Рекомендации о развитии законодательства Республики Казахстан в целях восприятия правового института юридических лиц публичного права законодательством Республики Казахстан и инструкция по реализации рекомендаций (М.К. Сулейменов, академик; Ф.С. Карагусов, профессор; К.В. Мукашева, доцент; А.Е. Дуйсенова, профессор) (©Paragraph 2018 / 5.0.2.10)

Рекомендации о развитии законодательства Республики Казахстан в целях восприятия правового института юридических лиц публичного права законодательством

Республики Казахстан и инструкция по реализации рекомендаций

(публикуется с разрешения Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен»)

 

М.К. Сулейменов,

директор Института частного права Каспийского университета,

академик Национальной академии наук Республики Казахстан,

 доктор юридических наук, профессор

Ф.С. Карагусов,

г.н.с. Института частного права Каспийского университета,

член Международной академии сравнительного права (IACL),

доктор юридических наук, профессор

К.В. Мукашева,

в.н.с. Института частного права и ассоциированный

профессор Высшей школы права «Адилет» Каспийского университета,

кандидат юридических наук, доцент

А.Е. Дуйсенова,

в.н.с. Института частного права и ассоциированный

профессор Высшей школы права «Адилет» Каспийского университета,

кандидат юридических наук

 

 

1.1. Нижеизложенные рекомендации («Отчет о рекомендациях») подготовлены в рамках выполнения задания Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» («НПП») по вопросу о внедрении в законодательство Республики Казахстан с учетом передового опыта развитых государств с рыночным типом экономики правового института юридических лиц публичного права («ЮЛПП»).

1.2. Содержание настоящего Отчета о рекомендациях включает в себя рекомендации «касательно применимости и целесообразности внедрения отдельных положений о юридических лицах, участвующих в публично-правовых отношениях, имеющих высокий потенциал для реализации в Республике Казахстан и последствия такого внедрения в национальную правовую систему, а также инструкцию по реализации содержащую пошаговое пособие по их внедрению». Таким образом, настоящий Отчет о рекомендациях состоит из двух частей: часть первая «Рекомендации о включении в состав казахстанского законодательства конкретных норм, относящихся к правовому положению юридических лиц публичного права» («Рекомендации») и часть вторая «Инструкция о пошаговых процессах по внедрению в национальную правовую систему Республики Казахстана норм, относящихся к правовому положению юридических лиц публичного права» («Инструкция»). Инструкция содержит описание конкретных шагов по реализации Рекомендаций.

1.3. Рекомендации и Инструкция полностью основаны на содержании Аналитического отчета, в котором изложена разработанная нашей исследовательской группой Концепция восприятия правового института юридических лиц публичного права законодательством Республики Казахстан («Концепция»), ранее представленного нами в рамках выполнения соответствующего задания НПП («Аналитический Отчет»).

1.4. Общим выводом является то, что предлагаемые ниже предложения, направленные на включение в состав казахстанского законодательства норм о правовом положении ЮЛПП, являются применимыми, а их предлагаемое нами комплексное восприятие представляется целесообразным.

1.5. Все предлагаемые в настоящем Отчете о рекомендациях меры по развитию законодательства Республики Казахстан обладают высоким потенциалом для реализации. Этот вывод основан на отмеченных в Аналитическом Отчете существенных факторах, которыми являются:

(1) генезис казахстанского права, имеющего истоки в правовых системах романо-германского права, в которых концепция ЮЛПП зародилась и получила свое современное развитие; сама структура и содержание казахстанского права представляют собой условия и предпосылки для включения в его состав правовых норм, направленных на установление правового статуса ЮЛПП и регулирования вопросов их создания, осуществления деятельности и прекращения;

(2) объективно стоящая перед Республикой Казахстан (как и любым иным современным государством) задача гармонизации национального законодательства с правом современных развитых демократических государств с рыночным типом экономики (в первую очередь, являющихся членами ОЭСР) для достижения важных задач международного экономического сотрудничества и иного взаимодействия Республики Казахстан с иностранными государствами и международными организациями, повышения доверия к казахстанскому государству и привлекательности внутреннего рынка для иностранных инвесторов и экономических партнеров казахстанской экономики и бизнеса;

(3) целесообразность создания эффективной правовой основы для установления и применения наиболее прогрессивных правовых механизмов, используемых в развитых демократических странах с рыночным типом экономики в целях модернизации публичного сектора Республики Казахстан и повышения эффективности государственного управления национальной экономикой, оптимизации форм и условий государственного участия в экономических процессах, увеличения результативности борьбы с коррупцией и предупреждения коррупционных и экономических преступлений, обеспечения наиболее благоприятных условий проявления и реализации предпринимательской инициативы, активизации предпринимательской активности улучшения инвестиционного климата и законодательной основы для осуществления инвестиций, сохранения и надлежащего содержания объектов природного богатства, а также материального и духовного историко-культурного наследия.

1.6. Что касается последствий внедрения предлагаемых нашей исследовательской группой законодательных положений, то при надлежащем комплексном подходе по восприятию правовой концепции ЮЛПП могут быть успешно решены задачи (1) модернизации системы казахстанского права (в том числе частного права) с учетом наилучших правовых решений, выработанных в рамках международного правового сотрудничества современных развитых государств и (2) реформирования публичного сектора Республики Казахстан на основе опыта развитых стран, в настоящее время активно продвигаемого авторитетными международными организациями (как, в частности, ОЭСР), а также (3) создания эффективной правовой и организационной основы дальнейшего устойчивого экономического роста и социально-культурного развития Казахстана, укрепления авторитета Республики на международной арене и ее признания как юрисдикции, в рамках которой существует благоприятный инвестиционный климат, и созданы все необходимые условия для активного ведения предпринимательства и защиты правомерной предпринимательской деятельности и инвестиций от неправомерного воздействия на инвесторов и предпринимателей со стороны любых третьих лиц (не исключая, при этом, и государство).

 

 

I. Рекомендации о включении в состав казахстанского законодательства конкретных норм относящихся

к правовому положению юридических лиц публичного права

 

2.1. рекомендации о содержании основных законодательных положений для регулирования правового положения ЮЛПП в нормах отдельного закона о ЮЛПП

 

Предлагаемое изменение / дополнение, легальная дефиниция для включения в законодательный акт

Ожидаемые положительные последствия практического применения внедряемых положений

1

Легальное определение понятия ЮЛПП:

«Юридическим лицом публичного права является организация, учрежденная на основании закона или, если это предусмотрено в законе, на основании нормативного-правового акта уполномоченного государственного органа для оказания государственных услуг, осуществления функции материально-технического обеспечения деятельности государственных органов либо для осуществления иной предусмотренной или допустимой законом деятельности во благо всего общества либо в общегосударственном интересе, интересах местного сообщества административно-территориальных единиц. Юридическим лицом публичного права является любая организация, государственная доля прямого или косвенного участия в уставном капитале, уставном фонде или имуществе которой составляет не менее двадцати пяти [десяти] процентов».

Будет закреплено легальное определение понятия «юридическое лицо публичного права», за счет чего будут установлены четкие юридические критерии ЮЛПП и минимизирована возможность различных толкований в процессе применения законодательства о ЮЛПП.

2

Признаки ЮЛПП, требующие законодательного закрепления:

1. ЮЛПП может быть учреждено только в случае (и только тем субъектом), если его создание и деятельность и его учредитель прямо предусмотрены в законодательном акте о данном ЮЛПП или о ЮЛПП определенной категории;

2. ЮЛПП вправе и обязано осуществлять только ту деятельность, для ведения которой оно учреждено, и которая прямо предусмотрена в законодательном акте о данном ЮЛПП и/или в его уставе; причем устав не может расширять предмет и содержание деятельности какого-либо ЮЛПП по сравнению с тем, как она определена в законодательном акте, на основании которого это ЮЛПП создано;

3. Определение деятельности, которой ЮЛПП может заниматься, обусловливается необходимостью обеспечения всеобщего блага, соблюдения общегосударственного интереса или интереса соответствующего местного сообщества;

4. Имущественной основой деятельности ЮЛПП, как правило, является государственное имущество, в том числе имущество общего пользования, передаваемое данному ЮЛПП для осуществления предусмотренной для него деятельности в качестве вклада в его уставный капитал, уставный фонд, имущество (в зависимости от организационно-правовой формы ЮЛПП), а также доходы от использования этого имущества. Исключение могут составлять саморегулируемые и иные организации с обязательным членством, создаваемые на основании и во исполнение отдельных законодательных актов.

Отражение в нормах закона основных признаков ЮЛПП (в дополнении к легальной дефиниции ЮЛПП) может поспособствовать большей степени минимизации различных толкований в процессе применения законодательства о ЮЛПП.

Предложенные признаки соответствуют европейским образцам законодательного регулирования статуса ЮЛПП.

3

Особенности правоспособности ЮЛПП:

Как указано в предыдущем пункте, правоспособность ЮЛПП может быть только специальной, а ее содержание определяется исключительно в соответствии с тем, законодательным актом, на основании которого соответствующее ЮЛПП учреждено (подлежит учреждению).

Правоспособность ЮЛПП может быть только специальной.

Такой подход является общим в регулировании правового положения ЮЛПП практически во всех развитых юрисдикциях.

Иное регулирование не отвечает целям и задачам законодательства о ЮЛПП.

4

Классификация (-и) ЮЛПП:

1. по видам юридических лиц - коммерческие или некоммерческие организации;

2. по характеру деятельности - оказывающие государственные услуги, осуществляющие иную предусмотренную (или допустимую) законом деятельность с государственным участием в его капитале и/или имуществе, либо без такого участия, но обязательно в целях соблюдения общегосударственных интересов или иного публичного (общественно полезного или значимого) интереса;

3. по характеру правовой связи с государством: являющиеся государственными органами в прямо предусмотренных законом случаях; являющиеся правоспособными организациями, осуществляющими государственные функции или оказывающие государственные услуги на основе делегирования соответствующих полномочий в соответствии с законом; хозяйствующие субъекты с самостоятельной правоспособностью для ведения разрешенной для них деятельностью, в которых государство является крупным участником/акционером/членом;

4. по организационно-правовым формам - организации корпоративного типа, фонд или [государственное] учреждение.

 

 

 

1. Публичный и общегосударственные интересы реализуются как посредством регулируемого участия государства в предпринимательской деятельности, так и посредством участия государства и субъектов публичного интереса в иной общественно полезной деятельности. Ограничивать законодателя в определении того, для какой конкретно деятельности создается ЮЛПП, представляется нецелесообразным. Однако за счет регламентации правового режима имущества общего пользования законодателю выставляются рамки, которые следует учитывать при принятии решения о создании конкретного ЮЛПП.

2. Представляется целесообразным предусмотреть как возможность делегирования ЮЛПП права осуществлять определенные законом государственные функции (при наличии надлежащих корректировок в Конституцию), в частности, наделять их правом оказывать государственные услуги, так и осуществлять иную общественно значимую деятельность публично-правового характера. Это, в том числе, позволит признавать статус ЮЛПП за саморегулируемыми организациями без участия государства, но создаваемые в силу закона с требованием обязательного членства в них и наделением их функциями публично-правового значения.

3. По общему правилу, государственные органы, своей деятельностью реализующий полномочия государства, не должны иметь статус юридического лица. Это допустимо в отдельных случаях, описанных в Аналитическом Отчете, если предусмотрено законом. Однако иные организации, которые будут наделены полномочиями оказания государственных услуг, вправе осуществлять эту деятельность от своего имени и под свою ответственность, хотя и под контролем и в тесном взаимодействии с государством (уполномоченными государственными органами). Еще большая степень свободы при осуществлении иной хозяйственной деятельности может быть предоставлена иным организациям, участвующим в гражданском обороте со статусом ЮЛПП, в отношении которых учредитель вправе осуществлять обычные правомочия, связанные с участием в уставном капитале и/или имуществе юридического лица.

4. Создание ЮЛПП в организационно-правовых формах, предусмотренных в ГК, является общим подходом, применяемым в законодательстве развитых государств. При этом использование в развитых юрисдикциях форм государственных предприятий на праве хозяйственного ведения и оперативного управления не предусмотрено.

5

Основания создания ЮЛПП:

1) отдельный законодательный акт, предусматривающий учреждение данного ЮЛПП (как, например, Закон о ФНБ, Закон о НПП и др.);

2) распорядительные (а лучше - нормативные правовые) акты уполномоченных государственных органов об учреждении ЮЛПП определенных категорий (как, например, национальные холдинги, национальные компании и иные организации квазигосударственного сектора по Закону о государственном имуществе, аппараты маслихатов и акимов по Закону о местном управлении, и т.п.), подлежащие принятию на основании и в соответствии с применимыми законодательными актами;

3) распорядительные (а лучше - нормативные правовые) акты уполномоченных государственных органов, утверждающие решения определенных ЮЛПП об учреждении ими (участии в учреждении) других ЮЛПП определенных категорий в случаях, предусмотренных законом, подлежащие принятию на основании и в соответствии с применимыми законодательными актами (например, при участии ФНБ или НПП в иных организациях, в отношении которых будет признан статус ЮЛПП).

 

Предлагаемые основания создания ЮЛПП являются обязательным признаком ЮЛПП в законодательстве развитых стран, в которых используется категория ЮЛПП. Иное регулирование не соответствует понятию ЮЛПП.

6

Условия создания ЮЛПП:

учреждение и порядок создания ЮЛПП прямо предусмотрены законом. Организация должна быть учреждена как ЮЛПП, если ее деятельность предполагает оказание государственных услуг, осуществление функций материально-технического обеспечения деятельности государственных органов, либо иной деятельности в общегосударственных или другой деятельности публично-правового характера с использованием государственного имущества или без такового. Это положение не распространяется на коммерческие организации с участием государства, ведущие деятельность, не связанную с осуществлением государственных функций или оказанием государственных услуг, либо с использованием государственного имущества общего пользования.

 

Принцип, что учреждение и порядок создания ЮЛПП прямо предусмотрены законом, является обязательным положением, относящимся к ЮЛПП, в законодательстве развитых стран, в которых используется категория ЮЛПП. Иное регулирование не соответствует понятию ЮЛПП.

Поскольку выше предлагается легальная дефиниция ЮЛПП, исходя из того, для осуществления какой деятельности ЮЛПП создается, предлагается, чтобы любая организация, учреждаемая для ведения такой деятельности, как оказание государственных услуг, либо связанной с использованием государственного имущества общего пользования, должна быть признана ЮЛПП. Это позволит эффективно использовать государственное имущество, средства государственного бюджета, а также обеспечивать соблюдение общегосударственных и иных общественно-значимых (публичных) интересов.

7

Порядок создания ЮЛПП:

В соответствии с нормами ГК об учреждении юридических лиц.

Однако особенностями учреждения ЮЛПП должны быть, по крайней мере, следующие:

- принятие решения об учреждении ЮЛПП уполномоченным государственным органом либо утверждение уполномоченным государственным органом решения об учреждении, принятого другим ЮЛПП в предусмотренных законом случаях;

- устав/положение ЮЛПП подлежит принятию или одобрению (если государство участвует в ЮЛПП косвенно через иное ЮЛПП) актом уполномоченного государственного органа;

- учреждение ЮЛПП возможно только после надлежащего осуществления процесса бюджетного инвестирования посредством приобретения финансовых активов, как предусмотрено бюджетным законодательством.

Предлагаемые общие правила и особенности, относящиеся к порядку создания ЮЛПП, основаны на законодательном опыте развитых государств. Установление такого особого порядка обусловлено целями создания и деятельности ЮЛПП (обеспечение реализации публичного интереса). Без регулирования таких особенностей достижение целей института ЮЛПП становится серьезной проблемой.

8

Условия / регулирование деятельности ЮЛПП:

Деятельность ЮЛПП регулируется законом, на основании которого соответствующее ЮЛПП создано, учредительными документами (уставом или положением), а также в соответствии с иными применимыми положениями казахстанского законодательства.

В ряде предусмотренных законом случаев ЮЛПП могут быть делегированы полномочия по осуществлению некоторых государственных функций, в первую очередь, по оказанию государственных услуг. В связи с этим возможно предусмотреть любой из двух вариантов правовой регламентации условий и порядка делегирования государственных функций для их осуществления ЮЛПП: (а) установление общего для всех ЮЛПП допущения делегирования и порядка делегирования или (б) установление возможности и порядка применительно делегирования для каждого отдельного ЮЛПП в соответствующем профильном законе (например, по вопросам налогообложения в Налоговом кодексе, по наделению ЮЛПП полномочиями административного органа - в законе, относящемуся к данному ЮЛПП, и т.п.). На первом этапе более целесообразно допустить делегирование государственных функций (в том числе государственных услуг) в целом, а в отношении каждого отдельного ЮЛПП соответствующие положения принимать согласно второму из предложенных вариантов.

Предлагаемый общий принцип о том, что деятельность ЮЛПП основана на законе, на основании которого оно создано, и на его учредительных документах, которые подлежат утверждению в том же порядке, что и принятый закон о создании ЮЛПП (т.е. в порядке принятия нормативного правового акта), заимствован из законодательства о ЮЛПП развитых государств. С восприятием такого подхода казахстанское законодательство будет гармонизировано по этому аспекту с иностранными образцами.

В то же время, с учетом особенностей казахстанского права, предлагается особенность по вопросу о том, как регламентировать возможность делегирования ЮЛПП полномочия по осуществлению некоторых государственных функций. Без урегулирования этого вопроса восприятие института ЮЛПП будет неэффективным.

9

Основания прекращения деятельности / ликвидация ЮЛПП:

1) общие основания прекращения / ликвидации юридических лиц,

2) специальные основания прекращения ЮЛПП, в частности, в случае установления в соответствии с бюджетным законодательством фактов, свидетельствующих о нецелесообразности или необоснованности дальнейшей деятельности данного ЮЛПП.

 

 

Предлагаемые специальные основания прекращения деятельности / ликвидация ЮЛПП являются результатом восприятия наилучших решений, используемых в развитых юрисдикциях в целях эффективного контроля за деятельностью организаций публичного сектора и надлежащего использования государственной или публичной собственности.

С восприятием такого подхода казахстанское законодательство будет гармонизировано по этому аспекту с наиболее прогрессивными иностранными образцами.

10

Условия и порядок прекращения деятельности / ликвидация ЮЛПП:

1) общие для всех юридических лиц условия и порядок, установленные в ГК;

2) специальные условия:

- признание деятельности ЮЛПП нецелесообразной ввиду отсутствия соответствующего публичного интереса,

- признание деятельности ЮЛПП необоснованной в виду наличия иных способов удовлетворения данного публичного интереса или возникновения конкурентного рынка в сфере деятельности данного ЮЛПП;

- ликвидация или реорганизация / реструктуризация ЮЛПП должна проводиться под контролем уполномоченных государственных органов наиболее экономно, эффективно и оптимально в контексте минимизации расходов на эти мероприятия, сохранения для граждан возможности пользоваться аналогичными благами в альтернативных формах или альтернативными способами, недопущения существенного снижения стоимости имущества ликвидируемого ЮЛПП в процессе прекращения его деятельности и надлежащей передачи имущества ликвидируемого ЮЛПП тому субъекту, который может и должен обеспечить его надлежащее использование и сохранение его стоимости;

- недопустимость приватизации или иных действий, ведущих к приватизации либо допускающих приватизацию государственного имущества, при прекращении ЮЛПП.

Предлагаемые специальные условия и порядок прекращения деятельности / ликвидация ЮЛПП являются результатом восприятия наилучших решений, используемых в развитых юрисдикциях в целях эффективного контроля за деятельностью организаций публичного сектора и надлежащего использования государственной или публичной собственности.

С восприятием такого подхода казахстанское законодательство будет гармонизировано по этому аспекту с наиболее прогрессивными иностранными образцами.

 

Дополнительно предлагается включение специального правил о том, чтобы ликвидация ЮЛПП не использовалась в интересах частных лиц или в обход требований закона относительно режима государственного имущества общего пользования.

 

В предложенной выше таблице излагаются рекомендации относительно содержания основных положений, относящихся к правовому положению ЮЛПП. При разработке законопроекта формулировки соответствующих положений могут отличаться, но для цели надлежащего восприятия правовой категории ЮЛПП целесообразно (и даже необходимо), чтобы их содержание в целом соответствовало этим рекомендациям. При этом ввиду особой важности легальной дефиниции юридического лица публичного права мы предлагаем ее формулировку (которая, впрочем, может корректироваться по усмотрению законодателя).

 

2.2. описание предлагаемых основных изменений, дополнений и уточнений в законодательные акты Республики Казахстан в связи с внедрением института ЮЛПП в казахстанское законодательство (с учетом предлагаемого принятия отдельного закона о ЮЛПП)

 

Предлагаемое изменение / дополнение, легальная дефиниция для включения в законодательный акт

Указание законодательного акта, предлагаемого к разработке, или в который предлагается изменение / дополнение, легальная дефиниция для включения

 

Цель предлагаемого изменения / дополнения, включения легальной дефиниции;

при наличии - примечания, комментарии

Ожидаемые положительные последствия практического применения внедряемых положений

1

Внесение дополнения о том, что «государственные функции (функции государственных органов) не подлежат возложению на негосударственные организации, делегированию или иной передаче частным лицам, за исключением случаев такой передачи или делегирования государственных услуг на основании законодательных актов».

Конституция (в частности, ст.ст. 3 и 5)

- исправление сложившейся практики игнорирования Конституции, исключение фактов несоответствии ряда законодательных актов, регулирующих основания для осуществления функций публично-правового характера частными субъектами, а также необоснованного перераспределения полномочий по осуществлению государственных функций между ветвями государственной власти и др.

- формирование надлежащей конституционной основы для модернизации казахстанского гражданского права, а также для создания и деятельности ЮЛПП без нарушения конституционных установлений.

будут созданы конституционно-правовые условия для достижения указанных целей, а также будет сформирована конституционная основа для создания ЮЛПП с предоставлением им правомочий на оказание государственных услуг или осуществления иных государственных функций на основе делегирования в силу закона.

2

Предусмотреть, что: (а) оказание государственных услуг может быть делегировано ЮЛПП в соответствии с законом, и (б) государственные услуги могут быть «приватизированы» (то есть право на их оказание может быть полностью передано негосударственным субъектам с допущением их самостоятельности в определении условий оказания таких услуг, но, не допуская ущемления законных интересов граждан и организаций на надлежащее получение таких услуг, в частности, не ниже стандарта оказания таких услуг государством) при соблюдении установленных законом условий и порядка передачи.

Закон о государственных услугах

законодательное допущение и регулирование вопроса о делегировании государственных функций и «приватизации» или иной «передаче государственных услуг в конкурентную среду».

будут созданы достаточные правовые условия для того, чтобы ЮЛПП могли создаваться для оказания государственных услуг, делегированных им в соответствии с законом.

3

Включение положения о том, что «нормы гражданского законодательства о юридических лицах и их участии в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, применяются к ЮЛПП, если иное не вытекает из законодательных актов».

 

Гражданский кодекс (Общая часть) (отдельной статьей в § 2 Главы 2 Раздела 1, либо дополнить § 3 в Главу 2 Раздела 1, либо дополнить отдельным п. 3 в ст. 33)

признание ЮЛПП субъектами гражданского права, определение особенностей правового статуса ЮЛПП и установления обязательности их регулирования законодательными актами.

создание правовой основы для установления особенностей правового положения ЮЛПП и регулирования их участия в гражданско-правовых отношениях.

4

Исключить использование организационно-правовых форм государственного предприятия, казенного предприятия.

 

Гражданский кодекс (Общая часть) (п. 2 ст. 34, п. 1 ст. 35, полностью части третья и четвертая п. 1 ст. 44, ст.ст. 102, 103 и 104 полностью);

 

Закон о государственном имуществе (в категориальном аппарате ст. 1, ст.ст. 122 - 158).

 

- исключение использования для целей государственного предпринимательства формы государственных предприятий на праве хозяйственного ведения и оперативного управления;

- создание правовой основы для создания ЮЛПП в наиболее целесообразных для этого организационно-правовых формах, известных законодательству большинства современных юрисдикций.

- для ведения предпринимательской деятельности, в том числе ЮЛПП, будут использоваться те организационно-правовые формы, которые известны законодательству развитых государств и обеспечивают соответствие каждой правоспособной организации всем необходимым признакам юридического лица;

- за счет этого достигается надлежащий уровень понятности казахстанского законодательства иностранным инвесторам и участникам гражданских правоотношений, а также гармонизация казахстанского законодательства с правом развитых государств рыночного типа.

 

5

Допустить создание государством любых новых государственных организаций со статусом юридического лица, в том числе являющихся ЮЛПП, для ведения хозяйственной или иной общественно-полезной цели только в формах коммерческих или некоммерческих корпораций либо в качестве учреждений или фондов.

 

При этом установить, что ЮЛПП могут учреждаться только в тех случаях, которые указаны в п. 2 ст. 133 Закона о государственном имуществе, и для осуществления деятельности только в тех областях, которые перечислены в п. 2 ст. 134 Закона о государственном имуществе. Исключением является участие государства в иностранных юридических лицах в случаях, предусмотренных законом.

 

Отдельно установить, что в случаях, когда государственное участие в уставном капитале юридического лица приобретается по иным основаниям, кроме учреждения юридического лица, (например, в случае выморочного имущества), а содержание деятельности этого юридического лица не соответствует требованиям, установленным для ЮЛПП, такая приобретенная государственная доля подлежит отчуждению (приватизации) в течение 12 месяцев с момента ее приобретения государством.

 

ГК (например, в ст. 40);

 

Закон о государственном имуществе (ст.ст. 133, 134 и др.).

установление четких организационно-правовых форм, в которых могут создаваться ЮЛПП.

будет облегчен контроль со стороны государства за деятельностью ЮЛПП, а также будет создан правовой барьер, предотвращающий неоправданное расширение количества ЮЛПП и их создание в сферах, где они не должны присутствовать.

6

Исключить регулирование права хозяйственного ведения и права оперативного управления для государственных предприятий, но на данном этапе сохранить регулирование права оперативного управления для учреждений.

Гражданский кодекс (Общая часть) (п. 3 ст. 36, п. 2 ст. 40, полностью ст.ст. 196 - 201 Главы 9 и ст.ст. 202 - 208 Главы 10 Раздела 2);

 

Закон о государственном имуществе (в категориальном аппарате ст. 1, ст.ст. 122 - 158);

 

- исключение искусственно созданных и неэффективных правовых конструкций права хозяйственного ведения и оперативного управления, не имеющих необходимой теоретической обоснованности, а также экономической и правовой целесообразности для использования в существующих и условиях, в том числе с позиций перспективы их развития;

- создание правовых условий для использования видов вещных прав, имеющих общепризнанное значение в праве современных демократических государств рыночного типа.

 

- будет создана правовая основа для использования эффективных и целесообразных вещных прав на имущество ЮЛПП и иных юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;

- за счет этого достигается надлежащий уровень понятности казахстанского законодательства иностранным инвесторам и участникам гражданских правоотношений, а также гармонизация казахстанского законодательства с правом развитых государств рыночного типа.

7

Уточнить статус государства и административно-территориальных единиц в качестве участников гражданско-правовых отношений

«Республика Казахстан [административно-территориальная единица] приобретает и осуществляет имущественные и неимущественные права и обязанности, выступает в суде посредством действий государственных органов Республики Казахстан в рамках их компетенции, установленной законодательными актами Республики Казахстан, положениями или иными актами, определяющими статус этих органов»

П. 2 ст. 111, п. 2 ст. 112 ГК

- уточнить (исключив изначальную неточность действующей формулировки) правовое положение государства и административно-территориальных единиц в качестве самостоятельных участников гражданско-правовых отношений;

- унифицировать правовое регулирование правового положения государства с законодательными правилами, относящимися к положению юридических лиц и их участию в гражданском обороте.

 

будет создано дополнительное правовое условие для формирования эффективного института юридических лиц публичного права с учетом содержания законодательств развитых иностранных государств и тенденций его развития.

8

Уточнить правовой режим имущества общего пользования:

1) классифицировать на две группы, основываясь на (а) безусловности отнесения определенных объектов к государственному имуществу общего пользования (например,

растительный и животный мир, иные природные ресурсы, расположенные на территории Республики Казахстан, русла судоходных и сплавных рек озера, лагуны и иные водоемы естественного происхождения, национальные парки, заповедники, заказники, резерваты, а также определенные законом (или в соответствии с законом) художественные, исторические и археологические памятники, архивы, музейные экспонаты, художественные и научные коллекции представляющие научную и культурную ценность и иные подобные ценности местного, общенационального или общемирового значения, а также Национальный Фонд Республики Казахстан), и (б) возможности ограниченной передачи иных объектов во владение третьих лиц с целью повышения эффективности их эксплуатации и/или осуществления мероприятий по обеспечению их сохранности (например, порты, гавани, заливы, рейды и бухты, а также дамбы, молы, волнорезы и иные береговые сооружения, рвы, плотины, водохранилища, каналы, насыпи и котлованы, сооруженные в целях ирригации, мелиорации и в иных общественно полезных целях);

2) в отношении государственного имущества первой группы («объекты всеобщего блага») определить невозможность их передачи в частную собственность (за исключением передачи ЮЛПП создаваемым для цели их содержания и надлежащего использования), обращения на них взыскания, установления в отношении них обременений или ограничений, препятствующих их использованию каждым заинтересованным или нуждающимся в этом лицом;

3) в отношении объектов государственного имущества второй группы также предусмотреть особенности правового режима, направленные на обеспечение общегосударственного интереса, сохранения и содержания этих объектов во благо всех.  

ГК;

Земельный кодекс; Лесной кодекс;

Водный кодекс;

Кодекс о недрах;

Закон о государственном имуществе;

Закон о транспорте;

Закон о местном управлении;

Закон об охране и использовании объектов историко-культурного наследия;

некоторые другие законодательные акты.

- создать ясный критерий (по принципу «право и обязанность) осуществления государством правомочий собственника в отношении имущества, существующего или создаваемого как всеобщее благо, а также юридическое основание для установления рамок правомерной деятельности ЮЛПП;

- создать основы правового режима государственного имущества, которое может быть передано ЮЛПП для ведения им своей деятельности.

- будет создана более определенная и целесообразная правовая основа для использования и правовой защиты прав в отношении государственного имущества общего пользования, в том числе при осуществлении деятельности ЮЛПП;

- сближение (гармонизация) правового режима имущества общего пользования (имущества публичного интереса) с правовым режимом аналогичного имущества в законодательствах развитых стран.

9

Предусмотреть дополнение законодательства положениями, направленными на недопущение нецелесообразного или необоснованного создания ЮЛПП, осуществление финансового контроля со стороны государства, прекращения деятельности ЮЛПП в случаях отпадения целесообразности или обоснованности его деятельности, возможности для использования альтернативных форм ведения соответствующей деятельности, возникновения устойчивого конкурентного рынка в соответствующей сфере деятельности.

ГК;

Бюджетный кодекс;

Закон о государственном аудите;

Закон о государственном имуществе;

Закон об АО;

Закон о ТОО;

Закон о ФНБ;

Закон о местном управлении;

ряд других законодательных актов.

создание правовых условий для целесообразного и эффективного использования государственного имущества и средств государственного бюджета как при создании, так и при прекращении деятельности ЮЛПП.

будут созданы юридические основания для контроля за надлежащим использованием государственного имущества как при создании, так и при прекращении деятельности ЮЛПП.

10

Признать, что ЮЛПП являются организациями публичного интереса, и в связи с этим распространить в отношении ЮЛПП законодательные требования, относящиеся к ведению бухгалтерского учета, осуществлению финансовой отчетности, раскрытию информации о своей деятельности и связанных с ней корпоративных событиях, а также возложить на учредителей (участников, членов) ЮЛПП обязанность осуществлять определенные мероприятия в отношении ЮЛПП (например, принятие определенных корпоративных или управленческих решений, инициирование прекращения ЮЛПП, реорганизации и других мер) с целью не допустить неправомерное или неэффективное осуществление деятельности ЮЛПП. В целом, целесообразны дополнения законодательства, направленные на повышение ответственности учредителя (участника) ЮЛПП за обеспечение надлежащей деятельности ЮЛПП и надлежащее исполнение им принятых на себя обязательств.

ГК;

Закон о бухгалтерском учете и финансовой отчетности;

Закон об АО;

Закон о ТОО;

Закон о государственном имуществе;

Закон о ФНБ;

некоторые другие законодательные акты.

- обеспечить правовые условия для прозрачности и эффективности деятельности ЮЛПП, оперативной реакции учредителя ЮЛПП на любые обстоятельства, которые могут повлечь существенные последствия для ЮЛПП и реализуемого посредством его деятельности публичного интереса;

- создать механизм, направленный на обеспечение защиты публичного и частных интересов, связанных с деятельностью ЮЛПП.

будут созданы необходимые требования к прозрачности и публично возможной контролируемости деятельности ЮЛПП, а также создана возможность для своевременной реакции его учредителя на любые существенные события, связанные с деятельностью ЮЛПП.

11

Признание статуса ЮЛПП в отношении маслихатов и акиматов (включая соответствующих акимов), сформированных в качестве органов местного самоуправления местными общинами (местными сообществами).

Закон о местном управлении;

Закон об административно-территориальном устройстве Республики Казахстан;

иные нормативные правовые акты о местном самоуправлении.

признание органов местного самоуправления ЮЛПП.

это позволит наладить эффективное взаимодействие органов местного самоуправления как с представляемыми ими местными сообществами, так и с третьими лицами, включая государство, иные административно-территориальные единицы, различные категории частных лиц, включая иностранные.

12

Определение некоторых уже существующих организаций в качестве ЮЛПП (например, Государственная корпорация «Правительство для граждан», НПП, ЕНПФ, ЕРЦБ, ФНБ «Самрук-Казына» и другие организации, чья деятельность направлена на соблюдение и реализацию общегосударственных или иных публичных интересов).

Закон о ФНБ;

Закон о пенсионном обеспечении граждан в Республике Казахстан;

Закон о НПП;

Закон о рынке ценных бумаг;

некоторые другие законодательные акты.

определить организации, выполняющие функции публично-правового характера в качестве ЮЛПП.

это позволит в отношении таких организаций применять все требования, установленные к содержанию, формам и условиям осуществления деятельности ЮЛПП, а также позволит им осуществлять определенные функции публично-правового характера на основе специально созданных законодательных положений, применимых ко всем ЮЛПП.

13

Распространить применение бюджетного законодательства и законодательства о государственном аудите и финансовом контроле в отношении ЮЛПП (за счет прямых ссылок на применимость этих положений к ЮЛПП).

 

Кроме того, целесообразно также предусмотреть такие последствия рассмотрения финансово-экономического обоснования бюджетных инвестиций (содержащего сведения по целесообразности и обоснованности соответствующих бюджетных инвестиций, а также оценку результата от вложения бюджетных средств в уставный капитал юридических лиц), как установление особого мониторинга в отношении ЮЛПП, в отношении которого освоение бюджетной программы признано неэффективным, а при устойчивости таких показателей - требование о его ликвидации.

Ст.ст. 12. 20-1 - 29-3, 37, 41, 63, 68, 74, 75, 96, 98, 127, 154, 159 и другие Бюджетного кодекса;

п/п. 7) п. 1 ст. 3 Закона о государственном аудите.

установление эффективного механизма контроля использования государственного имущества, средств государственного бюджета при создании и в процессе деятельности ЮЛПП, мониторинга целесообразности и обоснованности их деятельности.

будут распространены в отношении ЮЛПП механизмы контроля, применимые в настоящее время к компаниям квазигосударственного сектора и к государственным учреждениям, предусмотренные в бюджетном законодательстве и во много соответствующие аналогичным положениям законодательства развитых государств о ЮЛПП, а также предусмотрены последствия признания в ходе бюджетного процесса и контроля за исполнением государственного бюджета нецелесообразности или необоснованности создания либо деятельности каждого отдельного ЮЛПП, применяемые в развитых юрисдикциях.

14

Регламентация следующих вопросов:

- срока применения законодательных положений о государственных предприятиях, праве оперативного управления казенных предприятий, праве хозяйственного ведения для действующих государственных предприятий;

- запрета на учреждение новых государственных предприятий в течение этого срока;

- требования о ликвидации государственных предприятий в течение этого срока с указанием способов прекращения государственных предприятий в этом случае (ликвидация, преобразование, иная реорганизация, приватизация, иное);

- регламентировать возможность и порядок преобразования (в течение этого же срока) государственных предприятий в коммерческие организации в формах АО и ТОО, а также в некоммерческие организации.

Предполагаемым к принятию Законом о внесении изменений и дополнений в законодательные акты Республики Казахстан по вопросам создания и регулирования деятельности юридических лиц публичного права.

регламентировать переходный период для прекращения действующих государственных предприятий и принятия обоснованных решений относительно перспектив осуществляемой ими деятельности и юридической судьбы закрепленного за ними государственного имущества.

это позволит на основе нового законодательства о ЮЛПП создавать новые ЮЛПП, регулировать деятельность действующих организаций, которые будут признаны ЮЛПП, а также предоставит достаточный срок для того, чтобы надлежащим образом прекратить действующие государственные предприятия и целесообразно решить юридическую судьбу закрепленного за ними государственного имущества.

 

В этой таблице также изложены преимущественно рекомендации о содержании дополнений или изменений, рекомендуемых для внесения в законодательные акты Республики Казахстан. Там, где мы посчитали возможным или необходимым, мы предлагаем конкретные формулировки правовых норм, выделенные курсивом. В то же время считаем, что до утверждения Концепции (вполне вероятно, после ее существенной доработки) выработка каких-то конкретных формулировок правовых норм является нецелесообразной. Также обращаем внимание, что внесение рекомендуемых поправок в законодательные акты не будет достаточным, и потребуется большая работа по приведению в соответствие с новыми законами также и целого пласта подзаконных актов, в том числе уставов некоторых публичных организаций, которые мы предлагаем признать ЮЛПП.

 

Из обеих таблиц исключена колонка, в которой предполагалось указывать отрицательные последствия при практическом применении рекомендуемых положений, поскольку мы не усматриваем каких-то серьезных последствий, которые можно было бы характеризовать в качестве таковых, ибо мы убеждены, что такое восприятие казахстанским законодательством можно будет квалифицировать как совершенствование национального права, его гармонизацию с правом развитых государств. И это не только позволит дальнейшее развитие казахстанского законодательства (в том числе самого института ЮЛПП) с учетом мирового опыта и глобальных тенденций, но также может послужить достаточной законодательной базой для осуществления полноценной и эффективной реформы публичного сектора в Республике Казахстан.

 

 

II. Инструкция о пошаговых процессах по внедрению в национальную правовую систему Республики Казахстана норм, относящихся к правовому положению юридических лиц публичного права

 

Предлагаемая ниже Инструкция о пошаговых процессах по внедрению в национальную правовую систему Республики Казахстана норм, относящихся к правовому положению юридических лиц публичного права, основана на вышеизложенных Рекомендациях.

 

Шаг 1. Обсуждение Концепции: обсуждение, доработка и утверждение Концепции. Полагаем, что заинтересованная организация (очевидно, НПП) может выступить инициатором всестороннего и широкого обсуждения Концепции с участием государственных органов, общественных объединений и иных организаций, компаний квазигосударственного сектора, компаний частного сектора и научных кругов, иных заинтересованных лиц. Тот вариант Концепции, который будет доработан под руководством НПП по результатам такого обсуждения, может быть вынесен на рассмотрение уполномоченных органов, а разработка на ее основе рекомендуемых законопроектов может быть включена в план законопроектных работ Правительства Республики Казахстан.

 

Шаг 2. Инвентаризация юридических лиц с участием государства: надлежащее принятие решения о проведении инвентаризация всех юридических лиц, учрежденных с участием государства в их капитале и/или имуществе Инвентаризация»). Поскольку Концепцией и Рекомендациями предлагается отказ от такой организационно-правовой формы юридических лиц, как государственное предприятие, и от таких видов имущественных прав, как право хозяйственного ведения и право оперативного управления государственных предприятий, необходимо ответственно проработать вопрос об условиях и порядке ликвидации государственных предприятий и определении юридической судьбы закрепленного за ними государственного имущества. Наиболее предпочтительной представляется организация этого процесса на уровне Правительства Республики Казахстан как государственного органа, уполномоченного на организацию управления государственной собственностью.

В Концепции выделяются основные мероприятия, которые считаем необходимым последовательно осуществить в рамках предлагаемой Инвентаризации, в числе которых - следующие:

- анализ всех государственных (в том числе казенных) предприятий на предмет правомерности (допустимости вовлечения государства в ведение соответствующей деятельности или ее ведение в соответствующей форме в соответствии с законом) или целесообразности (с точки зрения необходимости обеспечения общего блага или реализации публичного интереса, в том числе в отсутствие альтернативы, а также экономической целесообразности их дальнейшего существования в качестве организаций с государственным участием в качестве юридических лиц публичного права);

- утверждение следующих перечней юридических лиц, учрежденных с участием государства в их капитале и/или имуществе: (1) действующих юридических лиц с государственным участием, за которыми можно или нужно признать статус ЮЛПП, (2) ЮЛПП, которые целесообразно учредить с учетом положений нового законодательства о ЮЛПП; (3) участие государства в которых признается нецелесообразным, подлежащие ликвидации, (4) участие государства в которых признается нецелесообразным и подлежит прекращению посредством приватизации государственного пакета акций / долей участия / членства либо их преобразования в организации корпоративного типа с последующей приватизацией государственных пакетов.

 

Шаг 3. Принятие Закона: разработка проекта и принятие Закона о ЮЛПП (см. п. 2.1 Рекомендаций). Целесообразно осуществить этот шаг после включения Закона о ЮЛПП в план законопроектных работ Правительства Республики Казахстан, а также параллельно с проведением Инвентаризации.

 

Шаг 4. Внесение изменений и дополнений в другие законы: разработка проекта и принятие Закона о внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам внедрения понятия ЮЛПП (см. п. 2.2 Рекомендаций). Целесообразно осуществить после включения этого закона в план законопроектных работ Правительства Республики Казахстан, а также одновременно с подготовкой законопроекта о ЮЛПП (см. п. 2.1 Рекомендаций) и параллельно с проведением Инвентаризации.

 

Шаг 5. Ликвидация государственных предприятий: ликвидация государственных предприятий по результатам Инвентаризации. В частности, на основании утвержденных Правительством результатов Инвентаризации, в течение срока, установленного для этого законом (см. п. 14 Таблицы 2.2 Рекомендаций), необходимо будет провести следующие основные мероприятия:

- в отношении тех государственных предприятий, чье дальнейшее существование или чья дальнейшая деятельность признаны нецелесообразными, провести процедуру ликвидации (возможно, предварительно осуществив мероприятия по приватизации закрепленного за ними имущества, не допуская, однако, приватизации имущества общего пользования, которое относится или может быть отнесено к объектам всеобщего блага);

- в отношении тех государственных предприятий, чья деятельность признается необходимой в качестве ЮЛПП, принять решение о коммерческом или некоммерческом характере их деятельности, применить специально (применимые только для этих случаев) разработанные законодательные положения и на их основе осуществить мероприятия по преобразованию их в ЮЛПП в форме коммерческой (ТОО или АО) или некоммерческой корпорации (некоммерческого АО, учреждения на праве собственности или иной некоммерческой организации, допускающей единоличное членство) с передачей им государственного имущества в уставный капитал (коммерческой организации) или уставный фонд (некоммерческой организации), либо в порядке закрепления государственного имущества за государственным учреждением;

- реализация мероприятий по реорганизации либо внесению изменений юридических лиц с участием государства в их капитале / имуществе, ранее учрежденных по законодательству Республики Казахстан, в отношении которых определена целесообразность признания их ЮЛПП;

- реализация мероприятий по прекращению участия государства в капитале / имуществе ранее учрежденных по законодательству Республики Казахстан юридических лиц, в отношении которых определена целесообразность прекращения государственного участия в них путем приватизации государственных пакетов либо их преобразования в организации корпоративного типа с последующей приватизацией государственных пакетов.

 

Шаг 6. Лишение государственных органов статуса юридического лица: реализация мероприятий по прекращению статуса юридического лица в отношении государственных органов, наделенных компетенцией государственного администрирования с исключительно функциями публично-правового характера. Этот шаг выделяется самостоятельно, поскольку будет осуществляться уже на основании принятого Закона о ЮЛПП, в соответствии с которым, согласно Концепции, по общему правилу, за государственными органами не будет признаваться самостоятельная гражданская правоспособность юридического лица. В целом, осуществление этого шага целесообразно проводить в рамках реформы или совершенствования структуры и деятельности публичного сектора Республики Казахстан с учетом рекомендаций, например, ОЭСР.

После реализации вышеописанных шагов, в частности, после принятия Закона о ЮЛПП и сопутствующего ему Закона о внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам внедрения понятия ЮЛПП любые организации, соответствующие признакам ЮЛПП, могут учреждаться в качестве таковых уже на основе нового законодательства, принятие которого (еще раз повторим) позволит решать, по крайней мере, следующие насущные задачи развития казахстанского права:

1) модернизация национального права и сближение с правом развитых юрисдикций: восприятие института ЮЛПП казахстанским правом, во-первых, будет соответствовать глобальной тенденции правового развития и, во-вторых, позволит гармонизировать казахстанское законодательство с законодательством подавляющего большинства современных развитых государств; такая гармонизация национального законодательства позволит упрочить позиции Казахстана в авторитетных международных организациях, получить больше выгод при получении членства в таковых или нахождения в составе членов таких организаций; кроме того, формирование надлежащей правовой основы для создания и деятельности ЮЛПП позволит модернизировать казахстанское гражданское право, с опорой на важнейшие конституционные установления;

2) возможность решить задачи модернизации публичного сектора Республики Казахстан и государственного управления экономическими процессами с опорой, помимо прочего, на концепцию ЮЛПП: надлежащее регулирование статуса ЮЛПП в казахстанском праве может послужить одним из важнейших составных элементов основы для подобной реформы модернизации казахстанского публичного сектора;

3) использование организаций со статусом ЮЛПП может позволить эффективное решение таких важных вопросов, как децентрализация и сбалансированное развитие регионов, демонополизация государственного сектора экономики и приватизация, повышение деловой активности и привлекательности национальной экономики, более эффективное сохранение памятников природы и объектов материального культурного и исторического наследия: институт ЮЛПП предоставляет наиболее приемлемые правовые формы для решения вопросов государственного управления экономикой и государственным имуществом, а также обеспечить правовую основу для эффективной «передачи» государственных функций по оказанию государственных услуг в конкурентную среду.

 

9 ноября 2018, 10:29
Источник, интернет-ресурс: Карагусов Ф.С., Мукашева К.В., Сулейменов М.К. , Дуйсенова А.Е.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript