ГК, Земельный кодекс, Лесной кодекс, Водный кодекс, Кодекс о недрах, Закон о государственном имуществе, Закон о транспорте, а также Закон об охране и использовании объектов историко-культурного наследия и некоторые другие).

3.14. В казахстанском праве право собственности является не единственным вещным правом, на основе которого формируется имущественная база правоспособных организаций, учрежденных государством или с государственным участием. Согласно п. 1 ст. 196 ГК право хозяйственного ведения является вещным правом государственного предприятия, получившего имущество от государства как собственника и осуществляющего в пределах, установленных ГК и иными законодательными актами Республики Казахстан, права владения, пользования и распоряжения этим имуществом. При этом, в соответствии со ст. 199 ГК собственник имущества, находящегося в хозяйственном ведении, в соответствии с законодательными актами решает вопросы создания предприятия, определения предмета и целей его деятельности, его реорганизации и ликвидации, осуществляет контроль за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего предприятию имущества. Собст чистого дохода от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении созданного им предприятия.

Более подробно вопрос о регулировании права собственности, иных вещных прав и правовом режиме имущества по законодательству Республики Казахстан изложен в Приложении 2 к настоящему Аналитическому Отчету.

3.15. Государственные предприятия на праве хозяйственного ведения как коммерческие государственные субъекты имущественных отношений были актуальны, по замыслу законодателя, в переходный период от административно-командной системы управления экономикой к рыночной. В настоящее время, когда Казахстан полностью прошел этап переходного периода и является страной с рыночной экономикой, полагаем, что функционирование государственных предприятий с правом хозяйственного ведения является нецелесообразным.

Поэтому, несмотря на все трудности, целесообразно отказаться от признания существования права хозяйственного ведения, и ликвидация предприятий на праве хозяйственного ведения должна быть произведена. Такой организационно-правовой формы нет нигде в мире, кроме стран бывшего СССР, но и в них они постепенно ликвидируются путем их преобразования в ТОО или АО с государственным участием, приватизации либо перевода их в статус юридических лиц публичного права.

В проекте Закона о государственном имуществе мы предлагали постепенный путь ликвидации государственных предприятий на праве хозяйственного ведения, сохранив казенные предприятия. Но в данный момент представляется необходимым отказаться и от признания права оперативного управления как основы существования казенных предприятий и, соответственно, следует постепенно отказываться от такой организационно-правовой формы как казенные предприятия.

В настоящее время в связи с обсуждением идеи возможного внедрения в казахстанском законодательства института юридических лиц публичного права, на наш взгляд, целесообразно вернуться к идее ликвидации права хозяйственного ведения и оперативного управления (в отношении казенных предприятий). Вместе с тем, до тех пор, пока не будет разработана современная теоретическая основа системы вещных прав, и пока сохраняется актуальность существования государственных учреждений в сферах образования, здравоохранения и, возможно, некоторых других секторах государственного управления, представляется целесообразным сохранить регулирование права оперативного управления как основы существования учреждений.

3.16. Как указывалось в предыдущем разделе 2 настоящего Аналитического Отчета, все юридические лица, учрежденные государством или с участием государства в допустимых или предписываемых законом случаях (т.е. связанные с осуществлением государственных функций, оказанием государственных услуг, осуществлением прав и обязанностей в отношении объектов всеобщего блага либо иной реализацией общегосударственного / публичного интереса), целесообразно признать юридическими лицами публичного права. При этом имущественной основой деятельности этих ЮЛПП должно быть право собственности в отношении принадлежащего им имущества, реализуемое в рамках специальной правоспособности на принципах подотчетности в использовании имущества, государственного и общественного контроля, с предоставлением или запретом права осуществлять коммерческую деятельность и регулированием вопроса о распределении полученного дохода.

В связи с этим потребуется специальная регламентация процесса реорганизации или ликвидации государственных предприятий на праве хозяйственного ведения и казенных предприятий на праве оперативного управления. В этом направлении представляется целесообразным:

(а) провести инвентаризацию всех государственных (в том числе казенных) предприятий на предмет правомерности (допустимости вовлечения государства в ведения соответствующей деятельности или в соответствующей форме в соответствии с законом) или целесообразности (с точки зрения необходимости обеспечения общего блага или реализации публичного интереса, в том числе, в отсутствие альтернативы, а также экономической целесообразности) их дальнейшего существования в качестве организаций с государственным участием в качестве юридических лиц публичного права;

(б) в отношении тех государственных предприятий, чье дальнейшее существование или чья дальнейшая деятельность признаны нецелесообразными, провести процедуру ликвидации (возможно, предварительно осуществив мероприятия по приватизации закрепленного за ними имущества, не допуская, однако, приватизации имущества общего пользования, которое относится или может быть отнесено к объектам всеобщего блага);

(в) в отношении тех государственных предприятий, чья деятельность признается необходимой в качестве ЮЛПП, принять решение о коммерческом или некоммерческом характере их деятельности, установить специально (применимые только для этих случаев) разработанные законодательные положения и на их основе осуществить мероприятия по преобразованию их в ЮЛПП в форме коммерческой (ТОО или АО) или некоммерческой корпорации (некоммерческого АО, учреждения на праве собственности или иной некоммерческой организации, допускающей единоличное членство) с передачей им государственного имущества в уставный капитал (коммерческой организации) или уставный фонд (некоммерческой организации) на праве собственности;

(г) в ГК сначала прекратить применение для вновь создаваемых государственных юридических лиц, а затем исключить из ГК нормы о праве хозяйственного ведения и оперативном управлении по истечении срока, который будет установлен для ликвидации и реорганизации действующих государственных предприятий;

(д) в ГК закрепить положение о том, что имущество ЮЛПП принадлежит ему на праве собственности, и только учреждения могут создаваться на праве оперативного управления. При этом имущество, являющееся объектом всеобщего блага, которое может быть передано или принадлежит ЮЛПП / закреплено за ЮЛПП, является неотчуждаемым и непередаваемым, не подлежащим обращению на него взыскания, конфискации и иным действиям подобного значения, за исключением передачи его соответствующему ЮЛПП государством или возвращения его под непосредственный контроль и управление государства по решению учредителя этого ЮЛПП;

(е) соответственно, необходимо в ГК или Законе о государственном имуществе с должной степенью однозначности закрепить легальное определение того, что есть объект всеобщего блага (исходя из понимания, изложенного в п.п. 2.2., 2.4., 2.5 и 3.13 настоящего Аналитического Отчета);

(ж) допустить создание государством любых новых государственных организаций, в том числе являющихся ЮЛПП, для ведения хозяйственной или иной общественно-полезной цели только в формах коммерческих или некоммерческих корпораций либо в качестве учреждений или фондов.* При этом, ЮЛПП могут учреждаться только в тех случаях, которые указаны в п. 2 ст. 133 Закона о государственном имуществе, и для осуществления деятельности только в тех областях, которые перечислены в п. 2 ст. 134 Закона о государственном имуществе. Исключением является участие государства в иностранных юридических лицах в случаях, предусмотренных законом;

 

[*Следует обратить внимание на то, что учреждения не обладают всей полнотой необходимых признаков юридического лица (см. Приложение 3 к настоящему Аналитическому Отчету). Как указывается в этом Аналитическом Отчете, целесообразность сохранения на данном этапе формы учреждений обусловливается большим количеством действующих государственных учреждений в сферах здравоохранения и образования (хотя и при наличии тенденции их преобразования в организации корпоративного типа (см. Приложение 4 к настоящему Аналитическому Отчету)). Представляется, однако, что с развитием теоретической основы реформирования системы вещных прав и института юридических лиц, а также соответствующим совершенствованием казахстанского законодательства использование организационно-правовой формы учреждений на праве оперативного управления, как и регулирование права оперативного управления, будет исключено]

 

(з) отдельно следует установить, что в случаях, когда государственное участие в уставном капитале юридического лица приобретается по иным основаниям, кроме учреждения юридического лица, (например, в случае выморочного имущества), а содержание деятельности этого юридического лица не соответствует требованиям, установленным для ЮЛПП, такая приобретенная государственная доля подлежит отчуждению (приватизации) в течение двенадцати месяцев с момента ее приобретения государством.

В случае принятия этого варианта мы предложим соответствующие формулировки положений для их включения в (как и исключения некоторых действующих норм из) ГК, Закон о государственном имуществе и, возможно, в иные нормативные правовые акты.

 

IV. Правовой статус ЮЛПП

 

4.1. В казахстанском праве категория юридического лица является исключительно концепцией частного (гражданского) права, которое признает правоспособность учреждаемых волей участников гражданского оборота организаций, а также некоторых публично-правовых образований (в частности, государства) и созданных им государственных юридических лиц) в качестве самостоятельных субъектов в сфере имущественных отношений. В Приложении 3 к настоящему Аналитическому Отчету изложены основные результаты проведенного нами анализа казахстанского законодательства о юридических лицах, в том числе образованных для осуществления публично-правовых функций и полномочий.

4.2. Особо отметим, что казахстанское законодательство допускает участие в обороте на равных условиях с другими субъектами таких организаций, которые не являются собственниками собственного имущества и не могут полноценно обеспечить свою имущественную ответственность. Более того, в сложившихся правовых условиях, несмотря на существующие законодательные ограничения и программные установления об уменьшении степени участия государства в экономических процессах, достижение многих задач, связанных с осуществлением государственных функций, оказанием государственных услуг, управлением государственной собственностью и имуществом публичного интереса (имуществом общего пользования), ведением коммунального хозяйства, обеспечением интересов будущих поколений (в том числе на уровне международных судебных и арбитражных процессов) и другими аспектами, решается не всегда эффективно и целесообразно.

В этой ситуации (как уже отмечалось ранее) надлежащее внедрение института ЮЛПП представляется перспективным.

4.3. Существует несколько разных подходов относительно правового положения ЮЛПП. Более подробно они описаны в Приложении 3 к настоящему Аналитическому Отчету.

Мы разделяем точку зрения о том, что цивилистической характер (частноправовая природа) юридического лица позволяет допустить возможность существования только частных субъектов, относимых к юридическим лицам. Юридическое лицо публичного права может существовать только как конструкция, которая позволит адаптировать участие публичных субъектов (выступит теоретическим обоснованием участия последних) в гражданско-правовых отношениях: «такие организации предназначены стать самостоятельными участниками гражданского оборота и тем самым субъектами гражданского, а не публичного права. От обычных «юридических лиц частного права» они отличаются тем, что возникли на основе и в сфере публично-правового регулирования. Однако признание за ними самостоятельной правосубъектности имеет целью предоставить им возможность участия именно в гражданских (частных) правоотношениях, поскольку для признания их участниками публично-правовых отношений статус «юридического лица публичного права» вовсе не требуется».* Такой подход позволит наиболее органично и экономично воспринять категорию ЮЛПП казахстанским законодательством.

 

[*(см. Суханов Е.А. Корпорации как юридические лица публичного права. - Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2015. - 456 с. С. 255)]

 

В том числе, рекомендуя формирование правовой основы создания и деятельность ЮЛПП прежде всего в лоне гражданского законодательства, мы основываемся на научной юридической аксиоме, сформулированной Л.И. Петражицким, суть которой он кратко и емко изложил в следующей фразе: «именно принципы гражданского права являются фундаментом современного общежития и определяет самые существенные и жизненные общественные интересы», и мы полностью разделяем позицию Ема В.С. о том, что социальное назначение гражданского права заключается в том, что существование общества предопределяется системой публичных интересов конкретного исторического периода, и именно «в системе гражданского права реально существуют только ей имманентные способы и средства защиты публичных интересов».*

 

[*см. Ем В.С. О целях и задачах монографии Т.С. Яценко. - Яценко Т.С. Гражданско-правовая защита публичных интересов: Монография. - М.: Статут, 2016. - 312 с. С. 12, 14 - 15]

 

В связи с этим, как уже отмечалось, мы основываемся на позиции, что существование и надлежащее функционирование государства на принципах, закрепленных в Конституции Казахстана, представляет собой самый основной публичный интерес. Поэтому мы полагаем, что все, связанное с функционированием государства, может быть сферой применения законодательства о юридических лицах публичного права. Одной из основных целей этого специального законодательства мы видим определение возможности и условий, а также установление границ участия ЮЛПП в имущественном обороте.

4.4. С учетом этого, мы выделяем следующие обстоятельства, при наличии которых за организацией должен быть признан статус ЮЛПП:

1) ЮЛПП образуется или учреждается для оказания государственных услуг (помимо иных государственных функций или исключительно), в том числе на основе делегирования;

2) ЮЛПП учреждается для осуществления функции материально-технического обеспечения деятельности государственных органов;

3) ЮЛПП учреждается для соблюдения / удовлетворения общегосударственного или иного публичного интереса (для ведения хозяйственной деятельности по содержанию / обслуживанию имущества общего пользования, объектов всеобщего блага / публичного интереса и/или для достижения публичных интересов;

4) ЮЛПП учреждается для общественно-полезной хозяйственной или иной (например, организационной, координирующей и т.п.) деятельности во благо всего общества (либо местного сообщества, общины) в условиях невозможности или отсутствия конкуренции со стороны негосударственных (частных) предпринимателей.

Для признания организации юридическим лицом публичного права достаточно наличия хотя бы одного из вышеперечисленных обстоятельств.

4.5. Особенностями правового положения ЮЛПП, которые целесообразно закрепить в ГК, являются следующие:

1) отдельное публично-правовое образование может быть признано ЮЛПП законом (как, например, государство признано субъектом гражданских правоотношений в ГК), а организация, являющаяся ЮЛПП, может быть признана таковым и учреждено только на основании закона (как, например, национальный управляющий холдинг или национальная саморегулируемая профессиональная организация с обязательным членством) либо, в редких специально оговоренных законом случаях, в соответствии с законом (как, например, организация для осуществления функции материально-технического обеспечения деятельности государственных органов или национальная компания);

2) ЮЛПП может быть учреждено государством либо государственной организацией, которая также является ЮЛПП, а в исключительных случаях - должностным лицом (публичным) государства в рамках его полномочий (например, Президентом Республики Казахстан);

3) правоспособность любого ЮЛПП является специальной, в том числе (помимо прочего) создание ЮЛПП дочерних организаций или его иное участие в капитале, имуществе или деятельности других юридических лиц [как публичного, так и частного права] должно быть прямо разрешено применимым законом и/или принятым в соответствии с ним положением / уставом данного ЮЛПП;

4) организация и осуществление деятельности ЮЛПП регулируется законом и положением или уставом данного ЮЛПП, которое(-ый) также имеет значение нормативного правового акта или производного нормативного правового акта.

Следует учесть, что в определенных законом случаях учреждение ЮЛПП может быть обязательным. Например, в тех же случаях, когда ЮЛПП учреждается для общественно-полезной хозяйственной деятельности во благо всего общества (либо местного сообщества, общины) в условиях, когда аналогичная деятельность не может вестись или не ведется негосударственными (частными) предпринимателями.

4.6. Вместе с тем, за такими публично-правовыми образованиями, за которыми в ГК уже признается самостоятельная гражданская правосубъектность, как государство (Республику Казахстан) и административно-территориальные единицы определенного уровня, следует сохранить существующий режим применения к ним норм, определяющих участие юридических лиц в гражданских правоотношениях, если иное не вытекает из законодательных актов (ст. 114 ГК). Признавать государство юридическим лицом публичного права не следует.

Статус ЮЛПП было бы целесообразным придать органам местного самоуправления, формируемыми местными общинами, которым законом предоставляется право под свою ответственность решать дела местного значения на принципах местного самоуправления (как эти термины определены в Законе о местном управлении). Такие общины определяются легальным термином «местное сообщество», которому предоставлено право формировать органы местного самоуправления, за которыми целесообразно признать правосубъектность ЮЛПП, чтобы позволить их эффективное взаимодействие как с соответствующим местным сообществом, так и с третьими лицами, включая государство, иные административно-территориальные единицы, различные категории частных лиц, включая иностранные.

4.7. Организации, имеющие статус государственного органа / органа государственной администрации, по общему правилу, не должны иметь самостоятельной правосубъектности, если они действуют от имени государства, а в имущественном обороте не участвуют. Гражданская правосубъектность государства реализуется посредством действий его органов, поскольку государство может приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности только действиями государственных органов.

Следует отметить, что неудачная редакция норм п. 2 ст. 111 и п. 2 ст.113 ГК (фразы «от имени Республики Казахстан», «от имени административно-территориальной единицы») дает основание для вывода о наличии представительских отношений между государством (административно-территориальной единицей) и его органами. Однако государственные органы в гражданских правоотношениях действуют не как представители государства, а как само государство. В этом случае нет необходимости наделять государственные органы гражданской правосубъектностью. В пределах своей компетенции государственные органы действует как государство.

В этой связи было бы целесообразным не только прямо отказать государственным органам в самостоятельной правосубъектности, но в п. 2 ст. 111 ГК также следует включить нормы аналогично тому, как это сделано применительно к юридическим лицам в ст.37 ГК («Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы, действующие в соответствии с законодательными актами и учредительными документами»). В частности, можно закрепить такое положение в следующей редакции: «Республика Казахстан приобретает и осуществляет имущественные права и обязанности, выступает в суде посредством действий государственных органов Республики Казахстан в рамках их компетенции, установленной законодательными актами Республики Казахстан, положениями или иными актами, определяющими статус этих органов».

Такая поправка позволит провести четкую границу между статусом государства как субъекта права и представителями государства, имеющими самостоятельную правосубъектность, ибо во втором абзаце п.2 ст.111 ГК предусмотрены случаи именно представительства от имени государства в гражданских правоотношениях («В случаях и в порядке, предусмотренных законодательством Республики Казахстан, по специальному поручению Республики Казахстан от ее имени могут выступать иные государственные органы, юридические лица и граждане»). При этом в цитируемой норме также необходимо исключить указание на государственные органы как возможных представителей государства по поручению Республики, заменив указанием на юридические лица публичного права.

4.8. Вместе с тем, полагаем целесообразным отказать в статусе государственного органа, но признать статус ЮЛПП за теми организациями, функциями которых является материально-техническое обеспечение и поддержка государственных органов при осуществлении последними государственных функций. Такими организациями со статусом ЮЛПП могут быть Управление делами Президента Республики Казахстан, его подведомственные организации, аппараты маслихатов и акимов и другие подобные организации. Отдельно следует обратить внимание на органы местного самоуправления, прежде всего, формируемые местным сообществом исполнительные органы, но с учетом общего правила о том, что статус юридического лица необходим органу публичной власти только при отсутствии у него специально созданного органа, обладающего гражданской правоспособностью и ответственного за его материально-техническое обеспечение, что следовало бы законодательно закрепить. В том числе, это относится и к органам местного самоуправления.

В то же время статус ЮЛПП может быть закреплен за такими государственными организациями, которые создаются в качестве самостоятельных (не входящих в структуру центральной государственной администрации - Администрации Президента и Правительства Республики Казахстан) государственных органов / агентств для осуществления регуляторной политики государства, осуществления права собственности, формирования и реализации политики, а также рутинных надзорных функций в определенных (например, либерализуемых с точки зрения государственного регулирования и/или контроля) секторах экономики, которые [такие функции] в ходе последующего развития могут быть переданы профессиональным сообществам для осуществления на началах саморегулирования или вообще могут быть упразднены вследствие приватизации и выхода государства из соответствующего сектора экономики или сферы общественной жизни (см. абзац 1.4 п/п. 1 п. 1.13 раздела 1 настоящего Аналитического Отчета). В этих целях таким самостоятельным государственным агентствам может быть предоставлена и определенная организационная и имущественная автономность и хозяйственная самостоятельность, чтобы при осуществлении закрепленных за ними функций они могли выступать в гражданском обороте от своего имени.

4.9. Полагаем, однако, что особенности правового статуса Национального Банка Казахстана являются достаточным основанием для закрепления в Гражданском кодексе положения о Национальном Банке Казахстана как особом субъекте гражданского права.

Мы также не касаемся статуса организаций судебной системы, правоохранительных органов, армии, и прокуратуры, поскольку статус и деятельность соответствующих организаций и так устанавливается и регулируется отдельными законами. Однако обращаем внимание на то, что создаваемые в соответствующих случаях организации с самостоятельной гражданской правосубъектностью для участия в гражданском обороте должны создаваться в организационно-правовых формах, предусмотренных ГК. В связи с этим, дальнейшее существование государственных предприятий на праве хозяйственного ведения и казенных предприятий на праве оперативного управления представляется необоснованным, если будет реализована идея об отказе от этих двух видов вещных прав государственных предприятий и от соответствующих организационных форм этих государственных организаций. А в отношении ранее созданных государственных предприятий должны будут проводиться мероприятия по их преобразованию или ликвидации, как предлагается в настоящем Аналитическом Отчете.

4.10. Полагаем, что наличие публичных интересов в деятельности некоторых субъектов государственного предпринимательства является основанием признания их ЮЛПП. В частности, субъекты квазигосударственного сектора, в том числе товарищества с ограниченной ответственностью и акционерные общества (за исключением неконтролируемых государством организаций с участием государства в их капитале в размере менее 10%), государственные предприятия, национальные управляющие холдинги, национальные холдинги, национальные компании, учредителем, участником или акционером которых является государство, а также дочерние, зависимые и иные юридические лица, являющиеся аффилиированными с ними в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан, обладают признаками юридического лица публичного права, поскольку создаются государством для обеспечения исполнения им экономической функции и в целях реализации публичного интереса. Однако может потребоваться специальная законодательная регламентация для проведения мероприятий по корректировки целей и задач деятельности (то есть содержания и объема специальной правоспособности) акционерных обществ и обществ (товариществ) с ограниченной ответственностью с государственным участием в их капитале, за которыми будет закрепляться статус ЮЛПП. Такие мероприятия должны быть проведены на основании всеобъемлющей инвентаризации организаций квазигосударственного сектора и выявления целесообразности сохранения публичного интереса в их деятельности на основе специальной правоспособности каждой из них.

4.11. Также и некоммерческие акционерные общества, создаваемые государством на основании соответствующих законов в целях соблюдения публичного интереса и/или оказания государственных услуг либо осуществления определенных государственных функций на основе делегирования, обладают признаками ЮЛПП и могут быть признаны таковыми. К таким организациями, в частности, относятся Единый накопительный пенсионный фонд, Государственная корпорация «Правительство для граждан» и другие подобные организации. О применении организационно-правовой формы некоммерческого акционерного общества и тенденции расширения ее использования более подробно отмечается в Приложении 4 к настоящему Аналитическому Отчету.

4.12. К категории ЮЛПП целесообразно отнести и саморегулируемые организации с обязательным членством в тех случаях, когда, саморегулирование, основанное на обязательном членстве (участии) в сфере предпринимательской или профессиональной деятельности, вводится на основании законов Республики Казахстан в сферах деятельности, сопряженных с реализацией государственных функций или обеспечением иного общественно-значимого интереса, либо необходимостью делегирования определенных функций, выполняемых государственными органами (например, Национальная палата предпринимателей «Атамекен»). Для этих целей может потребоваться включение в каждый закон, относящийся к соответствующей такой организации, указания на то, что она признается ЮЛПП. На основании этого в отношении этой организации будут применяться механизмы государственного контроля за соблюдением финансовых показателей и достижением целей учреждения этой организации, которые установлены / будут установлены в отношении всех ЮЛПП.

4.13. С учетом разнообразия функций, которые могут осуществляться ЮЛПП, и задач, для выполнения которых ЮЛПП могут создаваться, полагаем, что ЮЛПП, имея всегда специальную правоспособность, могут действовать как коммерческие и некоммерческие организации. Отнесение каждого отдельного ЮЛПП к коммерческим или некоммерческим организациям должно определяться законом, на основании которого создается соответствующее ЮЛПП.

Считаем, что ЮЛПП не стоит запрещать извлечение дохода от осуществляемой ими хозяйственной деятельности в рамках их правоспособности, даже когда ЮЛПП учреждено в качестве некоммерческой организации. Однако режим использования полученного дохода целесообразно регламентировать законом.

4.14. Поскольку в предыдущем разделе настоящего Аналитического Отчета высказано мнение о необходимости упразднения таких вещных прав, как право хозяйственного ведения и право оперативного управления, потребуется исключение из ГК и иных законодательных актов возможности создания юридических лиц в организационно-правовых формах государственного предприятия, в том числе казенного предприятия. Как отмечено выше, потребуется разработка специальных норм для их применения в течение определенного периода, которые будут регламентировать вопрос о преобразовании указанных государственных предприятий в ЮЛПП таких общепризнанных в развитых правопорядках форм как акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью с единственным участником/акционером, а также в учреждение на праве собственности.

И хотя представляется целесообразным исключить форму некоммерческого акционерного общества, однако, учитывая ее широкое распространение в последнее время (причем, для организаций, многие из которых могут быть признаны ЮЛПП), думается, что использование такой формы для некоммерческих ЮЛПП можно сохранить (см. Приложение 4 к настоящему Аналитическому Отчету). В то же время целесообразными были бы определенные корректировки правового статуса таких организаций в целях соблюдения соответствующего публичного интереса.

В любом случае, общим подходом должно быть то, что все учреждаемые ЮЛПП могут быть созданы только в предусмотренных гражданским законодательством организационных формах.

4.15. Помимо признания ЮЛПП субъектами гражданского оборота и определения их признаков, исключения норм о праве хозяйственного ведения и праве оперативного управления государственных предприятий, сохранения права оперативного управления как имущественной основы деятельности только учреждений и корректировки условий участия государства в имущественном обороте (как предлагается в п. 4.6 настоящего отчета), соответствующие поправки в ГК потребуется осуществить в ст. 34 ГК относительно классификации юридических лиц, исключив из нее государственные предприятия.

Все остальные соответствующие корректировки предлагается осуществить в Закон о государственном имуществе и последовательно в каждый законодательный акт, нормы которого могут относиться к правовому положению ЮЛПП, или на основании которых организация, признаваемая ЮЛПП, была создана.

 

V. Делегирование государственных функций и передача государственных услуг.

 

5.1. Как указывается выше, деятельность ЮЛПП связана с обслуживанием государства и обеспечением содействия государству в осуществлении государственных функций. Более того, в ряде развитых юрисдикций допускается делегирование ЮЛПП осуществление определенных государственных функций, как, например, сертификация, проведение проверок соблюдения условий лицензии, сбор налогов, привлечение к административной ответственности и др. (см. Первый Отчет).

5.2. Казахстанскому законодательству известен термин «государственная функция» / функция государства», однако легального определения этого понятия не существует. В ст. 1 Закона об административных процедурах определяется понятие «функции государственного органа» (как «осуществление государственным органом деятельности в пределах своей компетенции») что, очевидно, не является тождественным понятию «государственные функции», ибо функционирование государства регламентировано Конституцией, а функции каждого отдельного государственного органа определяется государством за счет установления государством его компетенции согласно предусмотренному для него предмету деятельности (см. определения понятий «компетенция», «полномочия», «функции государственного органа» и др. в Методические рекомендации по определению типовых функций государственных органов).

При этом Конституция предполагает осуществление государственных функций исключительно органами государственного управления и не допускает делегирования государственных функций, кроме случаев, прямо предусмотренных в Конституции.

В частности, согласно п. 2 ст. 3 Конституции (и на основании именно этого положения) осуществление государственной власти народ делегирует только государственным органам. В связи с этим Дополнительным постановлением Конституционного Совета от 6 июля 2006 года № 3 «Об истолковании постановления Конституционного совета Республики Казахстан от 31 января 2005 года № 1 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан «О нотариате» по обращению суда города Алматы» вполне определенно сказано, что «данные положения Конституции означают недопустимость любых форм делегирования права выступать от имени государства другим субъектам, за исключением тех, которые указаны в Основном законе». Так, право выступать от имени государства по Конституции принадлежит Президенту, а также Парламенту в пределах его конституционных полномочий, а Правительству и иным государственным органам в пределах делегированных им полномочий. Также в соответствии со ст. 89 Конституции осуществление государственных функций в соответствии с законом может делегироваться органам местного самоуправления. А в п. 2 ст. 5 Конституции даже установлен прямой запрет возложения на общественные объединения функций государственных органов.

5.3. В то же время в казахстанском законодательстве очень широко используется термин «государственная услуга» в соответствии с Законом о государственных услугах, и этот термин имеет свое легальное определение, в соответствии с которым «государственная услуга - это одна из форм реализации отдельных государственных функций, осуществляемых в индивидуальном порядке по обращению услугополучателей и направленных на реализацию их прав, свобод и законных интересов, предоставление им соответствующих материальных или нематериальных благ».

Согласно Методическим рекомендациям по определению типовых функций государственных органов «оказание государственных услуг» является лишь одной из 70 типовых функций государственных органов, установленный этими Методическими рекомендациями (хотя этот перечень и не является исчерпывающим).

Таким образом, и предоставление государственных услуг признано видом государственных функций и формой осуществления государственных функций, что согласно Конституции может осуществляться только уполномоченными государственными органами.

5.4. Такой конституционно установленный режим (с учетом и того, как определяется понятие государственной услуги) может существенно ограничить тот положительный эффект, который ожидается как от внедрения концепции ЮЛПП, так и от предпринимаемых сейчас государством попыток законодательным образом обеспечить «передачу государственных функций в конкурентную среду (см. проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам передачи государственных функций в конкурентную среду» по состоянию на июнь 2018 года).

5.5. С учетом вышеизложенного представляется, что делегирование, а тем более иная передача государственных функций для их осуществления юридическими лицами публичного права, может быть неконституционной до внесения определенных корректив в саму Конституцию.

5.6. В частности, представляется целесообразным и обоснованным в нормах Конституции уточнить, что только те государственные функции, которые не являются государственными услугами, (их осуществление) не могут делегироваться, за исключением делегирования государственных функций на основании законодательных актов для их осуществления юридическими лицами публичного права.

В свою очередь, в Законе о государственных услугах было бы целесообразным прямо предусмотреть, что (1) оказание государственных услуг может быть делегировано ЮЛПП в соответствии с законом, и что (2) государственные услуги могут быть приватизированы (то есть право на их оказание может быть полностью передано негосударственным субъектам, предоставлено на их неограниченное усмотрение) при соблюдении установленных законом условий и порядка передачи.*

 

[*Пользуясь случаем, обращаем внимание на целый ряд концептуальных, методологических и иных несоответствий в вышеупомянутом проекте Закона о передаче государственных функций. Например, совершенно некорректным является предлагаемое определение конкурентной среды, которое предлагается включить в Закон об административных процедурах, понимая под ней «совокупность субъектов предпринимательства ….», в то время как конкурентной средой являются условия, при которых определенные услуги могут предлагаться и оказываться более чем одним субъектом, когда провайдеры услуг обладают свободой определять условия оказания услуг в непосредственном взаимодействии с получателями этих услуг. Совершенно некорректно также и предлагаемое понятие «пользователи функций центральных и местных исполнительных органов», ибо функции не пользуют, а исполняют / выполняют. Отдельным способом передачи государственных функций предлагается «аутсорсинг госфункций» которые в законопроекте определяется как «передача в конкурентную среду функций указанных исполнительных органов по реализации функций государственных органов путем заключения контрактов»: но в этом проявляется непонимание понятия «аутсорсинг», ибо он означает получение выгод из внешнего источника за счет предоставления последним определенных услуг, но никак не отказ от осуществления своей деятельности за счет передачи другим субъектам собственных функций по оказанию соответствующих услуг третьим лицам.]

 

5.7. Мы полагаем, что право оказания любых государственных услуг, перечисленных в действующем Реестре государственных услуг, может быть делегировано соответствующим ЮЛПП. Более того, мы допускаем, что при наличии необходимой конституционно-правовой основы ряд таких государственных услуг может быть упразднен в связи с их так называемой «передачей государственных функций в конкурентную среду», если такие услуги без ущерба публичному интересу и общему благу могут оказываться негосударственными (частными) субъектами.

Однако, мы обращаем внимание на то, что такое делегирование и «приватизация» государственных услуг должно быть детально продуманным и обоснованным (начиная с самого момента отнесения определенных государственных функций к категории государственных услуг) именно с позиции обеспечения и охраны публичных интересов и всеобщего блага. В данном случае обращаем внимание на вывод известного британского исследователя З. Баумана о том, что современное «государство умышленно потворствует и всячески содействует снижению интереса к общим делам, поскольку стремится передать как можно больше своих функций и обязанностей в сферу частных интересов», и мы согласны с мнением Т.С. Яценко о том, что «данный процесс имеет весьма ощутимое негативное последствие», поскольку в этой ситуации «число действий против государства и общества с каждым годом возрастает, угрожает стабильности государства, причиняет его экономике ущерб, исчисляемый миллиардами».*

 

[*см. Яценко Т.С. Гражданско-правовая защита публичных интересов: Монография. - М.: Статут, 2016. 312 с. С.18]

 

5.8. Вопрос о законодательном регулировании оснований, условий и порядка делегирования государственных функций, включая функции государственного администрирования и государственные услуги, является актуальным для всех видов ЮЛПП, независимо от того, будут ли они наделены полномочиями государственного органа или нет. В связи с этим возможны два варианта правовой регламентации условий и порядка делегирования государственных функций для их осуществления ЮЛПП: установление общего для всех ЮЛПП допущения делегирования и порядка делегирования или установление возможности и порядка применительно делегирования для каждого отдельного ЮЛПП в соответствующем профильном законе (например, по вопросам налогообложения в Налоговом кодексе, по наделению ЮЛПП полномочиями административного органа - в законе, относящемуся к данному ЮЛПП, и т.п.). На наш взгляд, на первом этапе было бы целесообразным допустить делегирование государственных функций (в том числе государственных услуг) в целом (отражением этой идеи в ГК, а лучше - в законе о ЮЛПП), а в отношении каждого отдельного ЮЛПП соответствующие положения принимать согласно второму из предложенных вариантов.

5.9. Следует обратить внимание на то, что деятельность публично-правового характера могут осуществлять не только юридические лица, но и физические лица, в частности, нотариусы и судебные исполнители. При этом, введение институтов частных нотариусов и частных судебных исполнителей мы рассматриваем в качестве нарушения конституционного запрета на делегирование государственных функций. В частности, Конституционный Совет Республики Казахстан в своем постановлении от 31 января 2005 года № 1 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан «О нотариате» по обращению суда города Алматы» вполне определенно указал, что «деятельность нотариата носит публично-правовой характер, на государство возлагается юридическая обязанность обеспечивать права и свободы человека и гражданина, устанавливать правовые механизмы их охраны и защиты», а также что «Закон «О нотариате» создает неодинаковые условия деятельности государственных и частных субъектов оказания нотариальной деятельности». В силу этого вывода Конституционного Совета нотариальная деятельность не может являться частной практикой, как определяется деятельность частных нотариусов в Законе о нотариате, а само признание государственных нотариусов государственными служащими и частных нотариусов - субъектами, занимающимися частной практикой, с установлением отдельных правил наступления имущественной ответственности за действия государственных нотариусов (п. 4 ст. 6 Закона о нотариате) свидетельствует о различии законодательного регулирования существенных условий в деятельности частных и государственных нотариусов.

5.10. Аналогичное выводы касаются статуса и деятельности государственных и частных судебных исполнителей, регулируемых Законом об исполнительном производстве.

Так, в своем нормативном постановлении от 3 июля 2018 года № 5 Конституционный Совет Республики Казахстан, указывая на позицию Карагандинского областного суда о том, что «фактически частный судебный исполнитель наделяется полномочиями государственных органов, имеющих право на применение силы», в свою очередь, констатирует, что исполнение исполнительных документов как функция имеет публично-правовой характер. Этот вывод Конституционный Совет обосновывает тем, что:

- «исполнение судебного решения является способом судебной защиты, что требует от государства принятия необходимых мер по обеспечению его реализации. Защита нарушенных прав не может быть признана действенной, а право на судебную защиту полностью реализованным, если окончательное, вступившее в силу судебное решение или акт иного уполномоченного органа не исполняется»;

- «обязательная сила судебных актов предполагает обязательность в отношении установленных судом обстоятельств, их правовой оценки и указанных в судебных актах предписаний, так и обязательное исполнение правовых актов судов всеми государственными органами и их должностными лицами, физическими и юридическими лицами (нормативные постановления [Конституционного Совета] от 29 марта 1999 года № 7/2, от 7 декабря 2011 года № 5 и другие)», а

- «исполнительное производство является завершающей стадией судопроизводства и включает в себя не только процессуальную деятельность суда, но и судебных исполнителей, наделенных полномочиями по принудительному исполнению судебных и иных актов».

В связи с этим Конституционный Совет постановил, помимо прочего, «рекомендовать Правительству Республики Казахстан с целью недопущения ущемления прав и свобод человека и гражданина, более …. четкого разграничения функций и ответственности государственных органов в исполнительном производстве».

С учетом такой обоснованной позиции мы также полагаем, что деятельность судебных исполнителей не может квалифицироваться как частная практика, а создание института частных судебных исполнителей и делегирование им государственной функции по принудительному исполнению судебных актов не соответствует Конституции Республики Казахстан.

5.11. Изначальное игнорирование конституционных положений влечет за собой дальнейшее искажение содержания казахстанского законодательства. Так, например, с января 2016 года на нотариусов (в том числе частных) возложили функцию судебной власти по осуществлению исполнительных надписей на документах, устанавливающих задолженность, для взыскания денег или истребования иного движимого имущества. Более того, несоблюдение конституционных положений о недопустимости делегирования государственных функций привело и к противоречию между двумя законами, ибо в соответствии со ст. 92-4 Закона о нотариате взыскание по исполнительной надписи производится в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан об исполнительном производстве, но ст. 2 Закона об исполнительном производстве не позволяет судебным исполнителям исполнять исполнительные надписи частных нотариусов, поскольку не являются ни судами, ни «иными органами», я осуществляют частную практику под свою личную ответственность.

В законотворческой практике Республики Казахстан имеются и иные примеры неконституционности некоторых законодательных изменений (например, при принятии Закона о МФЦА, внесении в 2008 году изменений в п/п. 3 п.1 ст. 22 Закона о судебной системе, позволивших Верховному Суду посредством принятия нормативных постановлений вторгаться в сферу исключительных законодательных полномочий Парламента Республики Казахстан), о которых члены нашего Института уже высказывались на страницах печати.

В связи с изложенным необходимо учитывать необходимость при восприятии института ЮЛПП (как и в любом другом случае) соблюдать установления Конституции, а также обратить внимание на необходимость регулировать правовое положение лиц, осуществляющих функции публично-правового характера, но не являющихся юридическими лицами.

Что касается описанных в настоящем разделе случаев несоответствия казахстанского законодательства по вопросам регулирования деятельности публично-правового характера, мы видим только три варианта развития: (1) корректировка соответствующих законодательных и подзаконных актов для приведения их в соответствие с Конституцией относительно возможности делегирования государственных функций, (2) внесение изменений / дополнений в Конституцию для придания упомянутым в данном разделе Аналитического Отчета нормативным правовым актам соответствия конституционным положениям или (3) сохранения сложившегося положения с сознательным нарушением Конституции, исходя из сложившейся практики.

 

SUB600VI. О проекте Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан (АППК).

 

6.1. Отдельное значение имеет рассмотрение проекта АППК в контексте изучения вопроса о внедрении института ЮЛПП в казахстанское законодательство. Это обусловлено тем фактором, что (при условии конституционного дозволения) к ЮЛПП могут быть отнесены организации, которые создаются для целей осуществления государственного администрирования (то есть исполнение административных функций публичной власти) и управления (в том числе управления процессами и/или государственным имуществом / имуществом публичного интереса), и которые не являются составной частью иной подобной организации (то есть органы исключительно государственного администрирования в составе структуры правительства, как, например, министерства, едва ли целесообразно признавать юридическими лицами вообще).

Как уже отмечалось выше, придание таким организациям статуса юридического лица обусловливается исключительно необходимостью для них (в целях осуществления ими функций государственного / публичного администрирования) также вступать в отношения частноправового характера, участвовать в имущественном обороте. Если такой необходимости объективно не существует, не может быть и оснований для учреждения или дальнейшего существования организации / юридического лица публичного права. Исключением может быть только случай, когда организация создается государством для целей управления государственной собственностью или имуществом публичного интереса, а содержание ее деятельности и ее статус позволяют делегировать ей осуществление определенных функций государственного администрирования.

6.2. Тем не менее организации, признаваемые ЮЛПП, являются субъектами гражданского / имущественного оборота: как уже отмечалось выше они признаются юридическими лицами именно для того, чтобы участвовать в гражданском обороте, ибо только для осуществления властных, административно-правовых полномочий наличие статуса юридического лица не требуется. Однако правоспособность юридических лиц публичного права всегда специальная. Она обусловливается возможностью совершать действия и принимать решения только в рамках закрепленных административных полномочий, а также осуществлять действия по реализации имущественных прав и исполнению гражданско-правовых обязанностей, несению имущественной ответственности только в рамках той деятельности, для которой они созданы. Причем целью создания любого ЮЛПП является осуществление деятельности (даже доходной или коммерческой) именно в публичных интересах.

6.3. С учетом этого восприятие института ЮЛПП потребует реформирования целого ряда правовых отраслей. В том числе значение приобретает реформа административного права. В течение предыдущих нескольких месяцев мы взаимодействовали с Заказчиком по вопросам о включении в проект АППК существенных положений, которые бы позволили в большей степени применить конструкцию ЮЛПП для решения поставленных задач. В частности, мы уже доводили до сведения Заказчика свое мнение о том, что в контексте деятельности по подготовке проекта Административно-процессуального кодекса целесообразным видится включение в него следующих положений:

- определение в АППК того, какие из ЮЛПП могут быть признаны административными органами в значении АППК; этот вопрос обусловливается тем, какие из функций государственного администрирования (и в каких случаях) могут быть делегированы ЮЛПП соответствующими государственными органами;

- определение пределов правоспособности ЮЛПП в зависимости от того, признаны ли они административными органами или приравнены к ним; представляется, что признание ЮЛПП административным органом означает полное совпадение содержания административно-процессуальной правоспособности такого ЮЛПП с аналогичной правоспособностью административного органа, в то время как «приравненность» в статусе может означать какие-то вариации в объема и/или содержании этой правоспособности у приравненного ЮЛПП;

- нормы, регулирующие вопросы о возможности, условиях и порядке делегировании определенных функций в сфере административного производства публичным организациям определенных категорий, а также о предоставлении организационной автономии каждой из публичных организаций, которая отличается в зависимости от принадлежности организации к определенной категории ЮЛПП, и пределах такой автономии; в данном случае речь идет о делегировании от уполномоченных государственных органов как другим государственным органам, так и ЮЛПП, не являющимся государственными органами / органами государственной администрации; естественно, что условия и/или порядок такого делегирования в этих случаях могут иметь особенности;

- определение того, могут ли решения / действия каких-то ЮЛПП признаваться административными актами в значении и для целей применения АППК, если могут - то какие из них и как они могут /должны признаваться таковым; при этом мы считаем, что решения / действия каких-то ЮЛПП не могут признаваться административными актами в значении и для целей применения АППК за исключением актов автономных государственных органов / агентств, за которыми может быть признан статус ЮЛПП (см. п. 4.7 настоящего Аналитического Отчета);

- особенности обжалования административных актов, изданных / принятых ЮЛПП, признанным административным органом для целей применения АППК; это представляется важным применительно к административным актам ЮЛПП, не являющимся государственными органами;

- нормы об ответственности ЮЛПП в качестве административного органа, о возможности (или невозможности) выхода за пределы его юридической личности в целях привлечения к ответственности вышестоящей организации публичного права как подлинного центра принятия решения о совершении административного акта, а также о праве регресса ЮЛПП в случае наступления у него ответственности в рамках АППК для возмещения ущерба, понесенного в результате неправомерных действий его должностных лиц и/или иных работников.

6.4. Мы знакомились с целым рядом вариантов проекта АППК и сегодня видим, что некоторые наши рекомендации учтены (в частности, по вопросу о возможности признания административным органом не только уполномоченного государственного органа, об исключении неоднозначной концепции приравненности к административному органу). Однако другие из вышеперечисленных аспектов сохраняют свою актуальность. Вместе с тем, с учетом того, что разработка проекта АППК уже завершена, а восприятие казахстанским законодательством правового института юридических лиц публичного права пока нельзя признать решенным вопросом (и, тем более, нерешенными являются вопросы о модели, способах, условиях и пределах восприятия), думается, что дальнейшая детализация норм АППК по вопросам участия ЮЛПП в административных процедурах на данном этапе не только нецелесообразна, но и невозможна. В то же время включение в АППК положений по вышеперечисленным аспектам в качестве законодательных принципов представляется возможным уже сегодня.

 

SUB700VII. О государственном контроле учреждения и деятельности ЮЛПП, а также основаниях прекращения их деятельности.

 

7.1. Основное направление государственного контроля в вопросах учреждения и деятельности ЮЛПП заключается в том, чтобы обеспечить (1) соблюдение требований о разрешенном делегировании государственных функций и пределах допустимого участия государства в экономической деятельности; (2) осуществление ЮЛПП деятельности строго в рамках установленной правоспособности и (3) эффективное использование государственного имущества. Причем речь идет об установлении требования ко всем уполномоченным государственным органам обеспечить осуществление специальных мероприятий при учреждении ЮЛПП (начиная с момента подготовки к принятию решения об учреждении) и использовать систему постоянного мониторинга учрежденных ими (в той сфере, на которую распространяется компетенция соответствующего государственного органа) дочерних и зависимых публичных организаций, которая предполагает периодическую обоснованную результатами такого мониторинга формулировку предложений об изменениях, продолжении деятельности или ликвидации организации.

7.2. Цель этого механизма состоит в том, чтобы систематизировать режим контроля и мониторинга на государственном уровне и улучшить его, следуя руководящим принципам, закрепленным в законе (относительно соблюдения публичного интереса, эффективности использования государственных ресурсов, деятельность государства на благо всех граждан, о пределах государственного участия в бизнесе и др.). Это достигается, во-первых, за счет постоянного мониторинга эффективности деятельности ЮЛПП и строгого соблюдения функций, которые юридически возлагаются на государственный сектор. Во-вторых, за счет требования ликвидировать неэффективные или неактуальные в своей деятельности ЮЛПП, за счет чего обеспечивается совместимость гибкости структуры государственного сектора с механизмами управления государственными средствами. И, в-третьих, посредством более детального регулирования вопросов осуществления контроля над ЮЛПП и их трансформации и прекращению деятельности.

7.3. Соответствующие механизмы, направленные на недопущение учреждения заведомо неэффективных или необоснованных ЮЛПП, неправомерное осуществление ими своей деятельности, а также продолжение неэффективной деятельности ЮЛПП или их деятельности в при существующей конкурентной среде, будут разработаны в качестве специальных требований к учредителям ЮЛПП, уполномоченным с соответствующих сферах государственного управления органам, органам государственного аудита. Эти поправки могут коснуться ГК, Бюджетного кодекса, Закона о государственном аудите, Закона об административных процедурах, Закона о государственном имуществе, Закона об АО, Закона о ТОО, Закона о ФНБ, Закона о местном управлении и ряда других законодательных актов.

7.4. Особенно важными являются требования о детальном обосновании необходимости учреждения каждого ЮЛПП и наделении его конкретной специальной правоспособностью, обязательности бизнес-плана и финансовых расчетов о расходах на финансирование деятельности и предполагаемых доходах; о регулярном мониторинге со стороны учредителя и уполномоченного органа по вопросам государственного аудита и финансового контроля соблюдения требований, связанных с деятельностью и выполнением финансовых планов ЮЛПП; об обязательной реорганизации или ликвидации ЮЛПП в установленных законом случаях (в частности, ЮЛПП должно быть ликвидировано или в предусмотренном порядке реорганизовано при явном недостижении запланированных результатов или поставленных целей его создания).

Бюджетный кодекс и Закон о государственном аудите содержат вполне детальное регулирование вопросов планирования, исполнения и контроля исполнения республиканского и местных бюджетов, в том числе в части осуществления бюджетных инвестиций в финансовые активы (доли участия в уставном капитале и акции юридических лиц), а также обеспечения эффективности управления и использования бюджетных средств, активов государства и субъектов квазигосударственного сектора и выявления финансовых нарушений. Представляется, однако, целесообразным, во-первых, распространить эти требования в отношении учреждаемых и действующих ЮЛПП, во-вторых, регламентировать такие последствия выявленных фактов систематического несоответствия деятельности ЮЛПП целям и показателям эффективности деятельности, а также возникновения конкурентного рынка и иных подобных обстоятельств, как обязательное принятие решения о ликвидации, реорганизации или иной реструктуризации данного ЮЛПП.

7.5. Поскольку каждое ЮЛПП является организацией публичного интереса, она должна надлежащим образом соблюдать связанные с таким статусом законодательные требования, относящиеся к ведению бухгалтерского учета, осуществлению финансовой отчетности, раскрытию информации о своей деятельности и связанных с ней корпоративных событиях. Законодательство Казахстана о корпоративных организациях и бухгалтерском учете устанавливает достаточно эффективные требования по этим аспектам. Однако усиление законодательных требований потребуется в отношении уполномоченных государственных органов, учредителей ЮЛПП и, возможно, определенных третьих лиц в целях того, чтобы они своевременно и всесторонне оценивали содержание раскрываемой информации и оценивали последствия отраженных в ней событий, фактов и обстоятельств, на основании чего обязаны были принять предусмотренные законом меры относительно дальнейшего существования ЮРПП и ответственности его должностных лиц.

 

SUB800VIII. Об ответственности, связанной с деятельностью ЮЛПП.

 

8.5. Деятельность ЮЛПП направлена на реализацию и/или соблюдение публичного интереса, и вопрос об ответственности организации за надлежащее осуществление своей деятельности приобретает особое значение. Особенно важным является то, чтобы не допустить нарушения публичного интереса и законных интересов граждан действиями или бездействием должностных лиц и иных работников ЮЛПП с использованием его самостоятельной юридической личности. Должна быть предусмотрена ответственность ЮЛПП за неправомерные действия его должностных лиц и иных работников (в том числе и за ненадлежащее исполнение ими должностных / функциональных обязанностей) и за вред, причиненный такими действиями третьим лицам, а также необходимо закрепить право этого ЮЛПП на восстановление в порядке регресса к виновным должностным лицам и работникам понесенных им затрат в связи с возмещением такого вреда.

8.6. В связи с этим следует отметить, что ГК содержит все необходимые нормы, устанавливающие ответственность любого юридического лица в таких случаях. В частности, ст. 362 ГК («Ответственность должника за действия своих работников») устанавливает, что «действия должностных лиц либо иных работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства».

8.7. Отдельно предусматривается ответственность любой организации за ее работников по внедоговорных обязательствам, в частности, за вред, причиненный работником. Так, ст. 921 ГК («Ответственность юридического лица или гражданина за вред, причиненный его работником») обязывает юридическое лицо возмещать вред причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей. В данной статье, однако, следует изменить содержание п. 3, предусматривающий ответственность юридического лица корпоративного типа за возмещение вреда, причиненного его участником (акционером) при осуществлении ими предпринимательской деятельности самого юридического лица: эта норма установлена некорректно, поскольку не учитывает классификацию корпораций на товарищества и общества и разделение ответственности хозяйственных обществ и их членов на основе отделения управления обществом от участия в их капитале.

Отдельное значение имеет и ст. 922 ГК («Ответственность за вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами»), предусматривающая ответственность за вред, причиненный в результате издания государственными органами актов, не соответствующим законодательным актам. Эта статья применима в случае несоблюдения государственными органами требований к учреждению ЮЛПП и контролю их деятельности, а также ее применение может стать возможным при наделении отдельных ЮЛПП статусом административного органа или делегирования им определенных государственных функций.

8.8. Важное значение имеет ст. 933 ГК («Право регресса к лицу, причинившему вред»), предусматривающая право обратного требования (регресса) к работнику, причинившему вред при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей, его работодателем (в частности, юридическим лицом / ЮЛПП), возместившим этот вред пострадавшему. Эта норма (как и вышеперечисленные) ГК полностью соответствуют аналогичным положениям законодательства развитых юрисдикций, применяемым при установлении правового положения ЮЛПП.

8.9. Вместе с тем, несмотря на установление самостоятельной правосубъектности (включая деликтоспособность) каждого юридического лица и закрепления принципа о том, что «учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по его обязательствам, … за исключением случаев», предусмотренных законами или учредительными документами юридического лица, необходимо помнить об особенностях статуса ЮЛПП, обусловленных обеспечением публичного интереса, связанного с функционированием государства.

В частности, как отмечалось в Первом Отчете, несмотря на то, что все публичные организации / ЮЛПП, являясь самостоятельными юридическими лицами, несут и самостоятельную ответственность по собственным долгам и обязательствам принадлежащим им имуществом, в юридической литературе указывается, что в отношении таких публичных организаций часто применяется режим, называемый «abuse of legal personality» (выход за пределы юридической личности отдельной организации), с целью определения именно того уровня государственной администрации (а значит, и соответствующего бюджета), который обладает действительными полномочиями и является конечным субъектом, действительно ответственным в каждом отдельном случае имущественных отношений. Если такой подход будет воспринят в казахстанском праве, соответствующие дополнения потребуется внести в ГК и, возможно, в Бюджетный кодекс.

8.10. В развитых правопорядках законами предусматривается дисциплинарная, имущественная, административная и уголовная ответственность должностных лиц и служащих публичных организаций, облеченных административными полномочиями, за ненадлежащее исполнение функциональных и должностных обязанностей. Уголовная ответственность, как правило, устанавливается за мошеннические действия, а также за грубую неосторожность при исполнении функций, повлекшую нарушение служебных обязанностей.

Как правило, законами исключается одновременное привлечение к административной и уголовной ответственности. В свою очередь, применение мер имущественной ответственности, как правило, осуществляется безотносительно к привлечению к уголовной ответственности, если только результаты уголовного расследования не должны стать основанием для подачи иска имущественного характера.

В случае необходимости дополнить действующие нормы административного и уголовного законодательства Казахстана по вопросу усиления ответственности должностных лиц ЮЛПП соответствующие предложения могут быть разработаны. Однако представляется, что действующее уголовное и административное законодательства в настоящее время предусматривают достаточные меры соответствующей ответственности, которая может применяться в отношении должностных лиц ЮЛПП.

 

SUB900IX. Заключительные пояснения.

 

9.1. Как указано выше, содержание настоящего Аналитического Отчета представляет собой правовую концепцию практического внедрения института юридических лиц публичного права в законодательство Республики Казахстан с учетом (а) текущего состояния казахстанского законодательства и направлений его развития на ближайшую перспективу, а также (б) в рамках технической спецификации, полученной от Заказчика, с учетом сформулированной в ней цели такого внедрения. В связи с этим, предлагаемая концепция ограничивается предложениями о дополнениях и изменениях в казахстанское законодательство для создания условий эффективной реализации государственных функций на основе соблюдения публичного интереса, клиентоориентированности государственного аппарата и допустимых пределов государственного участия в экономике. Исходным моментом в формировании такой концепции является вывод о возможности восприятия казахстанским законодательством концепции ЮЛПП и актуальности задачи по такому восприятию с учетом глобальных трендов на гармонизацию законодательного регулирования и перспектив развития казахстанского государства.

9.2. Обращаясь к вопросу о наличии необходимых правовых условий для восприятия казахстанским правом концепции юридических лиц публичного права, полагаем, что такие условия наличествуют, поскольку сама эта концепция возникла в праве Франции и Германии, распространившись по юрисдикциям множества иных государств. Казахстанское право сформировалось в лоне континентального права романо-германской правовой семьи, а структура и содержание казахстанского права содержит необходимые предпосылки для установления в нормах национального законодательства правового положения юридических лиц публичного права. И предложенная выше концепция служит подтверждением этому выводу.

9.3. Экономические и социальные условия для внедрения института ЮЛПП в казахстанском праве также имеют место, поскольку актуальными для государственной политики и государственного развития Республики Казахстан задачами в настоящее время являются успешность приватизации, улучшение бизнес-климата для проявления частной инициативы и ведения предпринимательской деятельности, развитие регионов, борьба с коррупцией, оптимизация функционирования государственного аппарата, эффективность функционирования системы оказания государственных услуг, «передача» государственных услуг в конкурентную среду. Таким образом, наше государство уже создало или создает необходимые условия и благодатную почву для того, чтобы институт ЮЛПП был эффективно воспринят казахстанской правовой системой. Как указывалось выше, использование положений, относящихся к правовому статусу и деятельности ЮЛПП, позволяет при надлежащей организации решать эти и другие вопросы. С учетом, однако, общего характера данного вывода обращаем внимание на то, что надлежащая организация и осуществление этой задачи потребует отдельных расчетов финансовых затрат, а также может потребоваться проведение определенных узкоспециальных и общих экономических и социологических исследований.

9.4. Предлагаемая в настоящем Аналитическом Отчете концепция является основанием для подготовки конкретных рекомендаций относительно формулировок предлагаемых положений в действующие законодательные акты и пособием по дальнейшей реализации этих рекомендаций.

 

 

Приложение 1. Список основных использованных источников (приводится в существенно сокращенном виде только для целей определения используемых сокращений в наименованиях законов и других документов).

 

Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года («Конституция»);

Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 года № 268-XIII (раздельно и совместно с Особенной частью - «ГК»);

Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 года № 409 (раздельно и совместно с Общей частью - «ГК»);

Бюджетный кодекс Республики Казахстан от 4 декабря 2008 года № 95-IV («Бюджетный кодекс»);

Конституционный закон Республики Казахстан от 7 декабря 2015 года № 438-V ЗРК «О Международном финансовом центре «Астана»» («Закон о МФЦА»);

Конституционный закон Республики Казахстан от 25 декабря 2000 года № 132-II «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» («Закон о судебной системе»);

Закон Республики Казахстан от 12 ноября 2015 года № 392-V ЗРК «О государственном аудите и финансовом контроле («Закон о государственном аудите»)»;

Закон Республики Казахстан от 1 марта 2011 года № 413-IV «О государственном имуществе» («Закон о государственном имуществе»);

Закон Республики Казахстан от 15 апреля 2013 года № 88-V «О государственных услугах» («Закон о государственных услугах»);

Закон Республики Казахстан от 23 января 2001 года № 148 «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан» («Закон о местном управлении»);

Закон Республики Казахстан от 22 апреля 1998 г. № 220-1 «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» («Закон о ТОО»);

Закон Республики Казахстан от 1 февраля 2012 года № 550-IV «О Фонде национального благосостояния» («Закон о ФНБ»);

Закон Республики Казахстан от 4 июля 2013 года № 129-V «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан» («Закон о НПП»);

Закон Республики Казахстан от 27 ноября 2000 года № 107 «Об административных процедурах» («Закон об административных процедурах»);

Закон Республики Казахстан от 13 мая 2003 года № 415 «Об акционерных обществах» («Закон об АО»);

Досье на проект Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан (май 2018 года) (Источник: ИС Параграф WWW http:///online.zakon.kz);

Report of the Ministry of Finance and Public Administrations and Ministry of the Presidency of Spain «Reform of the Public Administration» (CORA Report) - http://www.spanishreforms.com/documents/10180/12870/CORA+2013+Report.pdf/8b0af41c-adc6-4929-9e46-23b4299666f2;

Постановление Правительства Республики Казахстан от 18 сентября 2013 года № 983 «Об утверждении реестра государственных услуг» («Реестр государственных услуг»);

Постановление Правительства Республики Казахстан от 31 августа 2016 года № 489 «Об утверждении методических рекомендаций по определению типовых функций государственных органов» («Методические рекомендации по определению типовых функций государственных органов»).

 

SUB2Приложение 2. Публичное имущество.

Приложение 3. Анализ казахстанского законодательства о юридических лицах.

Приложение 4. Об использовании корпоративных форм для ведения хозяйственной деятельности государством.

 

9 ноября 2018, 10:22
Источник, интернет-ресурс: Дуйсенова А.Е., Карагусов Ф.С., Мукашева К.В., Сулейменов М.К.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript