Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 57 (Под редакцией доктора юридических наук, профессора А.Г. Диденко, доктора юридических наук, профессора С.П. Мороз) (©Paragraph 2019 / 5.0.2.51)

КАСПИЙСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

 

ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

 

Статьи

Комментарии

Практика

 

Выпуск 57

 

(Под редакцией доктора юридических наук, профессора А.Г. Диденко,

доктора юридических наук, профессора С.П. Мороз)

 

Алматы, 2019

 

УДК 347

ББК 67.404

Д 45

 

Главный редактор - Доктор юридических наук, профессор А.Г. Диденко.

Редактор - Доктор юридических наук, профессор С.П. Мороз

 

ISBN 978-601-7067-98-4

 

Настоящее издание представляет собой сборник статей по различным проблемам гражданского права.

Предназначен для практических и научных работников, а также студентов, магистрантов и докторантов юридических вузов и факультетов.

 

© Каспийский университет, 2019

© Коллектив авторов, 2019

© Диденко А.Г., составление 2019

 

ОГЛАВЛЕНИЕ

 

СТАТЬИ

А. Диденко Об алгебре гражданского права

С. Мороз Реформирование гражданского законодательства Республики Казахстан с учетом имплементации положений английского права

Б. Гонгало Изменение обязательства: понятие, перемена лиц

Е. Богданова Проблема субсидиарной ответственности участников юридического лица

К. Ильясова Вопросы стабильности по Кодексу Республики Казахстан о недрах и недропользовании

Т. Каудыров Гражданско-правовые методы достижения прозрачности банковских займов

С. Акимбекова, Г. Нуртаева  Противоречие публичному порядку как основание отмены арбитражного решения

Н. Абдреева Новое в законодательстве о товарных знаках

Д. Абжанов Разумная осмотрительность банков и оспаривание договоров банковского кредитования

Е. Нестерова, Т. Киреева Практические аспекты участия граждан в обязательствах из договоров банковского займа, гарантии и залога

А. Калдыбаев, Ч. Темиров Смарт-контракты и их роль в предотвращении договорных споров

А. Смайыл Злоупотребление процессуальными правами

Ф. Тлегенова Механизм применения гражданского законодательства при осуществлении правосудия

Н. Новикова Интеллектуальные права как предмет договора франчайзинга

А. Жусупов Последствия выбора государством денежной эмиссионной политики

С. Дильмухамедов Историко-правовые аспекты развития концепции непоименованных договоров в гражданском праве Казахстана, Латвии и Германии

 

ПЕРСОНАЛИИ

A. Диденко Базарбаев Бахыт Базарбаевич

B. Белых О Владимире Иосифовиче Кофмане (95 лет со дня рождения)

 

СПИСОК АВТОРОВ

 

Абдреева Нургуль Батырбековна - кандидат юридических наук, юрист компании Бейкер и Макензи-Си-Ай-Эс, Лтд

Абжанов Даулет Кубенович - кандидат юридических наук. Главный юридический советник АО «Народный банк Казахстана»

Акимбекова Саида Аминовна - доктор юридических наук, академический профессор Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета

Белых Владимир Сергеевич - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского Института права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета (Россия)

Богданова Елена Евгеньевна - доктор юридических наук, профессор Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) (Россия)

Гонгало Бронислав Мичиславович - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Уральского государственного юридического Университета, директор Уральского филиала Исследовательского центра частного права (Россия)

Диденко Анатолий Григорьевич - доктор юридических наук, профессор Каспийского университета

Дильмухаметов Салават Лукманович - сеньор-лектор Каспийского университета

Жусупов Асылбек Таукелевич - кандидат юридических наук, арбитр Международного арбитража «Jus»

Ильясова Куляш Муратовна - доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета

Калдыбаев Аскар Куралбаевич - кандидат юридических наук, Исполнительный директор Арбитражного центра Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен»

Каудыров Толеш Ерденович - доктор юридических наук, профессор, Ректор Академии правосудия при Верховном Суде Республики Казахстан

Киреева Тогжан Таскалиевна - кандидат юридических наук, судья в отставке

Мороз Светлана Павловна - доктор юридических наук, профессор, декан Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета

Нестерова Елена Викторовна - кандидат юридических наук, ассоциированный профессор Каспийского университета

Новикова Наталья Александровна - кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического Университета (Россия)

Нуртаева Гульмира Львовна - кандидат юридических наук, ассоциированный профессор Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета

Смайыл Айжан Ержұманқызы - судья Специализированного Межрайонного Экономического Суда г. Алматы

Темиров Чингиз Саматович - магистр права, заместитель директора Региональной палаты предпринимателей Акмолинской области

Тлегенова Фатима Айдаровна - кандидат юридических наук, ассоциированный профессор Каспийского университета

 

СТАТЬИ

 

А. ДИДЕНКО

 

ОБ АЛГЕБРЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

 

I. Общие положения об алгебре гражданского права

 

Предметом моих публикаций последних лет были в основном понятия и категории гражданского права, а также научные концепции, основанные на требованиях вызовов времени и относимые мной к общей теории гражданского права, которую можно именовать алгеброй гражданского права (категории справедливости, добросовестности, разумности, оценочные понятия, понятие вещных прав, целевые ветви права и др.). Все они представлены в самостоятельных статьях, преимущественно опубликованных в выпусках сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Но, представляется, что существует нужда в обобщенном обзорном представлении взглядов по этим вопросам.

Непосредственной целью настоящей публикации является дать читателям сжатый подготовительный материал и пробудить интерес к более углубленному изучению курса гражданского права Казахстана. Хотелось бы дать сжатый очерк по поводу тех мыслей в отношении основных категорий гражданского права, а также ряда теоретических концепций, которые волнуют цивилистов - ученых и практиков республики. Цивилистические научные идеи в Казахстане заметно отличаются по содержанию и масштабу от других стран СНГ. В юридических высших учебных заведениях предстоит их изучать более детально, ибо в повседневной правовой действительности нужно внедрять национальные правовые предписания.

Несмотря на заметное понижение уровня юридического образования в Казахстане, снижение престижности поступления на юридическую специальность среди обладателей школьных наград, все же у многих молодых людей, поступивших в юридические вузы, сохраняется устремленность к познанию глубин права и его нравственных устоев. Поэтому имеется настоятельная необходимость в общем обзоре, позволяющем углубиться в необозримый лес фактов различных отраслей права и важнейшей среди них - частного (гражданского) права.

В такой небольшой работе, естественно, не мог быть затронут весь спектр гражданско-правовых категорий и передовых научных теорий, в частности, не освещаются категории права собственности, обязательства. Для более широкого рассмотрения обозначенных проблем требуются десятки статей высококвалифицированных юристов, мы только предлагаем первые шаги в этом направлении.

Настоящая публикация состоит из трех частей. Вторая и третья части представляют собой расширенные и видоизмененные редакции выступлений на научных конференциях.

В части первой рассмотрены общие положения о понимании алгебры частного права.

Во второй части внимание сосредоточено на центральном принципе частного права - справедливости.

Предметом третьей части является прикладная категория алгебры гражданского права - понятия добросовестности и добросовестного ведения переговоров.

Алгебра права начинается там, где мы выходим из правовой повседневности, из пространства обыденной прагматики. В алгебре права на первый план выходят ответы на вопрос об истинности того или иного теоретического построения, в то время как в прикладной теории главенствующее значение имеет ответ на вопрос о практических последствиях предлагаемого решения.

В алгебре права эмпирическим материалом служат понятия и категории, а не юридические факты как в прикладной теории.

Особенность алгебры гражданского права заключается в том, что в ней необходимо делать упор на вопросы истинности того или иного утверждения, а не на практическое значение этого утверждения, которое, впрочем, не следует абсолютно исключать, но не выдвигать в исследовании на передовые позиции, а рассматривать как вспомогательный ресурс.

Иногда вместо вопроса об истинности или ложности утверждения о том, так это или нет, ставится вопрос, какое это имеет значение. К. Маркс едко прошелся по поводу подобного подхода применительно к политэкономическим исследованиям, бескорыстный научный подход к которым со стороны таких ученых, как А. Смит, Д. Рикардо и др., сменился, как он выразился, «предвзятой, угодливой апологетикой», когда вопрос заключается уже не в том, правильна или неправильна та или другая теорема, а в том, «полезна она для капитала или вредна, удобна или неудобна, согласуется с полицейскими соображениями или нет»1. Сам К. Маркс в «Капитале», развенчивая ложные теории, особенно в отношении понимания природы прибавочной стоимости, нередко ни слова не говорит о возможных практических следствиях из ложной теории, ограничиваясь доказательством ее ошибочности.

В силу ярко выраженного прикладного характера большинства теоретических правовых вопросов желательно предлагать ответы о практическом значении сделанных теоретических выводов. Но не следует забывать, что юриспруденция такая же область научных знаний, как и другие, где требуется находить объективную истину и отвечать на простой вопрос: «так это или не так?», и лишь затем на вопрос: «какой практический смысл во всем этом?». В алгебре гражданского права интересует, главным образом, первый из вопросов.

Категориальный аппарат советского гражданского права остался в значительной мере в прошлом. Терминологически схожее звучание многих стандартных терминов приобрело новую наполненность (обязательство, договор, вина и др.), появились новые для рыночного постсоветского права категории (вещное право, сервитут, эмфитевзис и др.), от иных категорий следует вовсе отказаться (комплексные отрасли и институты права, право оперативного управления и др.).

____________________

1 Маркс К. Капитал. - М.: Изд-во Политической литературы, 1967. - Т. 1. - С. 17.

 

Разумеется, удельный вес общетеоретических исследований значительно меньше, чем прикладных, что объясняется объективными и, в не меньшей степени субъективными, причинами, а именно, кадровым голодом для подобного творчества.

Прикладные разработки могут отличаться достойным качеством, равно как и общетеоретические исследования могут быть слабыми, но этот факт не меняет различия в предназначении этих двух видов теории.

Алгебра права является производной от вызовов времени. Вызовы времени предполагают необходимость обращения к алгебре права.

Подлинно научная задача находится на грани познанного и непознанного, знания и незнания, она как бы подводит итог полученному знанию, и намечает прорыв в еще неизведанную область. Но если под «требованием времени» подразумеваются достаточно очевидные задачи, требующие незамедлительного решения, то понятие «вызовы времени» имеет качественно иное содержание, чем просто «требование времени». Вызов времени предполагает прорыв в будущее. Любой вопрос, если он не носит явно схоластического характера, имеет неисчерпаемую глубину для научного анализа. Однако задачи, определяемые вызовами времени, расположены на самых передовых рубежах теории, и отражают глобальные общественные потребности. Проблемы этого рода требуют вовлечения в исследование более широкого круга обобщающих категорий, понятий из смежных научных дисциплин, использования общеправовых и философских категорий в большем объеме, чем в гражданско-правовых исследованиях, задаваемых текущими требованиями, где преобладает удельный вес прикладного инструментария. Конечно, граница между вызовами и требованиями времени носит зыбкий характер. То, что было в свое время вызовом времени, превращается в текущую научную задачу.

Понятие «вызовы времени» широко используется в научных публикациях, в названиях различных конференций. Однако содержательная часть этих публикаций и конференций обычно сводится к прикладным, хотя и порой очень важным практическим моментам, но не к подлинным вызовам времени. Комментирование различных практических ситуаций, истолкование нормативных постановлений Верховного Суда представляют собой реакцию на требования времени, в то время как вызовы времени направлены не на то, как исправить искажения законодательства, заполнить его пробелы, а на определение стратегических путей развития законодательства.

Основой для решения стратегических задач, стоящих перед теорией и практикой, является понимание права.

Сегодня нельзя сводить право к совокупности правовых норм. В условиях рыночных процессов изменилось значение нормативной составляющей права: расширилось применение аналогии права и закона, усилилось влияние сложившейся судебной практики на принятие судебных решений, серьезные масштабы приобрело использование правоприменителями оценочных понятий. Все эти факты выходят за пределы нормативной структуры права, но являются частью права, хотя доминанта правовых норм в их традиционном понимании в структуре права сохраняется. Как это не может показаться удивительным, но элементы ненормативистского подхода к методологии исследования юридических фактов и ранее (в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1962 г., в ГК Казахской ССР 1964 г.) были заложены в самом тексте закона: «Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности». Иначе говоря, закон признавал, что права и обязанности могут возникать по обстоятельствам, лежащим вне нормативного текста. Внимание данная мысль не привлекала потому, что не получили глубокого осмысления оценочные понятия, существовало негативное отношение к практике как источнику права. Таким образом, находясь в рамках чисто нормативистского понимания права, важные перечисленные понятия остаются за пределами анализа.

Основные категории гражданского права сложились столетия назад - договор, обязательство, сделки, вина, добросовестность, убытки и др. Разумеется, менялась их наполненность, производные понятия, что особенно проявилось в советском праве с его ориентацией на непризнание ничего частного. Во время существования советского права возникли и действовали новые специфические категории: право хозяйственного ведения и оперативного управления, хозяйственный договор.

В настоящее время много говорится о четвертой промышленной революции, о ее вызовах. Известно, что экономика воздействует на право лишь в конечном итоге. Иначе говоря, между экономикой и правом существует не прямая функциональная зависимость, а сложная корреляция, и для установления связей между ними требуется сложный многофакторный анализ. И нельзя выводить из ее установок напрямую рекомендации ни для права вообще, ни для гражданского права.

Промышленные революции приводили к значительным преобразованиям частно-правового законодательства, но трудно утверждать, что они внесли существенно новое в природу правовых основ отношений товаровладельцев. Ни первая промышленная революция с ее внедрением правовой тяги, созданием новых транспортных средств и появлением развитых капиталистических отношений, ни вторая с ее созданием массового автоматизированного производства товаров, развитием химической промышленности и выпусков в массовое производство личных автомобилей, ни третья с ее созданием высокопроизводительных вычислительных систем, выпуском ПК и созданием глобальной сети Интернет, ни четвертая, пока не дошедшая до Казахстана, с ее повсеместным внедрением таких технологий как робототехника, 3D-печать, интернет вещей, искусственный интеллект на основе нейро-сетей, глобальный анализ Больших Данных (Global Big Data) и персональная медицина приводили к изменению законодательства, но к заметному пересмотру классических цивилистических категорий не привели.

Нужно заметить, что четвертая промышленная революция не затрагивает в равной степени различные страны. Хотя ее неизбежным последствием является расширение правового инструментария, последний распределен неравномерно между публичным и частным правом, между различными отраслями права. Теория права пока не предлагает ответов, порождены ли ею новые категории или дана ли новая наполненность прежним.

Категориальный правовой аппарат привязан к определенной системе понятий, поэтому нельзя использовать ту или иную категорию в чуждой системе, например, понятия частного права в публичном, что нередко происходит на практике и приводит к непредсказуемым последствиям. Так, понятия «договор», «залог», «сделка», используются не только в гражданском законодательстве, но и в налоговом, таможенном, уголовном и в целевых ветвях права. Но сходство слов не должно приводить к отождествлению понятий. Ниже будет сказано об ошибочности применения цивилистического значения договора в налоговом праве. В литературе показана вредоносность вовлечения в уголовное законодательство понятия сделки, заимствованного из гражданского права1.

_________________________

1 Сулейменов М. Верховенство права: идея и реальность // https://www.zakon.kz/4923889-verhovenstvo-prava-ideya-i-realnost.html.

 

 

II. Отдельные феномены из алгебры гражданского права

 

Рассмотрим в качестве иллюстративного материала отдельные гражданско-правовые категории, свидетельствующие об их высоком научном уровне и значении.

Оценочные понятия.

Категории гражданского права тесно связаны с оценочными характеристиками. Многие из оценочных понятий привязаны к категориальному аппарату, и помогают раскрыть его содержание, например, существенное нарушение договора, злоупотребление собственником своим доминирующим положением, возникновение права собственности при существенном превышении стоимости материалов при переработке вещи и рядом других.

Оценочным является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового.

Понятия этого рода известны всем правовым системам. Время и национальные особенности налагали на некоторые из таких понятий свой отпечаток, но в целом они были и остаются неотъемлемой частью правовой структуры.

В субъективном усмотрении лица, применяющего оценочные понятия, должно присутствовать нечто всеобщее, выше которого непозволительно возвышаться собственной индивидуальности лица. Чисто случайное понимание по типу: нравится - не нравится, часто обманчивое и ошибочное, подменяет необходимое начало, содержащееся в большинстве оценочных понятий. Это всеобщее, являющееся квинтэссенцией правовой определенности, содержится в понимании действующего права, в содержании разумности, добросовестности, очевидности, существенности и пр., сформированном столетиями применения, истолкования, уяснения, оно зиждется на авторитете бесконечного повторения сходных убеждений индивидов, авторитете государства.

Правовая наука сталкивается здесь с особым соотношением категорий субъективного и объективного в праве.

Оценочное понятие без субъективного усмотрения есть лишенная реальности абстракция; реальность обретается только посредством субъективной воли. Но, с другой стороны, субъективная воля, признавая что-либо значимым, не должна останавливаться на том, что данное лицо полагает значимым. Значимое состоит в проникновении в идеи действующего права, иначе говоря, оно заключается в знании и понимании права и его духа. Субъективность должна возвыситься до точки зрения современной правовой цивилизации, во всяком случае, до того уровня цивилизации, который воплощен в правовой системе данного государства. Поэтому у субъективного усмотрения того же судьи или сторон договора имеются объективные, достаточно установимые границы, а не определяемые только его субъективными знаниями, мнением и личным опытом.

Действительная глубина и объективность оценочных понятий при опоре на индивидуальные оценки, вкус, знания остаются непостижимыми, ибо для этого требуется полнота и адекватность усвоения разумом ценности права. Считать, что для разграничения добросовестного и недобросовестного, явного и не явного и т.п. отсутствуют критерии, означало бы, что остается руководствоваться лишь субъективным вкусом, которому нельзя предписывать правила и о котором нельзя спорить.

Законодатель имеет определенную свободу выбора метода регулирования той или иной группы общественных отношений (он может признать какие-то действия преступлением или нет, облечь передачу государственного имущества в форму договора поставки или купли-продажи, административного распоряжения и т.д.), но после осуществленного выбора соответствующие правовые нормы попадут уже независимо от его воли в определенную отрасль права, в определенный правовой институт, и должны будут подчиняться внутренним законам этой отрасли и института. Стороны договора имеют свободу выбора вида заключаемого договора. Но, свободно избрав вид договора, сторона должна знать, что она подчиняет себя, во-первых, содержащимся в законодательном регулировании данного договора оценочным понятиям, во-вторых, той мере объективности оценочных понятий, которая сложилась в праве.

Нельзя обойти вниманием тот факт, что оценочные понятия создают правомерное основание для судейского усмотрения, а расширение сферы их применения раздвигает границы такого усмотрения. Разумеется, усмотрение судьи это не то же самое, что произвол судьи.

Названное обстоятельство вызывает двойственное отношение к оценочным понятиям.

С одной стороны, они могут способствовать коррупции, ибо под формальным законным прикрытии дают суду возможность выносить нужное решение. При бесчестности и неграмотности судей они содействуют подрыву веры в справедливость у участников гражданского оборота.

В качестве крайнего негативного проявления оценочные понятия в различных формах революционного правосознания (учет классовых интересов, целесообразность, т.н. социалистическая законность) могут выступать вообще как своеобразное отрицание права.

С другой стороны, оценочные понятия способны выполнять целый ряд позитивных функций: они могут улучшать судебную практику, ибо индивидуальная природа оценочного понятия предполагает необходимость в обобщении практики, достижения единообразия в однотипных случаях; могут содействовать утверждению принципов справедливости, поскольку позволяют при решении спора учитывать тонкости этического порядка и пр.; они способствуют вхождению в мировую правовую систему, в которой много таких понятий и имеется устоявшаяся практика; помогают заполнять пробелы в законодательстве. В повседневной практике нетрудно найти множество примеров, когда суд должен руководствоваться общими нормами, такими, к примеру, как сочетание интересов собственника с интересами других лиц.

Оценочные понятия должны использоваться для определения границ осуществления права, заполнения пробелов в праве и пр., но не для противопоставления действующему праву или его объяснения.

Эти обстоятельства, наряду с такими факторами, как большой рост количества правовых норм с оценочными понятиями и охват ими практически всех институтов гражданского права, превращением значительного количества международных актов частно-правового характера с оценочными понятиями в элемент национального законодательства и отличие их от приемов гражданско-правового регулирования, обыкновенно называемых цивилистической доктриной, позволяет утверждать, что оценочный метод является если и не самостоятельным методом, то новым существенным элементом метода гражданско-правового регулирования.

Таким образом, оценочные понятия должны сохраняться, и диапазон их применения может быть расширен, в них более ярко, выпукло раскрывается глубинная сущность, дух права, чем в формально-определенных нормах. Однако у них есть границы. Так, нельзя относить на усмотрение суда и правоприменителей то, что должно быть решено императивными нормами. Примером может служить ст. 8 ГК, относящая на усмотрение суда вопрос об отказе в защите субъективного права.

Целевые ветви права.

Праву вообще и гражданскому праву, в частности, свойственны разнообразные комбинации его составных частей, в нем постоянно возникают какие-то новые блоки, не вписывающиеся в традиционное деление на отрасли и институты. Это приводит к возникновению теорий вторичных структур, комплексных отраслей права и комплексных институтов. Комплексные явления в праве и законодательстве - вещь очевидная, не требующая доказательств своего существования. Вопрос в том, представляет ли та или иная комплексность некоторое органическое единство, и если оно имеется, то какова его природа, или же такая комплексность есть искусственное смешение разнородных явлений.

О теории комплексных отраслей права.

В научном обиходе широко используется понятие комплексных отраслей права. Сторонники существования таких отраслей относят к комплексным отраслям самые разнообразные наборы правовых норм: предпринимательское, инвестиционное, жилищное, недропользовательское и другие.

Объединение правовых норм в комплексные отрасли права в социалистический период отражало объективную потребность планового хозяйства в систематизации определенных групп законодательства, но в пределах централизма, в увязке с назначением общей отраслевой правовой системой, отсюда и принятое название «комплексная отрасль права».

Теория так называемых комплексных отраслей права и комплексных институтов основывалась на признании единства разнородных институтов и норм, природа которых в действительности не позволяет образовать для них общие правила и принципы, поэтому комплексные правовые образования не могут приобретать форму комплексных отраслей и институтов права.

В современных условиях из-под научного обоснования существования комплексных отраслей права, соответствующего социалистическим реалиям, выбивается основа - исчезает централизованная природа управления экономикой.

В чисто теоретическом плане отношение ученых к теории комплексных отраслей нельзя назвать однозначным. Так, один из крупнейших цивилистов советского и постсоветского периодов проф. М.И. Брагинский неоднократно обращался к проблемам системы права и законодательства. Его концептуальная позиция состоит в признании единства гражданского права, охватывающего право «предпринимательское» («коммерческое», «торговое», «хозяйственное»), в утверждении бесперспективности идеи создания торгового (предпринимательского) кодекса. Обладая огромной эрудицией, он в своих публикациях давал широкую картину возникновения и развития разнообразных научных взглядов. Однако, примечательно, что при специальном рассмотрении соотношения гражданского права с такими структурными правовыми подразделениями как земельное, трудовое, семейное, жилищное, транспортное право, он нигде не именует их комплексными отраслями1.

Дело в том, что теория комплексных отраслей и институтов, тая в себе возможность признания коренной общности их внутренних звеньев, при определенном стечении обстоятельств может служить (и послужила) основой для ошибочных законодательных решений, в том числе допустимости кодификации таких отраслей в форме кодексов. Появление ряда кодексов: Лесного, Водного, Экологического и др., без наличия в них подлинной Общей части, без существования соответствующих отраслей права можно объяснить допущенными законодательными ошибками, в том числе, присвоением наименования кодекса законодательному акту, который таковым по существу не является, а также следовании определенным историческим традициям, когда тот или иной законодательный акт ранее уже назывался кодексом. Однако, учитывая сравнительную узость регулируемых ими отношений, а также то, что несовершенство их общих положений нивелируется другим законодательством, негативные последствия кодификации менее заметны.

_____________________

1 Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе «право публичное - право частное»: Избранное. - М., 2008. - С. 800-830.

 

Советская действительность, в свое время исторически совершенно новая, направила творческую мысль правоведов (применительно к предмету нашего рассмотрения) на нахождение первичных классификационных признаков для градации правовых комплексов: предмет и метод правового регулирования, равноправие или подчиненность субъектов, имущественный или неимущественный характер отношений, наличие или отсутствие Общей части в правовом подразделении и т.д. Все это исследовалось на базе внерыночных отношений.

С переходом к рыночным методам ведения хозяйства произошло отчуждение комплексных правовых образований от отрасли гражданского права. Если в социалистический период гражданское право и правовые комплексы находились в тесной связке - скоординированной подчиненности плану, и эта связка предполагала обеспечивающее ее теоретическое сопровождение в форме утверждения единства разнородных институтов и норм, то в рыночных условиях необходимость однородности исчезает. И если даже в силу традиции, привычности терминологии используется понятие комплексных отраслей, то в него должно вкладываться принципиально иное содержание, а не ошибочная шлифовка исторически устаревшей концепции.

На смену теории комплексных правовых отраслей должна прийти новая теория, которую можно обозначить наименованием целевых ветвей права.

Понятие целевой ветви права.

Целевая ветвь права является объединением одинаковых по целевому предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права.

Цель как философская категория выступает отражением объективных потребностей, она как закон определяет способ и характер действия людей. Цель в правовом регулировании не столь зримый и наглядный ориентир как светящаяся вышка для мореплавателя или маяки из стихотворения Бодлера для художника, путь к ней обозначен целым рядом оценочных понятий, сочетающих в себе субъективное усмотрение законодателя с объективными составляющими в виде таких категорий, как общественная потребность, социальная справедливость, политическая целесообразность и др. Поэтому выбор законодателем цели выделения той или иной ветви права существенно предопределен и ограничен, поскольку целеполагание не есть только дело его свободы и воли.

Целевая ветвь права так же, как и отрасль права объективна, но объективность отрасли обусловлена объективностью и однородностью регулируемых общественных отношений, а объективность целевой ветви права предопределяется объективной потребностью решения возникших общественных потребностей, задач. Названные два вида объективности различны. Наличие определенных общественных отношений и их характер от сознания людей не зависит. Но от сознания людей также не зависит существование объективной необходимости сознательно решать потребности общества.

Некоторую близость к предлагаемой идее о целевых ветвях права представляет мысль О.А. Красавчикова, который предлагал заменить понятие «комплексные отрасли законодательства и права» понятием «функциональные нормативные массивы», отдельным частям которых присущи различные методы правовой регламентации. Основной причиной такой недосказанности и незавершенности были объективные обстоятельства. Не могла социалистическая система допустить плюрализма целей правового регулирования, не могла советская правовая наука развивать не только идеи рыночных целей законодательства, но и любых иных целевых направлений, подрывающих или даже намекающих на подрыв основ централизма в народном хозяйстве.

Целевая ветвь права является объединением одинаковых по предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права. Единая нацеленность разноотраслевых норм и институтов позволяет создать общие правила и принципы целевой ветви права, которые отражают не их общую природу, а общую направленность.

Целевое предназначение различных по своей природе норм и институтов является объективной категорией, определяемой на основе оценочных понятий общественной потребности, политической целесообразности и др., содержание которых также объективно обусловлено.

Правовые нормы и институты внутри целевой ветви права продолжают сохранять свою прежнюю отраслевую принадлежность. Возникающие внутри целевой ветви права новые правовые нормы в зависимости от их природы также принадлежат определенной отрасли права. Одной и той же нормы не может существовать в различных правовых отраслях и институтах, ибо даже при одинаково сформулированной диспозиции у них будут абсолютно разные гипотезы, равно как и санкции.

Нынешние гибкие возможности свободного рынка позволяют объединять самые различные группы норм, и требуют смотреть на природу этих объединений совсем по-иному, чем это делалось в прошлом для комплексных институтов и отраслей.

Принципиальная ошибка теории комплексных отраслей состоит в признании институтов и норм, заимствованных из основных отраслей, которые якобы становятся их собственными институтами и нормами.

Ульге.

Ульге - это образец судебного акта, который может служить ориентиром для аналогичных судебных решений.

Идея ульге носит совершенно новый и, следовательно, дискуссионный характер. Ее по праву можно отнести к алгебре гражданского права. Практическая апробация этой идеи выявила неизбежные сложности. К сожалению, ее смысл был в определенной степени опошлен суждениями о том, что в сборниках Ульге1 представлены не образцы судебных актов, а обычные решения, которые можно подобрать в электронной базе данных без специальной публикации. К серьезным рассуждениям по этому поводу, как это часто бывает, присоединились своеобразные Санчо Пансы, которые лишь запутывают вопрос. Сотрудниками Каспийского университета и областными судами в сборники ульге отбирались из сотен актов наиболее интересные решения. Не всегда это получалось удачно и достаточно представительно. Однако какой-то ориентир, во всяком случае, в масштабах той или иной казахстанской области по представленной категории споров, присутствовал. Такие подборки могут со временем представлять исторический интерес, а в настоящее время они используются в педагогике, в какой-то степени в практике. Магистранты, обучающиеся в Германии, говорят, что немецкие профессора в процессе преподавания используют ссылки на судебные решения из сборников Ульге. Нужны комментаторы и комментирование.

_____________________

1 Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуски 51-54, 56.

 

Для воплощения в жизнь идей ульге нужны организационные усилия, в первую очередь со стороны Верховного Суда, без чего эта идея канет в небытие. Судьба многих плодотворных научных идей в общественных науках зависит от личностей. Если в области технических наук у требуемого жизнью решения рано или поздно автор появится, то та или иная мысль в гуманитарной сфере без личностной поддержки в жизнь не воплотится.

В Верховном Суде РК может быть создан специальный отдел по работе с ульге. Важнейшим направлением этой работы должна стать научная обработка их содержания, а не только подбор и обновление судебных актов, рекомендуемых в качестве ульге. Было бы желательно помещать в сборники ульге судебные решения не в полном изложении, а в обработанном виде, когда правоприменитель освобождается от знакомства с ненужными деталями, а вникает в суть правового анализа ситуации. В русской лексике может прижиться словосочетание «кукыктык мани» (по-казахски «құқықтық мәні»), означающее «правовой смысл».

Ульге, конечно, не может гарантировать единообразия судебной практики, но, безусловно, повысит предсказуемость выносимых судебных решений.

Ульге отличается от судебной практики и прецедента как источников права.

Статья 6 ГК РК предусматривает, что при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике. Ульге развивает и конкретизирует данное положение закона. Норма статьи 6 ГК РК имеет в виду сложившуюся линию судебной практики, указания, содержащиеся в нормативных постановлениях Верховного Суда, а ульге отражает не только сложившуюся практику, но и намечает ориентиры для выработки определенного направления будущей практики.

В отличие от прецедента для ульге не имеет значения уровень суда, вынесшего решение, главное, чтобы Верховный Суд внес данное решение в сборник ульге. Помимо этого, в отличие от прецедента ульге не будет иметь обязывающего значения, во всяком случае, на начальных стадиях его применения.

Преимущество ульге состоит в том, что в нем будут сливаться авторитет власти в виде требования считаться с позицией, выраженной в ульге, при рассмотрении подобных споров, и власть авторитета в виде своеобразного доктринального творчества судьи, на логику которого будут опираться другие судьи.

Договор.

Договор - категория, которая известна праву в течение тысячелетий. В ней находят отражение закономерности, отражающие существенные черты данного типа общества по поводу правил взаимоотношений субъектов данного общества. Менялось содержание этой категории, ее служебная роль, но сохранялось ядро - соглашение независимых друг от друга лиц.

Какое место занимает эта категория среди иных категорий, в чем состоит ее принципиально новое воздействие в комплексе с другими правовыми средствами на базисные отношения?

Прежде всего, договор - такое же цельное явление, как и право, и также как в борьбе за право не имеет значения размер материального притязания, так и ценность договора не измеряется ни его предметом, ни положением и силой его сторон. Социальная ценность соглашения аксакала с почтой о доставке пенсии абсолютно равна ценности нефтяного контракта.

Что касается общего значения договора в процессе ломки социалистических основ хозяйствования, то оно изменилось решительным образом. Одна законодательная фраза, закрепившая принцип свободы договора, подрубила корень экономической планово-административной системы социалистического строя и ознаменовала переход к иному обществу. Такой роли договор в истории никогда не выполнял. Договор был только регулятором, но не преобразователем экономических отношений. Уже один только тот факт, что преобразование общественных устоев было осуществлено при определяющей роли права (принятие актов о приватизации государственной собственности, о закреплении принципов свободы договоров и равенства всех видов собственности и т.п.) говорит об особом, совсем не похожем на традиционное понимание надстройки, значении правовых институтов, в том числе договоров.

Новизна категории договора в современный период проистекает из того, что общий принцип производности договора от частной собственности приобрел новый характер. Это не максимально полная автономия сторон, свойственная капиталистическим отношениям. Это и не максимально возможная подчиненность воли контрагентов плану, характерная для социалистических отношений. При наличии и даже количественном доминировании частной собственности, предполагающей автономию воли собственников, сохраняется решающая юридическая зависимость собственников от государства. Договор - один из узловых элементов правового государства в экономике. Он - инструмент демократизации экономики, а через нее и общества, ибо по своей природе он предполагает независимость, самостоятельность сторон, признание ценности собственного «я» в имущественной сфере. Важнейшее (но не единственное) глубинное требование экономики - функционировать по договору. Общество, вообще-то, может прожить с минимальным значением договора, но тогда правила обмена заменяются на другие: приказные, традиционные, религиозные, нравственные и т.д. Цивилизованный же рынок не может прожить без правового договора.

Одной из проблем теории права является определение того предельного уровня обобщенности, на котором находится то или иное научное понятие или категория. Понятие может относиться лишь к определенному правовому институту (например, понятия конкретных договоров), либо к отдельной отрасли права (преступление, деликт, налог и т.д.), либо представлять общеправовое явление (правонарушение, норма права, ответственность и т.д.).

Договор не поднимается на уровень категории общей теории права, и замыкается на понятийном аппарате отдельных отраслей права. У разноотраслевых договоров общим является то, что в их основе лежит соглашение и то, что они представляют собой правоотношения. Но у всех них разные способы обеспечения, порядок заключения, права и обязанности, ответственность.

Большая путаница возникает, когда отождествляется договор как документ и правоотношение, и делается вывод, что все, что содержится в договоре как документе, является гражданскими правами и обязанностями.

 

 

III. О справедливости в частном праве

 

К какому разряду я отношу рассматриваемый вопрос, который весьма далек от повседневной практики? Это - алгебра гражданского права.

Нет общества, где бы ни говорили о справедливости, и где не было бы попыток дать ей определение, которые, по преимуществу сводятся к афористическим высказываниям.

Распространен взгляд, что справедливость означает действовать по праву, но действовать по праву в авторитарном и недемократическом обществе не означает утверждение справедливости.

Для меня исходной позицией является постулат о неопределяемости этой категории как в целом, так и применительно к понятию права вообще. Данная категория лишь является в отдельных формах публичного и частного права, а также в более конкретных ситуациях, где она определима. За этими пределами она «вещь в себе».

Мудрец И. Кант, а его очень почитал С.С. Алексеев, говорил, что ничто так не поражает, как звездное небо над нами, и нравственный закон внутри нас. Это не афоризм, а глубокая философская идея. Нравственный закон внутри нас - означает также требование справедливости. Это вещи в себе, которые не имеют причины, как и понятия Бога, бесконечности времени и пространства. Кант говорит о явлении нравственного закона в праве в целом. День сегодняшний требует новых подходов. Кант не говорил о праве частном и публичном, их взаимопроникновении. Сегодня перед гражданско-правовой теорией стоят требующие радикальных решений задачи: утвердить новое понимание справедливости в условиях равенства государственной и частной собственности, четко очертить границы гражданско-правового регулирования, найти оптимум соотношения частного и публичного. Из сказанного вытекает требование постановки и решения теоретических задач.

У понятия справедливости нет такого творца как Леонардо да Винчи. У нее более высокий созидатель - общество. На долю Хаммурапи (XVI век до н.э.), Солона (VI век до н.э.), Юстиниана (VI век), Наполеона (XIX век) выпала историческая миссия организовать и более или менее адекватно сгруппировать в законодательстве общественные запросы, в том числе о справедливости, но не сотворить законодательство. Это понятие создается и цементируется национальным духом, идеалами, верой, традициями. Поэтому дать ему общее определение бессмысленно и невозможно. Ф. Энгельс говорил, что представление о вечной справедливости изменяется не только в зависимости от времени и места: оно неодинаково даже у разных лиц, и принадлежит к числу тех вещей, под которыми «каждый разумеет нечто другое». К. Маркс не писал специальных работ о справедливости, но нередко скептически отзывался об этой ценности.

Из современных авторов я бы сослался на митрополита Антония Сурожского. Я несколько раз был в Лондонской православной церкви, где он служил, и приобретал книги его и о нем. В своих лекциях о красоте и уродстве он в созвучии с Достоевским говорит о красоте как о неопределяемом, что в полной мере относится и к справедливости.

Справедливость является рабочим инструментом при принятии норм права, при их истолковании, при применении. Я не буду говорить о справедливости при принятии норм права. Это область публичного права1. Остановлюсь только на осуществлении принадлежащего лицу субъективного права, для которого закон (ст. 8 ГК РК) устанавливает требование справедливости. Субъекту предписывается действовать при реализации своего права не только по закону, но и по справедливости.

Интересно заметить, что ст. 10 ГК России в числе требований по осуществлению права не называет справедливость, а только добросовестность и разумность. Возникает вопрос, на который нет ясного ответа, каковы последствия нарушения справедливости при отсутствии упреков лица в добросовестности? Такие ситуации возможны, и есть практика, когда суд, руководствуясь принципом справедливости, при отсутствии каких бы то ни было упреков к поведению правообладателя, уменьшает его притязания по сравнению, к примеру, с предусмотренными договорами бонусами, вознаграждениями в силу их чрезмерности.

Основной недостаток нормы о требованиях справедливости, добросовестности и разумности при осуществлении права состоит в следующем. И поскольку я в своих рассуждениях стою на сугубо формальной позиции, то готов, чтобы ко мне были применены, не используемые сегодня, а когда-то популярные термины талмудиста и начетчика.

Дело в том, что ни ГК 1922 г., ни ГК 1964 г., Модельный ГК, ни Модельные правила (Модельные правила Европейского частного права («Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference (DCFR)») не знают такого широкого основания аннулирования права (а отказ в защите есть аннулирование, или еще точнее - обесценивание права). Это не мера ответственности. Модельный ГК говорит об отказе в защите при шикане, злоупотреблении правом, ограничении конкуренции. Прежние ГК говорили об охране прав законом, кроме случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением права. Поэтому, на мой взгляд, законодатель принял реакционное решение, установив одно последствие нарушения всех этих требований - возможность отказа в защите права.

_____________________

1 В публичном праве действует свое понимание справедливости и свой инструментарий для оценки справедливости принимаемых норм. Например, в публикации Д. Абжанова ясно и убедительно на одном из примеров показана несправедливость использования строго фиксированных санкций в административном законодательстве. Абжанов Д. В чем состоит несправедливость фиксированных санкций за адмправонарушения // https://www.zakon.kz/4937421-v-chem-sostoit-nespravedlivost.html. Значительна часть серьезного исследования Д.Е. Богданова посвящена публично-правовым аспектам справедливости в гражданско-правовых институтах. Однако было бы желательно, как нам представляется, сделать больший акцент для свойственного публичному праву элементу целесообразности при принятии той или иной нормы. См.: Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности с позиции справедливости: Сравнительно-правовой аспект. - М., 2016.

 

К случаям, когда сам закон обесценивает субъективное право, надо подходить предельно осторожно, с максимально жестким законодательным перечнем таких случаев. Законодатель расширил посягательство на эту основную ценность, дав возможность суду на основе оценочных понятий, то есть по существу по собственному усмотрению лишать субъекта принадлежащего ему права. Законодательство знает случаи отказа в защите права по прямому указанию закона. Например, нельзя требовать через суд возврата исполненного по истечении срока исковой давности (ст. 186 ГК РК), не подлежат судебной защите требования по пари (ст. 914 ГК РК). Но совсем иное дело, когда возможность отказа в судебной защите основана не на императивной норме, а на усмотрении судьи.

Сказанное не означает, что не следует учитывать справедливость, разумность и добросовестность. Нарушение этих требований со стороны правообладателя должно влечь по просьбе заинтересованных лиц (а не по усмотрению суда) защиту интересов потерпевшего самыми различными правовыми способами: уменьшением притязаний правообладателя, приостановлением его действий, многими другими приемами, но без акцента на угрозу лишения его права.

Итак, что такое справедливость в частном праве?

Основой справедливости в частном праве является равенство. В этой правовой отрасли справедливость пробивает себе дорогу благодаря своей природе, основанной на равенстве субъектов, основной черте справедливости. Действия участников гражданских правоотношений содержат в себе нравственную установку равенства субъектов друг с другом. В рамках самого частного права признаки справедливости законодательства и справедливости осуществления субъективных прав также существенно различаются, так как для нормотворчества характерна необходимость нахождения оптимального сочетания справедливости с целесообразностью, чего не требуется при осуществлении права.

Давно замечено, что частный имущественный оборот требует свободных, не стесненных в своих движениях товаровладельцев, которые как таковые равноправны и ведут между собой обмен на основе одинакового для них всех права. Объяснение идеи необходимости равенства, вытекающего из экономических условий общества, впервые было развито К. Марксом в «Капитале». При этом К. Маркс одновременно указывал, что нигде путь осуществления этой идеи не был свободен, нигде не было равенства шансов для конкурентов, хотя это равенство являлось первым и все более настоятельным требованием. Сегодня мы можем наблюдать, что там, где нет прочного среднего слоя, где на рынке действует диктат олигархов или привилегированных групп лиц, существует кастовая структура и пропасть между общественными стратами, не может быть реализован принцип справедливости, там резко сужается возможность утверждения равенства субъектов.

Отсылка к справедливости возможна при истолковании правовых норм. Статья 6 ГК РК позволяет использовать при истолковании основные принципы гражданского законодательства. В процессе правоприменения трудно встретить ссылку на справедливость при уяснении смысла нормы права как на центральный принцип гражданского права, обычно достаточно более традиционных видов толкования, систематического, исторического и других, хотя возможности для этого есть. Например, для применения ряда норм гражданского права требуется достижение баланса интересов сторон. Баланс интересов - оценочное понятие, напрямую связанное с достижением равенства сторон, и суд должен прийти к выводу, насколько справедливо его применение в конкретной ситуации, отвечает ли оно требованию равенства сторон.

Ст. 392 ГК РК говорит о толковании договора, а ст. 383 ГК РК о соответствии договора законодательству, поэтому иногда приходится для выяснения смысла договора привлекать истолкование законодательства на основе принципа справедливости.

Таким образом, основываться ли на понимании справедливости как вещи в себе или на том, что она не является родовым понятием, итог один - анализу подлежат отдельные проявления этого феномена, а не общее понятие.

Что касается конкретики, то спор о справедливости той или иной ситуации сродни спору о произведении искусства: для одних оно прекрасно, для других безобразно или посредственно. И один и тот же наблюдатель в зависимости от настроения, опыта, состояния души может один и тот же объект оценивать по-разному. Но, тем не менее, конкретная картина или музыкальное произведение все же имеют объективную самостоятельную ценность вне зависимости от субъективных оценок и их восприятия. Как бы трудно, а то и невозможно в сиюминутное мгновение найти объективные критерии оценочного понятия, они существуют. Справедливость конкретна. Она привязана к историческому моменту общества с состоянием его культуры, права, религии, политики, экономики, нравственности, расслоения общества.

Все же нельзя замыкаться на исключительности принципа равенства. Когда ст. 8 ГК РК говорит о справедливости при осуществлении права, то в эту категорию вкладывается более широкое значение, чем необходимость равенства. Глубинное содержание (требование) справедливости в частном праве, то есть его принцип есть равенство субъектов, однако это требование сопровождается и порой затемняется такими явлениями как добросовестность, честность, порядочность, целесообразность. Постоянно требуется выяснять значение справедливости в конкретном случае. Это может быть не только принцип гражданского права - требование равенства субъектов, но и требование нравственного поведения, добросовестность.

Частью справедливости является добросовестное поведение, поэтому недобросовестное поведение всегда является несправедливым, оно характеризуется субъективным отношением лица к своим действиям, а несправедливое поведение может быть объективным, не зависящим от субъективного усмотрения.

Особенно важна связь справедливости с добросовестностью. Несправедливость может выступать в форме недобросовестного поведения.

Если установлено, что несправедливые действия носят объективный характер, не связанный с субъективным отношением лица к своему поступку (например, объективно дискриминационный характер поступка, объективное ущемление прав миноритарных акционеров, объективно завышенный характер притязаний субъекта и т.п.), то это по действующему законодательству должно вести к отказу в защите права, поскольку нарушен главный принцип частного права - равенство субъектов, а не к возможности в отказе в защите, как в случае, когда несправедливость выступает в форме недобросовестности.

 

 

IV. О добросовестности и добросовестном ведении переговоров

 

Если при исследовании вопроса о добросовестном ведении переговоров идти торными путями, то можно застрять на банальном комментировании нормы Гражданского кодекса о последствиях несоблюдения требований справедливости, добросовестности и разумности, в то время как чисто научная, то есть задача более высокого уровня требует установить, в чем предназначение каждой из этих категорий в гражданском праве, в данном случае добросовестности. Закон - не Тора (Пятикнижие Моисея), который можно только трактовать, но, упаси Бог, не предлагать коррективы.

В судебных решениях широко цитируется норма ст. 8 ГК РК о необходимости действовать при осуществлении прав добросовестно, разумно и справедливо. Имеет ли такое цитирование содержательное значение или является общим нравственным призывом? Во многих случаях правильные слова о справедливости и добросовестности остаются декларацией.

Законодатель, используя понятие добросовестности, преследовал благородную цель закрепить нравственные начала имущественных отношений, но сделал это неудачно.

В целом чисто текстовая часть 1 главы ГК РК (ее 11 статей) довольно хаотичны и сумбурны, не выдерживают правил формальной логики и эстетически не выдержаны1.

Разумеется, отдельные слова из текста закона без какого-либо вреда можно поместить в разные нормы, но когда слово обозначает определенное понятие, то его место в системе однородных понятий. За словом «добросовестность» скрывается определенное понятие, место которого должно находиться в ст. 1 ГК РК, рядом с принципом равенства, то есть справедливости.

Норму о защите прав, из статьи 8 ГК РК со всеми ее приемами, следует поместить в общей статье 9 ГК РК о защите гражданских прав, назвав эту статью «Защита гражданских прав и интересов», указав в ней, что суд может отказать в защите права лишь при существенном искажении содержания и назначения права по заявлению заинтересованных лиц с целью защиты их интересов. В случае осуществления права при существенном противоречии с его началами и назначением, в частности с целью причинить вред другим лицам, суд может аннулировать такое право либо прибегнуть к мерам, предусмотренным законодательством в отношении противоправных действий. Все станет ясней и логичней.

__________________________

1 О ряде несовершенств части 1 главы ГК мне приходилось говорить. Так, во 2-й части п. 1 ст. 7 ГК РК дается перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей. На наш взгляд, никакой практической нужды в этом перечне в современный период не существует. Когда подобный перечень был закреплен в гражданских кодексах союзных республик 60-х годов XX века, в нем была определенная логика идеологического свойства. Уже в статье 1 кодексов была закреплена ведущая роль народнохозяйственного плана в регулировании общественных отношений. Следовательно, это обстоятельство должно было быть отражено в статье об основаниях возникновения гражданских прав и обязанностей. Но обойти в гражданском законодательстве, даже основанном на плановом начале, такую имманентную для гражданского права сущность, как сделки в качестве юридических фактов, было невозможно, поэтому в эту же статью были включены сделки и заодно все другие основания. Сегодня, я думаю, для практических надобностей достаточно ограничиться сохранением только ч. 1 п. 1 ст. 7 ГК РК, где сказано, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Все конкретные основания возникновения прав и обязанностей могут быть закреплены в специальных нормах ГК и других нормативных правовых актах. Что касается классификации юридических фактов, то она должна быть оставлена науке.

 

Может создаться ошибочное впечатление, что приведенные рекомендации носят частный характер и рассчитаны на редкоприменяемые, практически малоактуальные ситуации, их влияние на общественные отношения незначительно, поэтому не стоит создавать проблему почти на ровном месте.

Действительно, по сравнению с глобальными проблемами гражданского права названная проблема не так заметна. Но что ответить тому индивидууму, интересы которого пострадали из-за неясности закона?

И если даже в поэзии, как писал В. Маяковский, приходится «изводить единого слова ради тысячу тонн словесной руды», то законодатель обязан это делать не только ради слова, но даже ради знака препинания.

Все перечисленные рекомендации носят характер de lega ferenda, пока же приходится руководствоваться существующим законодательством и его истолкованием.

В связи с включением в ст. 1 ГК России указания на добросовестность как одно из начал гражданского права, у российских ученых появились основания утверждать, что добросовестность есть принцип, и едва ли не важнейший, гражданского права. Однако эквивалентно-возмездные имущественные отношения не могут строиться на основе добросовестности. Добросовестность - вспомогательная категория для справедливости (равенства), на которой покоится весь фундамент и вся конструкция гражданского права, добросовестность может лишь поддерживать общее построение, и только в отдельных институтах может играть достаточно самостоятельную роль.

Оценка данного понятия в правоприменительной практике чаще всего сводится к тому, как поймет и применит его судья при разрешении спора. Но нельзя забывать, что гражданское право рассчитано на обычные, повседневные отношения участников имущественного оборота и на понимание стандартных, доступных сознанию обыкновенных граждан и юридических лиц правовых установок, к которым, безусловно, относятся добросовестность, справедливость и разумность.

Использование этих установок в повседневной жизни тысячекратно масштабнее, чем их применение в судебных конфликтах, которые для анализа при всей их важности мало репрезентативны.

Законодатель, устанавливая требование добросовестного поведения при осуществлении права, преследовал цель закрепить нравственные начала имущественного оборота. Субъект гражданских отношений должен знать, что законодатель установил для него обязанность действовать добросовестно, и вполне разумно полагает, что за нарушение этой обязанности должны наступать отрицательные последствия.

Поскольку добросовестность есть определенная часть нравственных правил, то ее несоблюдение может лежать вне правовых предписаний, также как и находиться в их пределах, следовательно, требуется определить, как законодатель конкретно подходит к последствиям недобросовестного поведения. Например, нарушение моральных норм при дарении может влечь правовые последствия, а может быть юридически безразличным; нарушение моральных требований о выполнении данного обещания в некоторых случаях влечет правовые последствии, в некоторых - нет. Иногда понятие добросовестности используется во вспомогательном значении для раскрытия содержания вины нарушителя, иногда это самостоятельное основание наступления правовых последствий, в том числе ответственности.

Алгоритм применения понятия «добросовестное поведение».

Следует определить, находится ли недобросовестное поведение в рамках правового поля или области морали, например, недобросовестное поведение при оказании дружеской услуги.

Добросовестное поведение можно разделить на две группы: 1) относящееся к установлению и осуществлению прав и 2) относящееся к ответственности за нарушение обязанностей. Вторая группа - это область проблем гражданско-правовой ответственности, и ее мы рассматривать не будем. Поэтому если речь идет о прямом нарушении прав и обязанностей, когда понятие добросовестности не требуется, используется обычный инструментарий о последствиях правонарушения. Если нарушены права и обязанности, составляющие содержание правоотношения, то добросовестность может оказаться полезной для оценки вины и противоправности. Если стороной приобретаются и осуществляются права для ухода от надлежащей реализации первоначального права, что чаще всего бывает на практике, то добросовестность приобретает самостоятельное значение. Как справедливо отмечается в литературе, именно создание видимости законности, т.е. лицемерность действия, образует суть недобросовестного поведения.

Требуется установить, в чем проявилось искажение смысла прав (например, необоснованные требования о проведении внеочередных собраний с единственной целью причинить вред обществу; использование процедуры банкротства в целях передела собственности, устранения конкурента; кредитор, имея возможность удовлетворить свои требования из заложенного имущества, намеренно не делал этого; проведение реорганизации (чаще всего разделение) должника в целях вывода основного ликвидного имущества на «чистую» фирму; увеличение зарплаты в преддверии банкротства и др. случаи1. Можно привести и иные примеры, скажем, когда заказчик, имеющий право по закону контролировать ход работ, выполняемых подрядчиком, осуществляет этот контроль настолько часто, что мешает нормальной организации производства. Иногда прийти к выводу очень сложно. В крупных контрактах о недобросовестности может свидетельствовать не одноразовое действие, а цепочка поступков: изменение условий контракта, затягивание различного рода процедур.

Требуется определить, какую роль играет недобросовестное поведение в конкретном случае: помогает раскрыть содержание вины или служит самостоятельным основанием ответственности.

Следует установить, какие последствия для недобросовестности в данном виде отношений предусматривает правовая система: есть ли общие правила и специальные правила (о добросовестном владении, добросовестном приобретении - ст.ст. 237, 240, 261-263 ГК РК и др.). Если есть специальные правила, то применяются они, если специальные правила отсутствуют, то применяется общее последствие в виде в возможности отказа в защите права. Для отказа в защите права нужна, думается, грубая недобросовестность.

_____________________

1 Волков А.В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике (Анализ более 250 судебных дел о злоупотреблении правом). - Система ГАРАНТ, 2012; Телюкина М. Увеличение заработной платы в преддверии банкротства - можно ли отстоять? (Теория и практика защиты интересов квалифицированного работника в конкурсных отношениях) //https://zakon.ru/blog (по состоянию 28.04.2017 г.).

 

Требование к добросовестности поведения в ГК РК встречается несколько раз. Это нормы о добросовестности приобретения, о длительном добросовестном владении чужой вещью, добросовестной конкуренции. Добросовестность ведения переговоров в законодательстве никак не выделяется. Нарушение перечисленных требований вызывает разные последствия. И все это разнообразие законодатель свел к одной норме: недобросовестность осуществления прав может повлечь отказ в защите права. То есть если реализую собственное право недобросовестно, то суд может отказать в защите этого права. Но если действую недобросовестно в попытке получить право, то наш закон последствия не определяет, ибо нет норм о последствиях недобросовестного приобретения прав, недобросовестного пренебрежения интересами партнера.

Но существенный недостаток заключается в другом. Научная идея, лежащая в основе действующей нормы о последствиях несоблюдения требований добросовестности, равно как и справедливости и разумности страдает более серьезными дефектами, о которых было сказано в предыдущем разделе.

Понятие добросовестности при приобретении права не имеет всеобщего значения и привязано к отдельным случаям с разными последствиями, например, недобросовестность при получении права путём обмана или введения в заблуждение ведёт к возможности признания сделки недействительной, недобросовестность при приобретении чужой вещи даёт возможность использовать институт реституции, наконец, недобросовестность при проведении переговоров должна создавать возможность взыскания убытков. В ГК РК следует включить норму об обязанности действовать добросовестно не только при осуществлении прав, но и при установлении прав и исполнении обязанностей.

Сейчас много говорится об имплементации зарубежного права, что очень важно. Но надо быть неисправимым оптимистом, чтобы, не проникнувшись духом английского права, имплементировать его идеи на нашу почву. Это в тысячу раз сложнее, чем перевести Казахстан на овсяную кашу, отказавшись от казы, лишить Украину сала или Грузию вина. Вряд ли нужно мудрить, когда рядом лежит огромный интеллектуальный пласт для заимствования. Я имею в виду российское право. Россия по естественным и объективным причинам близка к нашей ментальности, по темпам и качеству гражданского законодательства Россия идет впереди. Применительно к данной теме стоит заметить, что в 2015 году российские законодатели ввели в ГК две отличные статьи: о добросовестности переговоров и значении заверений. Пока реакция казахстанских законодателей на нужду в подобных нормах отсутствует.

Гражданские отношения, в том числе права и обязанности лиц, возникающие в процессе отношений, связанных с добросовестностью поведения в переговорном процессе, могут регулироваться обычаями, в частности обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству Казахстана («Принципы УНИДРУА»).

Принципы УНИДРУА ясно устанавливают обязанность сторон вести переговоры на добросовестной основе.

Обязанность вести переговоры на добросовестной основе предполагает недопущение вступать в переговоры о заключении договора для вида при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной; запрещается предоставление стороне неполной или недостоверной информации, необходимой для заключения договора, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые должны быть доведены до сведения другой стороны (например, в отношении предмета и существенных условий договора); нарушением считается внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, где другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Перечисленные моменты нашли отражение в сравнительно новой 434.1 статье, которой ГК Российской Федерации был дополнен 8 марта 2015 г.

Со статьей 434.1 ГК РФ тесно связана статья 431.2 ГК РФ о заверениях об обстоятельствах. Во время переговоров стороны дают друг другу различные заверения. Заверения по российскому праву представляют собой форму обещания. Российский законодатель соединил заверения и обещания, установив для них единые последствия.

У нас это разные понятия, последствия недобросовестных заверений в казахстанском праве не определены.

Обещания по казахстанскому праву порождают обязанности в редких случаях, за пределами которых они не имеют никакой правообразующей силы. Обещание предоставить права или возложить обязанности возможно по казахстанскому праву, лишь если это предусмотрено законодательством или сделкой, все остальные заверения лежат в области доказательств, но не правообразования. В России заверениям придано правообразующее значение, и это правильное решение.

Действующее казахстанское законодательство не дает ясного ответа о последствиях недобросовестного поведения при переговорном процессе. Например, совершенно неясно, какие убытки подлежат взысканию. М. Сулейменов считает, что только подготовительные расходы, я полагаю, и упущенная выгода. И самое главное, что трудно утверждать об ошибочности взгляда М. Сулейменова, потому что есть резоны для той и другой позиции.

Д.Е. Богданов дал обстоятельное описание законодательства различных стран по поводу взыскания убытков в преддоговорных отношениях. Одни страны исходят из необходимости компенсации только расходов, понесенных в ходе переговоров, другие стоят на позиции допущения компенсации «потери шанса», то есть прибыли, неполученной вследствие того, что переговоры не увенчались успехом по причине недобросовестного поведения другой стороны1.

Вывод из сказанного может быть один. Как это нередко бывает в законодательстве, допустимо с равными основаниями использовать любой из альтернативных вариантов. И хотя, как я полагаю, действующее законодательство позволяет взыскивать неполученную прибыль, все же было бы желательно для полной ясности отразить данный момент в ГК.

_____________________

1 Д.Е. Богданов. Упом. работа. С.198-210

 

В отношении предварительного договора несоблюдение обязательства вести «переговоры на добросовестной основе» дает потерпевшей стороне право требовать возмещение убытков со стороны, которая вела переговоры недобросовестно, но не принудительного заключения основного договора как это предусмотрено в ряде республик СНГ.

 

С. МОРОЗ

 

РЕФОРМИРОВАНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН С УЧЕТОМ

ИМПЛЕМЕНТАЦИИ ПОЛОЖЕНИЙ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА

 

С самого момента обретения независимости Республикой Казахстан непрерывно идет процесс совершенствования законодательства, временами чрезмерно интенсивный, когда нормативные акты отменяются, еще не успев вступить в силу, или чрезмерно экстенсивный, когда законодательные акты становятся неприменяемыми с момента введения их в действие (яркий пример - Закон КазССР «Об инвестиционной деятельности»)1.

Наряду с этим, достаточно долго в нашей стране был как бы мораторий на принятие кодифицированных законов - кроме нескольких кодексов (Гражданский кодекс РК, Уголовный кодекс РК, Кодекс об административных правонарушениях РК) других кодифицированных законов не было. Даже в таких важных сферах, как земельное или трудовое законодательство - главным специальным законом был обычный закон - Закон РК «О земле» или Закон РК «О труде».

В начале двухтысячных ситуация стала меняться - было кодифицировано налоговое2, таможенное3, трудовое4, земельное5, экологическое6 и пр. законодательство. Дошло до того, что были приняты Кодекс РК «О здоровье народа и системе здравоохранения» 18 сентября 2009 г.7 и 29 октября 2015 г. Предпринимательский кодекс РК8.

_____________________

1 Закон КазССР «Об инвестиционной деятельности» от 10 июня 1991 года № 653-XII // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР. - 1991. - № 24. - Ст. 280 (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 28.02.1997 года № 76-1).

2 Кодекс РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс) от 12 июня 2001 года № 209 // http://adilet.zan.kz/rus/docs/K010000209 (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 10.12.2008 года № 100-IV, за исключением статьи 250).

3 Таможенный кодекс РК от 5 апреля 2003 года № 401 // http://adilet.zan.kz/rus/docs/K030000401 (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 30.06.2010 года № 298-IV).

4 Трудовой Кодекс РК от 15 мая 2007 года № 251 // http://adilet.zan.kz/rus/docs/K070000251 (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 23.11.2015 года № 414-V).

5 Земельный кодекс РК от 20 июня 2003 года № 442 http://adilet.zan.kz/rus/docs/K030000442//Казахстанская правда от 26.06.2003 г. № 183-184.

6 Экологический кодекс РК от 9 января 2007 года № 212 // Казахстанская правда. - 23.01.2007. - № 12 (25257).

7 Кодекс РК «О здоровье народа и системе здравоохранения» от 18 сентября 2009 года № 190-IV // Казахстанская правда. - 29.09.2009. - № 230-231 (25974-25975).

8 Предпринимательский кодекс РК от 29 октября 2015 года № 375-V // Казахстанская правда. - 03.11.2015. - № 210 (28086).

 

В юридической литературе достаточно давно идет полемика относительно того, всегда ли процесс совершенствования законодательства должен завершаться его кодификацией? И здесь следует согласиться с оценкой российских экспертов - Ю.А. Тихомирова и Э.В. Талапиной о том, что следует определить роль кодексов в процессе развития законодательства, момент их подготовки и принятия по мере накопления и обобщения нормативного материала; форма кодекса должна быть адекватна характеру и объему регулируемых им отношений1. Казахстанские ученые также приходят к выводу о необходимости более взвешенного подхода к кодификации законодательства. В частности, С.Ф. Ударцев считает, что формы систематизации по своей практической применимости относительны, их использование во многом зависит от исторически сложившихся особенностей правовых систем, при том, что в разных странах и в разных исторических ситуациях сходные цели правого регулирования могут достигаться различными правовыми средствами, разнообразными формами систематизации законодательства2.

Однако применительно к Казахстану ситуацию можно охарактеризовать следующим образом - в погоне за количеством принятых законодательных актов, порой совершенно забывается качество. Создается ощущение, что отдельные представители высшего законодательного органа просто соревнуются между собой в вопросе о том, кто еще какой кодекс предложит разрабатывать.

______________________

1 Подробнее см.: Тихомиров Ю.А., Таланта Э.В. О кодификации и кодексах// Журнал российского права. - 2003. - № 3(75). - С. 48-49.

2 Подробнее см.: Ударцев С.Ф. Правовая политика, систематизация законодательства и эволюция права // Право и политика. - 2011. - № 5. - С. 739-751.

 

И за примерами далеко ходить не нужно. Достаточно вспомнить печальный опыт разработки Транспортного кодекса РК. Сколько лет, государственных средств и усилий ученых и практиков ушло на то, чтобы создать этот законопроект. А чем все закончилось? Колоссальные ресурсы были затрачены на то, чтобы, в конечном счете, сам же разработчик - Министерство транспорта и коммуникаций РК отозвало свой проект, не выдержав вполне заслуженной критики со стороны экспертов. Или вспомним еще о Банковском кодексе РК, на разработку проекта которого ушла масса средств и усилий ученых и практиков, а что в итоге? Отказавшись от разработки Банковского кодекса, группа энтузиастов уже занимается разработкой Финансового кодекса РК, и, скорее всего, на этом мы не остановимся, процесс кодификации будет интенсивно развиваться и дальше. Вместе с тем, на наш взгляд, идея разработки Транспортного, Банковского или Финансового кодексов - это просто утопия. Конечно, как показывает практика, принять можно какой угодно кодекс, но к чему это приведет, вот большой вопрос.

Если вспомнить советский опыт законотворчества, то сразу же хочется сказать о разработке Основ хозяйственного законодательства Союза ССР и союзных республик, также как и о разработке Основ транспортного законодательства Союза ССР и союзных республик. Благодаря усилиям замечательных советских ученых-юристов, эти проекты были разработаны, но в стране набирала обороты «Горбачевская перестройка» и все эти идеи так и остались на бумаге, потому что жизнь внесла свои коррективы и не было уже особой необходимости в том, чтобы заниматься кодификацией правовых основ «плановой экономики», уже начался переход к рыночным отношениям, где не было места «устойчивым хозяйственным связям» между государственными предприятиями и плановым договорам между ними.

Современный период в развитии системы законодательства РК также ознаменовался бурными изменениями. Достаточно сказать о том, что за последние четыре года было принято восемь новых кодексов, причем три из них были приняты один за другим в течение трех дней одного года (наверно, этот факт заслуживает внесения в книгу рекордов Гиннеса, поскольку вряд ли еще в какой стране такое было бы возможно).

В частности, в период 2014-2017 г.г. были приняты следующие кодифицированные законы:

Уголовный кодекс РК от 3 июля 2014 г. № 226-V ЗРК (введен в действие с 01.01.2015 г. за исключением ст. 45, которая введена в действие с 01.01.2017 г. и ст. 48, которая введена в действие с 01.01.2016 г.1);

Уголовно-процессуальный кодекс РК от 4 июля 2014 г. № 231-V ЗРК (введен в действие с 01.01.2015 г. за исключением положений, предусмотренных частями второй и третьей ст. 673, для которых установлены иные сроки введения в действие2);

Кодекс РК об административных правонарушениях от 5 июля 2014 г. № 235-V (введен в действие с 01.01.2015 г.3);

Гражданский процессуальный кодекс РК от 31 октября 2015 г. № 377-V ЗРК (введен в действие с 01.01.2016 г.4);

Трудовой кодекс РК от 23 ноября 2015 г. № 414-V ЗРК (введен в действие с 01.01.2016 г.5);

Таможенный кодекс Евразийского экономического союза от 13 декабря 2017 г. № 115-VI ЗРК (вступил в силу с 01.01.2018 г.6);

Кодекс РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс) от 25 декабря 2017 г. № 120-VI ЗРК (введен в действие с 01.01.2018 г. за исключением ряда статей7);

Кодекс РК «О недрах и недропользовании» от 27 декабря 2017 г. № 125-VI ЗРК (введен в действие с 28.05.2018 г. за исключением ряда статей); и др.

_______________________

1 Казахстанская правда. - 09.07.2014. - № 132 (27753).

2 Казахстанская правда. - 10.07.2014. - № 133 (27754).

3 Казахстанская правда. - 12.07.2014. - № 135 (27756).

4 Казахстанская правда. - 03.11.2015. - № 210 (28086).

5 Казахстанская правда. - 25.11.2015. - № 226 (28102).

6 Закон РК от 13 декабря 2017 года № 115-VI ЗРК «О ратификации Договора о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза // Казахстанская правда. - 15.12.2017. - № 242 (28621).

7 Казахстанская правда. - 26.12.2017. - № 247 (28626).

 

Совершенно очевидно, что только Гражданский кодекс РК остался вне поля зрения законодателя, и, на наш взгляд, это не случайно, в основе этого лежат как объективные, так и субъективные предпосылки. К числу объективных следует отнести то, что объем законодательных новелл, предполагаемых к внесению в ГК РК за все это время пока еще не превысил «критической массы», и потому все ограничивается внесением изменений и дополнений в ГК РК. К числу субъективных факторов следует отнести сбалансированную позицию казахстанских цивилистов, которые с большой осторожностью и тщательностью подходят к вопросам совершенствования гражданского законодательства, в целом, и ГК, в частности.

Возвращаясь к истории принятии ГК РК, хотелось бы заметить, что ГК РК (общая часть) был принят 27 декабря 1994 г. в один день с Законом РК «Об иностранных инвестициях» - это тоже довольно примечательный факт и редкий для того времени, но он объясняется весьма высокой значимостью обоих законов для нашей страны в тот период - жизненно необходимы были и новые иностранные инвестиции и правовые основы для строящейся рыночной экономики. С момента введения ГК РК (общей части) в действие (с 1 марта 1995 г.) были признаны утратившими силу преамбула, ст.ст. 1-223 Гражданского кодекса Казахской ССР 1963 г.; ст.ст. 1-73 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (остальные статьи Гражданского кодекса и Основ гражданского законодательства продолжали действовать до 1 июля 1999 г., т.е. до введения в действие Особенной части Гражданского кодекса РК); Законы РК «О собственности», «О предприятиях», «О залоге» 1991 г.1

Кодификация гражданского законодательства сыграла важную роль в становлении национальной системы законодательства РК и в упорядочении правовых норм, регулирующих рыночные отношения. Гражданский кодекс иначе называют «Экономической Конституцией», и это не случайно, ведь он представляет собой основной специальный нормативный акт в области регулирования рыночных частно-правовых отношений.

______________________

1 Ведомости Верховного Совета РК. - 1994. - № 23-24 (приложение).

 

Отличительной особенностью этого этапа в развитии казахстанского законодательства является то, что значительная часть принятых тогда законодательных и подзаконных актов носила временный характер, не имела долгосрочной перспективы. В настоящее время большая часть из них уже утратила юридическую силу, но есть отдельные законодательные акты того периода, которые продолжают действовать и сегодня. В частности, такие как:

Гражданский кодекс РК (Особенная часть), который был принят 1 июля 1999 г. и вступил в силу 28 июля 1999 г.1;

Закон РК «О транспорте» от 21 сентября 1994 г. № 1562;

Закон РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» от 17 апреля 1995 г. № 21983;

Закон РК «О хозяйственных товариществах» от 2 мая 1995 г. № 22554;

Закон РК «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» от 31 августа 1995 г. № 24445;

Закон РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 22 апреля 1998 г.6; и др.

В целом, можно прийти к выводу, что в данный список (за исключением ГК РК (особенной части) попали те законодательные акты, которые с позиции законодателя не нуждаются в кардинальной переработке либо уже ведется работа по разработке соответствующего законопроекта (например, проект Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам транспорта7 - в том числе и в Закон о транспорте). Хотя, на наш взгляд, законодательство о хозяйственных товариществах тоже можно было бы модернизировать с учетом того, что не в полной мере все особенности правового статуса отдельных видов хозяйственных товариществ нашли отражение в действующем законодательстве.

______________________

1 Казахстанская правда. - 17.07.2999. - № 172-173.

2 Ведомости Верховного Совета РК. - 1994. - № 15. - Ст. 201.

3 Ведомости Верховного Совета РК. - 1995. - № 3-4. - Ст. 35.

4 Ведомости Верховного Совета РК. - 1995. - № 7. - Ст. 49.

5 Ведомости Верховного Совета РК. - 1995. - № 15-16. - Ст. 106.

6 Ведомости Парламента РК. - 1998. - № 5-6. - Ст. 49.

7 См.: План законопроектных работ Правительства РК на 2018 год // www.adilet.gov.kz.

 

В частности, как известно, в основном, субъекты гражданского оборота выбирают ТОО как организационно-правовую форму своей деятельности, а другие формы игнорируют, тогда как в ФРГ, например, основной организационно-правовой формой является полное товарищество, поскольку в обмен на повышенную по сравнению с ТОО ответственность им предоставляются существенные налоговые льготы, тогда как в нашем законодательстве это совершенно не предусмотрено. Аналогичным образом и в отношении других видов хозяйственных товариществ - казахстанским законодателем совершенно не учитываются особенности правового положения отдельных видов хозяйственных товариществ, которые широко практикуются за рубежом. В принципе, уже не раз высказывались мнения о том, что зачем нам закреплять в ГК и в других законодательных актах столько видов хозяйственных товариществ, хотя на практике применяется только один, но скорее всего здесь нужно вести речь о том, что насколько полно закреплены в гражданском законодательстве особенности правового статуса отдельных видов хозяйственных товариществ?

В этой связи возникает закономерный вывод о том, что гражданское законодательство нужно реформировать, но главный вопрос - как и каким образом. Конечно, с момента принятия и ГК РК (общей части) и других вышеуказанных законов прошло более 20 лет и за это время неизбежно отдельные положения могли устареть, а другие уже нуждаются в кардинальной переработке. Хотя, если обратиться к опыту других государств, которые в последнее время показывают поразительные успехи в экономике и являются лидерами рыночных преобразований по многим отраслям экономики, например, к Китайской Народной Республике, то мы можем увидеть, что такого результата можно достигнуть и без Гражданского кодекса. В КНР задача разработки Гражданского кодекса была поставлена еще в середине прошлого века, но, несмотря на то, что было подготовлено несколько проектов ГК в 80-е годы XX в., вместо ГК в 1986 г. были приняты ив 1987 г. вступили в силу Общие положения гражданского права. Данный акт регулирует гражданские отношения (ст. 2); определяет метод их регулирования (ст.ст. 2, 3); устанавливает, кто является субъектами гражданского права и каков их правовой статус (ст.ст. 1, 2, разделы II, III); определяет понятие и признаки юридического лица (ст.ст. 36-53); определяет понятие и содержание права собственности (ст. 71); устанавливает правовые формы реализации права государственной и коллективной собственности (ст.ст. 80-82); определяет, что такое обязательство, как оно возникает и каким образом должно исполняться (ст. ст. 84-931). По своему содержанию данный акт очень напоминает Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., которые утратили силу в связи с принятием ГК РК (общей и особенной частей). Вполне возможно, что тот прорыв в экономике, который имеет место в КНР был вызван как раз таки отсутствием ГК и других законодательных актов (Об иностранных инвестициях и др., например), что позволило в минимальной степени воздействовать на поведение участников гражданского оборота и предоставить им максимальную свободу.

Но для нас этот опыт уже не приемлем, нам необходимо самим искать пути и направления реформирования гражданского законодательства. Одним из таких направлений является имплементация положений английского права в наше законодательство. В этой связи следует особо назвать проект Концепции совершенствования гражданского законодательства РК на основе имплементации положений английского права2. Примечательно, что основным разработчиком, как и при разработке Предпринимательского кодекса РК, выступает Институт законодательства Министерства юстиции РК.

Предлагаются следующие меры:

1) усиление роли судебной практики в регулировании имущественных отношений и расширение пределов судебного усмотрения;

_____________________

1 Подробнее см. об этом: http://observer.materik.ru/.

2 См.: https://online.zakon.kz.

 

2) ведение понятия корпорации и законодательного регулирования корпоративных отношений, корпоративных актов и корпоративных соглашений, упорядочивание ответственности должностных лиц корпораций и разработка основ холдингового законодательства;

3) определение значения обещания в качестве юридического факта гражданского права и введение в казахстанское законодательство английского правового принципа «эстоппель» применительно к определенным правовым ситуациям;

4) дополнение Гражданского кодекса РК оговоркой о неизменности обязательств «Clausula rebus sic stantibus»;

5) усовершенствование правил договорной гражданско-правовой ответственности на основе правил «абстрактных убытков» и «недоказанных убытков»;

6) введение в гражданское законодательство регулирования получивших широкое распространение в договорной практике условий, предусматривающих заверения об обстоятельствах (representations and warranties);

7) совершенствование правил о судебном толковании условий гражданско-правового договора;

8) введение в ГК РК независимой гарантии;

9) введение в гражданское законодательство регулирования распространенной в договорной практике оговорки от убытков, потерь - «indemnity clause»;

10) закрепление в ГК РК применяемых на практике конструкций рамочного и абонентского договоров.

Вместе с тем, разработчики не учитывают ряд важных моментов:

1) в Англии нет разделения на гражданское и торговое право, как нет и разделения на частное и публичное право;

2) для английского права характерен высокий уровень независимости судов, поскольку общее право - это, прежде всего, судебное право (суды формируют право);

3) для английского права характерно, в первую очередь, деление на общее право и право справедливости;

4) в английском праве нет понятия «юридическое лицо»;

5) английское право относится к системе общего права (common law), казахстанское право - к континентальному праву, так как в основе его лежит германское право.

На наш взгляд, к имплементации норм и институтов английского права в рамках романо-германской правовой системы следует подходить весьма осторожно. К счастью, разработчики проекта Концепции эти факторы учли и внесли существенные изменения и в название и в содержание. Так, название было расширено за счет включения помимо английского права и европейского права - Концепция совершенствования гражданского законодательства РК на основе имплементации положений английского и европейского права1. Наряду с этим, были уточнены отдельные положения Концепции и дополнены следующими предложениями:

1) закрепить корпоративные отношения как особую, самостоятельную группу однородных отношений, регулируемых гражданским законодательством;

2) законодательно урегулировать корпоративные акты и корпоративные соглашения;

3) урегулировать личную ответственность учредителей и руководителей юридического лица по его долгам, а также установить последующий контроль за имущественным состоянием корпорации2.

В заключение хотелось сказать несколько слов о Конституционном законе от 7 декабря 2015 г. «О международном финансовом центре»3. Международный финансовый центр «Астана» (МФЦА) - это финансовый хаб для стран Центральной Азии, республик Закавказья, ЕАЭС, стран Ближнего Востока, территории Западного Китая, Монголии и стран Европы.

_____________________

1 См.: www.zakon.kz.

2 Подробнее см. об этом: www.zakon.kz; http://academy.sud.kz.

3 Казахстанская правда. - 09.12.2015. - № 236 (28112).

 

Пятнадцатого октября две тысячи восемнадцатого года состоялась официальная церемония открытия представительства Государственного банка развития Китая (ГБРК) на территории МФЦА, это первый резидент китайского банка и зарубежного финансового института, созданного в результате официального открытия МФЦА1. Право МФЦА ориентируется на принципы, нормы и прецеденты права Англии и Уэльса и стандарты ведущих мировых финансовых центров. Действующее право РК будет применяться субсидиарно, в части, не урегулированной актами Центра. При этом официальным языком Центра является английский язык. Делопроизводство и судопроизводство ведутся на английском языке. Все сделки заключаются на английском языке.

На территории МФЦА правосудие, основанное на английском праве, будет осуществлять обособленный от судебной системы РК независимый Суд МФЦА с привлечением судей международного уровня. Международный арбитражный центр будет рассматривать споры в случае наличия между сторонами арбитражного соглашения.

Следовательно, на территории Центра созданы суд, который не входит в судебную систему Казахстана, и Международный арбитражный центр, который не подчиняется Закону РК «Об арбитраже». Насколько этот опыт будет удачным, покажет время.

_____________________

1 Подробнее см. об этом: https://aifc.kz.

 

Б. ГОНГАЛО

 

ИЗМЕНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА: ПОНЯТИЕ, ПЕРЕМЕНА ЛИЦ

 

1. Общие положения об изменении обязательств

 

1.1. Изменение обязательства1 (как и любого другого правоотношения) может идти в двух направлениях - по линии его содержания и по линии субъектов2. Изменение объекта обязательства влечет модификацию обязательственного отношения лишь в тех случаях, когда такое изменение повлекло трансформацию существующих прав и обязанностей, появление наряду с ними новых правомочий, прекращение некоторых прав и обязанностей.

1.2. Изменение содержания обязательства (в том числе обусловленного изменением объекта) в науке и учебной литературе традиционно характеризуется при общей характеристике обязательств, а также при рассмотрении отдельных видов обязательственных отношений. В законодательстве же содержатся общие правила об изменении содержания обязательства и применительно к отдельным видам обязательств - специальные нормы. Причем общие правила (достаточно лаконичные) традиционно формулируются в нормах об изменении договора (ст. 450-453 ГК РФ3). Изредка говорится именно об изменении обязательств (см., например, ст. 310 ГК РФ). Специальные нормы об изменении отдельных видов обязательств включаются в закон, регулирующий соответствующие общественные отношения. Например, в силу п. 3 ст. 614 ГК РФ, если иное не установлено договором, размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год.

_____________________

1 Этот этап динамики обязательства именуют иногда модификацией или трансформацией обязательственного отношения.

2 См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. - С. 77; Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. - М.. 1962. - С. 6; Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций. - в 2-х томах. - Свердловск, 1972. - Т. 1. - С. 346.

3 Гражданский Кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ // http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142 (в ред. 22.06.2017 г.).

 

В ст. 1090 ГК указываются основания изменения размера возмещения вреда, причиненного здоровью гражданина (например, если трудоспособность потерпевшего уменьшилась в сравнении с той, которая оставалась у него к моменту присуждения ему возмещения вреда, то потерпевший может требовать соответствующего увеличения размера его возмещения).

1.3. Очень часто в законе предусматривается, что в результате наступления определенных обстоятельств у субъектов обязательства появляются новые, прекращаются или трансформируются существующие права или обязанности, т.е. указываются юридические факты, влекущие изменение обязательства. Так, у подрядчика, обнаружившего, что исполнение указаний заказчика о способах выполнения работ повлечет неблагоприятные последствия для заказчика, появляется обязанность немедленно предупредить об этом заказчика и до получения от него указаний приостановить работу (ст. 716 ГК РФ). Здесь же устанавливается ряд других подобных обязанностей, и указываются санкции на случай их неисполнения (ненадлежащего исполнения).

Нередко изменение обязательства обусловлено неправомерным поведением субъекта, в нем участвующего. Например, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе потребовать от покупателя соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков и т.д. (ст. 475, 503 ГК РФ).

1.4. Таким образом, под изменением обязательства понимается модификация его содержания (прав и обязанностей) либо изменения субъектного состава соответствующего правоотношения. Юридическими фактами, влекущими изменения обязательства, могут быть как события, так и действия. Среди последних наиболее распространенными являются сделки (прежде всего соглашения лиц, участвующих в обязательствах).

1.5. Обязательство является относительным правоотношением, отношением между определенными лицами, и всякие нарушения данной определенности свидетельствуют об изменении обязательства.

Так, вселение в жилое помещение, занимаемое по договору найма жилого помещения, нового члена семьи нанимателя изменяет состав пользователей. При этом изменяются также права и обязанности.

Очень часто изменение обязательств происходит вследствие перемены лиц.

 

2. Общие положения о перемене лиц в обязательстве

 

2.1. Под переменой лиц в обязательстве следует понимать переход прав (требований) кредитора к другому лицу или переход обязанностей должника к другому лицу. Перемена лиц в обязательстве - это замена кредитора или должника. Замена должника именуется переводом долга, но возникает вопрос: возможен ли переход долга в силу закона?

Нередко одно и то же лицо одновременно получает права кредитора и обязанности должника. Например, в случае смерти покупателя его права и обязанности из договора купли-продажи переходят к наследнику.

Перемена лиц в обязательстве есть полное (универсальное) или частичное (сингулярное) правопреемство в обязательственных отношениях.

2.2. Наиболее общие правила о перемене лиц в обязательстве сосредоточены в ст. 382-392.3 (гл. 24) ГК.

Указанные общие правила в законодательстве разделены на две неравновеликие группы:

1) переход прав кредитора к другому лицу (§1 гл. 24, ст. 382-390 ГК). Эта группа делится на несколько подгрупп норм. Во-первых, общие положения о переходе прав (ст. 382-386 ГК РФ). Во-вторых, нормы о переходе прав на основании закона (ст. 387 ГК РФ). В-третьих, правила об уступке права - цессии (ст. 388-390 ГК РФ);

2) положения о переводе долга (ст. 391-392.3 ГК РФ). Применительно к договору общее правило о переходе прав и переводе долга сформулировано в ст. 392.3 ГК РФ: при одновременной передаче стороной прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила (1) об уступке требования и (2) о переводе долга.

Специальные нормы о перемене лиц установлены на случаи реорганизации юридических лиц (ст. 58-60 ГК РФ), применительно к наследованию имущества (разд. V ГК РФ), в нормах, регулирующих отношения финансирования под уступку денежного требования (ст. 824-833 (гл. 43 ГК РФ) и т.д. Иногда в закон включаются и специальные нормы о передаче договора. Так, в п. 2 ст. 615 ГК РФ установлено, что арендатор вправе с согласия арендодателя передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем).

2.3. Значение положений о перемене лиц в обязательстве заключается в том, что благодаря их применению происходит оборот гражданских прав и обязанностей, их переход от одних лиц к другим. Такой оборот может быть объективно необходимым. Например, в случае смерти гражданина его права и обязанности должны переходить наследникам. В других случаях оборот прав и обязанностей есть проявление диспозитивности гражданско-правового регулирования и проявление принципа свободы договора. Это происходит по воле (соглашению) участников гражданских правоотношений (уступка требования, перевод долга). Наконец, перемена лиц в обязательстве может быть обусловлена существом обязательства (например, договор финансирования под уступку денежного требования).

2.4. Основаниями перемены лиц в обязательстве могут быть различного рода юридические факты. Традиционно их в законе и доктрине разделяют на две большие группы. Во-первых, обстоятельства, которые в законе относятся к основаниям перемены лиц в обязательстве (такие случаи именуются переходом прав на основании закона). Во-вторых, соглашения, направленные на перемену лиц (уступка права (цессия), перевод долга).

Кредитор, уступающий право (первоначальный кредитор), именуется цедентом. Кредитор, которому уступается право (новый кредитор), называется цессионарием.

2.5. Поскольку речь идет о перемене лиц в обязательстве, имеется в виду переход прав и обязанностей, существующих в рамках обязательственного отношения. Правила о перемене лиц в обязательстве не распространяются на случаи перехода прав и обязанностей, которые существуют в рамках вещных правоотношений, правоотношений, возникающих по поводу результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, и других правоотношений, не являющихся обязательственными.

2.6. Большинство обязательственных прав полностью оборотоспособно. Вместе с тем, законом или договором могут предусматриваться запреты на переход прав либо устанавливаться те или иные ограничения. Так, в силу закона недопустим переход прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью (ст. 383 ГК РФ). В судебной практике признается, что к иным правам, которые не могут переходить к другим лицам, относятся: право на заключение договора аренды земельного участка, полученное по результатам аукциона, право на получение компенсации морального вреда, право арендатора по договору проката и др.

Если нарушен запрет на переход права, установленный законом, то сделка по уступке права может быть признана недействительной (ст. 168 ГК РФ). При нарушении такого же запрета, предусмотренного договором, сделка по уступке права может признаваться недействительной только в том случае, если участник такой сделки, к которому перешло право, знал или должен был знать о запрете уступать право. Соответствующее требование может заявить должник. Установленный договором запрет перехода прав не препятствует продаже таких прав в соответствии с законодательством (а) об исполнительном производстве и (б) о несостоятельности (банкротстве (абз. 2-3 п. 2 ст. 382 ГК РФ).

2.7. По поводу объема прав, получаемых новым кредитором, законом (прежде всего ст. 384 ГК РФ) установлены следующие правила:

1) Общее правило: право переходит от первоначального кредитора к новому кредитору в том объеме, в котором оно существует на момент перехода. Например, если кредитор имеет право требовать от должника 1000 рублей и данное право на основании закона или договора переходит к новому кредитору, то последний вправе требовать именно 1000 рублей.

2) Общим правилом является и то, что новый кредитор получает также права, обеспечивающие основное обязательство, в рамках которого существует право, переходящее от первоначального кредитора к новому кредитору. Новый кредитор получает принадлежавшие первоначальному кредитору права залогодержателя, права из договора поручительства, обеспечивавшего основное обязательство, права на взыскание неустойки, на проценты и др.

3) В соответствии с общим правилом право переходит к новому кредитору на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Так, в судебной практике отмечалось, что сама по себе уступка права не влечет изменение места исполнения обязательства.

4) Указанные общие правила могут быть изменены законом или договором. Например, ст. 365 ГК РФ установлено, что поручитель, исполнивший обязательство, получает права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора (исключение из указанных общих правил установлено законом).

Договором может быть предусмотрено, что право передается частично (например, что новый кредитор вправе требовать, предположим, только 500 рублей из 1000, причитавшихся первоначальному кредитору), права обеспечивающие обязательство не передаются или передаются частично и т.д.

5) Особо оговаривается, что денежное обязательство может перейти к другому лицу в части, поскольку законом (и только законом) не установлено иное (к примеру, сумма долга составляет 1500 рублей и кредитор уступает право требовать 500 рублей).

6) Переход права требовать частичного исполнения иного (не денежного) обязательства допустим при наличии следующих условий. Во-первых, это возможно, если обязательство является делимым. Введение данного правила обусловлено спецификой предмета обязательства. Если, предположим, предметом обязательства является неделимая вещь (ст. 133 ГК РФ), то уступить часть права на получение этой вещи невозможно. Во-вторых, частичная уступка допустима, если она не делает для должника исполнение его обязательства значительно более обременительным (оценочная категория). Не должно быть существенного ухудшения положения должника с точки зрения правовой, экономической, организационной и пр. Если уступка права повлекла расходы должника, которые можно квалифицировать как необходимые, то они возмещаются солидарно первоначальным и новым кредиторами (п. 4 ст. 382 ГК РФ). Но ухудшение положения должника может выразиться не только в несении расходов, вызванных уступкой. Могут быть и иные неблагоприятные последствия (например, был один кредитор, а после уступки стало три, четыре кредитора и т.п.). В-третьих, эти правила применяются постольку, поскольку иное не установлено законом или договором.

2.8. По общему правилу должнику безразлично, кому исполнять обязательство (передать товар, выполнить работу и т.д.). Поэтому согласия должника на переход прав кредитора к другому лицу не требуется. Иное может быть предусмотрено законом или договором. Так, в силу п. 2 ст. 388 ГК РФ без согласия должника не может быть уступлено требование по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. Например, по договору о совместной деятельности (простого товарищества) (ст. 1041-1054 ГК РФ) личность каждого участника имеет существенное значение для других участников. Поэтому уступка права возможна лишь при согласии на то всех участников обязательства.

2.9. Должник должен быть уведомлен в письменной форме о состоявшемся переходе прав кредитора (первоначального кредитора) к другому лицу (новому кредитору) (ст. 385, п. 3 ст. 382 ГК РФ).

Не имеет правового значения то обстоятельство, исходит ли уведомление от первоначального кредитора или от нового кредитора. Однако если должник получил письменное уведомление цедента (первоначального кредитора) о переходе прав кредитора к другому лицу, то никаких дополнительных доказательств перехода требования к новому кредитору не требуется. Если же уведомление должнику направлено цессионарием (новым кредитором), то, напротив, должник может запросить доказательства перехода требования. Более того, как представляется, элементарная осмотрительность должника побуждает его требовать предоставления таких доказательств. Чаще всего в качестве таких доказательств принимаются соглашения первоначальных и новых кредиторов, ответы первоначальных кредиторов на запросы должников, содержащие подтверждения состоявшейся уступки и т.д.

Возможна последовательная уступка прав (требований) (первоначальный кредитор уступил право, новый кредитор вновь уступил право и т.д.). В таких случаях должник обязан ориентироваться на уведомление о последнем из ряда переходов права: обязательство должно быть исполнено субъекту, указанному в последнем из уведомлений в качестве нового кредитора.

Первоначальный кредитор должен передать новому кредитору документы, удостоверяющие право. Перечень документов, которые должны быть переданы цессионарию, не установлен и не может быть установлен, поскольку он должен составляться с учетом конкретных обстоятельств. Обычно в число указанных документов входят: договор (как документ), дополнительные соглашения к договору, акты приемки-передачи и т.д. В соглашении об уступке права может быть указано, какие документы должен передать цедент цессионарию.

Первоначальный кредитор обязан также сообщать новому кредитору все (любые) сведения, имеющие значение для осуществления требования. В частности, о возражениях, которые должник имел против первоначального кредитора (и он может выдвигать их против нового кредитора (ст. 386 ГК РФ), о возможном в будущем прекращении обязательства по основаниям, не зависящим от нового кредитора, и др. В случае неисполнения данной обязанности, если это повлекло возникновение убытков у нового кредитора, последний вправе требовать их возмещения.

В том, чтобы обязательство было исполнено новому кредитору, заинтересован прежде всего он сам - новый кредитор. Он должен позаботиться о том, чтобы исполнение было произведено именно ему. Для этого и требуется уведомление о переходе права. При отсутствии уведомления о состоявшемся переходе права должник может исполнить обязательство первоначальному кредитору. Такое исполнение считается надлежащим, обязательство прекращается. В этом случае новый кредитор вправе истребовать исполненное должником от первоначального кредитора как неосновательно полученное. Цедент обязан передать цессионарию все полученное от должника в счет уступленного требования, поскольку иное не предусмотрено соглашением цедента и цессионария (п. 3 ст. 389.1 ГК РФ).

Первоначальный и новый кредиторы солидарно должны возместить должнику расходы, вызванные переходом права, при наличии следующих условий: 1) должником выступает физическое лицо; 2) уступка права совершена без согласия должника; 3) расходы, вызванные переходом права, являются необходимыми для осуществления обязанности должника в отношении нового кредитора. Специальные правила на этот счет могут предусматриваться законами о ценных бумагах (п. 4 ст. 382 ГК РФ).

2.10. Когда перемена лиц в обязательстве происходит по основаниям, предусмотренным законом, какого-либо оформления перехода права или обязанности (долга) не требуется. Если же переход права или обязанности осуществляется на основании соглашения (соответственно - уступка права и перевод долга), то законом (ст. 389, п. 4 ст. 391 ГК РФ) установлены специальные требования к форме соглашения: уступка требования и перевод долга, основанные на сделках, совершенных в простой письменной или нотариальной форме, должны быть совершены в соответствующей письменной форме.

Кроме того, уступка требования и перевод долга по сделке, требующей государственной регистрации, также подлежат государственной регистрации, поскольку иное не установлено законом.

2.11. Переход прав кредитора происходит автоматически при наличии определенных юридических фактов (возникновении указанных в законе обстоятельств) - переход прав на основании закона - осуществляется в соответствии с (1) общими положениями о переходе прав (ст. 382-386 ГК РФ), (2) нормами об уступке требования (ст. 388-390 ГК РФ), поскольку иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений (п. 2 ст. 387 ГК РФ).

Перечень случаев, когда происходит переход прав на основании закона, содержится в п. 1 ст. 387 ГК РФ:

1) на основании универсального правопреемства в правах кредитора. Оно происходит при наследовании имущества и при реорганизации юридических лиц. Правопреемник получает не только права, но и обязанности. В первую очередь соответствующие отношения регулируются нормами о реорганизации юридических лиц (прежде всего ст. 57-60.2 ГК РФ) и нормами наследственного права (ст. 1110, 1175 ГК РФ и др.);

2) по решению суда о переводе прав кредитора на другое лицо, если закон предусматривает возможность такого перевода прав. Так, в силу п. 3 ст. 250 ГК РФ при продаже доли в праве общей собственности с нарушением преимущественного права покупки любой сособственник имеет право требовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей покупателя (подобные правила содержатся в абз. 3 п. 1 ст. 621 ГК РФ, п. 18 ст. 21 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, п. 4 ст. 7 Закона об акционерных обществах);

3) при исполнении обязательства поручителем или не являющегося должником залогодателем. В силу ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю (в объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора). Кроме того, кредитор обязан передать поручителю другие права, обеспечивающие обязательство. В соответствии с п. 4 ст. 348 ГК РФ залогодатель, не являющийся должником, может исполнить обеспечиваемое просроченное обязательство. При этом наступают те же (изложенные) последствия, что при исполнении обязательства поручителем (п. 1 ст. 335 ГК РФ);

4) при суброгации - по общему правилу к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит право требовать сумму, которую страхователь мог истребовать от должника, ответственного за наступление страхового случая (ст. 965 ГК РФ).

Указанный перечень случаев перехода прав на основании закона не является исчерпывающим. Законом предусматриваются и иные основания (см., например, п. 5 ст. 313, п. 2 ст. 826 ГК РФ).

2.12. Переход обязанности (долга) по основаниям, предусмотренным законом, не требует согласия кредитора, поскольку иное не установлено законом и не вытекает из существа обязательства (ст. 392.2 ГК РФ). Таких случаев немало. В частности, это происходит при наследовании имущества, реорганизации юридических лиц и т.д.

 

3. Уступка права

 

3.1. Уступка права (требования) - цессия - распространенный случай замены кредитора, когда такая замена происходит по воле первоначального кредитора (цедента) и нового кредитора (цессионария), т.е. по их соглашению.

Цессия недопустима, если она запрещена законом (см., например, п. 2 ст. 388 ГК РФ).

Соглашением кредитора и должника может быть запрещена или ограничена уступка права на получение неденежного требования.

При нарушении соответствующих условий договора сделка по уступке прав из такого (неденежного) обязательства может быть признана недействительной. Если же нет таких договорных запретов или ограничений, то право на получение неденежного исполнения можно уступить без согласия должника при условии, что уступка не делает исполнение обязательства значительно более обременительным для должника.

В отношении денежного обязательства установлены иные правила. Соглашением кредитора и должника уступка может запрещаться или ограничиваться. Однако нарушение таких запретов и ограничений, т.е. уступка права вопреки им, не является основанием для признания сделки по уступке права недействительной, а также для расторжения договора, в содержание которого входит условие об уступке права. Вместе с тем первоначальный кредитор - цедент может быть привлечен к ответственности перед должником (взыскание убытков, неустойки и т.д.) за указанное нарушение.

При солидарности требования любой из солидарных кредиторов вправе предъявить к должнику требование в полном объеме (п. 1 ст. 326 ГК РФ). Поэтому уступка права одним из солидарных должников третьему лицу неизбежно затрагивает интересы других солидарных кредиторов. В связи с этим закон указывает на необходимость согласия всех солидарных кредиторов на уступку права одним из них третьему лицу. Соглашением солидарных кредиторов может предусматриваться иное (п. 5 ст. 388 ГК РФ). Например, можно установить, что согласия других кредиторов не требуется, уступка возможна только при наличии определенных условий и т.д.

3.2. Уступить можно как существующее требование, так и то, которое возникнет в будущем (будущее требование), в том числе требование по обязательству из договора, который будет заключен в будущем. И в том и в другом случаях в соглашении об уступке права необходимо четко определить то право, которое передается. Так, в соответствующем документе должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить (идентифицировать) право, подлежащее передаче цедентом цессионарию. Если, например, уступается право из кредитного договора (существующего или будущего), то следует указать субъектов соответствующего обязательства, когда был или будет заключен договор, какая сумма передана или будет передана заемщику, условия предоставления кредита, объем прав кредитора, уступаемых цессионарию, и т.д.

3.3. По общему правилу требование переходит к цессионарию в момент заключения договора об уступке. Законом или договором может предусматриваться иное. Например, в соглашении может указываться момент (дата) перехода права к цессионарию, устанавливаться, что право перейдет с момента передачи цессионарию документов, удостоверяющих право, и т.д.

Естественно, что будущее требование может перейти к цессионарию не раньше, чем оно появится. Законом может предусматриваться иное. Соглашением может устанавливаться, что будущее требование перейдет к цессионарию не с момента возникновения, но позднее. Например, после наступления определенного события.

3.4. Кроме указанных закон устанавливает и иные требования, предъявляемые к цессии. В частности, к ним относятся следующие:

1) уступаемое требование должно быть действительным (так, нельзя передать «право» из ничтожной сделки);

2) требование существует (кроме случаев уступки будущих требований);

3) цедент правомочен совершить уступку, т.е. нет установленных законом или договором запретов и ограничений на совершение уступки;

4) цедент обязан не совершать действий, могущих служить основанием для возражений должника против уступленного требования;

5) требование ранее не было уступлено другому лицу.

Законом или договором могут устанавливаться и иные требования к цессии.

При нарушении указанных требований цессионарий вправе требовать от цедента: (1) возврата всего переданного цеденту во исполнение соглашения о цессии (например, денежной суммы, уплаченной за переданное право), (2) возмещения убытков, возникших в связи с нарушением цедентом указанных требований (п. 1-3 ст. 399 ГК РФ).

Нарушение цедента может выразиться и в том, что одно и то же требование он уступил несколько раз нескольким лицам. В таких случаях появляется неопределенность - неизвестно к кому перешло право. С целью устранения такой неопределенности закон устанавливает, что право признается перешедшим к лицу, в пользу которого передача была совершена ранее. Если же должник исполнил обязательство другому цессионарию, риск последствий такого исполнения несет цедент или цессионарий, которые знали или должны были знать об уступке требования, состоявшейся ранее (п. 4 ст. 390 ГК РФ). Соответствующий субъект должен передать лицу, в пользу которого передача была совершена ранее, все полученное от должника, а также возместить понесенные этим лицом убытки.

3.5. Очень важно: цедент не отвечает за неисполнение уступленного требования должником. Цедент может поручиться задолжника. В этом случае при нарушении обязательства должником цедент (как поручитель) будет обязан уплатить цессионарию (как кредитору) определенную сумму денег.

3.6. Цессия возможна на возмездных или безвозмездных началах. Во втором случае обычно происходит передача права в дар (ст. 572 ГК РФ). При возмездной уступке права цессионарий уплачивает цеденту определенную их соглашением сумму. Обычно она меньше той, в которую оценивается уступаемое право. Например, право требовать уплаты 1000 рублей уступается цессионарию с условием, что он уплатит 600 рублей. Чаще всего возмездная уступка представляет собой куплю-продажу прав (п. 4 ст. 454 ГК РФ). Иногда встречное предоставление цессионария цеденту может быть выражено в иной (неденежной) форме. Так, он может быть обязан передать какую-либо вещь, выполнить определенную работу, оказать какую-то услугу и т.д.

 

4. Перевод долга

 

4.1. Как отмечалось, переход обязанности должника (долга) возможен одновременно с переходом прав кредитора (при наследовании, реорганизации юридического лица, передаче договора и т.д.). Основаниями перехода обязанности могут быть обстоятельства, указанные в законе, а также соглашения участников гражданских правоотношений. Переход обязанности должника на основании соглашения именуется переводом долга.

Перевод долга необходимо отличать от возложения исполнения обязательства на третье лицо (ст. 313 ГК РФ). При переводе долга первоначальный должник выбывает из обязательства, он перестает быть должником. Вместо него обязанным становится новый должник. При возложении исполнения на третье лицо должник остается участником обязательства, он по-прежнему несет обязанность перед кредитором; третье лицо действует за (от имени) должника.

4.2. Возможен перевод долга полностью (обязанность должника переходит к новому должнику в полном объеме) либо в определенной части. Предположим, сумма долга составляет 1000 рублей. Долг может перейти в полном объеме (1000 рублей) либо новый должник обязан уплатить 400 рублей, а 600 рублей по-прежнему обязан платить первоначальный должник.

Общее же правило заключается в том, что кредитор сохраняет все права, которые он имел по отношению к первоначальному кредитору. Иное может устанавливаться законом, договором или вытекать из существа обязательства. Причем это может не только предусматриваться в отношении основного долга (как в приведенном примере), но касаться прав, обеспечивающих исполнение основного обязательства, прав на взыскание процентов и т.д.

В соответствии с общим правилом если первоначальный должник освобожден от обязательства, то прекращается любое предоставленное им обеспечение (например, прекращается залог). Однако соглашением может предусматриваться, что соответствующее имущество передается новому должнику. В этом случае обеспечение обязательства таким имуществом сохраняется.

Если обеспечение обязательства было предоставлено третьим лицом (поручительство, залог имущества третьим лицом) и при переводе долга должник освобождается от обязательства, то обеспечение прекращается. Оно может сохраниться, если указанное третье лицо согласилось отвечать за нового должника (обычно это происходит по требованию кредитора, который при отсутствии такого согласия не соглашается на перевод долга).

4.3. По общему правилу перевод долга осуществляется на основании соглашения между первоначальным должником и новым должником.

4.4. Перевод долга может осуществляться на возмездной основе: новый должник получает плату или иное предоставление за принятие на себя обязанности первоначального должника. Не исключена и безвозмездность отношений. Предполагается, что соглашение о переводе долга является возмездным (п. 3 ст. 423 ГК РФ).

4.5. Перевод долга допустим только с согласия кредитора. Согласие кредитора на перевод долга представляет собой одностороннюю сделку (ст. 157.1 ГК РФ).

Согласие кредитора может быть предварительным и последующим, т.е. оно может быть дано до соглашения первоначального должника и нового должника либо после такого соглашения. Во втором случае (при последующем согласии) перевод долга считается совершенным с момента выражения согласия кредитора, поскольку иное не предусмотрено соглашением первоначального должника и нового должника и не следует из согласия кредитора.

При предварительном согласии кредитора перевод долга считается состоявшимся (обязанность - перешедшей на нового должника) в момент получения кредитором уведомления о переводе долга. Уведомление может последовать как от первоначального должника, так и от нового должника.

4.6. Если обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности обеими сторонами (должником и кредитором), то перевод долга может быть осуществлен как по изложенным общим правилам (по соглашению первоначального должника и нового должника с согласия кредитора), так и на основании соглашения кредитора с новым должником, в силу которого последний принимает на себя обязанность первоначального должника полностью или в части.

Такое соглашение кредитора и нового должника может быть заключено только с согласия первоначального должника.

При переводе долга в таких обязательствах указанным способом первоначальный должник и новый должник несут солидарную ответственность перед кредитором. Соглашением кредитора и нового должника о переводе долга может быть предусмотрено, что (а) первоначальный должник освобождается от обязательства или (б) он несет субсидиарную ответственность.

Новый должник, исполнивший обязательство, получает права кредитора по этому обязательству. Соглашением первоначального должника и нового должника (до исполнения обязательства или после него) может быть предусмотрено иное. Например, права кредитора не переходят к новому должнику, исполнившему обязательство, переходят частично или при наступлении определенных условий и т.д. Иное может следовать также из существа отношений первоначального должника и нового должника.

 

Е. БОГДАНОВА

 

ПРОБЛЕМА СУБСИДИАРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

УЧАСТНИКОВ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА

 

Вопрос о правовой природе субсидиарной ответственности представляется одним из наиболее дискуссионных в науке современного гражданского права. Так, действующее законодательство предусматривает примеры субсидиарной ответственности участников по обязательствам юридического лица перед кредиторами. В частности, предусматривается ответственность полных товарищей (п. 1 ст. 75 ГК РФ1), членов производственных кооперативов (п. 2 ст. 106.1 ГК РФ); основного общества в случае несостоятельности по его вине дочернего общества (абз. 2 п. 2 ст. 67.3 ГК РФ); собственников имущества казенных предприятий (абз. 3 п. 6 ст. 113 ГК РФ) и учреждений (п. 4 ст. 123.22 ГК РФ); собственников имущества бюджетного и автономного учреждений (абз. 2 п. 5 и абз. 2 п. 6 ст. 123.22 ГК РФ); членов ассоциации (союза) юридических лиц (абз. 3 п. 3 ст. 123.8 ГК РФ) и др. В то же время, несмотря на свое широкое распространение в законодательстве и наличие серьезных доктринальных исследований, феномен субсидиарной ответственности продолжает оставаться недостаточно изученным2.

_____________________

1 Гражданский Кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ // http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142 (в ред. 22.06.2017 г.).

2 Проблемам субсидиарной ответственности посвящены следующие исследования. См., например, Бакин А.С. Понятие субсидиарного обязательства в гражданском праве РФ // Вестник Томского государственного университета. - 2010. - № 239. - С. 91-94; Богданова Е.Е. Правовое регулирование субсидиарной ответственности: Дис... канд. юрид. наук. - Белгород, 2001; Гутников О.В. Субсидиарная ответственность в законодательстве о юридических лицах: необходимость реформ // Адвокат. - 2016. - № 9. - С. 5-13; Крюкова Ю.Я. Понятие субсидиарного обязательства в гражданском праве России // Проблемы права. - 2012. - № 7 (38). - С. 78-3; Насиров Х.Т. Субсидиарные обязательства в гражданском праве: проблемы теории и практики // Вестник Пермского университета. - 2010. - № 3 (9). - С. 133-139; Насиров Х.Т. Содержание субсидиарных обязательств // Вестник Пермского университета. - 2012. - № 1 (15). - С. 149-156; Покровский С.С. Субсидиарная ответственность: проблемы правового регулирования и правоприменения // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2015. - № 7. - С. 98-129; Прус Е.П. Проблемы правового регулирования субсидиарных обязательств учредителей (участников) юридического лица: Дис... канд. юрид. наук. - М., 2006; Рыков И. Субсидиарная ответственность в Российской Федерации. - М.: Статут, 2017; Савиных В.А. Субсидиарная ответственность: экономическое содержание и правовая сущность // Вестник ВАС РФ. - 2012. - № 12. С. 59-69; Храпунова Е.А. Субсидиарная ответственность в гражданском праве: Дис... канд. юрид. наук. - Ростов н/Д, 2001.

 

В настоящий момент существуют различные мнения цивилистов относительно сущности субсидиарной ответственности. Отдельные авторы полагают, что рассматриваемая конструкция представляет собой не ответственность, а обязательство с множественностью лиц на стороне должника, в силу которого субсидиарный должник является дополнительной стороной обязательства и, в этой связи, несет обязанности основного должника в случае их неисполнения или ненадлежащего исполнения последним. Таким образом, возникает некое обязательство обеспечительной природы. Как полагает В.А. Савиных, по своему экономическому содержанию субсидиарная ответственность скорее играет роль обеспечительного механизма в отношении основного обязательства, так как возникает в связи с фактом неисполнения основным должником требования кредитора или недостаточности имущества основного должника1.

Сторонники другой точки зрения, которую разделяет и автор, основывают свое мнение на тезисе, что имущественная ответственность субсидиарного должника наступает не только за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства основным должником, но и за собственные неправомерные действия2.

Следует отметить, что установление субсидиарной ответственности участников (учредителей) юридического лица идет в разрез с основополагающим правилом о самостоятельной имущественной ответственности юридического лица по своим обязательствам (п. 2 ст. 56 ГК РФ). Как отмечает Е.А. Суханов «фундамент корпоративного права (а по сути - и всего учения о юридических лицах) составляет последовательное отделение юридической личности (самостоятельной правосубъектности) и имущества корпорации от личности и имущества ее участников («принцип отделения»).

_____________________

1 Савиных В.А. Субсидиарная ответственность: экономическое содержание и правовая сущность // Вестник ВАС РФ. - 2012. - № 12. - С. 59-69.

2 См., например, Богданова Е.Е. Субсидиарная ответственность. Проблемы теории и практики. - М., 2003. - С. 4-31; Покровский С.С. Субсидиарная ответственность: проблемы правового регулирования и правоприменения // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2015. - № 7. - С. 98-129. Более подробно об этом см.: Гутников О.В. Субсидиарная ответственность в законодательстве о юридических лицах: необходимость реформ//Адвокат. - 2016. - № 9. - С. 5-13.

 

На этом основополагающем принципе базируется и ограничение ответственности учредителей (участников) корпорации по ее долгам их вкладами в ее имущество, составляющее смысл самой конструкции юридического лица как «корпоративного щита», защищающего личное имущество его участников от требований третьих лиц (кредиторов корпорации)»1. В этой связи, кредиторы юридического лица, которые выбирают участвовать в отношениях с корпорацией с ограниченной ответственностью, могут минимизировать свои риски, в том числе и за счет увеличения цены, или искать иные формы обеспечения своих интересов2.

Следует, однако, признать, что проблема правосубъектности юридического лица исследуется на протяжении длительного времени, но до сих пор остается одной из спорных в цивилистической науке.

Так, в частности, Е.В. Богданов утверждает, что «только человек может быть субъектом права. Юридическое лицо - лишь инструмент прикрытия интересов людей и, прежде всего, ответственности тех, кто оперирует данным механизмом в условиях гражданского оборота»3. Юридическое лицо, независимо от того, какие характеристики ему присущи, по своей сути остается юридической фикцией4.

_____________________

1 Суханов Е.А. Ответственность участников корпорации по ее долгам в современном корпоративном праве. В кн.: Проблемы современной цивилистики: Сборник статей, посвященных памяти профессора С.М. Корнеева / Отв. ред. Е.А. Суханов, М.В. Телюкина. - М.: Статут, 2013. - 348 с.

2 Более подробно см.: Roger E. Meiners, James S. Mofsky, Robert D. Tollison. Piercing the veil of Limited Liability. 4 Del. J. Corp. L. 351, 361. - 1979.

3 Богданов Е.В. Проблема сущности юридического лица // Современное право. - 2011. - № 11. - С. 89-94.

4 Концепции, объясняющие юридическое лицо как искусственный инструмент для обеспечения физическому лицу возможности безопасного участия в обороте, - т.е. теории, отрицающие самостоятельность юридического лица, возникли в доктрине достаточно давно. Так, в частности, полемизируя с Ф.К. Савиньи, Р. Иеринг приходит к отрицанию юридического лица как самостоятельного субъекта и вводит в гражданский оборот искусственное (идеальное) лицо. Теория юридического лица Иеринга основывается на выводе, что только человек может быть субъектом права. (См.: Суворов Н. О юридических лицах по римскому праву. - М., 1900. - С. 71).

 

Данная концепция господствует в англо-американском праве, и понимает юридическое лицо как фикцию, необходимую только для целей законодательной техники, а его участников - как «опосредованных владельцев» юридического лица1. На признании фикции юридического лица строится возникшая в англо-американской системе права доктрина «снятия корпоративной маски» (lifting (piercing) corporate veil), которая выражается в игнорировании правосубъектности юридического лица путем привлечения к ответственности по его долгам участников (учредителей), а также иных контролирующих лиц, за счет их частного имущества.

По одному из дел судьей Джеймсом Манби были сформулированы следующие критерии применения данной доктрины: 1) владение и контроль над корпорацией не являются достаточными основаниями для снятия корпоративной вуали; 2) суд не может снять корпоративную вуаль лишь потому, что, по его мнению, это соответствует интересам правосудия; 3) корпоративная вуаль может быть снята, только если имеет место недобросовестность (impropriety) в действиях участника; 4) наличие одной недобросовестности также недостаточно. Она должна быть связана с использованием корпоративной структуры для избежания или сокрытия ответственности. Таким образом, для снятия корпоративной вуали необходимо доказать и наличие контроля, и наличие недобросовестности, т.е. использование компании как фасада для сокрытия правонарушения2.

В этой связи, основанием для применения доктрины «снятия корпоративной вуали» является факт злоупотребления корпоративной формой, когда компания представляет собой лишь фасад для деятельности контролирующего ее лица. Как полагал проф. Г. Баллантайн, в использовании корпоративных привилегий самым важным является вопрос о добросовестности и честности.3

_____________________

1 Machen A. Corporate Personality // Harvard Law Review. - 1911. - Vol. 24. - No. 4 (part 1). - P. 1; No. 5 (part 2). - P. 7.

2 Цит. по ст.: Будылин С.Л., Иванец Ю.Л. Срывая покровы. Доктрина снятия корпоративной вуали в зарубежных странах и в России // Вестник ВАС РФ. - 2013. - № 7. - С. 80-125.

3 Henry W. Ballantine. Separate Entity of Parent and Subsidiary Corporations // 14 Calif Law Review. - 12, 19. (1925).

 

Таким образом, нарушение, требуемое для «снятия корпоративной вуали», присутствует только в тех случаях, когда корпорация была просто устройством или фикцией, чтобы осуществить скрытую неправомерную цель, например, введение в заблуждение или обман кредиторов, сокрытие активов и др. То есть, ненадлежащее поведение, достаточное для «снятия корпоративной маски», может быть установлено там, где корпорация была инструментом совершения ее участниками мошеннических или вводящих в заблуждение действий, или корпоративная структура не была создана для добросовестной надлежащей деятельности1.

Далее по одному из дел Апелляционный суд США сформулировал список из двух элементов, наличие которых необходимо доказать для применения механизма «снятия корпоративной вуали» в соответствии с законодательством штата Нью-Йорк, так называемый двухступенчатый тест (two-prong test): 1) владелец полностью доминировал (exercised complete domination) над корпорацией в отношении рассматриваемой сделки; 2) данное доминирование демонстрировало неправомерное или несправедливое действие (wrongful or unjust act) no отношению к стороне, требующей снятия вуали2.

Таким образом, можно заключить, что привлечение субъекта к ответственности в рамках доктрины «снятия корпоративной вуали» является способом защиты прав кредитора от злоупотребления со стороны участников юридических лиц3.

Одним из примеров применения данной доктрины в России является известный спор по делу «Парекс банка», в котором истец - ООО «Олимпия» - обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием к АО «Парекс банк» и АО «Цитаделе банк» о расторжении заключенных между гражданином Латвии В. Каргиным и АО «Парекс банк» договоров о приеме и обслуживании срочных депозитов. В обоснование требований истец ссылался на нарушение АО «Парекс банк» условий добросовестности ведения коммерческой деятельности, посредством выделения в процессе реорганизации ликвидных активов новообразованному АО «Цитаделе банк», с оставлением дебиторской задолженности и низколиквидных активов в АО «Парекс банк».

_____________________

1 North American Clearing, Inc. v. Brokerage Computer Systems, Inc., 666 F. Supp. 2d 1299 (M.D. Fla. 2009) (applying Florida law); In re Chira, 353 B.R. 693 (Bankr. S.D. Fla. 2006), aff’d, 378 B.R. 698 (S.D. Fla. 2007), aff’d, 567 F.3d 1307 (11th Cir. 2009) (applying Florida law).

2 Решение Апелляционного суда США по второму округу по делу American Fuel Corp. v. Utah Energy Development Co., Inc., 122 F.3d 130 (2d Cir. 1997) // Caselaw. findlaw.comτ>us-2nd-circuit/1004572.html.

3 Как полагает О.В. Гутников «снятие корпоративных покровов» является средством защиты кредиторов от явных злоупотреблений со стороны учредителей юридических лиц». См.: Гутников О.В. Субсидиарная ответственность в законодательстве о юридических лицах: необходимость реформ//Адвокат. - 2016. - № 9. - С. 5-13.

 

Суды первой и апелляционной инстанций не признали факта осуществления обществом «Цитаделе банк» банковской деятельности в России через представительства, указав, что они являются представительствами третьих лиц (акционерного общества управления вложениями «Цитаделе Ассет Менеджмент» (Латвия) и «Парекс Ассет Менеджмент» (Латвия)).

Однако Президиум ВАС РФ пришел к иному выводу: в данном случае суд обосновал возможность применения доктрины «снятия корпоративной вуали» с учетом факта, что представительства функционировали как представительства банков, реализующие услуги в России, и у потребителей услуг существовала возможность совершать сделки по месту нахождения представительств без прямого контакта с головными офисами банков в Риге, а общества «Цитаделе Ассет Менеджмент» и «Парекс Ассет Менеджмент» являлись субъектами, созданными в целях обхода законодательства Российской Федерации о банковском контроле, так как предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации осуществляли именно ответчики, используя аффилированных лиц (доктрина «снятия корпоративной вуали»)1.

В настоящий момент примером применения доктрины «снятия корпоративной вуали» является установление субсидиарной ответственности контролирующего лица ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»2.

_____________________

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 года № 16404/11 по делу № А40-21127/11-98-184.

2 Федеральный закон Российской Федерации от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_39331 (в ред. вступ. в силу с 28.01.2018 г.).

 

Согласно п. 1 постановления Пленума Верховного суда РФ № 53 от 21.12.2017 г. привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность, самостоятельную ответственность, наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (ст. 10 ГК РФ)1.

Так, ст. 61.11 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает правило, в соответствии с которым, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

То есть, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки с предпочтением и подозрительные сделки.

Таким образом, ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает презумпцию недобросовестности контролирующего лица и презумпцию причинности между его действиями и наступлением ущерба имущественным правам кредитора.

В то же время, в соответствии с п. 10 данной нормы контролирующее должника лицо не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует. Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно, в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

_____________________

1 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 года № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» // http://www.consultant.ru/document/ cons_doc_LAW_286130 (в ред. 21.12.2017 г.).

 

На примере данной нормы следует отметить, что в законодательстве и в доктрине категория добросовестность (недобросовестность) довольно часто рассматривается через призму виновности (невиновности). Так, В.А. Белов пишет, что: «добросовестным может считаться только приобретатель, который приобрел чужую вещь невиновно, т.е. если в его действиях не усматривается ни умысла, ни неосторожности»1.

На наш взгляд, добросовестность характеризует поведение субъекта применительно к сложившимся в обществе представлениям о стандарте надлежащего «честного» поведения субъекта права, что может лишь, в частности, проявляться в факте осведомленности или неосведомленности субъекта о принимаемых во внимание обстоятельствах (знал и мог знать, не знал и не должен был знать). Поэтому виновный субъект с точки зрения общества всегда недобросовестный, однако, недобросовестный может быть и невиновным.

Следует также отметить, что судебная практика склонна расценивать недостаток разумности и разумной заботливости как проявление вины субъекта (п. 10 ст. 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Данное толкование вытекает из анализа положений ч. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ, согласно которой лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

_____________________

1 Белов В.А. Защита интересов добросовестного приобретателя ценной бумаги // Законодательство. - 1997. - № 6. - С. 34.

 

То есть вина понимается как непринятие мер по надлежащему исполнению обязательства и предотвращению неблагоприятных последствий своего поведения1.

На наш взгляд, теория «объективной вины» вызывает определенные возражения. Так, в части первой п. 1 ст. 401 ГК РФ предусматривается, что лицо, не исполнившее обязательство или исполнившее его ненадлежащим образом, по общему правилу, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Однако формы вины (умышленная или неосторожная) продолжают определяться через психическое внутреннее отношение лица к своему поведению и наступившим последствиям.

Объективный подход к вине спорен еще и потому, что создает условия для смешения категории вины с категорией добросовестности. На наш взгляд, в действительности, в ч. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ говорится не о вине, а о добросовестности, то есть лицо признается добросовестным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Вину следует понимать, как субъективное условие ответственности, а добросовестность как соответствие поведения лица, как объективное явление. В любом другом случае, введение в законодательство добросовестности будет в значительной степени лишено практического смысла, так как она будет расцениваться лишь как критерий отсутствия вины.

Следует также отметить, что предусмотренная в ст. 61.11 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» презумпция причинности, согласно которой предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника отражает наметившуюся тенденцию развития гражданско-правовой ответственности - формирование феномена «беспричинной ответственности».

_____________________

1 См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - М.: Статут, 2001. - Кн. 1. - С. 582-613; Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. - М., 1984. - С. 151-153.

 

В частности, в п. 19 постановления Пленума ВС РФ «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» отмечается, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Следует отметить, что ранее В. Варкалло по данному вопросу указывал, что развитие компенсационной функции вывело ответственность за пределы вины причинителя вреда и даже за пределы исполнительства»1.

И.С. Шиткина отмечает, что доктрина «снятия корпоративной вуали», не должна стать правилом, а должна оставаться исключением из общих принципов ответственности2. В доктрине существует опасение, что недостаточно конкретизированная конструкция контролирующего лица в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и значительное количество оснований, позволяющих исходить из презумпции его недобросовестности, способны подорвать основы участия юридических лиц в гражданском обороте и саму конструкцию юридического лица как самостоятельного субъекта гражданских правоотношений.

В то же время, исходя из принципа справедливости и обеспечения защиты интересов кредиторов, российский законодатель продемонстрировал волю пренебречь конструкцией «корпоративного щита» и, сняв корпоративную маску, обнаружить действительных бенефициаров корпорации. Справедливо, что субъекты осуществляют деятельность, направленную на получение выгоды, однако не всегда справедливо, что они перекладывают неблагоприятные последствия своих действий на кредиторов, используя конструкцию юридического лица.

_____________________

1 Варкалло В. Ответственность по гражданскому праву (возмещение вреда - функции, виды, границы) /Пер. с польского В.В. Залессский. - М. 1978.

2 Шиткина И.С. «Снятие корпоративной вуали» в российском праве: правовое регулирование и практика применения//Хозяйство и право. - 2013. - № 2. - С. 3-26.

 

К. ИЛЬЯСОВА

 

ВОПРОСЫ СТАБИЛЬНОСТИ ПО КОДЕКСУ

РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

О НЕДРАХ И НЕДРОПОЛЬЗОВАНИИ

 

Вопросы стабильности составляют важную часть правового режима недропользования. Стабилизация условий недропользования была одним из важных факторов, который определяет инвестиционную привлекательность данной отрасли, делает результаты предпринимательской деятельности недропользователей более прогнозируемыми.

Законодательству РК по недропользованию известны три вида стабильности: 1) стабильность законодательства; 2) стабильность условий контрактов; 3) стабильность условий лицензий. С принятием Кодекса1, в отношении лицензионного режима, который стал основным для осуществления операций по недропользованию, были введены положения о стабильности условий лицензий. Для контрактного режима, который сохранен для разведки и добычи, добычи углеводородов и добычи урана, Кодекс предусматривает стабильность условий контракта.

Применительно к лицензионному режиму вопросы стабильности урегулированы в п. 7 ст. 31 Кодекса о недрах. Предусмотрено, что если после выдачи лицензии на недропользование законодательством Республики Казахстан, регулирующим отношения в сфере недропользования, устанавливаются иные условия лицензии на недропользование, данные условия к ранее выданной лицензии не применяются. Изложенное положение не распространяется на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения, таможенного регулирования и защиты конкуренции.

_____________________

1 Кодекс Республики Казахстан от 27 декабря 2017 года № 125-VI ЗРК «О недрах и недропользовании» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1700000125 (в ред. 05.10.2018 г.).

 

Из этого следует, что применительно к лицензии стабилизируются ее условия и положения нового законодательства, устанавливающие иные условия лицензии, не применяются к ранее выданным лицензиям независимо от того, ухудшают или улучшают такие изменения результаты предпринимательской деятельности недропользователя.

Кроме того, применительно к лицензионному режиму гарантии от изменений законодательства согласно Кодексу о недрах распространяются только на тот режим недропользования, который предусмотрен условиями лицензии. Соответственно, условия недропользования, которые не отражены в лицензии, Кодексом не стабилизируются.

При этом анализ показывает, что понятия «содержание лицензии» и «условия лицензии» в Кодексе о недрах не совпадают. Он предусматривает общие и специальные (дополнительные) требования к содержанию лицензии. Общие требования установлены в п. 2 ст. 31 Кодекса о недрах, согласно которому содержание лицензии охватывает, помимо условий лицензии, иные сведения, включая: 1) вид лицензии на недропользование; 2) наименование государственного органа, выдавшего лицензию; 3) сведения о лице, которому выдана лицензия: для физических лиц - фамилия, имя, отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) и гражданство; для юридических лиц - наименование, место нахождения; 4) номер и дата лицензии. Что касается условий лицензий, то они указаны в подп. 5 п. 2 ст. 31 Кодекса и включают: срок лицензии, границы территории участка недр и иные условия недропользования, предусмотренные Кодексом о недрах.

Таким образом, согласно общим положениям стабилизированы такие условия лицензий как срок лицензии и границы территории участка недр.

Для отдельных лицензий в Особенной части Кодекса о недрах устанавливаются дополнительные требования к ее содержанию.

Так, согласно ст. 191 Кодекса, лицензия на разведку твердых полезных ископаемых, помимо сведений и условий, указанных в статье 31 Кодекса, должна содержать следующие условия недропользования:

1) обязательство об уплате подписного бонуса и платы за пользование земельными участками (арендного платежа) в размере и порядке, которые установлены налоговым законодательством Республики Казахстан:

2) размер обязательства по ежегодным минимальным расходам на операции по разведке твердых полезных ископаемых;

3) основания отзыва лицензии за нарушение обязательств.

Лицензия на добычу твердых полезных ископаемых согласно статье 208 Кодекса должна содержать следующие условия недропользования:

1) обязательство об уплате подписного бонуса и платы за пользование земельными участками (арендного платежа) в размере и порядке, установленных налоговым законодательством Республики Казахстан;

2) размер обязательства по ежегодным минимальным расходам на операции по добыче твердых полезных ископаемых;

3) размер минимальной доли местного содержания в работах и услугах, используемых при проведении операций по добыче;

4) размер обязательства недропользователя по финансированию обучения казахстанских кадров;

5) размер обязательства недропользователя по финансированию научно-исследовательских, научно-технических и (или) опытно-конструкторских работ;

6) основания отзыва лицензии за нарушение обязательств. Поскольку условия недропользования, указанные в ст. 191 и 208 Кодекса о недрах, отнесены в подп. 5) п. 2 ст. 31 Кодекса к условиям лицензии, на них также должно распространяться положение п. 7 ст. 31 о стабилизации условий лицензий.

Однако, положение усугубляется тем, что, в отличие от Кодекса о недрах, на основании положений которого можно выделить в содержании лицензии условия лицензии, которые включают условия недропользования, и другие сведения, утвержденные формы лицензий выделяют в ее содержании, помимо изложенных, еще обязательства недропользователя.

Так, в форме лицензии на разведку твердых полезных ископаемых, утвержденной приказом Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 24 мая 2018 года № 3851, в содержании лицензии выделяются условия лицензии и обязательства недропользователя. При этом к обязательствам отнесены обязательства по уплате подписного бонуса, по уплате платежей за пользование земельными участками (арендных платежей), по ежегодному осуществлению минимальных расходов на операции по разведке твердых полезных ископаемых и иные дополнительные обязательства недропользователя.

_____________________

1 Приказ Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 24 мая 2018 года № 385 «Об утверждении форм лицензий на недропользование» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/V1800017023 (в ред. 24.05.2018 г.).

 

В форме лицензии на добычу твердых полезных ископаемых, утвержденной также приказом Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 24 мая 2018 года № 385, помимо условий лицензии, в ее содержание включаются обязательства недропользователя по уплате подписного бонуса, по уплате платежей за пользование земельными участками (арендных платежей), по ежегодным минимальным расходам на операции по добыче твердых полезных ископаемых, по минимальной доле местного содержания в работах и услугах, используемых при проведении операций по добыче, по финансированию обучения казахстанских кадров, по финансированию научно-исследовательских, научно-технических и (или) опытно-конструкторских работ и иные дополнительные обязательства недропользователя.

Если на основании утвержденных форм лицензий обязательства недропользования не относятся к условиям лицензии и в структуре лицензии занимают отдельное место, то стабилизационные положения Кодекса о недрах, которые относятся только к условиям лицензий, на обязательства не должны распространяться. Между тем, это противоречит Кодексу о недрах, в котором изложенные обязательства недропользователя отнесены к условиям недропользования (ст. ст. 191, 208). Кодекс о недрах имеет приоритет перед приказом министерства и потому указанные в содержании лицензии обязательства недропользователя должны, на наш взгляд, рассматриваться как условия недропользования, на которые распространяются стабилизационные положения п. 7 ст. 31 Кодекса о недрах.

Из п. 7 ст. 31 Кодекса о недрах следует, что условия недропользования, не указанные в содержании лицензии, не стабилизируются. Между тем, условия осуществления недропользования предусматриваются также в проектных документах. Однако, на иные условия осуществления операций по недропользованию, не предусмотренные в лицензии, гарантии не распространяются.

В частности, согласно п. 1 ст. 23 Кодекса о недрах, в случаях, предусмотренных Кодексом, операции по недропользованию могут проводиться только при наличии проектного документа, предусматривающего проведение таких операций. В п. 2 указанной статьи предусмотрено, что проектными являются документы, содержащие планы, способы, методику, технические условия, технологические показатели, объем, сроки и иные параметры работ, проводимых в целях недропользования.

Для отдельных видов операций по недропользованию Кодексом о недрах устанавливаются специальные положения о проектных документах (ст. ст. 88, 196, 216, 273). К примеру, согласно п. 3 ст. 196 Кодекса, в плане разведки описываются виды, методы и способы работ по разведке твердых полезных ископаемых, примерные объемы и сроки проведения работ в перспективе не менее трех последовательных лет со дня утверждения плана или внесения последних изменений по видам, методам, способам и объемам планируемых работ по разведке. Состав, виды, методы и способы работ по разведке твердых полезных ископаемых, примерные объемы и сроки проведения работ в плане разведки определяются недропользователем самостоятельно в соответствии с утверждаемой инструкцией по составлению плана разведки.

Применительно к контрактному режиму положения о стабильности условий контрактов на недропользование предусмотрены в п. 7 ст. 36 Кодекса о недрах, согласно которому изменения и дополнения в законодательстве Республики Казахстан, ухудшающие результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контрактам на недропользование, не применяются к контрактам, заключенным до внесения таких изменений и дополнений. Указанные гарантии не распространяются на изменения в законодательстве Республики Казахстан в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения, таможенного регулирования и защиты конкуренции.

Соответственно, из этого следует, что изменения и дополнения в законодательстве Республики Казахстан, улучшающие результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контрактам на недропользование, могут применяться к контрактам, заключенным до внесения таких изменений и дополнений, если иное не вытекает из законодательства и (или) контракта. Так, например, в п. 3 ст. 277 Кодекса о недрах дается перечень тех положений Кодекса (глав, статей и др.), которые применяются к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения в действие Кодекса. Соответственно, иные положения Кодекса не могут применяться к таким отношениям. Так, например, к ранее возникшим отношениям по разведке и добыче углеводородов не применяются положение о подготовительном периоде, предусмотренное в ст. 118, положение о выделении участка недр, предусмотренное в ст. 115 и др.

Согласно Кодексу о недрах, в сфере недропользования по углеводородам также разрабатываются проектные документы, положения о которых предусмотрены в главе 19 Кодекса. При этом в п. 8 ст. 134 Кодекса о недрах установлено, что недропользователь обязан соблюдать положения получивших положительные заключения предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами Республики Казахстан экспертиз проектных документов. Так, согласно пунктов 3 и 4 ст. 135 Кодекса, проект разведочных работ должен содержать: описание видов, способов, технологий, объема и сроков выполнения работ по разведке углеводородов по каждому блоку; мероприятия по обеспечению рационального использования и охраны недр; информацию о сроках, условиях и стоимости выполнения работ по ликвидации последствий разведки углеводородов. Проект разведочных работ должен включать весь объем и сроки выполнения работ, заявленных недропользователем в программе работ. Согласно п. 3 ст. 137 Кодекса, проект разработки месторождения должен содержать описание видов, способов, технологий, объема и сроков проведения промышленной разработки месторождения.

Однако, проектные документы в сфере недропользования по углеводородам не являются частью или приложением к контракту на недропользование. Вместе с тем, необходимо отметить, что в Кодексе о недрах предусмотрены положения, согласно которым определенные показатели проектных документов относятся к контрактным обязательствам.

Так, согласно ст. 143 Кодекса о недрах, в редакции, которая действует до 1 января 2024 года, в контракте на недропользование по углеводородам в качестве обязательства недропользователя устанавливается выполнение следующих показателей проектных документов:

1) плотность сетки эксплуатационных скважин;

2) соотношение добывающих и нагнетательных скважин по каждому эксплуатационному объекту;

3) коэффициент компенсации по залежам;

4) отношение пластового и забойного давления к давлению насыщения или давлению конденсации;

5) отношение пластового давления к забойному давлению;

6) максимально допустимая величина газового фактора по скважинам;

7) объемы добычи углеводородов;

8) объемы обратной закачки рабочего агента для повышения пластового давления;

9) показатели ввода эксплуатационных скважин.

При этом значения указанных показателей не включаются в контракт и определяются исходя из проектных документов.

Согласно ст. 143 Кодекса о недрах, в редакции, которая действует с 1 января 2024 года, в контракте на недропользование по углеводородам в качестве обязательства недропользователя устанавливается выполнение следующих показателей проектных документов:

1) плотность сетки эксплуатационных скважин;

2) соотношение добывающих и нагнетательных скважин по каждому эксплуатационному объекту;

3) коэффициент компенсации по залежам;

4) отношение пластового и забойного давления к давлению насыщения или давлению конденсации;

5) отношение пластового давления к забойному давлению;

6) максимально допустимая величина газового фактора по скважинам.

При этом значения указанных показателей не включаются в контракт и определяются исходя из проектных документов.

Таким образом, с одной стороны, выполнение указанных показателей проектных документов признаются контрактными обязательствами, но, с другой стороны, значение показателей не включаются в контракт и определяются исходя из проектных документов. Соответственно, возникает вопрос о том, распространяются ли положения о стабильности условий контракта на значения проектных показателей, которые не включаются в контракт и определяются исходя из проектных документов. Нерешенность такого вопроса влечет за собой неопределенность в возникающих отношениях.

Таким образом, анализ показывает, что по вопросу о стабильности в отношении лицензий и контрактов, соответственно выданных и заключенных после введения в действие Кодекса о недрах, можно сделать следующие основные выводы:

- стабилизационные положения относятся только к условиям лицензий и контрактов;

- стабилизационные положения не распространяются на условия недропользования, которые не предусмотрены условиями лицензий или контрактов;

- ряд обязательств недропользователя определяются проектными документами, которые не являются частью (приложением) лицензии или контракта и, соответственно, условия недропользования, предусмотренные проектными документами, не стабилизируются.

Одним из проблемных вопросов правового регулирования отношений в сфере недропользования является также вопрос о стабильности в отношении ранее заключенных контрактов и выданных лицензий. Стабилизационные положения статей 31 и 36 Кодекса о недрах не распространяются на контракты и лицензии, которые соответственно заключены и выданы до вступления в силу Кодекса о недрах (см. п. 3 ст. 277 Кодекса о недрах).

Однако, из п. 14 ст. 277 Кодекса следует, что применительно таких контрактов сохраняется действие ст. 30 Закона РК от 24.07.2010 г. «О недрах и недропользовании»1. Согласно указанной статье, недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контрактам, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений. Однако, указанные гарантии не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, в сферах экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования.

Таким образом, в отношении ранее заключенных контрактов стабилизируются условия контрактов. Вместе с тем, ранее действовавшее законодательство, помимо стабильности условий контрактов, предусматривало положение о стабильности законодательства. Однако, Кодекс не сохранил положения о стабильности законодательства, которые были установлены в отношении иностранных инвестиций.

Так, согласно п. 1 ст. 6 Закона РК от 27 декабря 1994 года «Об иностранных инвестициях»2 (далее - Закон об иностранных инвестициях), в случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государством органами, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное. Установлено было также, что в случае улучшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, отдельные условия контрактов между иностранным инвестором и уполномоченным государственным органом, представляющим республику, могут быть изменены по взаимному согласию сторон с целью достижения баланса экономических интересов участников.

_____________________

1 Закон Республики Казахстан от 24 июня 2010 года № 291-IV «О недрах и недропользовании» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z100000291 (Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 27 декабря 2017 года № 125-VI).

2 Закон Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года «Об иностранных инвестициях» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z940009000 (Утратил силу Законом Республики Казахстан от 8 января 2003 года № 373).

 

Соответственно, если контракт с иностранным инвестором в значении указанного Закона не предусматривает положения о стабильности законодательства, то Кодекс о недрах лишает таких недропользователей гарантии стабильности законодательства, которые были предусмотрены в ст. 6 Закона об иностранных инвестициях. Но, если контракт на недропользование содержит гарантии от изменения законодательства, которые предоставлялись только иностранным инвесторам, то в случае, если недропользователь утратил статус иностранного инвестора по тому или иному основанию (отчуждение права недропользования национальным субъектам и др.), возникает вопрос о применении таких «договорных» гарантий к национальным недропользователям, которые не имеют статус иностранного инвестора.

Гарантии стабильности законодательства были предусмотрены в ст. 6 Закона об иностранных инвестициях 1994 года только для иностранных инвесторов и применялись только к иностранным инвестициям в значении указанного Закона. В случае, если такие стабилизационные положения предусмотрены (продублированы) в контракте, возникает вопрос о природе таких стабилизационных положений и оснований применения таких стабилизационных условий контракта на недропользование. Полагаем, что если недропользователь утратил статус иностранного инвестора в значении указанного Закона, то стабилизационные положения контракта, которые продублированы из Закона, не могут применяться к национальным инвесторам. Гарантии от изменения законодательства, предусмотренные в Законе об иностранных инвестициях, не являются договорными гарантиями, это не предмет соглашения сторон и включение таких гарантий в текст контракта не превращает такие гарантии в договорные гарантии. В связи с этим полагаем, что национальные инвесторы не могут иметь такие гарантии. Что касается иностранных инвесторов, то лишение иностранных инвестиций таких гарантий Кодексом о недрах, на наш взгляд, ухудшает результаты предпринимательской деятельности недропользователя. Однако, возможность применения к иностранным инвестициям законодательства, действовавшего на момент заключения контракта, Кодекс о недрах не предусматривает. Вместе с тем, полагаем, что такая возможность может вытекать из условий контракта, которые стабилизированы согласно положениям ст. 30 Закона о недрах 2010 года.

Таким образом, Кодекс о недрах сохраняет в отношении ранее заключенных контрактов и выданных лицензий стабилизационные положения, однако, вопросы стабильности законодательства для иностранных инвестиций и иностранных инвесторов в значении Закона РК об иностранных инвестициях Кодекс не решает. В отношении контрактов и лицензий, которые соответственно заключены и выданы после вступления Кодекса о недрах в силу, он предусматривает стабилизационные положения, однако, такие стабилизационные положения распространяются только на условия лицензии и контрактов. Условия недропользования, которые предусмотрены проектными документами, Кодекс не стабилизирует. В этой связи, в сравнении с ранее действовавшим законодательством Кодекс о недрах значительно ссужает сферу применения стабилизационных положений. Это может, на наш взгляд, повлиять на инвестиционную привлекательность отрасли, а также на решение недропользователя по ранее заключенным контрактам и выданным лицензиям перейти на новые условия недропользования в соответствии с положениями ст. 278 Кодекса о недрах.

 

Т. КАУДЫРОВ

 

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

ПРОЗРАЧНОСТИ БАНКОВСКИХ ЗАЙМОВ

 

Введение

 

Банковская система сродни системе кровеносных сосудов человека, а деньги по образному выражению есть «кровь экономики». Если в этой системе есть заторы и препятствия, то эту экономику, как и каждого человека, начинает лихорадить. Казахстанцы помнят, что руководству страны, заботясь о тысячах физических вкладчиков и компаний, не раз приходилось оказывать помощь банковской системе путём многомиллиардных вливаний в те или иные банки во избежание их банкротства. В быту истории с невозвращением банковских кредитов и драматическими последствиями финансовой безысходности отдельных лиц стали обыденными. Всё чаще группы граждан в самой различной форме возмущаются политикой банков. Эти протесты оборачиваются тысячами судебных исков. Суды остро нуждаются в понятном и действенном законодательстве, позволяющем разрешать труднейшие дела с острой социальной «подстёжкой» на основе не только законности, но и максимальной справедливости.

Наступила пора кардинальных законодательных новаций. Автор, являясь одновременно руководителем творческой рабочей группы Академии правосудия при Верховном Суде РК, задался вопросами о причинах напряженности отношений сторон банковского займа, а также о возможных путях решения существующих проблем. Предлагаемая статья есть плод размышлений этой группы и её руководителя, а многие предложения легли в основу ноябрьских 2018 года рекомендаций Международного совета при Верховном Суде Республики Казахстан.

В данной статье поднимаются, в частности, вопросы работает ли принцип равенства сторон гражданского по своей сути отношения по договору банковского займа; если для данных правоотношений есть специфика действия этого принципа, то в чём проявляется его «специфика», «преломление» или, возможно, «искажение»; возможно ли достижение реального равенства сторон такого правоотношения и можно ли путём введения формального «неравенства» достичь реального равенства; как «построить» суперсвободные и такие разные по своей сути казахстанские банки и заставить их думать, кроме своей выгоды, о клиенте, в частности, применяя гражданско-правовые инструменты или «меры»; как, наконец, снять вуаль таинственности с банковских отношений, и сделать договоры банковского займа прозрачными и предсказуемыми, не нарушая при этом банковской тайны конкретных.

 

1. Состояние рынка банковских займов в Республике Казахстан

 

В Республике Казахстан рынок кредитования физических лиц развивается внушительными темпами. По данным Национального Банка РК по состоянию на 1 января 2018 года банковский сектор Республики Казахстан представлен 32 банками. В структуре активов преимущественную долю занимают кредиты - 51,4%1. Объем кредитования банками экономики в 2017 году составил 12,7 трлн. тенге2. По данным Первого кредитного бюро по итогам 2017 г. рынок кредитования впервые за последние три года кредитный портфель в рознице превысил 5 трлн. тенге. Увеличившись за последний год на 613 млрд., он составил 5,2 трлн. Так банковский сектор выдал 2,1 трлн. тенге в 2017 напротив 1,5 трлн. тенге в предыдущем. На 71% увеличился объем выданных кредитов МФО. Доля новых выдач клиентам, не имевшим ранее кредитов, составили немногим больше 11% от общего количества выдач, напротив 14% в 2016 году. Данный показатель указывает в первую очередь на вовлекаемость молодого населения в кредитную сферу и обновления профиля заемщика.

_____________________

1 Вестник Национального Банка РК. - 1-3 января. - 2018. - № 1 // http://www. nationalbank.kz (по состоянию на 03.01.2018 г.).

2 Отчет Национального Банка РК // http://www.nationalbank.kz/contO-2017_p.pdf (по состоянию на 2017 г.).

 

По состоянию на 1 января 2018 потребительские беззалоговые кредиты по-прежнему занимают основную долю в структуре ссудной задолженности (49,7). Средняя задолженность на одного заемщика по итогам 2017-го составила 877 тыс. тенге1. По итогам мая 2018 года совокупная ссудная задолженность по кредитам физических лиц составила 5,5 трлн. тенге, увеличившись на 0,7% по сравнению с прошлым месяцем2. В целом рынок кредитования держит курс на всеобщую цифровизацию, усиление кредитования в секторе МСБ, а также использование прикладных технологий, таких как машинное обучение и биометрия.

К сожалению, с бурным ростом сферы банковского кредитования растёт значительными темпами количество просроченной задолженности, неисполнение/ненадлежащее исполнение сторонами обязательств по договорам банковского займа. По данным Национального банка РК потребительские займы по состоянию на 1.01.2016 г. составили 2622,7 млрд. тенге, что составило 16,9% ссудного портфеля. Займы физических лиц с просроченной задолженностью свыше 90 дней составили 13,9% от общего количества займов физических лиц3. По состоянию на 1 января 2018 года кредиты, по которым имеется просроченная задолженность более 90 дней (NPL), составили 1 265,2 млрд. тенге или 9,3% от ссудного портфеля4. По данным Первого кредитного бюро по качеству кредитов отмечается следующее (по данным 2017 г.): доля NPL (без учета списанных за баланс кредитов) в совокупной сумме ссудной задолженности составила 15,7%. Около ПО тысяч заемщиков в 2017 году допустили дефолт первых трех платежей, что составило 2,1% от общего объема выдач в 2017-м (напротив 1,8% в 2016-м). В то же время, есть основания полагать, что имеющаяся информация о просроченной задолженности по кредитам населения не всегда отражает реальное положение дел, так как многие «проблемные» кредиты переоформлены на новый срок.

_____________________

1 https://www.1cb.kz/docs/analyticalreviews/1CB_Analytics_2017.pdf

2 https://www.1cb.kz/docs/analyticalreviews/1CB_Analytics_Monthly_l .2018.pdf

3 nationalbank.kz

4 Вестник Национального Банка РК. 1-3 января 2018. № 1.

 

2. Правовые проблемы в сфере банковских займов

и причины их возникновения

 

Кризис повлек за собой социальную напряженность (некоторые протесты населения нередко имели широкий резонанс)1, череду судебных разбирательств между банками и заемщиками о взыскании задолженности, обращении взыскания на залоговое имущество (выселение), в обществе возникло противостояние между проблемными ипотечниками, их объединениями, и банковским сообществом. В этом общественном противостоянии, с одной стороны, банки требовали неукоснительного исполнения заемщиками своих обязательств по возврату банковских займов, сетуя на недобросовестность задолжников и несовершенство законодательства, не обеспечивающего быстрый процесс по взысканию долгов; с другой стороны, заемщики обвиняли банки в обмане, кабальности, непрозрачности условий договоров банковского займа, требуя от государства дополнительной защиты своих прав.

В целях снижения социальной напряженности были приняты меры государственной поддержки финансового сектора, которые позволили несколько снизить негативный эффект финансового кризиса. В тот период и в последующем данной проблеме уделялось большое внимание в программных документах страны. В Послании Президента Республики Казахстан Н. Назарбаева народу Казахстана от 31 января 2017 года «Третья модернизация Казахстана: глобальная конкурентоспособность» в третьем приоритете «макроэкономическая стабильность» одной из ключевых задач обозначено восстановление стимулирующей роли денежно-кредитной политики и привлечения частного капитала в финансирование экономики, необходимость «перезагрузки» финансового сектора страны, решения задачи расчистки балансов банков от плохих кредитов, завершения стресс-тестирования, консолидации банков и снижения ставки по кредитованию для бизнеса2. В Концепции развития финансового сектора Республики Казахстан до 2030 года (утверждена Постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 августа 2014 года № 954) в рамках задачи 1 «Снижение издержек общества и государства на поддержание устойчивости финансовой системы в случае возникновения потенциальных шоков» обозначены:

_____________________

1 https://rus.azattyq.org/a/house_crisis_mortgage_bank_protest_/24184629.html

2 http://www.akorda.kz/ru/addresses/addresses_of_president/poslanie-prezidenta-respubliki-kazahstan-nnazarbaeva-narodu-kazahstana-31 -yanvarya-2017-g

 

- комплексный подход к улучшению структуры активов банков и снижение доли неработающих займов до приемлемого уровня, не ограничивающего возможности банков по кредитованию экономики;

- совершенствование систем раннего реагирования, оздоровления и ликвидации банков.

«Высокий уровень неработающих займов является основным препятствием повышения устойчивости банковского сектора и внедрения рекомендаций БКБН, поскольку снижает рентабельность банков и способность банков формировать капитал за счет нераспределенной прибыли, а также ограничивает кредитную активность банков» - отмечается в Концепции1.

Споры по банковским договорам занимают 3-е место среди всех судебных споров по исполнению гражданско-правовых договоров2. Значительное количество судебных споров по проблемным кредитам, выданным в период «кредитного бума». Судами республики рассматривалось значительное количество споров по банковским договорам, заключенным в период с 2004 по 2009 годы. За период 2013-2015, первое полугодие 2016 года рассмотрено с вынесением решения 152 097 дел по банковским спорам, в том числе 146 365 об удовлетворении исков.

Динамика количества дел за последние два года показывает, что налицо значительный рост числа дел. Если за весь 2016 год на рассмотрении в судах находилось 75 467 исков по банковским договорам, то в 2017 году их количество составило 99 309 исков (рост на 31,6%). По итогам 1 квартала 2018 года количество исков составило 45 516.

_____________________

1 http://www.nationalbank.kz/?docid=382&switch=russian.

2 Аналитический отчет по результатам научного исследования по теме «Основания возникновения споров о неисполнении договорных обязательств». - Астана, 2018.

 

За весь 2017 год споры по банковским договорам составили 54% от общего числа всех гражданско-правовых споров1.

Значительную долю судебных споров составляют иски заемщиков к банкам о признании недействительными условий договора банковского займа в части начисления комиссии и взыскании необоснованно выплаченной суммы комиссии.

Проведенное нами исследование показало, что причины сложившегося положения неоднозначны и разнородны и лежат как на стороне заёмщика, так и на стороне банков. По наблюдениям авторов исследования, проведённых ими в разных банковских учреждениях г. Астаны показало, что при получении кредита заёмщики менее всего вдаются в подробности условий договора. Их интересует суммы кредита, ежемесячного платежа и срок погашения кредита. Практически не глядя и не вчитываясь заёмщики подписывают договор с условиями присоединения к «стандартным», «типовым», «примерным» условиям договоров кредитования, утвержденных руководящими органами того или иного банка. В результате банк имеет всё им прощающее «согласие» заёмщика, а последний получает порой неподъемные долги и в судебных процессах заявляет о незнании тех или иных нюансов договора займа.

В то же время заёмщику практически не предоставлено возможности что-либо изменить в заключаемых договорах, а дефицит кредитных средств и напирающая сзади толпа желающих быстро получить кредит заставляют подписывать не до конца изученные договоры. В ответ на требование о погашении долга и наложении взыскание на имущество должника практически по всем делам заёмщики ссылаются на нарушение банками их прав на получение полной и достоверной информации об условиях кредитования.

Очень часто заёмщик подписывает договор с условиями, которые ему неизвестны, но банком предполагаются известными, поскольку опубликованы на интернет-ресурсах банка или опубликован ранее в каком-либо периодическом издании. Эта информация указана в тексте договора как неотъемлемая его часть. Зачастую эти условия ставят заёмщика в невыгодные условия.

_____________________

1 Аналитическая справка по актуальным вопросам договоров банковского займа и возможности применения международного опыта в совершенствовании прозрачности условий банковских договоров. - Астана, 2018. - С. 2.

 

Наиболее распространённым со стороны банков действием, на которое заёмщики зачастую не обращают внимание, является установление банками «скрытых процентных ставок». В договоре указывается одна ставка, а на деле заёмщик вынужден платить по другой. Первая - процентная ставка вознаграждения за пользование кредитом, выплачиваемая заёмщиком помимо основного долга. Вторая - годовая эффективная ставка вознаграждения (далее - ГЭСВ), включающая в себя помимо процентной ставки различные комиссии банка. В итоге цена кредита фактически обходится заёмщику значительно дороже, чем было обещано, скажем, в рекламе. Клиент вместо ожидаемых 18% в подавляющем большинстве случаев возвращает свыше 50%.

К разряду недостоверной и трудно понимаемой информации заёмщики относят большинство разработанных банками форм договоров банковского займа. Договоры объемны, изложены непонятным языком, изобилуют непонятными для среднестатистического заёмщика терминами.

Заёмщики по договорам банковского займа зачастую упрекают банки за сложную систему расчёта по процентам и крайне неудобный и несправедливый метод погашения, называемый «аннуитетным методом погашения», когда большая часть внесённых платежей (70-80%) идёт на погашение вознаграждения, а меньшая часть - на погашение основного долга. В результате, исправно погашая, скажем, ипотечный кредит в течение 10 лет (при 20 летнем сроке), заёмщик всё ещё остаётся должником, возместив лишь 1/3 часть основного долга.

При судебном рассмотрении выявляется, что некоторые из договоров займа содержат условия о начислении двойного вознаграждения. При просрочке выплаты договор обязывает заёмщика платить вознаграждение на просроченную часть основного долга в том же размере, что и на основной долг. В результате вознаграждение на сумму основного долга начисляется дважды.

В ходе рассмотрения споров выясняется также, что одним из условий положительного решения вопроса о выдаче кредита является выполнение условия о страховании жизни и здоровья, причём, в конкретной страховой организации, указанной банком. При этом страховая сумма удерживается из суммы займа, на которую начисляется вознаграждение.

По значительному числу договоров займа банки уступают право требования коллекторам, но об этом не уведомляют заёмщиков, продолжая с ними правоотношения, принимая платежи, заключая дополнительные соглашения о реструктуризации долга. Когда же коллектор, выполняя свои функции, предъявляет требования в суды о взыскании по займам, заемщики вынуждены терять своё время и нервы, обращаться в банки за справками и квитанциями.

Любые свои недостатки в работе по тщательной подготовке договора займа банки закрывают двумя способами - принятием в залог приобретаемого на заёмные средства имущества, а также реструктуризацией и рефинансированием долга. Последняя акция на практике сводится к тому, что банк, снижая ставку, осуществляет капитализацию, объединяя основной долг, проценты и пеню в одну «увеличенную сумму», а затем на неё банк начисляет «уменьшенный процент». В результате такой реструктуризации ситуация просрочившего заемщика не облегчается, а ещё более усугубляется, поскольку теперь он обязан возвратить заем в сумме денег, которые он вообще получал. В практике суда был такой пример: Гражданин У. получил в 2007 году ипотечный кредит в сумме 26 млн тенге. Ежемесячный платёж составлял 440 000 тенге, из которых сумма вознаграждения за кредит составляла 330 000 тенге, а погашение основного долга - 110000 тенге (то есть превышение в три раза!). Через 2 года заемщик просрочил выплату долга. Банк под видом «рефинансирования» условно выдал кредит в 5,2 млн тенге для погашения первого кредита. Денег заемщик не получил, они сразу же были направлены в счёт погашения первого кредита. В итоге проценты начислялись по двум договорам, в 2012 году было взыскано 28,4 млн. тенге, а сама квартира была выставлена на торги.

Некоторые банки практикуют искусственное увеличение сумм задолженности, не реализуя, по сути дела отказываясь от реализации своего права на получение досрочного возврата займа. По одному из дел об оспаривании действий банка гражданином А. выяснилось, что в 2005 году он получил кредит в 6,5 млн. тенге на покупку дома под залог этого же дома и дополнительно принадлежащей ему квартиры. В 2009 году банк дважды отказал заемщику в реализации дома, стоимость реализации которого на тот момент покрыла полностью сумму кредита. Тогда квартира была бы освобождена от залогового обязательства и возвращена заемщику. В итоге в течение 5 лет сумма задолженности увеличилась с 6 до 12 млн. тенге, что привело к реализации дома и квартиры заемщика.

 

3. Законодательные меры обеспечения прозрачности банковских займов

 

Нельзя сказать, что законодатель не реагировал на складывающуюся практику банков в данной области. На сегодняшний день законодательство РК предусматривает ряд мер по обеспечению прозрачности условий договоров банковского займа, защите прав потребителей банковских услуг, как на этапе заключения ДБЗ, так и на этапе исполнения договора.

Меры по обеспечению прозрачности банковских договоров по условиям платежей по договору займа (ставкам вознаграждения, комиссиям):

- введены ограничения по суммам платежей по договору займа, которые не могут превышать сумму выданного займа за весь период действия договора займа (п. 7 ст. 725-1 ГК);

- предусмотрены ограничения для установления банками платежей по договору займа: введено понятие годовой эффективной ставки вознаграждения ГЭСВ), включающей вознаграждение, все виды комиссий и иные платежи, взимаемые заимодателем в связи с выдачей и обслуживанием займа, установлен ее предельный размер и порядок расчета;

- обязанность банка размещать на интернет-ресурсе банка информацию о ставках и тарифах за банковские и иные услуги, оказываемые физическим и юридическим лицам;

- на банки возлагается обязанность до заключения договора банковского займа предоставить клиенту в устном виде информацию по платежам (вид ставки вознаграждения: фиксированная или плавающая, порядок расчета в случае, если ставка вознаграждения является плавающей; размер ставки вознаграждения в годовых процентах и ее размер в достоверном, годовом, эффективном, сопоставимом исчислении (реальную стоимость) на дату обращения клиента; исчерпывающий перечень и размеры комиссий, тарифов и иных расходов, связанных с получением и обслуживанием (погашением) банковского займа, в пользу банка);

- установлены требования по включению в договор банковского займа условий по платежам. Указанные нормы призваны пресечь введение в заблуждение заемщиков относительно реальной стоимости банковского займа, и предотвратить порочную практику, когда банки указывают ставку вознаграждения, не учитывающую комиссии за услуги, сопутствующие кредитованию. На практике заемщики обычно обращают внимание на размер ставки вознаграждения, но при этом ими упускается тот факт, что им придется еще платить различные комиссии. Банки же об этом умалчивают при выдаче кредита. В итоге цена кредита фактически обходится заемщику намного дороже. Согласно вышеуказанным требованиям все виды взимаемых банками комиссий в связи с выдачей и обслуживанием займа должны быть подсчитаны и включены в размер ГЭСВ. Это должно позволить потребителю знать и ясно понимать реальную стоимость кредита, и рассчитать свои возможности его погашения.

Условия договора банковского займа о комиссиях являются одними из спорных в банковской и судебной практике. Меры по прозрачности условий по комиссиям и иным платежам:

- комиссии устанавливаются за оказание не любых, а именно банковских услуг (п. 1 ст. 39); свобода установления комиссий может быть ограничена законом (п. 1 ст. 39);

- в договорах банковского займа должен быть указан полный перечень комиссий и их размеры (п. 3 ст. 39);

- одностороннее введение банком новых комиссий в рамках уже заключенного договора не допускается (п. 3 ст. 39);

- одностороннее увеличение размера или порядка исчисления комиссий не допускается (п. 2 ст. 39);

- утверждение перечня комиссий и иных платежей, учитываемых при расчете ГЭСВ (Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан «Об утверждении Перечня комиссий и иных платежей, связанных с выдачей и обслуживанием банковского займа и микрокредита, выданных физическому лицу, учитываемых при расчете годовой эффективной ставки вознаграждения»1 - далее Перечень комиссий). Данные меры направлены на предотвращение практики введения необоснованных комиссий, их унификацию по наименованиям и смысловым назначениям, обеспечение их понятности для заемщиков.

Меры по обеспечению прозрачности договорных условий по методу погашения займа.

Закон обязывает банки в договорах банковского займа, заключаемых с физическими лицами, в том числе договорах ипотечных займов, указывать метод погашения займа по выбору заемщика из предложенных банком на дату заключения договора банковского займа:

- банк обязан предоставить заемщику проекты графиков погашения займа, рассчитанных в соответствии с методиками расчета регулярных платежей по займам;

- если заемщиком (созаемщиком) является физическое лицо, график погашения займа, составленный на дату выдачи займа, также содержит перечень предложенных банком методов погашения займа с отметкой заемщика (созаемщика) о выбранном методе. Данные меры имеют своей целью обеспечить заемщиков наиболее полной и достоверной информацией по займу. Разные методы погашения займов - метод дифференцированных платежей, метод аннуитетных платежей - существенно различаются друг от друга, и потенциальный заемщик должен понимать разницу между ними, чтобы сделать осознанный выбор метода погашения займа, исходя из своих интересов и соразмерно своим возможностям.

_____________________

1 Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан от 30 мая 2016 года № 134 «Об утверждении Перечня комиссий и иных платежей, связанных с выдачей и обслуживанием банковского займа и микрокредита, выданных физическому лицу, учитываемых при расчете годовой эффективной ставки вознаграждения» //http://adilet.zan.kz/rus/docs/V1600013870 (в ред. 27.08.2018 г.).

 

Меры при рекламировании банковских услуг:

- установлен запрет на рекламу, не соответствующую действительности на день ее опубликования;

- установлены права уполномоченного органа при нарушении требований о рекламе;

- установлены требования к содержанию рекламы.

Меры по обеспечению прозрачности процедуры заключения договора банковского займа.

Общие правила заключения договора банковского займа устанавливаются в общей части ГК РК (Глава 23), а также в особенной части (глава 36 «Заем»). Отдельными нормами ГК РК и банковского законодательства устанавливаются специальные требования именно к договорам банковского займа с физическими лицами. Данные меры сводятся к следующему:

- установлено, что банки могут вести банковскую деятельность только при наличии правил, определяющих общие условия проведения операций. Законом регламентировано содержание данных правил;

- установлена обязанность банка раскрывать общие условия проведения операций, не являющихся предметом коммерческой или банковской тайны;

- утверждены «Правила предоставления банковских услуг и рассмотрения банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, обращений клиентов, возникающих в процессе предоставления банковских услуг»1 (далее - Правила предоставления банковских услуг), где установлен порядок раскрытия банком информации о предоставляемых банковских услугах и консультирования клиентов, а также обязанности банка при предоставлении банковской услуги, в том числе по представлению клиенту информации до заключения договора банковского займа.

_____________________

1 Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан от 28 июля 2017 года № 136 «Об утверждении Правил предоставления банковских услуг и рассмотрения банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, обращений клиентов, возникающих в процессе предоставления банковских услуг» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/V1700015541 (в ред. 28.07.2017 г.).

 

Как видно из приведённого, имеются законодательные меры по обеспечению прозрачности банковских займов. Но они, по нашему мнению, не носят системного характера, а сводятся к реагированию на те или иные проблемные ситуации, складывающиеся на рынке банковских займов.

Мы отметили в начале статьи, что пришло время кардинальных изменений в данной области. Полагаем, что основательность и системность подходов к исправлению перекосов в данной сфере должна выражаться в изменении намерений и фундаментальных основ взаимоотношений самих участников - банков и заёмщиков. В этих отношениях необходимо добиться реального, а не формального равенства сторон. Механическое, формальное применение нормы статьи 2 ГК РК о равенстве сторон гражданского правоотношения по своей сути будет поощрением фактического неравенства сторон договора банковского займа. По этому вопросу, мы полагаем, самым экономичным путём выяснения истины и получения практически готовых рецептов достижения прозрачности банковских займов является заимствование зарубежного опыта.

 

4. Зарубежный опыт достижения реального равноправия сторон банковского займа

 

Развитые страны мира с богатой историей развития банковской системы и отношений по займу прошли через те же трудности в становлении, что и Республика Казахстан. В то же время «молодые» страны и страны с «переходной экономикой», имея «свежий взгляд» на возникающие реалии, вносят свои положительные моменты в современное осмысление проблемы прозрачности банковского займа. Именно поэтому разработчики при изучении мирового опыта взяли набор «разновесных» стран - США, Великобритания, Италия, Польша, Германия, Франция, Россия, Украина, Кыргызстан. Обобщение доступной информации привело к следующим выводам: начиная примерно с середины 20 века развитые страны прошли три этапа в осмыслении проблем развития потребительского кредитования:

1 этап - признание фактического неравенства банка и клиента;

2 этап - правовое выравнивание положения банка и клиента;

3 этап - выработка специальных правовых принципов и инструментов.

Все страны имеют нормы законодательства, практически совпадающее с нормой статьи 2 ГК РК о равенстве участников гражданских правоотношений. То есть закреплено формальное равенство, однако реального равенства сторон займа нет. В чем же проявлялось фактическое неравенство банка и клиента?

Во-первых, условия договора диктует именно банк, а человек может лишь согласиться с его условиями или нет (договорная диспропорция);

во-вторых, у банка есть мощные финансовые, информационные ресурсы, целый штат квалифицированных кадров; а простой гражданин - не имеет всего этого, далеко не каждый может обратиться за квалифицированной юридической или экономической помощью (информационная диспропорция);

в-третьих, в защите своих прав банк и клиент также находятся в неравном положении (процессуальная диспропорция).

Итак, юристы и экономисты западных стран увидели, что банк и клиент - не равны. И первым шагом стало официальное признание этого неравенства. Именно это послужило стимулом для выравнивания положения банка и клиента были приняты специальные законодательные акты о потребительском кредитовании. Начало этому было положено принятием Единообразного кодекса потребительского кредитования США и Законом «О потребительском кредитовании» Великобритании. Затем целый ряд стран мира приняли аналогичные законодательные акты.

В этих кодексах и законах были закреплены специальные принципы прозрачности банковских займов и выработаны инструменты её достижения. В первую очередь, это принцип указания полной стоимости кредита и запрет ростовщичества. Клиент должен знать реальную величину всех затрат, которые он будет нести, если заключит договор. Поэтому банк обязан указывать полную стоимость кредита. Это требование сегодня есть в большинстве стран мира (Европы, Америки, Азии, СНГ). Во-вторых, был закреплен общий запрет ростовщических процентов (законодательства Великобритании, Германии, Франции, Италии, России, Кыргызской Республики). Хотя каждая страна имеет свой подход и понимание ростовщичества, но суть одна - ростовщичеств запрещено.

Законодательства рассматриваемых стран осуществили выработку специальных требований к содержанию и форме договора банковского займа, исходя при этом из того, что цель данного договора соблюсти интересы клиента, а не только и не столько достичь цели удобства банка.

Форма договора должна быть четкой, краткой, понятной и в итоге прозрачной для клиента. Содержание договора должно включать прежде всего обязательные его условия, при этом самые важные условия выносятся на первую страницу. Это цена кредита, все виды комиссий, последствия в случае наступления рисков, принятых на себя сторонами. Такие требования к договору выработаны в Великобритании, Франции, Германии, США. В Грузии, Италии на сегодняшний день действуют типовые формы кредитного договора.

Особое значение законодательства исследованных стран уделяют вопросу преддоговорного информирования клиента. До заключения договора банк в лице своих консультантов обязан дать полную информацию об условиях договора, выяснить опыт клиента в финансовой сфере, выявить риски, предложить наиболее подходящий для него вариант кредитования. Все свои рекомендации банк обязан зафиксировать на бумаге и сохранить их в архиве. При этом для удобства клиента все банки представляют информацию в едином объеме и форме, чтобы клиент мог сравнить их и выбрать для себя самый выгодный. После этого клиенту дается время на изучение договора, называемое «охладительный период». Клиент вправе расторгнуть подписанный договор без объяснения причин и каких-либо правовых последствий. Банк также воздерживается в этот период от выполнения требования клиента и, если поторопится, несет ответственность за нарушение сроков принятия акцепта (согласия клиента). Такая практика применяется практически во всех странах Европейского Союза, США.

Описанные правила обеспечены мерами ответственности при их невыполнении. В частности, предусмотрена юридическая ответственность банка за некорректную, вводящую в заблуждение информацию, за склонение клиента к выбору неудобного для него варианта кредитования, а также за ростовщичество. Во Франции за данные нарушения применяются меры уголовной и административной ответственности. В Великобритании, Германии, Италии применяются меры гражданско-правовой и административной ответственности. В России и Кыргызской Республике применяется гражданско-правовая ответственность в виде уменьшения сумм вознаграждения банка и процентных ставок до допустимых.

Огромное внимание уделено институциональной составляющей достижения прозрачности кредита и защиты закрепленных прав. Защита интересов клиента достигается прежде всего специальными институтами. Создаются специальные органы для разрешения споров между клиентами и банком. Это службы финансовых омбудсменов в Великобритании и Франции, которые включают в себя более сотни омбудсменов; государственные и общественные институты в Великобритании, Италии, Грузии, Польше. Дополнительный судейский контроль применяется в Великобритании, Германии, Франции.

Именно такой комплексный подход позволил зарубежным странам обеспечить стабильное развитие, как банковской сферы, так и социально-экономического благополучия населения.

 

Заключение

 

Полагаем, что многое из отмеченного без особых проблем можно ввести в законодательство Республики Казахстан. Мы далеки от мысли, что правовыми средствами можно решить все проблемы банковских займов, ведь огромную часть вопроса составляет экономика. Экономическая составляющая проблемы решится, мы полагаем, с ростом реальных доходов населения вследствие развития бизнеса, достижения подлинной конкуренции, справедливого распределения национальных благ и множества иных сущностных моментов. Но формальная часть вопроса, правовые средства также немаловажны. В частности, необходимо достичь чёткой регламентации договора банковского займа. Договор должен быть чётким и понятным, его условия доступны для восприятия простыми гражданами, исключать малейшую возможность введения заемщика в заблуждение, особенно по вопросам размера долга и процентов за пользование займом. Ясная и лаконичная структура и содержание титульного листа договора должна позволять клиентам легко ориентироваться среди предложений разных банков.

В будущих нормативных актах должна ясно и подробно регулироваться стадия преддоговорного информирования заёмщика. Потенциальные клиенты ещё на стадии заключения договора должны получить полную и достоверную информацию о том или ином виде кредитов от разных банков, причём в одинаковой форме, для возможности сравнения и выбора оптимального предложения. Необходимо также регламентировать использование конструкции договора присоединения, максимально приблизив конструкции разных банков. Необходимо законодательно закрепить условия и порядок реструктуризации и рефинанисрования займов, отразив в определениях суть каждого из этих действий.

И наконец, ввиду развитости финансового рынка, возможного непосредственного входа на казахстанский рынок иностранных банков необходимо, на наш взгляд, расширить регулирующие и контролирующие функции Национального банка как уполномоченного органа в сфере банковской деятельности.

 

С. АКИМБЕКОВА, Г. НУРТАЕВА

 

ПРОТИВОРЕЧИЕ ПУБЛИЧНОМУ ПОРЯДКУ КАК

ОСНОВАНИЕ ОТМЕНЫ АРБИТРАЖНОГО РЕШЕНИЯ

 

Введение

 

Развитие современной судебной системы в Казахстане неразрывно связано с внедряемой и активно продвигаемой системой альтернативного разрешения гражданско-правовых споров. Разрешение споров без участия компетентных судов посредством арбитражного разбирательства является одним из приоритетных направлений развития правовой и судебной системы Казахстана, о необходимости качественного развития которого неоднократно отмечалось Президентом Республики Казахстан Н.А. Назарбаевым и Председателем Верховного Суда Республики Казахстан Ж.К. Асановым.

Утвержденный Президентом Республики Казахстан в 2015 году План нации «100 конкретных шагов по реализации пяти институциональных реформ», направленный на коренные преобразования в государстве, предусматривает совершенствование казахстанского правосудия, в том числе и посредством создания Международного совета при Верховном Суде Республики Казахстан для внедрения лучших международных стандартов, необходимых нашей системе. Развитие отечественного арбитража в Казахстане это целевой положительный индикатор, свидетельствующий о повышении доверия к правовой системе Казахстана со стороны участников гражданского оборота и инвесторов, и эффективный способ развития международного сотрудничества.

Деятельность постоянно действующих арбитражей в Казахстане очень важна, ведь помимо снижения нагрузки компетентных судов, арбитраж как независимый суд доверия обеспечивает качественное, квалифицированное разрешение коммерческих споров, способствуя укреплению принципа верховенства закона.

Несмотря на несомненную важность института арбитражного разбирательства, дальнейшему его развитию препятствует низкое качество судебной практики в Казахстане. Известны несколько случаев, когда судами расширительно толковалось понятие «публичного порядка», на основании которого отменялись решения, вынесенные арбитражами. В частности, широко освещались в средствах массовой информации судебные акты, вынесенные Специализированным межрайонным экономическим судом г. Алматы и Апелляционной коллегией Алматинского городского суда, по отмене решения Казахстанского международного арбитража от 6 апреля 2016 года. При этом, в основу выносимых судебных актов компетентными судами было положено обстоятельство, вытекающее из существа дела (истечение срока исковой давности), но подвергнутое иному толкованию судом первой и второй инстанции, позволившему применяя пп. 1) п. 2 ст. 52 Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (далее - Закон РК «Об арбитраже1), отменить арбитражное решение со ссылкой на нарушение публичного порядка. Шестнадцатого мая 2016 года кассационной коллегией Верховного Суда Республики Казахстан определения судов первой и второй инстанции были отменены, из чего следует, что Верховный Суд Республики Казахстан законно расставил акценты в вопросе толкования определения «нарушение публичного порядка» и устранил неправильное применение норм процессуального права.

Однако, несмотря на рассмотренный положительный прецедент, беспокойство, с точки зрения правоприменительной и судебной практики, вызывают вновь принимаемые судами судебные акты, допускающие неверное толкование определения «публичный порядок» и отменяющие арбитражные решения. Так, в банке судебных актов ЕИАС было размещено Определение, принятое апелляционной коллегией Алматинского городского суда от 25 апреля 2018 года, отменяющее решение Казахстанского Международного Арбитража от 12.02.2018 года, ввиду «нарушения публичного порядка». Как следует из вышеуказанного Определения апелляционной коллегии Алматинского городского суда, нарушение публичного порядка выражается в принятом составом арбитров решении отказаться от проведения экспертизы по ходатайству, заявленному одной из сторон коммерческого спора. Положенная в основу судебного акта мотивировка свидетельствует о судебном вмешательстве в независимость решений арбитража, принимаемых ими на основе Регламента постоянно действующего арбитража и Закона РК «Об арбитраже».

_____________________

1 Закон Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года № 488-V ЗРК «Об арбитраже» //http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1600000488 (в ред. 27.02.2017 г.).

 

Анализ законодательства и правоприменительной практики

в Казахстане: основные проблемы и их последствия

 

В последнее время в правовой доктрине и судебной практике произошла трансформация содержания понятия «публичный порядок» как основания отмены арбитражного решения. Противоречие публичному порядку является одним из оснований отмены арбитражного решения. Анализируя имеющуюся судебную практику, мы наблюдаем растерянность судей в отношении вопросов, связанных с отменой арбитражных решений. Суды по-разному толкуют понятие «публичного порядка». Следствием этого явилась неоднозначная судебная практика по вопросам, которые, казалось бы, давно урегулированы.

Порядок отмены арбитражного решения устанавливается внутренним законодательством каждой страны. Так, например, в соответствии с п. 2 ст. 52 Закона РК «Об арбитраже» арбитражное решение отменяется судом в случае определения, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан.

В Гражданском кодексе РК нарушением публичного порядка признаются исключительные случаи, когда последствия применения нормы иностранного права явно противоречили бы основам правопорядка Республики Казахстан (ст. 1090 ГК РК1). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан.

Согласно ст. 2 Закона РК «Об арбитраже» под «публичным порядком» понимаются основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан.

_____________________

1 Кодекс Республики Казахстан от 1 июля 1999 года № 409 «Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть)» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/K990000409 (в ред. 05.10.2018 г.).

 

Таким образом, «публичный порядок» раскрывается через оценочные категории, содержание которых будет определяться в зависимости от конкретного дела.

При этом если ГК РК указывает на основы правопорядка Республики Казахстан, то Закон об арбитраже уже говорит об основах правопорядка «закрепленных в законодательных актах Республики Казахстан».

Соответственно ГК РК публичный порядок трактует шире, который не только сводится к установленным в законах основам правопорядка. Так, противоречие основополагающим моральным нормам, формально не закрепленным в законе, может также свидетельствовать о нарушении публичного порядка1.

Понятие публичного порядка является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Однако применение такого основания для отмены арбитражного решения во всем мире возможно только в «исключительных случаях». Каждый такой случай должен серьезно обосновываться и не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, норм национального права. Отмена решения и отказ в исполнении возможны только по процедурным нарушениям. Исходя из этого, в подавляющем большинстве стран мира арбитражные решения никогда не проверяются компетентными судами по существу и являются окончательными. Почти нигде в мире суд не проверяет законодательные основания рассмотрения спора, потому что толкование закона может быть разным, так как это гражданско-правовой спор, а в гражданско-правовом споре всегда есть разные взгляды на закон.

Таким образом, публичный порядок нельзя смешивать с законностью. Это разные вещи. На этом построена судебная система любой страны, в том числе Казахстана. Арбитраж не входит в судебную систему. Компетентный суд может проверять только процессуальные моменты.

_____________________

1 Калдыбаев А., Линник А. Применение понятия «публичный порядок» в арбитраже // https://www.zakon.kz.

 

Если эти принципы не соблюдаются, то такая организация, называемая арбитражем, на самом деле таковым не является. Она превращается в придаток судебной системы, причем совершенно не нужный1.

Мы считаем, что под нарушением публичного порядка следует понимать нарушение фундаментальных правовых принципов права, являющихся императивными для правовой системы страны. Соответственно, применять пп. 1) п. 2 ст. 52 Закона РК «Об арбитраже» следует исходя именно из надлежащего толкования определения «публичный порядок» и его нарушение должно быть достоверно установлено судом и наглядно обосновывать факт нарушения фундаментальных правовых начал, обладающих принципом императивности и публичной значимости.

 

Международные стандарты и опыт других стран

 

Развитие и современную интерпретацию идея «публичного порядка» изначально получила во французском праве, и не случайно в мировой практике общепринято использование французского термина «ordre public» для обозначения исследуемой категории, а эти две категории норм стали известными под названиями «ordre public interne» и «ordre public international». Наряду с этим в англо-американской литературе популярны термин «public policy», а в немецкой - «Vorbehaltsklausel», «Offentliche Ordnung»2.

В различных странах по-разному раскрывается понятие «публичный порядок». Анализируя соответствующие нормы законодательства зарубежных стран, их толкование и судебную практику, можно сделать вывод о том, что в целом функции оговорки о публичном порядке сводятся к ограждению основных моральных и правовых устоев государства от нежелательных последствий исполнения иностранных решений и применения иностранного права3.

_____________________

1 Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. «Актуальные проблемы практики применения нового законодательства об арбитраже и пути его совершенствования» // https://aqparat.info/news/2017/02/01.

2 Международное частное право: Современные проблемы. - М.: ТЕИС, 1994. - С. 463.

3 Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. - М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. - С. 152.

 

В имеющейся за рубежом многочисленной литературе по вопросу применения Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года практически всегда подчеркивается мысль о том, что применение нормы о публичном порядке может иметь место лишь в исключительных случаях и, кроме того, применяемые критерии публичного порядка должны носить международный характер. Это должны быть критерии, которые государство применяет к оценке отношений, имеющих международный элемент, а не к оценке отношений, имеющих чисто внутренний характер. Показательно, что существующая в разных странах судебная практика по признанию и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений дает значительно больше примеров, когда суды отказывались применять норму о публичном порядке, по сравнению со случаями, когда они приходили к выводу, что те обстоятельства, которые выдвигала заинтересованная сторона как основание для применения нормы о публичном порядке, оправдывают ее применение1.

 

Рекомендации по совершенствованию законодательства Республики Казахстан.

В соответствии со ст. 465 ГПК РК2 компетенция государственных судов заключается в том, чтобы установить наличие или отсутствие оснований для отмены арбитражного решения путем исследования представленных в суд доказательств в обоснование заявленных требований и возражений. При этом, гражданское процессуальное законодательство Республики Казахстан, включая, но, не ограничиваясь п. 7 ст. 152 ГПК РК, как и ст. 8 Закона РК «Об арбитраже» предусматривает отсутствие полномочий у государственных судов РК рассматривать гражданское дело по существу.

_____________________

1 Комаров А.С. Основополагающие принципы третейского суда // Вестник ВАС. - 2001. - № 4. - С. 92.

2 Кодекс РК от 31 октября 2015 года № 377-V ЗРК «Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000377 (в ред. 05.07.2018 г.).

 

Суд имеет право отменить решение арбитража лишь по основаниям, установленным законом (ст. 52 Закона «Об арбитраже»). А эти основания предусматривают только нарушение арбитражем процессуальных норм. Таким образом, компетентный суд не вправе вмешиваться в решение арбитража по существу, он не может анализировать и опровергать аргументы арбитража и нормы закона, на которых основываются эти аргументы.

Однако, на практике возникают случаи, когда компетентным судом нарушается это правило. Так, например, апелляционная судебная коллегия по гражданским делам Алматинского городского суда 25 апреля 2018 г. отменила решение ТОО «Казахстанский Международный арбитраж» на основании, того, что «составом арбитров нарушен принцип предоставления сторонам равных возможностей для изложения своей позиции и защиты своих прав и интересов, так как не выяснен вопрос о правомерности или необоснованности доводов ответчика о качестве и стоимости выполненных им работ, что противоречит публичному порядку».

Полагаем, что неправильная оценка арбитражным судом имеющихся в деле доказательств и необоснованное или неправильное применение судом отдельных норм гражданского законодательства, регулирующих конкретные, вытекающие из заключенного между сторонами договора, правоотношения, возникающие в процессе осуществления сторонами предпринимательской деятельности, не являются основанием для отмены арбитражного решения.

Конечно, применение каких-либо норм национального законодательства может быть истолковано компетентным судом, рассматривающим заявление об отмене арбитражного решения, как существенные нарушения норм материального и процессуального права, но это не должно признаваться нарушением публичного порядка в его традиционном понимании. Установить, правильно ли была применена норма права, можно только проанализировав доказательства, которые положены в основу арбитражного решения, что в свою очередь является нарушением одного из принципов арбитражного разбирательства - окончательности арбитражного решения.

Решение арбитража может быть признано противоречащим публичному порядку РК в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государства, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким, как равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора.

Возможность независимо от государственных органов урегулировать и разрешить конфликты самими спорящими субъектами, несомненно, отражает степень демократической культуры общества и соответствует целям построения гражданского общества. Ведь высокоорганизованное общество должно быть способным поддерживать правопорядок более простыми, чем правосудие, средствами.

Согласованное урегулирование споров открывает путь сотрудничеству и взаимодействию, тем самым внедряя цивилизованные отношения в процессы по разрешению споров. Это, несомненно, способствует сохранению и устойчивости правовых связей между субъектами частноправовых отношений. Более того, позволяет сформировать новую правовую культуру, ориентированную не на противоборство в отстаивании своей правовой позиции и защите своих интересов, а на сотрудничество с целью защитить свое право на согласованных началах1.

Соответственно, устранение ошибок в судебной практике, подобных тем, которые были рассмотрены в настоящей статье, обеспечат верховенство закона и соблюдения конституционных основ. Необходимость соответствия судебных актов действующему законодательству перекликается и с общегосударственной тенденцией повышения доверия к судам, что также было отмечено в Послании Президента Республики Казахстан народу Казахстана.

_____________________

1 Конусова В.Т. Негосударственные процедуры урегулирования гражданско-правовых споров: Дис. ... на соиск. уч. ст. к.ю.н. - Алматы, 2010. - С. 38.

 

Н. АБДРЕЕВА

 

НОВОЕ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ О ТОВАРНЫХ ЗНАКАХ

 

20 июня 2018 года был принят Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования законодательства в сфере интеллектуальной собственности» (далее - Закон). Помимо прочего, Законом был внесен ряд изменений в законодательство о товарных знаках, в том числе в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 года (далее - ГК1) и Закон Республики Казахстан от 26 июля 1999 года «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее - Закон о товарных знаках2). В настоящей статье мы постараемся проанализировать некоторые из этих изменений.

 

Вопросы регистрации товарных знаков и лицензионных договоров

 

Законом были внесены некоторые изменения в процедуру регистрации товарных знаков и договоров о предоставлении права пользования товарным знаком.

Помимо прочего, изменения затронули компетенцию различных органов/лиц, осуществляющих деятельность в сфере регистрации товарных знаков. Так, функция по регистрации товарных знаков, ведению реестра товарных знаков и регистрации договоров уступки и предоставлении права пользования товарными знаками была передана экспертной организации (РГП «Национальный институт интеллектуальной собственности»). До внесения рассматриваемых изменений эта функция относилась к компетенции уполномоченного органа (Министерство юстиции).

_____________________

1 Кодекс Республики Казахстан от 1 июля 1999 года № 409 «Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть)» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/K990000409 (в ред. 05.10.2018 г.).

2 Закон Республики Казахстан от 26 июля 1999 года № 456 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z990000456 (в ред. 20.06.2018 г.).

 

В целом, данное изменение можно рассматривать как положительное. До внесения изменений экспертизу документов в любом случае осуществляла экспертная организация, после чего регистрация осуществлялась уполномоченным органом. Сокращение количества задействованных стадий должно положительно сказаться на сроках регистрации.

Законом были сокращены сроки проведения экспертизы заявок на регистрацию товарных знаков. До внесения изменений срок предварительной экспертизы составлял один месяц с момента подачи заявки, а срок полной экспертизы - девять месяцев с момента подачи. Данные сроки были сокращены до десяти рабочих дней и семи месяцев соответственно. Можно рассчитывать на то, что данные изменения приведут к ускорению процесса регистрации товарных знаков.

Что касается процедуры регистрации лицензионных договоров, то Закон, несмотря на определенные положительные моменты, все же оставил неясные аспекты.

Так, из Закона о товарных знаках были исключены положения, регламентирующие формальные требования, которым должны были соответствовать подаваемые на регистрацию лицензионные договоры (например, наличие четырех оригиналов или нотариально заверенных копий, требования о том, что договор прошивается, скрепляется бумажной пломбой, на которой делается запись о количестве прошнурованных и пронумерованных листов, и т.д.). Данные изменения дают основания рассчитывать, что излишне формализованный подход при рассмотрении лицензионных договоров изменится в положительную сторону.

В то же время, Закон создал неясную ситуацию в отношении правового характера регистрации лицензионного договора, которая заключается в следующем.

Пункт 4 ст. 21 Закона о товарных знаках устанавливает, что лицензионные договоры о предоставлении права на использование товарного знака подлежат регистрации в Государственном реестре товарных знаков. Другими словами, речь идет о регистрации самого договора.

В то же время, новая редакция ч. 1 ст. 1031 ГК предусматривает, что предоставление права на использование товарного знака подлежит регистрации в порядке, определяемом уполномоченным государственным органом.

Другими словами, если следовать логике ГК, то регистрации подлежит факт предоставления лицензии на товарный знак, в то время как по Закону о товарных знаках регистрации подлежит сам договор о предоставлении лицензии. Если следовать правилу об иерархии нормативных правовых актов, то приоритет должен отдаваться ГК. В таком случае есть основания говорить о том, что сам договор на регистрацию предоставляться не должен, и достаточно заявления, подписанного сторонами или их представителями. Однако на практике пока реализуется подход, закрепленный в Законе о товарных знаках, и договор является одним из документов, предоставление которого, по общему правилу, необходимо для целей регистрации.

 

Вопросы использования товарных знаков

 

Изменения также затронули различные аспекты использования товарных знаков.

Интересной нормой является новое положение, внесенное в п. 1 ст. 19 Закона о товарных знаках. Так, данный пункт был дополнен следующим новым положением:

Запрещаются ограничение использования товарного знака наряду с другим товарным знаком, использование товарного знака в измененном виде, в том числе в другом шрифте, другом цветовом исполнении, другой форме, или использование таким способом, который может причинить ущерб способности товарного знака отличать товары (услуги) одних физических или юридических лиц от однородных товаров (услуг) других физических или юридических лиц.

Данное положение запрещает использовать товарный знак в измененном виде, в том числе в другом шрифте, другом цветовом исполнении, другой форме. Полагаем, что данное положение может быть в целом оценено позитивно, поскольку дает дополнительную правовую основу для предъявления требований недобросовестным лицам, которые посредством таких изменений пытаются воспользоваться репутацией знаменитых брендов.

Так, нам пришлось столкнуться со следующим случаем. Компания, занимающаяся ресторанным бизнесом, не смогла согласовать получение лицензии на использование товарного знака от его владельца. Основная (несущая главную различительную способность) часть товарного знака (зарегистрированного, в том числе, в Казахстане) представляла собой аббревиатуру, состоящую из двух заглавных букв. Сам товарный знак широко известен как в Казахстане, так и во все мире.

После неудачной попытки получить лицензию данная компания зарегистрировала на свое имя товарный знак, состоящий из двух слов, при этом данные слова начинались как раз с тех самых букв, которые входили в состав товарного знака, лицензию на который компания не смогла получить. Новый знак был зарегистрирован в черно-белом исполнении.

В то же время, при использовании товарного знака компания изменила цветовую гамму своего товарного знака: заглавные буквы слов были исполнены в красном цвете, что позволило им ярко выделиться на фоне остальных черно-белых элементов. Таким образом, две ярко-красные буквы автоматически создавали ассоциацию с оригинальным знаком.

Защита прав владельца оригинального товарного знака оказалась довольно длительной, в процессе которой пришлось доказывать, помимо прочего, недобросовестность компании.

Если бы в тот момент в Законе о товарных знаках уже наличествовала рассматриваемая норма, процесс защиты оказался бы гораздо более эффективным. Надеемся, что данная норма позволит сократить случаи недобросовестного использования товарных знаков в будущем.

Изменения были внесены в процедуру отмены товарного знака в связи с его неиспользованием. Если прежде в качестве этапа досудебного рассмотрения спора обязательным было разрешение дела в Апелляционном совете Министерства юстиции, то теперь данная норма исключена. Заявления об отмене должны направляться напрямую в суд.

В целом, данное нововведение можно расценить как положительное, поскольку у судов все же больше практики в оценке фактических обстоятельств.

 

Вопросы оспаривания регистрации товарного знака

 

Закон о товарных знаках предусматривает ряд оснований для отмены регистрации товарного знака. Данные основания обычно делят на две категории: абсолютные основания, исключающие регистрацию товарного знака (ст. 6 Закона о товарных знаках), и иные основания для отказа в регистрации товарного знака (ст. 7 Закона о товарных знаках). Абсолютные основания связаны с неспособностью данного обозначения выполнять функцию, заключающуюся в возможности отличать товары, работы и услуги одного лица от товаров, работ и услуг другого лица (например, заявленное обозначение вошло во всеобщее употребление для обозначения товаров (услуг) определенного вида или является общепринятым символом и термином). Иные основания связаны со сходством заявленного обозначения с ранее зарегистрированными или заявленными товарными знаками.

В дополнение к данным двум категориям Закон ввел новое основание для отмены зарегистрированного товарного знака, предусмотрев следующее положение:

Регистрация товарного знака может быть оспорена и признана недействительной полностью или частично в течение всего срока действия, если она произведена на имя представителя того, кто является владельцем тождественного или сходного до степени смешения товарного знака в одной из стран - участниц Парижской конвенции по охране промышленной собственности, без разрешения последнего. Возражение против регистрации товарного знака по указанному в настоящем пункте основанию вправе подать в уполномоченный орган владелец (правообладатель) товарного знака, зарегистрированного в одной из стран - участниц Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

В целом, данное нововведение можно рассматривать как положительное, поскольку оно защищает владельцев товарных знаков от недобросовестных действий их представителей в той или иной стране. Однако с практической точки зрения представляется желательным расширить действие данной нормы, охватив не только представителей, но и дистрибьюторов и иных контрагентов владельца товарного знака.

Так, в практической деятельности нам пришлось столкнуться со случаем, когда товарные знаки знаменитого на весь мир производителя автомобилей были зарегистрированы на свое имя его бывшим дистрибьютором в нарушение ограничений, установленных дистрибьюторским договором. Процесс оспаривания этих регистрации оказался очень длительным, и потребовал сбора большого количества доказательств, в том числе свидетельствующих о том, что регистрация на имя дистрибьютора может ввести в заблуждение потребителей. В то же время, если бы рассматриваемая норма существовала в то время и охватывала дистрибьюторов, процесс защиты прав владельца товарного знака оказался бы гораздо более эффективным.

 

Вопросы защиты прав на товарные знаки

 

Закон внес ряд изменений в положения, касающиеся защиты прав на товарные знаки. Одним из наиболее спорных нововведений является следующее:

Закон ввел понятие «контрафактных товаров», которые определены как товар и его упаковка, на которых размещены без согласия владельца товарный знак, наименование места происхождения товара или обозначения, сходные с ними до степени смешения;

При этом Закон ввел дополнительное положение, которого не было в прежней редакции. Это положение предусматривает, что «контрафактные товары и их упаковки, а также орудие, оборудование или иные средства и материалы, использованные для их изготовления, подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя на основании вступившего в законную силу решения суда, за исключением случаев, когда введение в оборот таких товаров необходимо в общественных интересах и не нарушает требований законодательства Республики Казахстан о защите прав потребителей».

Анализ данных новых положений вызывает следующие вопросы.

Как следует из приведенного выше определения контрафактных товаров, такие товары не включают оригинальные товары, ввезенные в Казахстан без согласия владельца товарного знака (так называемый параллельный импорт, т.е. ввоз оригинальных товаров без согласия правообладателя). При этом прямое требование об изъятии из оборота и уничтожении предусмотрено только в отношении контрафактных товаров. Данные нормы дают основания для опасений, что практика будет развиваться по пути отказа в изъятии и уничтожении товаров, ввезенных параллельными импортерами. Поскольку для таких товаров нет прямого положения об их изъятии и уничтожении, есть опасения, что эти положения будут толковаться таким образом, что изъятие товаров, ввезенных параллельными импортерами, невозможно.

При этом параллельный импорт по-прежнему является нарушением права на товарный знак, поскольку у владельца товарного знака есть исключительное право на импорт товаров, обозначенных товарным знаком. Однако если практика начнет развиваться по указанному выше негативному сценарию, то владельцы товарных знаков окажутся в ситуации, когда пресечь продажу товаров, ввезенных параллельными импортерами, окажется практически невозможным. Другим словами, даже если суд признает параллельный импорт и реализацию ввезенных товаров незаконными, и предпишет ответчику прекратить такие действия, с практической точки зрения, если изъятие и уничтожение таких товаров будет невозможным, такое решение суда окажется нереализуемым. Мы считаем, что в большинстве таких случаев соответствующие продавцы постараются реализовать товары, несмотря на запрет, поскольку такой запрет не подкреплен возможностью изъятия и уничтожения товаров.

Существовавшая прежде редакция аналогичной нормы предусматривала, что лицо, неправомерно использующее товарный знак или наименование места происхождения товара либо обозначение, сходное с ними до степени смешения, обязано, помимо прочего, «уничтожить товар, упаковку товара, на которых размещены незаконно используемые товарный знак, наименование места происхождения товара или обозначение, сходное с ними до степени смешения, за исключением оригинальных товаров с товарным знаком, нанесенным самим правообладателем».

Поскольку в данном положении говорилось именно об обязанности нарушителя, в правоприменительной практике оно не толковалось таким образом, что изъятие оригинальных товаров невозможно. Другими словами, хотя уничтожение и не было обязанностью лица, нарушившего права на товарные знаки, само изъятие оригинальных товаров оставалось возможным.

В новой редакции об изъятии и уничтожении говорится только в отношении контрафактных товаров. В связи с этим возникает опасение, что норма в новой редакции может быть истолкована на практике как допускающая изъятие только в отношении контрафактных товаров. В таком случае оригинальные товары, ввезенные без согласия правообладателя, смогут остаться в гражданском обороте, несмотря на то, что также нарушают права владельца товарного знака.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что изложенные выше нововведения снижают уровень защиты, на который может рассчитывать владелец товарного знака по сравнению с прежним регулированием.

Далее, новая редакция п. 6 ст. 44 Закона о товарных знаках предусматривает, что «владелец при доказанности факта правонарушения вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации в размере, определяемом судом, исходя из характера нарушения, рыночной стоимости однородных (оригинальных) товаров, на которых товарный знак, наименование места происхождения товара или обозначение, сходное с ними до степени смешения, размещены с согласия владельца».

До внесения изменений Закон о товарных знаках не предусматривал компенсацию как способ защиты прав владельцев товарных знаков. Закон ввел данную концепцию по аналогии с Законом «Об авторском праве и смежных правах» и Патентным законом.

В целом, данное нововведение можно расценить как положительное, поскольку оно предоставляет владельцу товарного знака альтернативный способ защиты своих прав в тех случаях, когда доказать размер убытков представляется невозможным.

В то же время, ряд вопросов нуждается в дальнейшем разрешении. Например: (1) что понимается под характером нарушения (будет ли суд принимать во внимание использование в предпринимательской деятельности или иным образом); (2) всегда ли будет приниматься во внимание стоимость оригинальных товаров (в случае если разница между стоимостью оригинальных и стоимостью контрафактных товаров окажется существенной, повлияет ли это на сумму компенсации, определяемой судом).

Надеемся, что данные вопросы найдут разрешение в судебной практике таким образом, чтобы не допустить ущемления прав и законных интересов заинтересованных лиц.

Суммируя вышесказанное, следует отметить, что многие рассмотренные нововведения можно охарактеризовать как положительные и способные упростить некоторые аспекты регистрации товарных знаков. В то же время, некоторые новеллы вызывают опасения в том, что уровень защиты товарных знаков может снизиться по сравнению с предшествовавшим регулированием.

 

Д. АБЖАНОВ

 

РАЗУМНАЯ ОСМОТРИТЕЛЬНОСТЬ БАНКОВ

И ОСПАРИВАНИЕ ДОГОВОРОВ БАНКОВСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ

 

Гражданский кодекс Республики Казахстан не знает понятия «разумная осмотрительность»1. Однако о разумности как критерии поведения субъектов при осуществлении ими гражданских прав (наряду с добросовестностью и справедливостью) упоминается, в частности, в статье 8 ГК РК. Есть упоминание о разумности также в п. 13 Нормативного постановления Верховного Суда РК «О некоторых вопросах недействительности сделок и применении судами последствий их недействительности»2 по вопросу виндикации. Однако ни законодательство, ни судебная практика не дают определение разумности и разумной осмотрительности.

Понятие разумности, разумной (должной) осмотрительности - предмет отдельного исследования. Основной акцент в настоящей статье будет сделан на характеристике этого понятия через призму отношений по банковскому кредитованию.

1. Можно сказать, что понятие разумности только-только «приживается» в отечественной правоприменительной практике. Между тем, данная конструкция применяется достаточно широко в англо-американском праве. Под разумным человеком (reasonable person) понимается обыкновенный гражданин, эдакий «человек с трамвая» (the man on the Clapham omnibus). Концепция разумного человека предполагает некий стандарт поведения человека, который можно ожидать от обыкновенного человека при данных обстоятельствах. Этот стандарт не может быть универсальным для всех: например, к поведению ребенка предъявляются пониженные требования3.

_____________________

1 В контексте настоящей статьи понятия «разумность», «разумная (должная) осмотрительность» рассмотрены как синонимы.

2 Нормативное постановление Верховного Суда РК от 7 июля 2016 года № 6 «О некоторых вопросах недействительности сделок и применении судами последствий их недействительности» //http://adilet.zan.kz/rus/docs/P160000006S (в ред. 20.04.2018 г.).

3 См.: Oxford dictionary of Law. - Oxford University Press, 2009. - P. 454.

 

По мнению Ю.Г. Басина, «под разумностью, очевидно, следует понимать реальную оценку обстоятельств, при которых осуществляется право»1.

Наиболее приближенным по смыслу к понятию «разумность» является понятие «добросовестность», которая характеризуется, по выражению И.Б. Новицкого, как «знание о другом и его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении»2.

Оба понятия достаточно схожи. Однако различие между ними заключается в том, что добросовестность более тяготит к совести и оценивается знанием о возможности причинения другому лицу вреда. Разумность же носит более объективный характер; она применяет некий объективный стандарт, эталон «среднего» человека, то есть определяет, как поступил бы обыкновенный («средний») человек или человек из большинства людей в той или иной ситуации3.

Нельзя не согласиться с А.Г. Диденко в том, что «применение понятия разумности при осуществлении права требуется тогда, когда возникшая неопределенная ситуация дает возможность выбора между несколькими решениями, требующими остановиться на наиболее целесообразном из них, сводящем к минимуму ущемление интересов других лиц»4.

Едва ли представляется возможным дать точное определение разумности (равно как и справедливости и добросовестности). Невозможно дать исчерпывающий перечень критериев того, что можно было бы назвать справедливым, добросовестным и разумным.

_____________________

1 См.: Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть): Комментарий (постатейный). - в 2-х кн. / Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы. 2003. - Кн. 1. - С. 68-69.

2 См.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. - 2006. - № 1.

3 На критерий «среднего человека» в понятии разумности указывает М.И. Брагинский (см.: Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство. Доверенность. Исковая давность // Вестник ВАС РФ. - 1995. - № 7. - С. 101).

4 См.: Диденко А.Г. Категория справедливости в частном праве // www.zakon.kz/4658723-kategorija-spravedlivosti-v-chastnom.html.

 

Как верно подмечено А.Г. Диденко, «справедливость, добросовестность и разумность в силу их оценочного характера ... не имеют жестких границ»1.

По этой причине более практичным представляется не поиск исчерпывающего и универсального определения разумности (разумной или должной осмотрительности), а выявление того самого стандарта разумности применительно к той или иной ситуации. Иначе говоря, следует попытаться найти стандарт поведения, границы разумности, которые были бы применимы для определенной группы субъектов в определенных отношениях. Например, можно выявить стандарт поведения банков в ситуациях, связанных с заключением договоров с клиентами: какие действия можно считать проявлением разумной осмотрительности с их стороны, а какие нет.

Ниже как раз будет предпринята попытка определить границы разумной осмотрительности применительно к действиям (бездействию) банков. Проиллюстрируем на примерах, с какими случаями оспаривания договоров, в которых имеет значение «разумная осмотрительность», сталкиваются банки на практике.

2. Пожалуй, одним из самых распространенных оснований оспаривания банковских договоров является нарушение порядка принятия корпоративных решений о получении кредита, предоставления гарантии или имущества в залог, связанных с ущемлением прав акционеров, участников.

К примеру, общее собрание участников большинством голосов приняло решение о предоставлении имущества в залог. Залог оформлен, кредит получен. Но через некоторое время один из участников ТОО-залогодателя заявляет иск о признании недействительными решения данного собрания и договора залога. Основание - участник не был извещен о собрании, не принимал в нем участие, в чем видит ущемление своих прав.

_____________________

1 См.: Диденко А.Г. Вызовы времени: условия гражданско-правовой ответственности // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. - Алматы, 2017. - С. 26.

 

В случае удовлетворения такого иска пострадают интересы банка: он лишится права залога на имущество, кредит становится необеспеченным и перспективы вернуть банковский заем с начисленным вознаграждением снижаются. И все из-за процедурных нарушений залогодателя, о которых банк, скорее всего, не знал.

Высока вероятность того, что решение общего собрания участников и сделку признают недействительными. Дело в том, что суд будет руководствоваться Нормативным постановлением Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»1, которым высшая судебная инстанция указала на некоторые виды решений общего собрания участников товариществ как подлежащие безусловному (!) признанию недействительными (п. 13). К таковым относятся: (1) решения, требующие квалифицированного большинства или единогласия, принятые с нарушением этого правила; (2) решения, принятые по вопросам, не включенным в установленном порядке в повестку дня общего собрания участников; (3) случаи, когда участник в установленном порядке не был извещен о месте и времени проведения собрания.

Обращает на себя внимание указание на безусловную недействительность решений в вышеперечисленных случаях. Выходит, что судам совсем необязательно выяснять, насколько участие в голосовании могло повлиять на суть принятого решения, причинен ли ущерб имущественным интересам товарищества или участнику, иные обстоятельства дела.

3. Признают решения общего собрания недействительным - это еще полбеды. Гораздо хуже то, что на практике из-за этого признают недействительным и сделку товарищества с контрагентом, то есть банком. К сожалению, в Нормативном постановлении отсутствует указание на то, что недействительность решения общего собрания не обязательно влечет за собой недействительность сделки. Получается, что судам необязательно выяснять, знал ли или должен был знать залогодержатель о допущенном процедурном нарушении; все равно итог один - недействительность сделки.

_____________________

1 Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/P08000002S (в ред. 29.06.2018 г.).

 

Между тем, необходимость доказывания того, знал ли банк о нарушении или должен был знать, вытекает из содержания нормы п. 11 ст. 159 ГК РК. Справедливость такого правила объясняется просто: во-первых, предположением добросовестности стороны (каждый вправе рассчитывать на то, что заключает сделку с должным образом уполномоченным лицом) и, во-вторых, тем, что соблюдение процедуры созыва собрания участников находится вне контроля контрагента по сделке, который не может повлиять на процесс созыва собрания участников.

Примерно та же ситуация с решениями общих собраний акционеров. В Нормативном постановлении Верховного Суда РК «О применении законодательства об акционерных обществах»1 перечислены некоторые процедурные нарушения, которые прямо квалифицированы как ущемляющие законные интересы акционера. К ним отнесены: несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания акционеров, непредоставление возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по повестке дня собрания, несвоевременное предоставление бюллетеней для голосования и др. (п. 7).

Выходит, что указанные нарушения априори являются ущемляющими законные интересы акционера, и в суде, опять-таки, нет необходимости доказывать иные обстоятельства.

На наш взгляд, само по себе нарушение процедуры не должно однозначно свидетельствовать об ущемлении прав акционера. Только в совокупности с другими обстоятельствами можно сделать вывод о том, ущемлены права акционера или нет.

_____________________

1 Нормативное постановление Верховного Суда РК от 28 декабря 2009 года № 8 «О применении законодательства об акционерных обществах» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/P09000008S (в ред. 29.06.2018 г.).

 

И уж тем более недопустимо только на этом основании признавать недействительным сделку1.

Между тем, о возможности признания недействительной сделки вследствие процедурных нарушений общества говорится прямо в п. 19 указанного Нормативного постановления (хотя и с некоторыми исключениями). Однако ни проявлению разумной осмотрительности, ни тому обстоятельству, знал или должен был знать контрагент о допущенных обществом процедурных нарушениях, нормативное Постановление значения, увы, не придает.

Если следовать подходу, изложенному в Нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан, то стороне в сделке следует истребовать у контрагента доказательства соблюдения процедуры созыва общего собрания и его проведения, дабы убедиться в отсутствии нарушения товариществом или акционерным обществом прав участников, акционеров контрагента. Для этого нужно истребовать от контрагента массу документов: извещения о проведении собрания, доказательства их отправления и получения участниками, акционерами, доказательства ознакомления ими с материалами по вопросам повестки и др. Но даже и этого может показаться мало, поскольку затем неизбежно возникнет вопрос о подлинности подписей участников, акционеров и т.д. Список условий, которые необходимо проверить, чтобы убедиться в соблюдении процедур, можно продолжать до бесконечности.

_____________________

1 В этом смысле удачное решение этого вопроса, на наш взгляд, было сформулировано в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» от 16 мая 2014 года № 28. Из пп. 3, 4 постановления, например, следовало, что само по себе нарушение порядка одобрения сделки общим собранием акционеров или участников еще не является основанием для признания сделки недействительной. Российским судам было предписано устанавливать, повлекло ли заключение сделки возникновение убытков у акционеров, участников, АО или ТОО, могли ли повлиять участие акционера, участника на результаты голосования, одобрена ли была сделка в установленном порядке к моменту рассмотрения иска, знала или должна была знать другая сторона о допущенных нарушениях. К сожалению, аналогичное правило не нашло отражения в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2018 года № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в отношении которых имеется заинтересованность».

 

Для выяснения всех этих обстоятельств понадобится полномасштабный due diligence, который, скорее всего, мало кто будет проводить, поскольку это, во-первых, дорого, и, во-вторых, долго. С точки зрения коммерческого оборота осуществление проверок соблюдения внутренних процедур контрагента - вещь крайне несуразная, неудобная и затратная.

Таким образом, сторона в договоре поставлена в такие условия, при которых, с одной стороны, сделка постоянно находится под угрозой оспаривания (в силу риска безоговорочного признания недействительной по причине процедурных нарушений) и, с другой стороны, сторона не в состоянии повлиять каким-либо образом на недопущение таких нарушений; она о них даже может не знать (и не должна знать).

Сказанное угрожает стабильности гражданско-правовым отношениям в сфере кредитования: банки всегда опасаются утраты залога по выданным кредитам и, как следствие, их невозврата.

Главное негативное последствие признания недействительности решения общего собрания - признание недействительной заключенной на его основе сделки. Судебная практика, к сожалению, неизбежно выводит одно из другого. Более того, Верховный Суд даже вовсе не считает необходимым при оспаривании крупных сделок одновременно ставить вопрос о признании незаконным решения органа общества, во исполнение которого совершена сделка: достаточно сразу заявить иск о недействительности сделки по мотиву нарушения процедуры (п. 20 Нормативного постановления «О применении законодательства об акционерных обществах»).

Между тем, представляется, что недействительность решения общего собрания участников (акционеров) по причине нарушения порядка созыва и проведения собрания не должна обязательно влечь за собой недействительность сделки, заключенной во исполнение этого решения.

Наличие убытков у акционера (участника) или акционерного общества (товарищества), знала ли другая сторона или должна была знать о процедурных нарушениях, действовала ли она с разумной (должной) осмотрительностью - вот, как минимум, три ключевых условия для признания сделки, заключенной с нарушениями процедурного характера, недействительной.

4. Очевидно, что должны существовать разумные пределы того, ЧТО должен был знать банк. Неопределенность в законодательстве по этому вопросу, а также вышеупомянутая правовая позиция Верховного Суда Республики Казахстан, отраженная в Нормативных постановлениях от 10 июля 2008 года и 28 декабря 2009 года, породила практику чрезмерно излишней проверки банками документации и сведений, связанных с одобрением сделок. К примеру, некоторые казахстанские банки, в целях минимизации рисков оспаривания решений об одобрении сделок, требуют не только протоколы, но и доказательства направления уведомлений о проведении собраний, материалов по вопросам повестки, их получения участниками, акционерами. Помимо этого, встречаются случаи, когда банки требуют подписания (переподписания) протоколов и прочих документов в присутствии представителей банков. Указанная практика, с одной стороны, заметно утяжеляет процесс кредитования, и, с другой стороны, вызывает обоснованное раздражение банковской клиентуры.

Как известно, закон не возлагает на контрагента обязанности проверять, является ли сделка крупной для АО и соблюдена ли была процедура ее одобрения. По общему правилу, добросовестность участника сделки и соблюдение акционерным обществом соответствующих процедур предполагается.

Однако если речь идет о банке, то следует признать, что банк может и должен знать о том, подпадает ли та или иная сделка под понятие крупной, и требует ли она решение совета директоров или общего собрания акционеров. Критерии отнесения сделок к крупным установлены законом и проверить это для банка не составляет большого труда по той причине, что банк, оценивая кредитоспособность заемщика, обязательно истребует финансовую документацию и имеет возможность определить размер балансовой стоимости активов акционерного общества.

Особый статус банка как участника гражданского оборота должен предполагать особые требования к предъявляемым к нему пределам разумной осмотрительности (об этом подробнее будет сказано ниже). Банк может и должен знать об отнесении сделки к крупной (если только, разумеется, клиент не ввел его в заблуждение). Но, например, убеждаться в том, извещен ли был каждый акционер о собрании акционеров, были ли предоставлены акционерам материалы по повестке дня - это уж, извините, выходит за рамки того, мог или должен был ли он знать.

Представляется, что вполне возможно допустить ситуацию, при которой решение общего собрания будет признано недействительным по мотиву процедурных нарушений, но при этом сама сделка не будет признана недействительной (например, вследствие того, что другая сторона не знала и не должна была знать о нарушениях). В этом случае у лица, оспаривающего решение общего собрания, возникает право требовать возмещения убытков, причиненных должностными лицами вследствие допущенного нарушения.

Как было сказано ранее, получению банковского кредита предшествует достаточно скурпулезная проверка банковскими юристами документации, связанной с соблюдением порядка принятия решений о получении займа и предоставлению обеспечения, а также подтверждения права собственности на передаваемое в залог имущество. По сути, проводится полномасштабный due diligence заемщика/залогодателя/гаранта.

В какой-то мере это оправданно, поскольку банк должен убедиться в юридической «чистоте» документов, развеять любые сомнения относительно правовых аспектов кредитной операции и, в конечном итоге, предупредить или снизить риск невозврата кредита. Однако подобная углубленная проверка, во-первых, требует отвлечения определенных трудовых ресурсов банка (в первую очередь, работников юридической службы); во-вторых, усложняет и удлиняет процедуры рассмотрения кредитных заявок. При этом, к сожалению, такой due diligence никак не гарантирует отсутствие правовых рисков: оспаривание банковских сделок - явление достаточно распространенное.

Очевидно, что проверка документации должна иметь какие-то пределы. Ее отсутствие позволяет упрекать банк в том, что он мог и должен был предвидеть наличие тех или иных обстоятельств, послуживших основанием для оспаривания сделки (почему не проверил или недостаточно глубоко проверил (перепроверил) тот или иной факт или обстоятельство). Причем, даже за обстоятельства, находящиеся вне контроля банка.

5. Все сказанное указывает на острую необходимость в конструкции, которая позволила бы определить, какие действия банку следует предпринять при установлении договорных отношений во избежание обвинений в своей неосторожности или неосмотрительности.

Весьма полезной может быть упомянутая выше конструкция «знал или должен был знать». Она заложена, в частности, в п. 11 ст. 159 ГК РК и применяется в случаях оспаривания сделок по мотиву нарушения уставной компетенции.

К примеру, при рассмотрении одного судебного дела было установлено, что устав отнес к исключительной компетенции общего собрания участников ТОО решение вопроса о передаче в залог любого имущества, но договор залога был заключен лишь на основании решения исполнительного органа ТОО. При этом, в преамбуле договора в качестве подписанта со стороны залогодателя указан директор ТОО, «действующий на основании устава». Впоследствии участники заявили иск о недействительности договора залога по мотиву заключения сделки ТОО в нарушение уставной компетенции, обосновывая иск тем, что банк должен был знать о наличии такого ограничения в полномочиях исполнительного органа. Наличие ссылки на устав предполагает, по мнению истцов, ознакомление или возможность ознакомления банком с положениями устава ТОО и, следовательно, с установленными правилами компетенции. Суд исковые требования удовлетворил, признав договора залога недействительным по основанию несоблюдения уставной компетенции.

Такая позиция представляется правомерной. Однако этот вывод следует не только и не столько потому, что наличие оговорки об уставе в договоре должно предполагать ознакомление с ним контрагента либо, по меньшей мере, предполагать наличие возможности банка с тем, чтобы ознакомиться с ним1.

Даже отсутствие такой оговорки все равно предполагало бы это. Дело в том, что в соответствии с Правилами ведения документации по кредитованию2 к документам, которые в обязательном порядке должны быть истребованы от залогодателя и приобщены к кредитному досье, относится «решение уполномоченного органа залогодателя - юридического лица на предоставление предмета залога в обеспечение исполнения заемщика» (пп. 3) п.8 Правил). Это предполагает обязательность проверки банком вопроса о том, какой орган или должностное лицо уполномочено принимать решение по залогу. Где же можно найти ответ на этот вопрос, если не в уставе юридического лица? Сказанное свидетельствует о наличии обязанности банка ознакомиться с его содержанием. Следовательно, в данном случае банк мог и должен был знать о наличии ограничений в уставной компетенции; неистребование банком решения высшего органа управления ТОО о предоставлении имущества в залог следует считать проявлением неосмотрительности с его стороны.

Конструкция «знал или должен был знать», безусловно, работает, но, увы, не всегда позволяет очертить искомые границы осмотрительности со стороны банка. Например, насколько глубоко банк должен выяснять, соблюдена ли была процедура уведомления участников ТОО о созыве общего собрания участников для принятия решения о получении банковского кредита или предоставлении имущества в залог? Следует ли банку требовать предоставления доказательств отправления уведомлений о проведении собрания или достаточно ограничиться истребованием лишь оформленного протокола общего собрания участников? Должен или не должен был знать банк о допущенном процедурном нарушении со стороны ТОО? Ответа на данный вопрос норма п. 11 ст. 159 ГК дать не может.

_____________________

1 Анализируя подобную ситуацию, Брагинский М.И., Витрянский В.В. указали на сугубо формальный подход российских судов, исходящих из обязанности сторон изучить учредительные документы при наличии фразы в договоре о действии подписанта от имени юридического лица или доверенности. При таком подходе, по их мнению, «уже добросовестная сторона должна доказывать, что она не имела возможности ознакомиться с учредительными документами контрагента (а как это можно доказать?!)» (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - М., 1999. С. 813-814).

2 Постановление Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 23 февраля 2007 года № 49 «Об утверждении Правил ведения документации по кредитованию» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/V070004602 (в ред. 30.10.2015 г.).

 

Разрешением проблемы могло бы стать применение конструкции разумной (или должной) осмотрительности. Различие конструкций «знал или должен был знать» и «разумной осмотрительности» заключается в том, что в первом случае речь идет о субъективной стороне в поведении участника гражданских правоотношений, его субъективном отношении к конкретной ситуации, в то время как «разумная осмотрительность» требует более объективного подхода в оценке действий (бездействия), то есть оценки того, как объективно поступил бы в той или иной ситуации «средний человек».

6. Следующий пример связан с ограничениями по совершению сделок, вытекающими из внутренних отношений и внутренних документов участников ТОО (акционеров АО). К таковым может относиться принятие общим собранием участников решений, ограничивающих полномочия исполнительного органа на предоставление имущества в залог, необходимости их согласования с высшим органом управления, иную особую процедуру принятия решений о заключении договоров ТОО или АО.

По общему правилу, отношения между сторонами договора строятся на презумпции добросовестности контрагента. Как справедливо замечено М.И. Брагинским и В.В. Витрянским, «то обстоятельство, что соответствующий орган (должностное лицо), заключая договор, выходит за пределы полномочий, ограниченных в уставе юридического лица или в его ином учредительном документе, само по себе не может опорочить совершенную сделку. Для этого требуется представить доказательства, подтверждающие, что контрагент по договору заведомо знал или должен был знать об этих ограничениях. При этом бремя доказывания возлагается на обращающееся с иском юридическое лицо, в интересах которого установлены ограничения».1

В принципе нет препятствий тому, что внутренними документами устанавливаются подобного рода ограничения и особые процедуры.

_____________________

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 813.

 

Однако сложность состоит в том, что такие ограничения могут быть установлены не в уставе - публичном документе, а отдельными решениями, о наличии которых контрагентам, скорее всего, не может быть известно.

Совершенно очевидно, что наличие таких ограничений не должно влиять на действительность сделок (если только, разумеется, не будет доказано, что банк был извещен о наличии ограничений, но проигнорировал их). Важно подчеркнуть, что банк и не обязан знать о них. На контрагента не могут перекладываться последствия ограничений, установленных внутренними отношениями и внутренними документами ТОО или АО. Поэтому нет никаких предпосылок удовлетворения исков об оспаривании сделок, основанных на внутренних отношениях или внутренних документах юридического лица.

Разумная осмотрительность банков в вопросах определения уставной компетенции юридического лица может заключаться, таким образом, лишь в проверке соответствующих положений устава как публичного документа, а также документов, переданных банку контрагентами в силу требований законодательства или внутренних правил банка.

7. Вопрос о пределах разумной осмотрительности является важным также в делах, связанных с фальсификациями протоколов об одобрении сделок, подделками подписей участников, акционеров. Обязан ли банк проводить проверку достоверности подписей участников, акционеров?

Со всей уверенностью можно считать, что разумная осмотрительность не должна охватывать проведение подобной проверки со стороны банка. Иное решение означало бы возложение на банки бремени осуществления крайне трудно реализуемой проверки, включающей даже проведение экспертиз, подписание протоколов лишь в присутствии представителя банков, что представляется совершенно абсурдным. Замедление гражданского оборота, высокая степень подозрительности между его участниками - вот чем грозит неоправданное расширение пределов разумной осмотрительности. Сторона сделки в принципе не должна нести риски, связанные с подделками подписей участников, акционеров контрагента.

Сказанное относится не только к подписям на протоколах об одобрении сделок. Правило о недопустимости проверки подлинности подписей должно распространяться также на такие документы, как получение участниками, акционерами извещений о проведении собраний, материалов по вопросам повестки заседаний и т.п.

8. Необходимо задаться также вопросом о соотношении разумной осмотрительности банков и разумной осмотрительностью иных участников гражданского оборота. Следует ли считать, что у банков она должны отличаться, своего рода, повышенной требовательностью?

Пожалуй, да, требования разумной осмотрительности банков должны иметь свои особенности. На наш взгляд, они заключаются в следующем.

Во-первых, банковское законодательство предъявляет особые требования к порядку формирования документации, приобщаемой к кредитным досье (кредитной документации). Правила ведения документации по кредитованию1, обязывают иметь определенный пакет документов, получаемый от заемщиков, залогодателей, гарантов и поручителей.

_____________________

1 Постановление Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 23 февраля 2007 года № 49 «Об утверждении Правил ведения документации по кредитованию» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/V070004602 (в ред. 30.10.2015 г.).

 

К ним относятся, в частности: учредительные документы заемщика; решения органа юридического лица, уполномоченного на принятие решений о получении кредита; решение органа юридического лица, уполномоченного на принятие решения о предоставлении имущества в залог; решение органа юридического лица, уполномоченного на принятие решения о выдаче гарантии или поручительства; копия свидетельства о браке и документ, подтверждающий согласие супруга(и) заемщика - физического лица на передачу имущества в залог и его внесудебную реализацию (в случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан); документ, подтверждающий разрешение (согласие) органов опеки и попечительства на передачу имущества в залог и его отчуждение (если собственником имущества являются несовершеннолетние лица и лица, признанные судом недееспособными (ограниченно дееспособными)); нотариально засвидетельствованный документ, подтверждающий согласие всех совершеннолетних собственников на передачу имущества в залог и его внесудебную реализацию; документы, подтверждающие полномочия лица на подписание кредитной и залоговой документации, договора гарантии или поручительства1.

Дополнительные требования к формированию кредитного досье могут быть установлены также внутренними нормативными правилами банков.

К тому же, требования о проверке определенных документов и сведений при оформлении договорных отношений банков устанавливаются не только специальным банковским, но и «антиотмывочным» законодательством. Банки, как субъекты финансового мониторинга, обязаны, в частности, проверять учредительные документы, документы, подтверждающие полномочия должностных лиц на подписание документов от имени юридических лиц, с которыми банки вступают в деловые отношения2.

В чем состоит значение перечисленных в законодательстве и локальных актах документов?

Само их нахождение в перечне обязательных к истребованию документов (будь то в силу требований законодательства или локальных актов банка) предполагает, что банк мог и должен был знать об установленных в них ограничениях и особенностях процедуры заключения сделок контрагентом. Разумная осмотрительность банка, таким образом, полностью предполагает изучение им указанных документов с целью выявления установленных ограничений. Если согласно представленному заемщиком уставу для заключения соглашения о предоставлении банковского кредита требуется решение общего собрания участников, но оно не было истребовано банком, можно заключить, что банк не проявил разумную осмотрительность.

_____________________

1 Правда, в казахстанском банковском законодательстве наметилась тенденция либерализации регулирования отношений по ведению кредитной документации. С 1 января 2019 года утратила силу норма п. 4 ст. 31 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», которая относила к компетенции финансового регулятора установление правил ведения документации по кредитованию и перечня необходимых документов. Тем самым, соответствующие Правила от 23 февраля 2007 года № 49 утрачивают силу. Банкам самостоятельно предстоит определять требования к формированию кредитных досье. Несмотря на утрату действия, представляется, что указанные Правила по-прежнему могут иметь значение для разрешения споров по кредитным операциям, совершенным в период действия Правил.

2 Приказ Министра финансов Республики Казахстан от 15 февраля 2010 года № 56 «Об утверждении Перечня документов, необходимых для надлежащей проверки клиента субъектами финансового мониторинга» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/V100006107 (в ред. 05.04.2017 г.).

 

Во-вторых, нельзя не учитывать специальный статус банков как субъектов предпринимательской деятельности. Дело даже не только в повышенных условиях ответственности как предпринимателя (безвиновность и пр.), но и в особом публичном значении этих финансовых институтов. Банки привлекают деньги от граждан и юридических лиц. Очевидно, что размещая в виде кредитов привлеченные деньги, они должны проявлять разумную осторожность, поскольку имеют обязательства перед своими вкладчиками-клиентами вернуть им привлеченные денежные средства. Размещая привлеченные ресурсы, банки должны всегда помнить не только (и не столько) о том, чтобы не потерпеть самим убытки в ходе банковской деятельности, но и о том, чтобы своевременно исполнить свои обязательства перед вкладчиками.

Этим, собственно, и должно объясняться понимание о повышенных критериях того, что мы называли бы «разумная осмотрительность» применительно к банкам. Этим и продиктовано предъявление законодательством требований к повышенной проверке банками документов и сведений при заключении сделок1.

В то же время, подчеркнем недопустимость чрезмерно широкого толкования пределов разумной осмотрительности финансовых институтов.

_____________________

1 Заметим, что российская судебная практика допускает предъявление повышенных требований к осмотрительности отдельных категорий участников гражданского оборота. Так, по делам о нарушениях порядка одобрения крупной сделки Высший Арбитражный Суд РФ указал судам на необходимость учитывать то, насколько лицо могло, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность (п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 мая 2014 года № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»).

 

Расширение границ разумной осмотрительности вообще должно быть явлением редким и исключительным. Необоснованное завышение требований к должной осмотрительности способно нанести не меньший вред имущественному обороту, поскольку грозит злоупотреблениями недобросовестными должниками в оспаривании банковских сделок. Пределы такой осмотрительности должны простираться, как общее правило, не далее ограничений, установленных документами, которые подлежат истребованию (и изучению) банками в соответствии с законодательством и их локальными актами.

Итак, вот какие основные выводы можно сделать:

1. Банковская деятельность предполагает повышенные требования к понятию разумной (должной) осмотрительности со стороны банков в вопросах, связанных с заключением банковских сделок. Их границы должны определяться пределами проверок документации контрагентов в соответствии с законодательством и локальными актами банков.

2. Недействительность решений общего собрания участников (акционеров) не всегда должна влечь за собой недействительность заключенных на их основании сделок.

3. В законодательстве следует отразить правило, согласно которому оспаривание сделок акционером (участником) по мотиву нарушений процедурного характера допустимо лишь при следующих условиях: 1) наличие убытков; 2) другая сторона знала или должна была знать о процедурных нарушениях; 3) другая сторона не действовала с разумной (должной) осмотрительностью.

 

 

А. СМАЙЫЛ

 

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРОЦЕССУАЛЬНЫМИ ПРАВАМИ

 

Согласно статье 4 Гражданского процессуального кодекса РК1 (далее - ГПК РК) задачами гражданского судопроизводства являются защита и восстановление нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, государства и юридических лиц, соблюдение законности в гражданском обороте и публично-правовых отношениях, содействие мирному урегулированию спора, предупреждение правонарушений и формирование в обществе уважительного отношения к закону и суду.

Суд, выполняя задачи гражданского судопроизводства, должен с соблюдением его принципов, обеспечить каждому эффективное судопроизводство, пресекая любые действия, направленные на злоупотребление правами и проявление неуважения к закону и суду.

В силу п. 5 ст. 8 ГК РК не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением.

Для лиц, участвующих в деле, ст. 46 ГПК РК также устанавливает требование добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, не злоупотребляя правами других лиц, не нарушая их интересы, и не допуская умышленного затягивания сроков рассмотрения и разрешения дела. Указанные положения Кодексов взаимно корреспондируются.

Злоупотребления процессуальными правами весьма многообразны.

Существует несколько наиболее распространенных примеров, описанных ранее судьями в публикациях, целью которых является затягивание судебного процесса.

_______________________

1 Кодекс РК от 31 октября 2015 года № 377-V ЗРК «Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000377 (вред. 05.07.2018 г.).

 

Анализ судебной практики показывает, что чаще всего злоупотребление правом совершается путем подачи таких ходатайств, как ходатайство об отводе судей, о приостановлении производства по делу, об отложении судебного разбирательства.

Ходатайства об отводе судьи откладывают рассмотрение дела в любом случае, независимо от изложенных в них доводов. Такие ходатайства могут быть поданы не только в начале судебного разбирательства, но в любое время. Порой заявления об отводе судьи мотивируются тем, что судья больше слушает противоположную сторону, или судья прервал пояснения стороны. Нередко лицо на стадии судебного разбирательства вспоминает, что ранее этот судья вынес решение не в его пользу. Судья, рассматривающий дело, не может сам отклонить такое ходатайство, именно данным обстоятельством пользуется сторона.

Заявления о приостановлении производства по делу подаются также часто. Мотивируются они болезнью юриста, отсутствием на месте руководства, рассмотрением другого дела и прочими подобными обстоятельствами.

Также затянуть процесс можно путем предъявления самостоятельного иска, от которого будет зависеть исход затягиваемого дела. Если с компании взыскивают кредиторскую задолженность, она может предъявить отдельный иск в другой суд, например иск о признании договора недействительным, из которого возник долг. А в процессе, где компания выступает ответчиком, представитель заявит о приостановлении производства по делу. Производство по делу будет приостановлено до тех пор, пока суд не вынесет решения по иску о недействительности спорного договора.

Распространена подача ходатайств об отложении дела по разным основаниям.

Ходатайство об отложении судебного разбирательства может быть мотивировано тем, что руководитель находится в командировке, а адвокат не может явиться в заседание суда ввиду болезни. Отказывая в его удовлетворении, суд может сослаться на то, что отсутствие руководителя не препятствует явке в суд других уполномоченных лиц. Непринятие же соответствующих мер, по мнению суда, свидетельствует о стремлении фирмы затянуть рассмотрение дела, т.е. о злоупотреблении своими процессуальными правами.

В качестве злоупотребления процессуальным правом рассматривается и бездействие ответчика. В одном гражданском деле к назначенным судебным заседаниям со стороны ответчика и третьего лица не поступили затребованные судом отзывы на исковое заявление и необходимые для подтверждения своих доводов доказательства. Такое поведение представителя ответчика и третьего лица судом было расценено как злоупотребление процессуальными правами лица, участвующего в деле, преднамеренно затягивающего судебный процесс и свидетельствующего о неуважении к суду.

Для затягивания процесса идеально подойдут третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований. Их можно привлечь особенно для каких-либо сложных правоотношений с большим числом участников. Обычно привлекают не всех сразу - если есть такая возможность, то по очереди. Право ответчика - каждый раз ходатайствовать о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования, на том основании, что решение суда может затронуть интересы такого лица как участника одной из сделок.

В судебной практике встречаются ситуации, когда истец указывает в качестве второго ответчика лицо, не имеющее отношения к спору, после чего предъявляет иск в суд по месту нахождения последнего. Целью указания в иске второго ответчика является искусственное изменение подсудности с тем, чтобы максимально затруднить первому ответчику явку в суд, что дает основание для квалификации предъявления такого иска в качестве злоупотребления правом.

Кроме того, имеют место случаи, когда стороны, заключив гражданско-правовой договор, в разделе «Разрешение споров» изменяют не территориальную подсудность, которую стороны вправе изменить в порядке ст. 32 ГПК РК, а, по сути, родовую подсудность, что не допустимо.

Так, два физических лица, заключив между собой гражданско-правовой договор, определили в нем, что: «в случае если разногласия и споры не могут быть разрешены сторонами путем переговоров, то они подлежат разрешению в Специализированном межрайонном экономическом суде г. Алматы», тогда как последнему подсудны гражданские дела по имущественным и неимущественным спорам, сторонами в которых являются индивидуальные предприниматели и юридические лица.

Очень широко распространено предъявление в суд необоснованных исков. Часть первая статьи 8 гласит: «Каждый вправе в порядке, установленном настоящим Кодексом, обратиться в суд за защитой нарушенных или оспариваемых конституционных прав, свобод или охраняемых законом интересов».

На сегодняшний день в судебной практике встречается немало примеров «симулятивных» процессов.

В частности, одной из основных предпосылок являются корпоративные споры, где фиктивный процесс используется с целью узаконивания мнимых, притворных или иных незаконных следок, при этом цели совершения данных сделок могут быть различными, например, вывод активов хозяйственного товарищества недобросовестным руководителем в ущерб собственнику и его участникам. Не менее популярным основанием «недобросовестного» иска является мнимый заем. Данный вид сделок, как правило, используется для сокрытия денежных средств, при реальной возможности их взыскания с злоупотребляющей стороны. Фиктивность процесса существует в значительном количестве дел о несостоятельности, в рамках которых в реестр включаются требования кредиторов, основанных на так называемом «золотом парашюте», решениях судов о взыскании долга по мнимым займам.

Относительно суммы иска, истцы нередко не желают ее определять в подаваемых в суд исковых требованиях имущественного характера, формулируя свои требования, например, следующим образом: «обязать Ответчика исполнить обязательства по договору займа, заключенному между сторонами». При этом, оплачивают государственную пошлину при подаче иска как за требование неимущественного характера, тогда как по сути нарушения прав и законных интересов Истца, последний заявляет требование о взыскании суммы задолженности по договору займа, которое должно облагаться государственной пошлиной в соответствующем размере, предусмотренном Налоговым кодексом РК.

В соответствии с ч. 2 ст. 115 ГПК РК, при заключении сторонами мирового соглашения или соглашения об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации, соглашения об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры, которые утверждены судами первой, апелляционной инстанций, уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из бюджета в полном объёме.

Между тем, имеет место заключение сторонами мирового соглашения, из условий которого усматривается, по сути, отказ истца от искового требования, вследствие его добровольного удовлетворения ответчиком после предъявления иска в суд. Заключая такое мировое соглашение, стороны преследуют цель - возвратить истцу из бюджета уплаченную государственную пошлину, освободив тем самым ответчика от ее возмещения.

Кроме того, выявлены факты предъявления к взысканию долга (убытков, вреда), путем дробления исковых требований на суммы, не позволяющие пересматривать принятые по таким спорам судебные акты в кассационном порядке.

Вопросы правомерности дробления сумм при предъявлении исков возникли в связи с тем, что такая практика создает процессуальное преимущество для одной стороны в виде преюдиции, прерывает срок исковой давности, затягивается разрешение спора, а также лишает ответчика права на оспаривание судебного акта в кассационном порядке. Такие действия, как дробление сумм при предъявлении исков, могут быть основаны на злоупотреблении правом.

Так, по одному делу истец в исковом заявлении буквально указал следующее: «Задолженность ответчика перед истцом составляет 200 млн. тенге. Однако в настоящем иске Истец в связи с временными финансовыми затруднениями просит взыскать с Ответчика сумму задолженности частично - в размере 1 700 000 тенге, оставляя за собой право, в последующем заявить требование о взыскании оставшейся части долга».

Согласно п. 16 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 11 июля 2003 года № 5 «О судебном решении»1, суд, в соответствии с частью 2 ст. 225 и частью 2 статьи 48 ГПК, разрешает дело в пределах заявленных истцом требований, и не вправе по своей инициативе изменять предмет или основание иска.

_______________________

1 Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 11 июля 2003 года № 5 «О судебном решении» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/ P03000005S (в ред. 10.09.2018 г.).

 

Предмет иска обуславливается конкретными требованиями истца (заявителя) и определяется как материально-правовое требование, с указанием сути нарушения или угрозы нарушения прав, свобод или законных интересов обратившегося. Предмет иска всегда один, тогда как же его можно дробить?

Под основанием иска следует понимать указываемые заинтересованным лицом факты, влекущие за собой возникновение, изменение или прекращение материального правоотношения, являющегося предметом иска.

В исковом заявлении истец определил общую сумму 200 млн. тенге, однако иск подан лишь на часть суммы в размере 1 700 000 тенге, в связи с временными финансовыми затруднениями.

Таким образом, суд первой инстанции, рассматривая спор по существу, должен проверить законность и обоснованность исковых требований на всю сумму задолженности, но взыскать часть долга в пределах цены иска.

Цена иска является обязательной составной частью иска, определяется в зависимости от нарушенных имущественных интересов истца, должна быть обоснованной и подтвержденной представленным расчетом.

В данном случае, в соответствии со ст. 104 ГПК РК размер государственной пошлины, которую истец обязан был уплатить при подаче исков, составляет 3% от общей суммы задолженности.

Суд в данном случае считает, что такая причина, как временные финансовые затруднения, не является уважительной, и не может быть основанием для неоплаты государственной пошлины.

Согласно требованиям пункта 16 вышеназванного Нормативного постановления увеличение или уменьшение размера исковых требований не может рассматриваться как изменение предмета иска, поскольку речь идет об уточнении объема требования. Следовательно, требования, заявленные в иске о частичном взыскании задолженности, являются лишь уменьшением размера исковых требований, не изменяющим непосредственно сам предмет иска, который должен облагаться государственной пошлиной в полном размере.

В соответствии с положениями части 2 ст. 76 ГПК РК обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением или постановлением суда по ранее рассмотренному гражданскому делу, обязательны для суда, и такие обстоятельства не доказываются вновь при разбирательстве других гражданских дел, в которых участвуют те же лица.

Под термином «других гражданских дел» следует понимать гражданские дела с иными предметом и (или) основанием иска, хотя бы в них участвовали те же лица.

Удовлетворение иска при дроблении объема заявленных требований приведет к тому, что в последующих судебных разбирательствах истец освобождается от обязанности доказывать каждый раз предмет и (или) основание иска, изменяя лишь объем заявленных требований. При таком положении нарушается принцип состязательности и равноправия сторон, определенный статьей 15 ГПК, что является недопустимым.

С учетом изложенных обстоятельств, в случае предъявления требования о взыскании долга (убытков, вреда), путем дробления исковых требований на отдельные суммы, не позволяющие пересматривать принятые по таким спорам судебные акты в кассационном порядке, судьям необходимо учитывать и разъяснять истцу, что вынесение судебного решения в пределах первоначально заявленных требований с указанной ценой иска, оплаченной соответствующей государственной пошлиной, лишает истца права на последующее рассмотрение иска о взыскании оставшейся части задолженности о том же предмете и по тем же основаниям.

 

Ф. ТЛЕГЕНОВА

 

МЕХАНИЗМ ПРИМЕНЕНИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ПРАВОСУДИЯ

 

Применение права - это властно-организующая деятельность компетентных органов и лиц, обеспечивающих в конкретных жизненных случаях реализацию юридических норм. Применение права - одна из форм реализации права. Для понимания применения права следует учитывать некоторые моменты. Применение права объективно необходимо в механизме правового регулирования, оно имеет место в тех случаях, когда государство особенно заинтересовано в охране правовых норм от нарушений, в наказании правонарушителей и устранении вредных последствий правонарушения. Поэтому эта форма реализации права сопряжена с принятием особых актов - актов правоприменения. В теории права различают две формы применения норм права: оперативно-исполнительную и правоохранительную. Отличаются они по признаку, какая часть нормы применяется в конкретном случае, диспозиция или санкция. Применению права присущ процессуальный порядок рассмотрения дел.

Проблемы применения права являются основными для любой правовой системы, поскольку правоприменение в качестве формы реализации права занимает особое место в механизме правового регулирования, выполняя ключевую роль в укреплении законности и совершенствовании юридической практики. Объяснить это можно сложностью и многогранностью применения права, находящегося не только на стыке отраслей материального и процессуального права, но и несущего в себе качественные особенности, специфику норм материального и процессуального права.

В рамках данной статьи юрисдикционная деятельность суда по применению норм гражданского законодательства определяется нами как предмет системного исследования, тем самым мы, определяя элементы и границы исследуемого явления, вычленяем его из применения норм права в целом. Субъектом деятельности является судебная система в целом, суды первой, апелляционной, кассационной инстанций, а также судьи. Деятельность субъектов цементируется системообразующим фактором - целевыми установками гражданского судопроизводства. Объектом применения норм гражданского законодательства, то есть тем, на что направлена деятельность суда, следует признать принудительную реализацию санкции гражданско-правовых норм в спорном, правоохранительном гражданском правоотношении, гражданско-правовые споры и другие гражданские дела. Форма, в которой осуществляется применение норм гражданского законодательства - гражданское судопроизводство. Объективированным продуктом применения норм гражданского законодательства судом является особый правоприменительный акт - судебное решение. Таково, на наш взгляд, схематичное определение основных элементов применения норм гражданского законодательства.

Для системного исследования схематичное определение указанных элементов системы явно недостаточно. Вычленение данных компонентов преследует цель - определение необходимости и достаточности структурных элементов, обеспечивающих эффективность функционирования любой системы.

Представляется эффективным подход к изучаемой системе как к части метасистемы, отсекая ее из правоприменительной деятельности в целом, из среды, в которую она вписана и в которой она функционирует1. В таком случае, на наш взгляд, необходимо включить в систему нормы гражданского законодательства, также гражданское процессуальное законодательство, принципы гражданского законодательства и гражданского процессуального законодательства, а также правоприменительную практику.

_______________________

1 Каган М.С. Человеческая деятельность. (Опыт системного анализа). - М.: Издательство политической литературы, 1974. - С. 13.

 

Рассмотрим вначале каждый элемент по отдельности, а затем соединим их в механизме применения норм права.

Гражданское процессуальное законодательство представляет собой совокупность нормативных правовых актов, регулирующих порядок судопроизводства по гражданским делам на территории Республики Казахстан. Гражданские процессуальные нормы своеобразны:

1) они воздействуют на узкий круг субъектов;

2) поведение субъектов процесса они регулируют опосредованно: они определяют действия суда, от которых зависят все другие субъекты;

3) они обязательны не для всех субъектов, а избирательно: существуют нормы, обязательные для переводчиков, экспертов, прокурора и т.д.;

4) нормы гражданского процессуального права могут быть структурно разобщены по элементам в разных статьях закона, в разных разделах закона.

Особенно это характерно для санкции. Это объясняется стадийностью гражданского процесса: нарушение, совершенное в первой стадии, вызовет отрицательные процессуальные последствия в стадии судебного разбирательства, или, что еще хуже, в суде апелляционной инстанции.

Своеобразие норм гражданского процессуального права требует системно-логического анализа при их применении в свете принципов гражданского процесса1.

Срок введения нормативного правового акта в действие должен быть указан во всех нормативных правовых актах с учетом норм ст. 42 Закона РК «О правовых актах» от 6 апреля 2016 года № 480-V2 (далее - Закон РК «О правовых актах»).

_______________________

1 Мельников A.A. Советский гражданский процессуальный закон. - М.: Наука. 1973. - С. 21.

2 Закон РК «О правовых актах» от 6 апреля 2016 года № 480-V // http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1600000480 (в ред. 05.10.2018 г.).

 

В соответствии со ст. 42 указанного Закона была изложена ч. 1 ст. 3 Гражданского процессуального кодекса (далее - ГПК РК), которая закрепила, что гражданское судопроизводство осуществляется в соответствии с гражданским процессуальным законом, введенным в действие к моменту выполнения процессуального действия или принятия процессуального решения. Положение об обратной силе нормативного правового акта регламентируется ч. 1 ст. 43 Закона РК «О правовых актах». Это положение конкретизируется ч. 2 ст. 3 ГПК РК: «Гражданский процессуальный закон, возлагающий новые обязанности, отменяющий или умаляющий принадлежащие участникам процесса права, ограничивающий их использование дополнительными условиями, обратной силы не имеет».

Тем самым, ГПК РК усилил значимость правила о действии гражданского процессуального закона во времени. Действие нормативного правового акта в пространстве регулируется в соответствии со ст. 47 Закона РК «О правовых актах». В зависимости от правового статуса и компетенции субъекта, принявшего нормативный правовой акт, последние распространяют свои действия на всю территорию Республики Казахстан, если в самих нормативных правовых актах или актах об их введении в действие не установлено иное, либо действуют на территории соответствующей административно-территориальной единицы.

Действие гражданских процессуальных норм по кругу лиц обусловлено равенством всех перед законом и судом. Иностранные лица пользуются процессуальными правами и выполняют процессуальные обязанности наравне с гражданами и организациями РК. Ответные ограничения Республики Казахстан устанавливает в отношении иностранных лиц тех государств, в которых допускаются специальные ограничения процессуальных прав граждан и организаций Республики Казахстан. На дипломатических представителей и на других субъектов, на которых распространяется дипломатический иммунитет, нормы гражданского процессуального права РК распространяются в пределах, предусмотренных нормами международного права и международными договорами (ст. 48 Закона РК «О правовых актах», ст. ст. 472-475 ГПК РК).

Объективно гражданское процессуальное законодательство представлено в его источниках. Источники образуют систему нормативно-правовых актов, образующих гражданское процессуальное законодательство, состоящее из Конституции РК, Конституционных законов в которых, заложены нормы и принципы, которые получили детализированную регламентацию в гражданских процессуальных нормах, международных договорах, ратифицированных РК, ГПК РК.

Гражданское судопроизводство детально урегулировано гражданским процессуальным законодательством. Гражданское судопроизводство стадийно, что означает последовательное прохождение дела из производства суда первой инстанции в производство суда вышестоящего, согласно распределению функций судебных органов и принципу диспозитивности гражданского процесса. Применительно к гражданскому судопроизводству в Республике Казахстан с учетом инстанционности судебной системы предусмотрены следующие стадии:

1) производство в суде первой инстанции;

2) производство в суде апелляционной системы;

3) производство в суде кассационной инстанции;

4) производство по пересмотру вступивших в законную силу решений, определений и постановлений по вновь открывшимся или новым обстоятельствам;

5) исполнительное производство.

Гражданское судопроизводство осуществляется в гражданской процессуальной форме, представляющей собой установленный законом оптимальный порядок отправления правосудия по гражданским делам, обязательность которого обеспечена санкциями гражданских процессуальных и иных норм1.

_______________________

1 Чечот Д.М. Избранные труды по гражданскому процессу. - СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та. Издательство юридического факультета С.-Петерб.гос.ун-та, 2005. - С. 78.

 

Сущность гражданской процессуальной формы проявляется в следующем:

а) нормы гражданского процессуального права в своей совокупности образуют процессуальную форму в широком значении; ею строго и исчерпывающим образом определяется и направляется процессуальная деятельность - в процессе допустимы только такие действия, которые предусмотрены процессуальной формой;

6) решение суда должно основываться только на фактах, доказанных и установленных определенными, предусмотренными законом способами; не допускается вынесение решения на основании случайных сведений, которыми располагают судьи;

в) лицам, заинтересованным в судебном решении, предоставляется право участвовать в разбирательстве дела судом для защиты своих интересов.

Структура гражданского судопроизводства диалектически связана с применением норм гражданского законодательства. Применение указанных норм осуществляется посредством правосудия, являющегося задачей правоприменительной деятельности как системы в целом, а гражданский процесс, регулируемый нормами гражданского процессуального права, является способом, в котором проистекает правоприменительная деятельность.

Существом правосудия по гражданским делам является установление действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон при нацеленности его на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Ранее к правосудию относили осуществление судебной деятельности во всех ее формах, т.е. как разрешение дел по существу в суде первой инстанции, так и разбирательство их в кассационном порядке или по вновь открывшимся или новым обстоятельствам. Изменения в понимании глубинной сути гражданского судопроизводства, обусловленные качественными изменениями природы принципов диспозитивности, состязательности и характера истины, устанавливаемой судом, настоятельно требуют переосмысления сущности понятия «правосудие», и категорий, определяющих содержание правосудия.

Оптимизация гражданского судопроизводства, дифференциация гражданской процессуальной формы обусловили появление новых, упрощенных производств и примирительных процедур. Необходимость внедрения альтернативных способов разрешения гражданско-правовых споров обусловили расширение содержания и границ гражданской юрисдикции. Эти новеллы объективно меняют угол зрения на существо правосудия.

Кто является субъектом, осуществляющим правосудие? Следует признать закономерность и целесообразность такого функционирования судебной системы: только гражданская процессуальная форма деятельности суда первой инстанции предоставляет ему реализовать стандарты осуществления правосудия, рассмотреть дело по существу и вынести решение по делу.

Правосудие начинается согласно ст. 201 ГПК РК «Начало рассмотрения дела по существу» и заканчивается согласно ст. 216 ГПК РК «Окончание рассмотрения дела по существу» в стадии судебного разбирательства в суде первой инстанции. Правосудие осуществляется в судебном заседании, единоличным судьей в присутствии всех заинтересованных лиц и с обязательным ведением протокола. Завершение судебного разбирательства и окончание гражданского дела без вынесения решения по делу означает, что правосудие не свершилось по самым различным причинам (ст. ст. 277-280 ГПК РК), поэтому производство не заканчивается вынесением решения по делу. Следовательно, результат правосудия в виде решения суда характеризует суть правосудия.

Суды второй инстанции не имеют возможности рассмотреть дело по существу без ущерба требованиям законности и обоснованности решения. Поэтому субъектами, осуществляющими правосудие, могут быть лишь суды первой инстанции, остальные элементы судебной системы осуществляют другие функции судебной системы.

Основная функция судов второй инстанции - контрольная деятельность по проверке законности и обоснованности решений и определений нижестоящих. Верховный Суд Республики Казахстан, как элемент судебной системы, является высшим судебным органом, осуществляющим контрольные функции.

Нет оснований утверждать, что правосудие осуществляется при производстве дела в апелляционном суде Республики Казахстан. Во-первых, целевые установки апелляции по ГПК РК не позволяют утверждать, что ее задачи - это перерешение дела по существу в пределах жалобы, с исследованием дополнительно представленных доказательств и вынесением нового решения, не возвращая дела в суд первой инстанции. В этом случае деятельность апелляционного суда по цели и по функции была бы весьма близка к деятельности суда первой инстанции. Полагаем, что при таком положении деятельность суда апелляционной инстанции дублировала бы деятельность суда первой инстанции, создавая неоправданные затраты на содержание неэффективного судебного звена. Во-вторых, предмет и пределы апелляционного рассмотрения, закрепленные статьями 412-413 ГПК РК, четко определяют: проверка законности и обоснованности решения суда первой инстанции осуществляется в полном объеме. «В полном объеме» означает:

а) проверка осуществляется в пределах заявленного иска, в апелляционных жалобе, ходатайстве прокурора не могут содержаться требования, не заявленные в суде первой инстанции;

б) проверка осуществляется по имеющимся в деле материалам;

в) не применяются судом апелляционной инстанции правила о соединении и разъединении нескольких исковых требований, изменении размера исковых требований, изменении предмета и основания иска, замене ненадлежащего ответчика, предъявлении встречного иска.

Следует отметить, что в апелляционное производство новые доказательства и новые участники вовлекаются только при наличии процессуальных упущений суда или лиц, участвующих в деле. К таковым ГПК РК относит следующие случаи: невозможность представления новых доказательств в суд первой инстанции, вызванная уважительной причиной, в том числе, если лицо не было привлечено к участию в деле в суде первой инстанции и неисследованное в суде первой инстанции доказательство не было приобщено к материалам гражданского дела по вине судьи.

Изложенное свидетельствует, что у суда апелляционной инстанции функция контрольно-проверочная. Даже при вынесении нового решения, суд апелляционной инстанции остается судом с контрольно-проверочной функцией.

Пусковым элементом в механизме применения норм гражданского законодательства объективно является притязание или претензия заинтересованного лица. В механизме судебного применения норм гражданского законодательства таковым становится гражданский иск, предъявленный в пределах срока исковой давности. Предъявление иска означает необходимость воздействия на гражданское правоотношение дополнительными, другими методами, отличными от методов гражданско-правового регулирования, поскольку спорное гражданское правоотношение привносится в другую плоскость - плоскость публично-правовых отношений, становясь предметом судебной правоприменительной деятельности. При этом бинарном существовании гражданского правоотношения и гражданского процессуального правоотношения органично сочетаются диспозитивность гражданского права и гражданского процесса. Проявляется это в механизме применения норм гражданского законодательства опять же бинарно: нормы гражданского законодательства применяются, а нормы гражданского процессуального законодательства исполняются (соблюдаются).

Характеризуя механизм применения норм гражданского законодательства судом как деятельность, необходимо отметить то, что она проистекает в строго определенной процессуальной форме, направлена на установление фактических обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, выбор подлежащей применению нормы материального права и постановление правового вывода в соответствии с диспозицией и санкцией применяемой нормы гражданского законодательства. Для наглядности вкратце проанализируем основные статьи ГПК РК, содержащие конкретные установки, касающиеся определения и выяснения фактических обстоятельств дела.

В стадии возбуждения дела истец обязан указать на основание иска (пп. 5 ч. 2 ст. 148 ГПК РК). Каждая сторона обязана доказать обстоятельства, на которых она обосновывает свое требование или возражение против иска (ст. 72 ГПК РК).

В стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд обязан уточнить круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела; определить правоотношение сторон и закон, которым следует руководствоваться; разрешить вопрос о составе лиц, участвующих в деле и других участниках процесса; определить доказательства, которые каждая сторона должна представить в обоснование своих утверждений (ст. 163 ГПК РК).

В стадии судебного разбирательства последовательность процессуальных действий суда определяется статьями 183-222 ГПК РК, названия этих статей символичны: «начало» и «окончание рассмотрения дела по существу». Целая процедура по демонстрации заявленного юридического факта и подтверждения его существования или отсутствия относимым, достоверным и допустимым доказательством, сопутствующая применению нормы гражданского права, предусмотрена ГПК РК.

В гл. 18 «Судебное разбирательство» содержатся еще и процессуальные гарантии правильного установления фактических обстоятельств дела.

Первая - согласно ст. 216 ГПК РК, перед судебными прениями председательствующий спрашивает, не желают ли лица, участвующие в деле, дополнить материалы дела.

Вторая - согласно ст. 220 ГПК РК, если суд во время или после судебных прений признает необходимым выяснить новые обстоятельства, имеющие значение для дела, или исследовать новые доказательства, он выносит определение о возобновлении рассмотрения дела по существу.

Третья - согласно ст. 225 ГПК РК, суд при вынесении решения, признав необходимым выяснить новые обстоятельства, имеющие значение для дела, или дополнительно исследовать доказательства, выносит определение о возобновлении рассмотрения дела по существу.

Четвертая - согласно ст. 236 ГПК РК, суд может вынести дополнительное решение, которым восполняется неполнота исследования фактических обстоятельств дела.

М.Н. Марченко и Е.М. Дерябина, исследуя основные направления и тенденции развития права в условиях глобализации, отметили незыблемые характеристики права, всегда содержавшего в себе общеобязательные правила поведения и выступавшего в качестве регулятора общественных отношений, которое при этом никогда не оставалось неизменным, постоянно изменялось и развивалось вместе с опосредуемыми им общественными отношениями, включая его формально-юридическое, политико-идеологическое, информационное и иное содержание1.

_______________________

1 МарченкоМ.Н., Дерябина Е.М. Основные направления и тенденции развития права в условиях глобализации // Право и государство. - 2013. - № 4 (61). - С. 9.

 

Особенности современного применения норм гражданского законодательства в контексте процессуальной правореализации становятся заметными в свете проведенного выше анализа применительно к понятию «правосудие». Так, в настоящее время положение И.Я. Дюрягина относительно того, что «в процессе исследования фактических обстоятельств любой правоприменительный орган должен установить объективную истину по каждому конкретному делу», нуждается в корректировке1. Отождествляя правосудие с достижением истины по делу, следует учитывать, что установление истины по любому делу суд порой не сочтет нужным в свете современного понимания принципа диспозитивности, заочного и приказного производств, примирительных процедур, медиации и партисипативной процедуры.

Как утверждает A.B. Демин, функциональное предназначение диспозитивности заключается в том, что она помогает решать «извечные» технико-юридические задачи, связанные с преодолением излишнего формализма и консерватизма позитивного права2.

Все это показывает, насколько изменились подходы к применению права в настоящее время. Но утратило ли актуальность требование о том, что решение суда должно основываться на точных и проверенных данных? Конечно же, нет. Весь ход судебного установления фактических данных, имеющих значение для дела, строго детализирован нормами процессуального права, в совокупности образующих механизм применения норм права.

Таким образом, качественные изменения природы принципов диспозитивности, состязательности и характера истины, устанавливаемой судом, дифференциация гражданской процессуальной формы, необходимость внедрения альтернативных способов разрешения гражданско-правовых споров настоятельно требуют переосмысления сущности понятия «правосудие», и категорий, определяющих содержание правосудия.

_______________________

1 Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. Теоретические вопросы. - Свердловск: Средне-Уральское книжное издательство, 1973. - С. 62.

2 Демин А. В. Диспозитивность как общеправовой концепт // Право и государство. - 2016. - № 3(72). - С. 98.

 

Правосудие - это деятельность суда первой инстанции по рассмотрению гражданских дел и вынесению законных и обоснованных решений в судебном заседании. Существенными признаками правосудия можно назвать: правосудие осуществляется в суде первой инстанции; правосудие осуществляется в стадии судебного разбирательства с соблюдением процессуального регламента; правосудие завершается вынесением решения по делу; правосудие осуществляется в точном соответствии с законом; существом правосудия является установление действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон.

Вынося решение в рамках институтов «судебного приказа» и «заочного решения», судья не отправляет правосудия, так как в этих случаях не исследуются обстоятельства дела и доказательства по делу в процессуальной форме, регламентированной главой 18 ГПК РК «Судебное разбирательство».

Таким образом, сказанное раскрывает механизм применения норм гражданского законодательства судом как совокупность методов и приемов мыслительно-логической деятельности суда в целях установления фактических обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, выбора подлежащей применению нормы материального права и постановления правового вывода в соответствии с диспозицией и санкцией этой нормы.

 

H. НОВИКОВА

 

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ПРАВА

КАК ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА ФРАНЧАЙЗИНГА

 

Развитие глобализации и экономических отношений способствовало тому, что термин «франшиза» и «франчайзинг» ни для кого не является новым или неизвестным. Однако, несмотря на повсеместное распространение франчайзинговых сетей и доступности покупки франшизы, правовое регулирование известного договора не отвечает качественному и количественному уровню иных договоров в сфере покупки, продажи товаров, передачи исключительных прав. Указанная проблема осложняется тем, что уровень экономических отношений и национального правового регулирования в государствах различен, поэтому представляется достаточно сложным привести регламентацию столь комплексного договора к единому унифицированному акту.

Многообразие видов франчайзинга в различных сферах предпринимательской деятельности приводит к наличию огромного числа особенностей, которые необходимо учитывать при регламентации отношений. Помимо этого, договор франчайзинга всегда связан с передачей исключительных прав на объекты интеллектуального права, в связи с чем сторонам необходимо помимо прочего сталкиваться с проблемой квалификации и защиты интеллектуальных прав в разнообразных правопорядках. Тем не менее, предприниматели, несмотря на указанное, используют договор для выстраивания отношений с контрагентом, что связано, прежде всего, с тем, что договор франчайзинга предоставляет значительное число преимуществ по сравнению с иными договорными конструкциями поскольку, с одной стороны, позволяет франчайзи осуществлять «льготную предпринимательскую деятельность», используя средства индивидуализации, ноу-хау и иные объекты интеллектуальных прав франчайзера, не тратя финансовые и трудовые ресурсы на приобретение своих, также получая поддержку франчайзера в виде обучения персонала, консультационных услуг, приобретения товара и оборудования, одновременно с тем франчайзер получает возможность для расширения рынка сбыта товара с возможность контроля и активного взаимодействия с лицом, получающим право на осуществление предпринимательской деятельности на рынке под его именем.

Основным признаком договора франчайзинга является передача совокупности интеллектуальных прав от правообладателя к пользователю. Представляется разумным высказывание, что главным интересом сторон при предоставлении франшизы является использование исключительных прав правообладателя.

Значимость интеллектуальных прав в договоре франчайзинга, их юридическая природа и нематериальный характер обуславливают необходимость высокой степени охраны указанных прав, однако трудности реализации и использования, возникающие в связи с территориальным действием охраны интеллектуальных прав, отсутствие механизма высокого уровня их защиты, отсутствие надлежащей регламентации использования прав и ответственности за нарушений в договорах, недостаток специальных знаний о юридической природе прав способствует высокому уровню правонарушений в сфере интеллектуальной собственности.

Применительно к договору франчайзинга ключевыми международно-правовыми актами, регулирующими охрану и защиту интеллектуальных прав являются Парижская конвенция по охране промышленной собственности1, которая закрепляет основы охраны объектов промышленной собственности, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС)2, которое устанавливает минимальные стандарты защиты прав интеллектуальной собственности, применяемые во всех государствах - членах ВТО, Мадридское соглашение о международной регистрации знаков3, регулирующее порядок подготовки и подачи заявки на международную регистрацию товарного знака, Сингапурский договор по товарным знакам4, также применяющийся для охраны товарного знака при использовании на территории договаривающихся государств. Однако указанные конвенции и соглашения устанавливают основным стандарты взаимодействия и защиты прав договаривающихся сторон, поэтому национальное правовое регулирования каждого государства отличается уровнем и содержанием правовой регламентации интеллектуальных прав и их защиты.

_______________________

1 Об охране промышленной собственности: конвенция от 20 марта 1883 года // http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/treaties/ru/paris/trt_paris_001ru.pdf.

2 Всемирная Торговая Организация. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС): соглашение от 15 апреля 1994 года // СПС КонсультантПлюс.

3 Мадридское соглашение о международной регистрации знаков: соглашение от 14 апреля 1891 года // Публикация ВОИС № 204(R). - Женева: Всемирная организация интеллектуальной собственности, 1998. - С. 4-120.

4 Сингапурский договор о законах по товарным знакам: договор от 27 марта 2006 года // СПС КонсультантПлюс.

 

Не представляется возможным в рамках настоящего исследования рассмотреть проблемы использования и защиты всех прав, передаваемых в составе франшизы, в связи с чем будут рассмотрены объекты интеллектуальных прав, нарушение которых является наиболее существенным и распространенным.

Анализ основных источников регулирования договора франчайзинга как Модельный закон УНИДРУА1, Директива ЕЭС № 4087/882, Директива ЕС № 2790/19993, Постановление № 436 Федеральной торговой комиссии США4 позволяют говорить о трех обязательных составляющими договора франчайзинга: средства индивидуализации, информация, содержащая ноу-хау, предоставление коммерческой или технической помощи в течение срока действия договора. Приводятся также и иные элементы договора франчайзинга, однако основными для всех указанных актов являются перечисленные выше, что позволяет сделать вывод, что указанное является существенными условиями договора франчайзинга.

_______________________

1 Модельный закон УНИДРЖ о раскрытии информации 2002 года // Багдасарян А.Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора. - М.: Статут, 2009.

2 Европейский Союз. Европейская комиссия. О применении статьи 85(3) Договора 131 к отдельным видам франшизных соглашений: регламент от 30 ноября 1988 года №4087/88 // https://lib.sale/knigi-franchayzing/reglament-komissii-4087-noyabrya-1988-goda-40195.html.

3 Европейский Союз. Европейская комиссия. О применении статьи 85(3) Договора к категориям вертикальных соглашений и согласованных действий: регламент от 22 декабря 1999 года 2790/1999 // http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1999:336:0021:0025:EN:PDF

4 Воробьев Л.Ю. Ноу-хау в договоре франчайзинга (коммерческой концессии) // Информационное право. - 2009. - № 3 // СПС КонсультантПлюс.

 

Ноу-хау («knowhow») является объектом интеллектуальных прав, передаваемым в составе франшизы. Определение ноу-хау в международных договорах отсутствует. В Регламенте ЕС№ 4087/88 ноу-хау определяется как «...пакет запатентованных информационных материалов о производственной практике франчайзера, полученной им в результате опыта и испытаний, и являющихся существенными по своему характеру, секретными и идентифицируемыми»1. Особенность ноу-хау в том, что этот вид информации отличается тем, что имеет ценность для реализации товаров или оказания услуг потребителям, для презентации товаров, методов обращения с потребителями, управления организацией и финансового менеджмента. Для франчайзи ценность ноу-хау в том, что информация позволяет улучшить позиции на рынке и стать более конкурентоспособным. Квалифицирующим признаком ноу-хау также является секретность, а именно неизвестность или трудно-доступность совокупности передаваемой информации, в связи с чем ноу-хау охраняется режимом коммерческой тайны. С.А. Сосна и E.H. Васильева также указывают, что судебной практикой были выведены дополнительные характеристики ноу-хау, а именно «... практический, оригинальный, специфический и эволюционный характер»2. Значимость ноу-хау подтверждается тем, что, наряду со средствами индивидуализации, направлено на обеспечение единообразия в коммерческой деятельности франчайзера и франчайзи, расширяя сферу сбыта товаров и услуг, обеспечивая возможностью применять разработанные и защищенные методики, информацию и иное. В западной цивилистике информация, входящая в ноу-хау, подразделяется на технические и коммерческие секреты, при этом техническим секретом являются знания, направленные на решение техническим проблем в области промышленной деятельности, когда как коммерческие секреты составляют правила поведения, созданные на основании опыта в управлении юридическим лицом и имеющие отношение к сфере организации и торговли3. Указанное применимо и к отечественной теории права, так как под ноу-хау понимается секрет производства, который в соответствии со ст. 1465 ГК РФ4 определяется как сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны5. Приведенное позволяет сделать вывод, что применительно к любому виду франчайзинга в любой из сфер права на ноу-хау являются необходимыми элементами договора франчайзинга.

В связи с тем, что франчайзер самостоятельно определяет перечень информации, которая подлежит определению в качестве ноу-хау, а также объем и иные условия ее предоставления и использования, сведения о ноу-хау и ее владельце нигде не регистрируются.

Защита информации, входящей в ноу-хау осуществляется посредством режима коммерческой тайны, которая, однако, также регламентирована не во всех странах. В любом случае при надлежащей степени регламентации указанного в договоре, при разглашении такой информации франчайзер может осуществить защиту механизмами, предусмотренными для отношений, вытекающих из договора, деликта, а также способами, предусмотренными в уголовном праве.

_______________________

1 Сосна С.А. Франчайзинг. Коммерческая концессия / С.А. Сосна, E.H. Васильева. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. - С. 111.

2 Сосна С.А. Указ. соч. - С. 112.

3 Сосна CA. Указ. соч. - С. 110-111.

4 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая): Федеральный закон РФ от 18 декабря 2006 года № 230-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2006. - № 52 (ч. 1). - Ст. 5496.

5 Ст. 1465 Гражданского кодекса РФ.

 

Основной проблемой, возникающей при использовании интеллектуальных прав, является использование интеллектуальных прав не в соответствии с договором или после окончания его действия, такому риску подвержено и ноу-хау, в связи со сложностью отследить применение информации, переданной франчайзи, после истечения договора и отсутствие механизмов стимулирования франчайзи не использовать указанное в своей деятельности. При этом, пользователь франшизы может отступать от содержания «ноу-хау», желая уменьшить расходы и повысить прибыль, что также может приносить убытки для деловой репутации франчайзера. Для предотвращения подобных ситуаций франчайзерам предлагается в большей степени уделять внимание защите своих исключительных прав, осуществляя регистрацию прав, подлежащих регистрации, в стране домицилии франчайзера и франчайзи. Необходимо осуществлять детальное регулирование перехода интеллектуальных прав к франчайзи, использование в период действия договора и после его окончания, а также устанавливать ответственность за нарушение указанных положений.

Наряду с фирменным наименованием и коммерческим обозначением франчайзи предоставляется товарный знак, знак обслуживания, которые является средством индивидуализации производимых, реализуемых товаров или услуг юридического лица. Как указывает B.C. Никулина, «... зарубежная доктрина и судебная практика, а также основополагающие международно-правовые документы в области защиты объектов промышленной собственности, к которым относится товарный знак, на протяжении уже длительного периода времени признают особое значение защиты исключительных прав на товарные знаки для обеспечения добросовестной конкуренции на рынке»1. Товарный знак, знак обслуживания позволяет не только идентифицировать товар и услугу, но и защитить финансовые и трудовые вложения, которые правообладатель вложил для формирования у потребителя определенных ожиданий о качественных, ценовых характеристиках товара, его узнаваемости и привлекательной способности.

_______________________

1 Никулина B.C. Правовая защита товарного знака от недобросовестной конкуренции в международном частном праве: Автореф. дис... к.ю.н.: 12.00.03. - М.. 2013. - С. 2.

 

Единственным международно-правовым актом, в котором закреплено определение товарного знака, является Соглашение ТРИПС, указывающее, что «...товарным знаком является любое обозначение или любое сочетание обозначений, с помощью которых можно отличить товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг другого предприятия»1. В Парижской конвенции по охране промышленной собственности товарный знак не определяется, но в комментарии к Парижской конвенции по охране промышленной собственности указано, что товарный знак - это «... знак, служащий для того, чтобы отличать продукцию одного предприятия от продукции других»2. Наличие унифицированного международного регулирования способствует единому пониманию товарного знака в странах - участниках Всемирной торговой организации и, следовательно, более эффективной защите прав правообладателей. Однако в различных правовых системах отсутствует единообразие в критериях охраноспособности товарных знаков. Указанное приводит к тому, что при передаче прав на товарный знак или его трансграничном использовании получатель франшизы в стране своего домицилия может не получить правовой охраны своего товарного знака из-за более жестких критериев охрана способности, чем стране домицилия франчайзера. В США и странах, входящих в Европейский союз, форма, звук, жест и даже запах могут получить правовую защиту в качестве товарного знака3. В ст. 1482 ГК РФ установлены виды товарных знаков, а именно: словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации, в ст. 1483 ГК РФ установлено какие объекты не могут быть признаны товарными знаками, к примеру, такими не могут быть признаны объекты, характеризующие товары, в том числе указывающие на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта, а также представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров4. Стоит согласиться с замечанием С.А. Бобкова о том, что «...иные виды обозначений должны считаться (предполагаться) способными быть зарегистрированными как товарные знаки»5. К примеру, Федеральной службой по интеллектуальной собственности было принято решение об отказе в предоставлении правовой охраны на территории Российской Федерации международной регистрации № 1031242 в связи с тем, что заявленное обозначение не обладает различительной способностью на основании п. 1 ст. 1483 ГК РФ. Заключение экспертизы мотивировано тем, что любой цвет или цветовое сочетание в обуви не могут являться объектом исключительного права, и должны беспрепятственно использоваться различными производителями обуви. Однако Палата по Патентным спорам пришла к выводу, что красная подошва женских туфель от фирмы «КристианЛубутен» приобрела различительную способность благодаря своей популярности, ценовому сегменту и узнаваемости, в связи с чем ей может быть представлена защита на территории России.6 Таким образом, для регистрации «нетрадиционного» товарного знака необходимо доказать, что такие знаки приобрели различительную способность в результате их использования. Также необходимо указать, что согласно п. 2 ст. 3 Мадридского соглашения о международной регистрации знаков правовая охрана товарному знаку предоставляется в соответствии с определенным классом товара или услуги согласно классификации, установленной Ниццким соглашением о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков7. В связи с чем недобросовестное юридическое лицо может получить правовую охрану на схожий известный товарного знака с иным классом МКТУ, используя его в сфере деятельности известного правообладателя, что также влияет на потребительскую привлекательность товаров и услуг франчайзера и франчайзи, их деловую репутацию и как следствие обесценивание стоимости франшизы.

_______________________

1 П. 1 ст. 15 Соглашения ТРИПС

2 Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий. - М.: Прогресс, 1977.

3 Герман П.В. Правовая охрана «нетрадиционных» товарных знаков в Российской Федерации и в странах Европейского Союза: Дис. ... к.ю.н.: 12.00.03. - М.. 2007.

4 Ст. 1483 Гражданского кодекса РФ

5 Бобков C.A. Правовое регулирование коммерческой концессии: Дис... к.ю.н.: 12.00.03. - М., 2004. - С. 93.

6 Российская Федерация. Федеральная служба по интеллектуальной собственности. Палата по патентным спорам. Об отмене решения Роспатента и предоставлении правовой охраны товарному знаку по международной регистрации: заключение от 29 октября 2012 года // СПС КонсультантПлюс.

7 Ниццкое соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков: соглашение от 15 июня 1957 года // Публикация № 292(R). - Женева: Всемирная организация интеллектуальной собственности, 1992.

 

Указанное позволяет сделать вывод о возможных способах нарушений со стороны лиц, которые могут использовать часть неохраняемого, но узнаваемого обозначения франчайзера для использования вне или не в соответствии с договором франчайзинга, что наносит вред деловой репутации и приносит убытки франчайзеру, так как вводит в заблуждение потребителей о предоставлении им услуг и реализации товаров предпринимателем, действовавшим на основании франшизы. К примеру, Федеральная антимонопольная служба России в своем решение по заявлению Компании Индустрия де Дизенью Текстиль CA. (Inditex S.A.), которая приобрела исключительные права на товарные знаки, относящиеся к одежде и магазинам ZARA (25 и 35 классы МКТУ) к ряду юридических лиц, один из которых является правообладателем комбинированного товарного знака со словесным элементом «ZARACITY»... в отношении услуг 40 класса МКТУ - обработка материалов», однако использовало товарный знак в отношении одежды (25 класс МКТУ) и розничных магазинов (35 класс МКТУ), признала такие действия актом недобросовестной конкуренции и указала, что: «высокая узнаваемость и популярность продукции и магазинов ZARA привлекает недобросовестных лиц, которые пытаются паразитировать на репутации Заявителей и известности бренда, создавая розничные магазины одежды и обуви под несуществующей франшизой ZARA CITY»1.

_______________________

1 Российская Федерация. Федеральная антимонопольная служба. Решение по делу № 1-14-116/00-08-17 от 16.03.2018 года//http://solutions.fas.gov.ru.

 

Как видно из вышеуказанного, все нарушения, связанные с объектами интеллектуальных прав, влияют на деловую репутацию франчайзера, которая так же передается франчайзи в составе комплекса прав, поэтому Отдельное внимание необходимо уделить вопросу перехода деловой репутации или «goodwill». A.C. Ворожевич и MA. Рожкова указывают, что «.. .в отечественной юридической литературе понятия «гудвилл» (от англ. goodwill - буквально «добрая воля») и «деловая репутация» нередко отождествляются, используются как эквиваленты. Между тем, такая трактовка совершенно неверна - категория «гудвилл» является значительно более широкой по содержанию, включая в себя репутацию в качестве лишь одной из составляющих (наряду с другими элементами)»1. Представляется верным согласится с указанным и определится с содержанием указанных понятий.

A.C. Ворожевич и М.А. Рожкова определяют гудвилл как качества бизнеса, которые влияют на потребительский выбор в связи с чем гудвилл определяется в качестве «приманки на место». Основными элементами называются: репутация, высокий профессионализм команды менеджеров, отличные отношения в трудовом коллективе, существование качественных тренинговых программ для персонала, прочные связи с клиентами и контрагентами и другое. Е.А. Ершова определяет гудвилл как «...особый вид собственности, т.е. собственность, неотделимая от местонахождения бизнеса, и, как любой другой вид собственности, подлежащий защите гражданско-правовыми методами как в сделках с бизнесом, так и при работе бизнеса»2. Указанное позволяет сделать вывод о гудвилл как об особом виде собственности, состоящим из совокупности элементов, влияющих на выбор потребителя товара или услуг, предоставляемых определенным лицом.

_______________________

1 Защита деловой репутации в случаях ее диффамации или неправомерного использования (в сфере коммерческих отношений): Научно-практическое пособие / Д.В. Афанасьев, A.C. Ворожевич, М.Е. Глазкова [и др.]; Под общ. ред. М.А. Рожковой. - М: Статут, 2015 // СПС КонсультантПлюс.

2 Ершова Е.А. Гудвилл: основные проблемы и противоречия Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею B.C. Ема / C.C. Алексеев, A.B. Асосков, В.Ю. Бузанов [и др.]; Отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. - М.: Статут. 2011. - С. 301.

 

В законодательстве Российской Федерации отсутствует понятие гудвилл. Ряд авторов считают, что наиболее близким по объему понятием является «деловая репутация», однако и это определение законодательно не закреплено. В ст. 150 ГК РФ законодатель называет нематериальным благом только деловую репутацию гражданина, указывая при этом, что в отношении деловой репутации юридического лица допускается для целей ее защиты лишь применение тех способов, которые установлены в ст. 152 ГК РФ о защите деловой репутации гражданина, за исключением правил о компенсации морального вреда1. В связи с чем высказывается точка зрения, что деловая репутация юридического лица не является нематериальным благом в смысле ст. 150 ГК РФ и представляет собой разновидность иного имущества юридического лица в смысле ст. 128 ГК РФ, в связи с возможностью ее оборотоспособности: она может подлежать денежной оценке в качестве элемента вклада по договору о совместной деятельности или предоставляться для использования в качестве элемента договора коммерческой концессии в силу указаний ст. 1027 ГК РФ. В то же время деловая репутация юридического лица, в отличие от вещи или имущественного права, не может отчуждаться или передаваться юридическим лицом другому лицу в качестве отдельного объекта в силу положений Конституции РФ2.

_______________________

1 Ст. 152 ГК РФ

2 Эрделевский A.M. О правовой природе деловой репутации // СПС КонсультантПлюс (по состоянию на 2017 г.).

 

В дальнейшем, для целей анализа вопросов, связанных с деловой репутацией и гудвилл как составляющих предмета договора франчайзинга, будет использоваться единый термин - гудвилл.

Юридическая природа договора франчайзинга позволяет сделать вывод о том, что одним из основных объектов франчайзинговых отношений является именно гудвилл, так как целью заключения договора для франчайзи является воспроизведение предпринимательской деятельности франчайзера, действие под его именем для привлечения клиентов, которые уже знакомы с реализуемыми товарами и оказываемыми услугами.

Вопросу передачи гудвилл в составе предмета договора франчайзинга в международном и национальном регулировании внимание не уделено, но как указывает М.А. Рожкова «...Европейский суд по правам человека ... стабильно распространяет на репутацию и деловые связи положения ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод ..., защищающей право на имущество»1, в связи с чем можно говорить о гудвилл как о разновидности имущества, которое также подлежит защите.

Анализ договора франчайзинга позволяет сделать вывод о том, что проблемы, связанные с гудвилл, могут возникнуть на различных этапах договора. На этапе заключения договора франчайзинга потенциальный франчайзи может быть введен в заблуждение относительно наличия гудвилл, в связи с чем сторонам договора необходимо более тщательно регулировать преддоговорный этап предоставления информации и использовать механизмы защиты, предусмотренные в международно-правовом и национальном законодательстве. К примеру, Е.А. Ершова указывает, что «...в США, например, применяется так называемое Положение о торговой практике, в соответствии с которым вне зависимости от того, что прописано в договоре франчайзинга относительно автоматического возобновления договора или компенсации гудвилл, если франшизодатель ввел в заблуждение франшизополучателя или в отношениях франчайзинга присутствует нечестное поведение по отношению к контрагенту, гудвилл подлежит возмещению»2. На этапе исполнения договора могут возникнуть проблемы с нарушением франчайзи правил, условий франшизы, инструкций франчайзера, что может повлиять на гудвилл с точки зрения ухудшения привлекательности для потребителя и иных участников предпринимательской деятельности. В связи с тем, что франчайзи при приобретении франшизы ориентируется на гудвилл, которая имеется у франчайзера, достаточно важным аспектом является поддержание его уровня не только франчайзи, но и франчайзером, так как его действия могут повлиять на полученную гудвилл франчайзи, в особенности если обязанность по осуществлению мероприятий по поддержанию гудвилл (или его составляющих, в частности) и его стоимости указано во франчайзинговом договоре. Кпримеру, в деле Dunkin' BrandsCanadaLtd. v. Berticolnc3 франчайзи с помощью группового иска к франчайзеру взыскали убытки за ущерб, причиненный бездействием франчайзера в условиях повышения конкуренции на рынке пончиков, когда как на франчайзере лежала обязанность по поддержанию и защите товарного знака в связи с чем потребительская привлекательность франчайзи снизилась, и они понесли убытки от неполученного дохода.

_______________________

1 Обязательства, возникающие не из договора: Сборник статей / Ф.Х. Альманса Монтойя, A.A. Амангельды, Д.В. Афанасьев и др.; Отв. ред. М.А. Рожкова. - М.: Статут, 2015 // СПС КонсультантПлюс.

2 Ершова Е.А. Гудвилл бизнеса.. - М.: Статут, 2013.

3 Dunkin’ BrandsCanadaLtd. v. BerticoInc // https://www.cfa.ca/wp-content/uploads/2016/01/LAWDAY16_HANDOUT_RecentFranchise CaseLawDevelopments.pdf.

 

После прекращения договора франчайзинга, при отсутствии согласия франчайзера на его возобновление, франчайзи обязан прекратить использование всех переданных исключительных прав, а также гудвилл. Однако в течение действия договора помимо переданного франчайзером у франчайзи появляется свой гудвилл, который непосредственно связан у потребителей со средствами индивидуализации франчайзера. В связи с чем при прекращении действия договора необходимо решить вопрос о компенсации за приобретенный гудвилл. Е.А. Ершова указывает, что «...традиционный подход в подобной ситуации заключается в следующем: у принимающей франшизу стороны нет права на оплату за наработанный гудвилл по истечении срока действия договора»1. Однако, как показывает практика, в случае указания в договоре о праве на компенсацию, такая оплата может быть произведена2. К примеру, о необходимости компенсации указал Окружной суд Нью Джерси в деле General Motors Corp. против Gallo GMCT ruck Sales 19893. В Германии практика выплаты компенсации по окончанию договора франчайзинга также является достаточно спорной в решениях Земельного суда во Франкфурте от 19 ноября 1999 года - 3/8 О 28/99, Земельного суда Ханау от 28 мая 2002 - 6 О 106/2001 суд указал на необходимость выплаты компенсации в связи с передачей клиентов франчайзи франчайзеру, когда как при сравнимых обстоятельствах в решение земельного суда Берлина от 6 сентября 2004 - 101 О 23/04 компенсации предусмотрено не было, а в решении Федерального верховного суда Германии от 5 февраля 2015 - VII ZR 109/13 было указано, что фактическая преемственность клиентской базы не является основанием для выплаты компенсации4.

_______________________

1 Ершова Е.А. Гудвилл бизнеса. - M. : Статут, 2013.

2 Paul Steinberg & Gerald Lescatre, Beguiling Heresy: Regulating the Franchise Relationship, 109 PENN ST. L. REV. 105,223 (2004).

3 General Motors Corp. против Gallo GMC Truck Sales 1989 // https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/711/810/1655198.

4 Reinhardt V. Goodwill compensation upon termination of a German franchise agreement - Do franchisors always have to pay up?

//http://franchiseandcommerciallawblog.fieldfisher.com

 

Риск франчайзи заключается в предоставлении ему ложной франшизы, исключительные права на которую не принадлежат лицу, предлагающему франшизу либо сходной до степени с известной франшизой, что вводит в заблуждение франчайзи о характере передаваемых ему прав, что необходимо контролировать на этапе предоставления информации о франшизе до момента заключения договора. Представляется также логичным для защиты прав франчайзера и франчайзи создание специальных реестра франшиз, в котором в обязательном порядке должны размещаться все предложения о заключении договора франчайзинга. Регистрация франшизы в реестре обеспечит установление принципа гласности и публичной достоверности информации о франшизе для третьих лиц: франчайзи при выборе франшизы сможет основывать свой выбор на публично размещенной информации, а для франчайзера реестр будет являться еще одним механизмом для защиты своего бизнеса и исключительных прав на интеллектуальные прав от мошеннических действий третьих лиц, как, к примеру, в деле BURGER KING CORPORATION к Макееву A.B., где ответчик на сайте в сети Интернет с доменными именами burgerking.su и burger-king.su. предлагал франшизу «МИСТЕР БУРГЕР»1. Более того, публичность информации о франшизах способствует развитию добросовестной конкуренции между предпринимателями, так как позволит анализировать рынок предложений в определенной сфере, выявлению наиболее популярных сфер франчайзинговой деятельности, франшиз, а также насколько франшиза апробирована и конкурентоспособна.

_______________________

1 Российская Федерация. Арбитражный суд города Москвы. Решение по делу № А40-154813/12 от 21 февраля 2013 года

// https://kad.arbitr.ru/Card/edd6e8a2-8693-4139-a639-803797e5c551.

 

Все вышеуказанное описывает проблемы, с которыми могут столкнуться франчайзер и франчайзи при предоставлении прав на объекты интеллектуальной собственности, во избежание которых сторонам, прежде всего, необходимо уделять внимания детальному регулированию аспектов передачи, охраны, использования, защиты прав на объектов интеллектуального права, а также запрашивать необходимую информацию о предполагаемых франчайзи и франчайзерах до момента заключения договора франчайзинга и оплаты платежей. Представляется необходимым возлагать на франчайзи обязанность по отслеживанию случаев нарушения прав и предоставлять во исполнения обязанности необходимые средства и полномочия на защиту таких прав, в том числе посредством обращения в компетентные государственные органы, на франчайзера необходимо возлагать обязанность по поддержанию гудвилл франчайзера и возмещения компенсации за приобретенную гудвилл франчайзи. Для более эффективной защиты прав сторон договора франчайзинга рациональным представляется создание международного реестра франшиз.

 

А. ЖУСУПОВ

 

ПОСЛЕДСТВИЯ ВЫБОРА ГОСУДАРСТВОМ

ДЕНЕЖНОЙ ЭМИССИОННОЙ ПОЛИТИКИ

 

1. Выбор денежной эмиссионной политики императорской Россией и ее последствия

 

Монеты как средство расчета и эквивалент обмена продуктов деятельности человека способствовали возникновению и расширению торговли - двигателя прогресса человечества. Затем появилось и такое явление как ростовщичество. В жизни общества оно было везде и в разное время способом обогащения одних за счет других.

Профессор В.Ю. Катасонов утверждает, что придумали ростовщичество в Вавилоне, в этом воплощении всякого зла. Именно ростовщики, - считает он, - желавшие выйти из подполья, и подготавливали те преобразования, которые мы называем буржуазными революциями. Большинство историков почему-то упускают из виду такой факт: после буржуазных революций сразу создавались центральные банки1.

Первой, промышленная революция совершена была в Англии. Там же был создан первый центральный банк - Банк Англии. В других государствах также созданы были государственные и частные центральные банки, осуществлявшие эмиссию денежных знаков. Кредитные банки пришли на смену ростовщикам.

В 1906 г. было издано экономическое произведение офицера Генерального штаба Российской армии (во время войны с Германией командовавшего дивизией в звании генерал-лейтенанта) Нечволодова «От разорения к достатку». В.Ю. Катасонов высоко отзывается о его исследовательском даре: «А.Д. Нечволодов блестяще разбирался в мировой ситуации, финансах и квалифицировано определил угрозы будущему Российской империи»2.

_______________________

1 Катасонов В.Ю. Вертикаль мировой закулисы // http://www.ruskline.ru/opp/2017/sentyabr/8/vertikal_mirovoj_zakulisy (дата обращения 14.09.2017 г.).

2 Катасонов В.Ю. Александр Нечволодов. Последний идеолог империи //https://topvar.ru/102113-aleksandr-nechvolodov-posledniy-ideologimperii.html (дата обращения 15.09.2017 г.).

 

А.Д. Нечволодов отмечает, что во второй половине XIX века в большинстве стран мира деньги обеспечивались биметаллическим стандартом, т.е. золотом и серебром.

В 1871 г., при обсуждении монетного закона депутаты Рейхстага Германии Бамбергер и Ласкер настояли на дополнении закона статьями, которыми разрешалась свободная чеканка золота за частный счет, а правительству вменялось в обязанность извлекать из обращения крупную серебряную монету. Рейхстаг вотировал этот монетный закон, не разобравшись в том, к каким последствиям это приведет (выделено автором - А.Ж.).

В США, закон о золотой валюте также прошел незаметно для президента, который подписал его не читая (выделено автором - А.Ж.), а бывший с основания республики законной единицей серебряный доллар был пропущен. Президент Грант узнал об искажении текста закона только после его подписания (выделено автором - А.Ж.).

Во Франции обман был еще более изощренным: 7 сентября 1873 г. секретным письмом, которое прочитало только небольшое число сообщников, временно исполняющий должность министра финансов Десилиньи - прекратил свободную чеканку серебра для частных лиц, а затем ушел из министерства, пробыв в нем всего месяц.

Золотая валюта проведена была путем запроса в Беловеже, где в это время ГОСУДАРЬ был на охоте, 29 августа 1897 года, Именного Указа Министру Финансов о реформе, без предварительного рассмотрения в Государственном Совете. И это несмотря на то, что в Указе тому же Министру Финансов, от 4 января того же 1897 года, прямо было предписано обсуждение и рассмотрение Государственным Советом, - пишет автор1.

_______________________

1 Нечвоподов А. От разорения к достатку. Санкт-Петербург. Типография штаба войск Гвардии и Петербургского военного округа. 1906 // http://reosh.ru/837.html (дата обращения 12.09.2017 г.).

 

В связи с этим возникают вопросы: Кто был тогда Министром финансов России и зачем он изменил существовавшую денежную систему России?

В.Ю. Катасонов утверждает, что министр финансов Сергей Витте - массон, ставленник Ротшильдов, протащивший кулуарно золотой стандарт. Он жестко курировал добычу золота за Уралом, и особенно на Дальнем Востоке. Контрабанда процветала. Очень большая доля добытого золота уходила контрабандными тропами в Гонконг и Сингапур, а дальше в Лондон, тем же Ротшильдам. Россия же брала долг у Ротшильдов1.

Какие же последствия повлек переход от биметаллического к золотому стандарту для России?

Из приведенного в работе А.Д. Нечволодова документа «Расчетный баланс России за пятилетие 1897-1901 гг.», видно, что в столбце «В ущерб России» значится только возрастающий ущерб, а в столбце «В пользу России» ничего не значится. Из обзора заключения расчетного счета видно, что он постоянно складывается не в пользу России, и за пятилетие сумма ущерба составила один миллиард двести двадцать один миллион семьсот тысяч рублей.

Западные государства, могли производить эмиссию бумажных денег, без соответственного количества золота. А Россия не могла этого делать, потому что по своему закону от 29 августа 1897 года, - как отмечает Д.А. Нечволодов, - у нее не обеспеченных золотым запасом денег могло быть только триста миллионов бумажных денег.

Историк и российский политик Н.В. Стариков, в своей лекции о деньгах обратил внимание на то, что англичане стали нарушать правила, которые были приняты во всем мире. Стали выпускать бумажные деньги ничем не обеспеченные. Это дало возможность в свое время англичанам снарядить сильный флот и победить Францию. Откуда деньги? Из воздуха2.

Д.А. Нечволодов писал, что в Германии вообще не было золотых копий. В Бельгии золотой запас был равен всего 18% бумажных денег.

В то же время, Россия испытывала острый недостаток денег. А результаты введения иностранного капитала в государство следующие: понижение общего благосостояния и высасывание золота из страны.

_______________________

1 Катасонов В.Ю. Новое задание РОЭШ. Биткоин, банки и оффшоры // https://www.youtube.com/watch?v=MF2aS8HGE_8 (дата обращения 13.09.2017 г.).

2 Стариков Н.В. Нашумевшая лекция про деньги // https://www.yotube.com/ watch?v=LIzFeHG6tNc (дата обращения 14.09.2017 г.).

 

Было недоедание населением хлеба и мяса и вследствие этого, все возрастала слабость и болезненность людей, их недовольство условиями своей жизни.

Процент призывников, признаваемых негодными к военной службе в 1873 г. немного превышал 6, а в 1901 г. достиг 13. То есть увеличился более чем в два раза.

На основании данных таблицы академика князя Тарханова, по подсчетам автора получилось, что подданные Императора потребляли питание в 3,5 раза меньше чем немцы и почти в 5 раз меньше чем канадцы. В остальных странах потребление пищи было также в разы больше чем в России.

Расчет, произведенный автором, уже по данным А.Д. Нечволодова, показывает, что на жителя Германии и США приходилось денег более чем в 4 раза, а Франции более чем в 8 раз, чем на жителя России.

Общее экономическое разорение сопровождалось огромной безработицей, аграрными беспорядками, разбоями, грабежами, и непрекращающимся террором.

Промышленность же, из-за более высокого учетного процента в России в сравнении с другими странами, не может конкурировать с ними и на внутреннем рынке.

И выход, из этого состояния, автор видел в отказе от золотого стандарта и переходе на бумажные деньги. В этой ситуации, в руках Правительства, - писал он, - сосредоточится могущественный запас золота, который будет служить средством для регулирования наших золотых платежей за границу по государственным долгам. Добыча золота может быть легко доведена до столь значительных размеров, что нам не только никогда не придется трогать правительственного запаса в один миллиард, который составит неприкосновенный фонд на случай войны и чрезвычайных экономических бедствий. Добываемым из недр земли золотом, мы будем в состоянии произвести досрочное погашение наших внешних долгов.

Он убежден был в том, что переход России на бумажные деньги навсегда прекратят все внешние займы и прекратится при этом дальнейшее закабаление русского народного труда и естественных богатств во власть международному капиталу.

Если понадобится на общественные надобности деньги сверх бюджета, то их можно получать законным порядком или путем временного налога, или просто выпуском нужного количества знаков.

Такая нелепость, когда для постройки дороги в России, русскими же руками и из русских же материалов, мы должны делать огромные займы золотом за границей, с уплатой процентов золотом же, больше повторяться не будет.

Россия постепенно станет тем, чем она и есть в действительности, т.е. богатейшей страной. В переживаемое нами тяжелое время, страна получит возможность выйти из современного кризиса мирным путем и разрешить стоящие на очереди экономические вопросы, особенно аграрный, возможно более безобидным для себя способом.

Капиталистическое хозяйство, которое искусственно прививалось у нас за последние 50 лет, постепенно заменится хозяйством, основанным на принципах коллективизма и кооперации. Исчезнет мало помалу, пропасть между работодателем и работником. Всякий участник производительного труда будет сознавать себя пайщиком обширного общегосударственного хозяйственного предприятия, интересы которого совершенно тождественны с его личными (выделено автором - А.Ж.).

Поражает в этом видении будущего, что это писал в 1906 году, сразу же после революции 1905 года, не марксист, не социал-демократ, не политик, а действующий контрразведчик, военный, сын военного генерала.

Как юрист-практик и исследователь-правовед, изучивший развитие макроэкономики убежден в том, что видение А.Д. Нечволодова и целой плеяды российских экономистов и политиков того времени весьма актуально не только для постсоветского пространства, восточной и южной Европы, но и для большинства, так называемых, развивающихся стран во всем мире.

Для сравнения с положением в России, рассмотрим состояние экономики стран Западной Европы и отдельно Германии, с переходом на золотой стандарт.

В.Ю. Катасонов отмечает, что мы имеем искаженное представление о том, в каком состоянии была Европа последние 30 лет 19 века.

В старых учебниках, - говорит он, - было написано, что в это время там была «великая депрессия». Она была спровоцирована введением золотых валют, потому что денег стало в 2 раза меньше1.

Мы представляли европейскую жизнь того времени без «великой депрессии». А она, оказывается, была. И вызвана она была злонамеренными действиями обладателей золота, которые через агентов своего влияния, с легкостью внедрили золотой стандарт, благодаря тому, что депутаты, монархи и президент, осуществляя свои важные государственные функции, не вникали в рассматриваемые вопросы, не соблюдали порядок их рассмотрения и не понимали последствия принимаемых решений. И даже не читали подписываемые судьбоносные для их государств, граждан и подданных, нормативные акты.

Иначе обстояло дело в Германии. Быстрый рост капиталистической промышленности и торговли в последней трети 19 века был обусловлен в первую очередь двумя важными политическими событиями: политическим объединением Германии и победой Пруссии над Францией в войне 1870-1871 гг.

Был создан единый государственный аппарат, ликвидированы внутренние таможенные пошлины, введена единая монетная система, единая система мер и весов, общегерманское железнодорожное и почтовое право и т.д. Все это содействовало развитию внутреннего рынка.

В итоге франко-прусской войны Германия захватила у Франции Эльзас и Лотарингию с богатыми запасами железной руды и других полезных ископаемых. С французов была получена огромная контрибуция в 5 млрд. франков, которые пошли на финансирование промышленности Германии. Промышленному развитию способствовал и быстрый рост населения2.

_______________________

1 Катасонов В.Ю. Новое задание РОЭШ. Биткоин, банки и оффшоры // https://www.youtube.com/watch?v=MF2aS8HGE_8 (дата обращения 13.09.2017 г.).

2 Экономический подъем Германии / Голубович В.И. Экономическая история зарубежных стран. 1997

// https://textbooks.studio/uchebnikistoriya-ekonomiki/ekonomicheskiy-podyem-germanii.html (дата обращения 15.09.2017 г.).

 

С 1 января 1876 г. начал свою деятельность центральный банк Германской империи - Рейхсбанк, который действовал под надзором и управлением государства (выделено автором - А.Ж.), осуществлял регулирование денежного обращения на всей территории империи. Начиная с 1895 г. акционерные банки Германии помимо обычных банковских операций стали активно предлагать своим клиентам промышленные кредиты, направляемые на восполнение, как основного, так и оборотного капитала промышленных предприятий. В отличие от английских депозитных банков германские коммерческие банки совмещали все функции инвестиционных банков. Это был период роста германской промышленности1.

Все эти факторы в совокупности позволили Германии конца 19 века не только избежать «европейской великой депрессии», но и занять одно из лидирующих позиций в европейской экономике того времени.

_______________________

1 Банковская система Германии. Материал из Википедии - свободной энциклопедии // https://ru.vikipedia.org/wiki/Банковская_система_Германии £D0.A51. D0.A5_.D0.B2.D0.B5.D0.BA (дата обращения 16.09.2017 г.).

 

Последствия введения золотого стандарта, изменения денежной эмиссионной политики, а также некомпетентного государственного управления царским и временным правительствами в России конца XIX начала XX века.

Вследствие нелегитимного введения министром финансов СЮ. Витте золотого стандарта, которое стало возможным из-за нарушения установленного законодательством порядка подписания судьбоносного для государства Указа Императором России, эмитент оказался не в состоянии производить денежную эмиссию в том объеме, которая требовалась для экономики государства, ее обороноспособности и жизнеобеспечения поданных.

Промышленность и аграрное производство из-за более высокого учетного кредитного процента в России, чем в других государствах, а также в результате неукоснительного соблюдения государством, взятых на себя ограничений в эмиссии денег, не в состоянии были конкурировать не только на внешнем, но и на внутреннем рынке.

Российское государство и общество попали в золотую кабалу. В результате этого усилился вывоз капитала, экспорт продукции аграрного и промышленного производства осуществлялся за очень низкие цены. Большая часть народа испытала неимоверные страдания и голод. Страна ввергнута была в состояние сильнейшего экономического упадка. Она оказалась неспособной развивать и вооружить свою армию современным и эффективным оружием, снабдить ее добротной амуницией и питанием, вследствие чего пережила позорный проигрыш в войне с Японией, несмотря на героизм солдат, моряков и офицеров.

Россия проиграла и войну с Германией, пережила две революции и разрушительную гражданскую войну, в которой погибло по данным советских источников около 10 миллионов человек, сам Император и его семья были расстреляны, большое число поданных навсегда вынуждено было уехать в чужие земли и завершить свой жизненный путь не на своей земле.

Промышленность в городе была разрушена, а сельское хозяйство в деревнях испытывало небывалый упадок. Население было деморализовано и дезориентировано, болезни тысячами косили людей, процветала преступность, жизнь человека ничего не значила.

Произошел крах огромной Российской империи. Вследствие этого, из состава России выбыли территории Финляндии, Польши, Латвии, Эстонии, Литвы, Западной Белоруссии, Западной Украины и Бессарабии.

 

2. Денежная эмиссионная политика СССР и ее результаты

 

После отречения царя от престола и отказа великих князей занять его, временное правительство России оказалось не в состоянии управлять государством и выправить создавшееся положение, власть без особого труда взяли более организованные и идейно сплоченные социал-демократы (большевики).

В.Ю. Катасонов отмечает, что в феврале 1918 г. новая власть аннулировала все обязательства по долгам. И если бы Россия остановилась на феврале 1917 г., то она превратилась бы в колонию или полуколонию Запада. Нас могли бы с потрохами купить. И даже не купить, а забрать за долги. Долги были неподъемные1.

_______________________

1 Катасонов В.Ю. Новое задание РОЭШ. Биткоин, банки и оффшоры // https:// www.youtube.com/watch?v=MF2aS8HGE_8 (дата обращения 13.09.2017 г.).

 

В 1918-1921 годах руководством РСФСР проводилась политика «военного коммунизма», вызванной дезорганизацией народного хозяйства и представлениями большевиков о новом социалистическом обществе.

В конце 1917 г. все национализированные банки были объединены в Народный банк РСФСР. Правительством осуществлялся выпуск необеспеченных денежных знаков для покрытия бюджетного дефицита. С 1.7.1918 г. по 1.1.1921 г. денежная масса выросла с 43,2 млрд. руб. до 1168,6 млрд. руб., что вызвало гиперинфляцию. Советский рубль к 1921 г. составил всего 0,006% от стоимости довоенного рубля. С лета 1918 г. предприятия рассчитывались за полученные и отправленные товары, переписывая суммы со счетов одних предприятий на счета других, без участия денег. С лета 1919 г. перестал составляться госбюджет, прекратился сбор налогов. В начале 1921 г. отменена была оплата коммунальных, транспортных и почтовых услуг.

Население было крайне недовольно таким положением. В 1920-21 г. произошли Тамбовское, Кронштадтское и другие восстания.

В связи с таким удручающим положением руководство РСФСР отказалось от политики «военного коммунизма» и в марте 1921 г. на 10-м съезде РКП (б) была провозглашена новая экономическая политика (НЭП)1.

_______________________

1 Новикова Л.Г. Военный коммунизм: Большая российская энциклопедия // https://bigens.ru/domestic_histori/text/1923764 (дата обращения 17.09.2017 г.).

 

С началом НЭП был учрежден новый государственный банк и восстановлена система банков. В годы НЭПа была в два этапа проведена денежная реформа. Червонец приравнивался к старой 10-ти рублевой золотой монете, содержащей 7,74 грамма чистого золота.

Созданы были государственные и кооперативные банки, а также Внешторгбанк.

Умелое сочетание плановых и рыночных инструментов регулирования экономики обеспечили рост народного хозяйства, резкое снижение бюджетного дефицита, увеличение запасов золота и иностранной валюты, а также активный внешнеторговый баланс. Это позволило в 1924 г. осуществить 2-ой этап реформы по переходу к одной устойчивой валюте - к казначейскому билету (рублю). Курс червонца в 1924 г. стал выше официального золотого паритета по отношению к фунту стерлингов и доллару1.

Итоги государственной денежной эмиссионной политики, а также реализации задач СССР в годы НЭПа:

Уже в 1926 году, при полной экономической блокаде Запада, промышленное производство в СССР достигло уровня 1913 года - периода «наивысшего развития» царской России. После денежной реформы 1922-1924 гг. курс рубля стал высоким и устойчивым. НЭП выполнил задачу оживления экономики.

Советское государство готовилось к изменению экономической политики2.

После этого разрабатывались и осуществлялись пятилетние планы экономического развития СССР. Первая пятилетка (1928-1933) и последующие, ставили в качестве главной задачи наращивание экономической и военной мощи СССР максимально высокими темпами.

За годы 1-ой пятилетки было введено в строй 1500 крупных промышленных предприятий. В эти годы СССР по уровню промышленности вышел на 2-е место в мире, после США. В 1932 г. было объявлено, что 1-ая пятилетка была выполнена за 4 года и 3 месяца3.

Из выступления И.В. Сталина 4.02.1931 г.: «Мы отстали от передовых стран на 50-100 лет. Мы должны пробежать это расстояние в 10 лет. Либо мы сделаем это, либо нас сомнут»4.

_______________________

1 Новая экономическая политика: Материал из Википедии - свободной энциклопедии // https://ru.wikepidia.org/wiki/Новая-экономическая-политика (дата обращения 17.09.2017 г.).

2 Размаха шаги саженьи / Великая страна СССР // www.great-county.ru/cjntent/sssr/sssr-5/php (дата обращения 17.09.2017 г.).

3 Первая пятилетка: Материал из Википедии - свободной энциклопедии // https://ru.wikepidia.org/wiki/Первая-пятилетка (дата обращения 17.09.2017 г.).

4 Размаха шаги саженьи / Великая страна СССР // www.great-county.ru/cjntent/sssr/sssr-5/php (дата обращения 17.09.2017 г.).

 

В годы 2-ой пятилетки, в денежном обращении СССР произошли существенные изменения. В 1933 г. из обращения было изъято 1,5 млрд. рублей. Но с 1934 г. ежегодно осуществлялись эмиссии, и на 1 января 1936 г. денежная масса в обращении увеличилась до 9,3 млрд. рублей.

За 1936-1937 гг. эмиссия составила 4,3 млрд. руб. (около 30% суммы кредитных вложений за этот период). За это же время валовая продукция промышленности возросла на 45%, розничный товарооборот на 54%.

Из этих данных следует, что ежегодный рост валовой продукции промышленности составлял 22,5%, а розничного товарооборота на 27%! Где еще и когда был такой стремительный рост промышленности и торговли отечественной продукцией?

По сравнению с 1932 г. в 1937 г. изменилось соотношение между денежной массой, товарооборотом и фондом заработной платы. Розничный товарооборот увеличился более чем в 3 раза, фонд заработной платы более чем в 2,5 раза, денежная масса менее чем в 2 раза. В этих статистических показателях видна взаимозависимость увеличения размеров денежной эмиссии и роста показателей ВНП, промышленности, торговли и уровня жизни людей.

В 1938-1940 гг. ситуация в денежном обращении резко ухудшилась. Во многом это связано с резко возросшими тратами государства на производство военной техники и содержание армии. Предусматривалось ускоренное развитие оборонной промышленности, создание крупных государственных резервов по топливу, электроэнергии, строительство предприятий-дублеров на Урале, в Поволжье, Сибири.

Создание бюджетных резервов позволило изъять из обращения 3 млрд. рублей, выпущенных в первом полугодии 1940 г. и закончить год без непокрытой эмиссии.

Отказ правительства СССР в конце 1920-х годов от поддержки паритета червонца по отношению к золоту и инвалютам и проведение кредитной реформы полностью оторвали денежную систему страны от мирового рынка1.

_______________________

1 Левичева И.Н. Проблемы денежного обращения в СССР в конце 1920-1930 годах // www.vep.ru/bbl/histori/cbr-74.html (дата обращения 17.09.2017 г.).

 

3. Итоги государственной денежной эмиссионной политики, а также реализации

целевых заданий СССР в годы первых 3-х и последующих пятилеток

 

В сложный период своего становления советское государство накануне 30-х годов отказалось от поддержки золотого паритета своего червонца и инвалют, провела денежную эмиссионную и кредитную реформы, полностью отделив денежную систему страны от мирового денежного рынка.

Это позволило СССР проводить суверенную эмиссионную и кредитную политику, при осуществлении которой правительство и Госбанк СССР согласовано исполняли свои взаимосвязанные, но раздельные функции. Эмиссия денег осуществлялась в зависимости от целей и задач, которые в определенные периоды времени стояли перед государством и экономикой. В периоды, когда денег оказывалось в обороте больше, чем требовалось экономике, они изымались из обращения и зачислялись в резерв госбюджета. Этим самым снижалась инфляция и становилась нулевой. Таким образом, инфляция контролировалась и правительством, и центральным банком.

Во внешнеэкономических и биржевых сделках советский рубль не участвовал. Расчет за импортируемые оборудование, машины, необходимые материалы и другие предметы, а также за оказываемые услуги осуществлялся иностранной валютой, золотом или встречными поставками, с использованием взаимозачета.

Экономическая политика, при которой денежная эмиссия не ограничивалась обязательством государства перед зарубежными странами и сообществами, и производилась в соответствии с потребностями правительства, позволила совершить рывок в развитии крупной промышленности, превратившей СССР в мощную индустриальную державу, вследствие чего было сокращено качественное отставание от ведущих западных государств. Напомним, что индустриализация в США началась в XVIII веке и продолжалась около 150 лет. СССР провел ее в основном за две пятилетки и неполные три года 3-ей пятилетки, прерванной войной, то есть за 13 неполных лет. Ее итоги до сих пор кажутся невероятными. Полагаю, что еще и непревзойденными.

За годы 3-х пятилеток постоянно, в разы рос объем валовой продукции. К концу 1930 годов не стало безработицы, в стране практически не осталось безграмотных.

За годы неполных 3-х пятилеток было построено 9000 крупных промышленных предприятий (заводов, фабрик, шахт, рудников, электростанций, нефтепромыслов), сотни новых городов.

К 1939 г. СССР имел вузов и студентов больше, чем все страны Европы вместе взятые.

В начале войны удалось эвакуировать на восток 1 310 крупных промышленных предприятий, полтора миллиона вагонов грузов, 10 миллионов человек.

В кратчайшие сроки на востоке страны была развернута военная промышленность, которая обеспечивала фронт самолетами, танками и другими видами вооружения. Созданная в этот период на востоке промышленная база в послевоенное время получила дальнейшее развитие, в том числе и в Казахстане.

И главный результат - победа в Великой Отечественной войне, в которой СССР защищался практически от армий почти всех стран Континентальной Европы, во главе с фашистской Германией, а не с одной тогдашней Германией, как пишут и говорят до сих пор. И победа была достигнута, несмотря на то, что все ресурсы и вся экономика государств Континентальной Европы, их колоний, и других зависимых территорий, работала на обеспечение военной машины гитлеровской Германии. Это была победа наших отцов и матерей, воевавших на фронте и обеспечивавших армию оружием, одеждой, питанием и всем тем, что нужно было для победы. Это была победа более 20 миллионов граждан СССР погибших в этой невиданно кровопролитной войне.

4-я пятилетка (1946-1950). Уже в 1948 г. в основном был достигнут довоенный уровень промышленного производства. На 73 процента был превзойден довоенный уровень по валовой продукции промышленности. Сельское хозяйство по большинству показателей также вышло на довоенный уровень. Начиная с 1947 г. вплоть до 1953 г. происходили крупные снижения розничных цен на продукты питания и товары широкого потребления. К 1950 г. СССР лишил США монополии на атомное оружие.

За 5-ую пятилетку (1951-1955) объем капиталовложений в отечественную экономику вырос почти вдвое, вследствие этого национальный доход вырос на 71, объем промышленной продукции на 85, продукция сельского хозяйства на 21 процент1.

Это означает, что за 5-ую пятилетку среднегодовой рост национального дохода (сейчас валовой внутренний продукт) составлял 14.2%! В настоящее время такой показатель недостижим ни для одного государства в мире, даже самого высокоразвитого! Для сравнения приведем следующие показатели. За 2017 г. рост ВВП общемировой составил 3,5%, России 2%, Казахстана 4%, Китая более 6%. Несравнимо!

За 7 лет, разрушенные войной города и села, экономика, были полностью восстановлены. И это достигнуто в условиях «холодной войны», когда побежденные в войне Западная Германия, Япония и другие страны получали финансовую, техническую, технологическую и консалтинговую помощь от США, а СССР - основная страна-победительница находилась в состоянии жесткой изоляции. Несмотря на это советская экономика вышла на уровень самых развитых промышленных стран.

Продуктовые карточки, введенные во время войны, СССР были отменены в 1947 году, а в Великобритании только в 1953 году.

Николай Быковских, в фильме об экономике в СССР, говорит, что по оценкам западных аналитиков в период с 1928 г. по 1948 г. советский ВНП вырос в целом на 60%.

Если иметь в виду, что за эти же годы ВНП в США упал на 33%, то советские показатели стали самыми впечатляющими в 20 веке2.

_______________________

1 Размаха шаги саженьи / Великая страна СССР // www.great-county.ru/cjntent/sssr/sssr-5/php (дата обращения 17.09.2018 г.).

2 Модель Сталина. Фильм 2. Слагаемые успеха // https://www.youtube.com/watch?v=2-21d0UMSKg (дата обращения 17.09.2018 г.).

 

В.Ю. Катасонов, специализирующийся на исследовании международных финансовых отношений считает, что модель сталинской экономики была сверхконкурентноспособной. Она основывалась на приоритете государственной собственности, планировании и государственной банковской системе1.

Одним из основных факторов роста и развития промышленности, сельского хозяйства и научно-технического прогресса во всех развитых государствах является денежная эмиссионная и кредитная политика государства.

Государственный Банк СССР имел право выпускать такое количество денег, которое устанавливалось государством. И оно же устанавливало общую кредитную массу, т.е. сколько необходимо выдать кредитов под 2% годовых.

Госбанку только оставалось распределить деньги банкам низового уровня. Таким образом, банки играли чисто техническую роль, а банкиры были обычными чиновниками-бухгалтерами. Таким была уникальная банковская система СССР2.

Устойчиво мнение, что экономика СССР оказалась несостоятельной, что и явилось основной причиной прекращения его существования. Так ли это на самом деле?

Известный российский публицист, к.и.н. А.И. Фурсов отмечает, что в 1988 г. руководство страны пригласило лауреата Нобелевской премии Василия Леонтьева (гражданина США), который поработал вместе со своими помощниками и его вердикт был очень прост: «Да, у СССР есть серьезные структурные проблемы, но нет ни одной проблемы, которая бы подталкивала к системным изменениям, и иным изменениям в экономике».

Ему сказали спасибо, и как бы об этом забыли. Это означает, - резюмирует А.И. Фурсов, - что в конце 80-х годов, несмотря на все структурные проблемы, СССР не был в худшем положении, чем США.

Это подтвердила по существу экс премьер-министр Великобритании М. Тэтчер в своей речи в институте нефти в г. Хьюстоне, в 1991 г. сказав, что СССР в 80-е годы не представлял для Запада военной угрозы потому что, нам было чем ответить.

_______________________

1 Катасонов В.Ю. Эра машиаха. Хватит молчать об оккупации России! //https://www.yotube.com/watch?v=31-3GsgSfo (дата обращения 18.09.2018 г.).

2 Катасонов В.Ю. Документальный фильм - Мировая кабала // https://www.youtube.com/watch?v=_zB_t04Hmm0 (дата обращения 20.09.2018 г.).

 

СССР представлял для нас экономическую угрозу, потому что его плановое хозяйство, несмотря на все проблемы, мог в условиях кризиса Запада создать серьезные экономические трудности Западу и выдавить его с мирового рынка1.

Согласитесь, это неожиданная и очень высокая оценка экономических возможностей СССР, очень компетентным представителем западного властного истеблишмента, в котором СССР с его плановой экономикой, четко обозначен как опасный экономический конкурент, способный в условиях кризиса выдавить Запад с мирового рынка.

Экс президент США Джордж Буш старший дал интервью газете Нью-Йорк тайме 20 августа 1992 года, в котором он сказал: «Будьте уверены: падение коммунизма не было предрешено исходом. Советский Союз был бы сегодня мощной сверхдержавой, а мы стояли бы перед лицом ядерной угрозы»2.

Здесь, уже экс президент США признает, что США в течение десятилетий работали над разрушением СССР, и если бы этого не произошло, то Советский Союз в августе 1992 г., когда он давал интервью, был бы мощной сверхдержавой.

_______________________

1 2018 год больших перемен/ Фурсов A. // https://www.youtube.com/watch?v=_zB_t04Hmm0 (дата обращения 25.09.2018 г.).

2 Как главный закон уничтожает Россию? (Советский) // https://www.youtube.com/watch?v=4Q9qpnxDLNE (дата обращения 27.09.2018 г.).

 

4. Денежная эмиссионная политика

Республики Казахстан и ее последствия

 

Казахстан произвел впервые суверенную эмиссию своих денег и обмен советских казначейских билетов на национальную валюту тенге с 15 октября 1993 г., то есть через один год и 9,5 месяцев, после умышленного развала Союза. Обменный курс был 4 рубля 50 копеек за 1 тенге.

Экономист П.В. Своик считает, что у Казахстана есть своя история с 1993 по 1997 годы, когда была попытка проводить национальную, подлинно независимую монетарную политику. Однако после этого в течение двух-трех лет по кредитам стэнд-бай под руководством МВФ Казахстан отказался от национальной кредитной и инвестиционной эмиссии и перешел исключительно на обменную эмиссию, превратив тенге в «казахский доллар»1.

_______________________

1 Сурганов В. Нужна ли Казахстану эмиссия тенге? Эксперты высказали Kapital.kz свою позицию по этому поводу

//https://kapital.kz/fmance/56662/nuzhna-likasachstanu-emissiya-tenge.html (дата обращения 19.09.2017 г.).

 

На рассмотрении законопроекта «О республиканском бюджете на 2018-2020 годы» глава Национального Банка РК Данияр Акишев отметил: «Национальный Банк, как и в прошлые годы, не планирует осуществлять эмиссию для финансирования дефицита республиканского бюджета». На денежном рынке сохраняется ситуация избыточной ликвидности, заверил глава Нацбанка, которая для предупреждения инфляционных рисков изымается Нацбанком.

Обсуждая Послание Президента H.A. Назарбаева народу Казахстана «Рост благосостояния казахстанцев: повышение доходов и качества жизни» на страницах газеты Казахстанская правда, председатель НПП «Атамекен» Аскар Мырзахметов, отметил в частности, что около 50% производственных мощностей в стране не загружено.

И при таком положении на денежном рынке сохраняется ситуация избыточной ликвидности, которая к тому же еще и изымается Нацбанком? Странно слышать о том, что в банковском секторе избыток денег, а в реальном секторе экономики одного и того же государства денежный голод. У нас, что, непреодолимая пропасть между нашим Национальным Банком, основной функцией которого должна быть обеспечение деньгами экономики и нашим Правительством, одной из основных функций которого должно быть обеспечение роста экономики, в том числе и реального его сектора и благосостояния граждан?

Академик РАН РФ, советник президента РФ СЮ. Глазьев утверждает, что во всех странах мира деньги, которые вливаются в мировую экономику, это фиатные деньги, то есть ничем не обеспеченные, которые вливаются под долги. Для того чтобы загрузить производственные мощности, государство всегда создает механизм кредитной эмиссии ничем не обеспеченных денег.

Все деньги, которые американская денежная система эмиссирует проходят через государственный контроль, если быть точным 95% американских долларов эмитируется под покупку облигаций американского казначейства. Они идут на финансирование бюджетного дефицита США.

Именно поэтому у американцев такая мощная экономическая политика, такие мощные расходы на НИОКРы, военную промышленность. Это все основано на эмиссии ничем не обеспеченных реальными активами долларов. Они обеспечены только долговыми обязательствами правительства США1.

_______________________

1 Глазьев С. Размышления о состоянии экономической безопасности России от 16.11.2016 // https://www.youtube.com/watch?v=4Q9qpnxDLNE (дата обращения 02.11.2018 г.).

 

С.Ю. Глазьев далее с сожалением говорит, - у нас считается, что нужно печатать деньги только под покупку иностранной валюты. И в этом кроется внешняя зависимость России от иностранных источников кредита.

В этом причина того, что наша страна утратила самостоятельное воспроизводство, так как все деньги поступают только из-за рубежа, затем туда же направляются наши товары - сырье, нефть, газ, - все, что нужно внешнему миру от нас. Наша экономика работает в том же направлении, откуда поступают деньги.

Экономики России и Казахстана - это близнецы-братья. Даже в том, что ни Казахстан, ни Россия не производят эмиссии фиатных денег под нужды производства, а все ждут иностранных инвестиций и займов международных кредитных организаций.

Заявление, что Национальный Банк, как и в прошлые годы, не планирует осуществлять эмиссию для финансирования дефицита республиканского бюджета означает, что экономика и далее будет в угнетенном состоянии. Ни одна из экономик развитых стран мира такой многолетней денежной засухи как у нас, не выдержала бы.

Не с этим ли связаны полное и частичное невыполнение многих государственных программ, проблемы поиска денег для инициатив главы государства, рост внешних займов, отсутствие оборотных средств и инвестиций для реального сектора экономики, перекосы в занятости населения и отсутствие роста реально располагаемых доходов наших граждан?

Мир стоит на пороге больших изменений и возможно потрясений. Для того, чтобы сохранить политический суверенитет и неприкосновенность территории, обеспечить рост благосостояния граждан, нужна сильная экономика, которая будет формироваться нашими же гражданами, на наших же природных ресурсах, нашим же интеллектом, создавать продукцию все более высокого передела, на основе суверенной, как во всех развитых государствах, национальной валюты, эмиссия которой будет производиться как в США, Великобритании, Европейском союзе, Китае, под казначейские обязательства правительства, то есть для финансирования дефицита бюджета, под целевые проекты, за реализацию которых должны нести ответственность правительство и конкретные ее члены. Но для этого необходимы существенные изменения содержания деятельности, функций органов финансово-экономического блока правительства и центрального банка страны, и соответствующего законодательства.

 

С. ДИЛЬМУХАМЕДОВ

 

ИСТОРИКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РАЗВИТИЯ КОНЦЕПЦИИ

НЕПОИМЕНОВАННЫХ ДОГОВОРОВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

КАЗАХСТАНА, ЛАТВИИ И ГЕРМАНИИ

 

Непоименованные договоры берут своё начало в римском праве, и первоначально они не были снабжены исковой защитой.

Для того, чтобы заключенное соглашение между сторонами имело юридическую силу, необходимо было, чтобы соглашение относилось либо к реальному, вербальному или литеральному контракту либо к одному из четырех поименованных видов консенсуальных контрактов (купли-продажи, найма, поручения и товарищества), в противном случае, оно признавалось «голым пактом». Классическое римское право исходило из того, что «голый пакт» не дает право на исковую защиту («ex nudo enim pacto inter cives Romanos action non nascitur»)1.

Строгая типизация признаваемых судами контрактов оставляла без исковой защиты нетипичные соглашения, содержание которых отклонялось от признанных контрактов2. Со временем, такая система контрактов стала неудобной, ввиду того, что не отвечала потребностям хозяйственной жизни Рима, в связи с чем постепенно судебную защиту получили некоторые новые виды соглашений. Но, несмотря на расширение перечня признаваемых судами контрактов, полного признания юридической силы непоименованных договоров и принципа свободы определения типа договора в римский период не было.

_______________________

1 Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. В 2-х т. - М.: Статут, 2012. - Т. 2. - С. 97.

2 Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. B.C. Нерсесянца. - М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1996. - С. 533.

 

Падение Западной Римской империи и образование на ее территории других государств привело к тому, что римское право практически стало «мертвым» правом. В средневековой Европе стало иметь большое значение каноническое право, ввиду того, что церковная юрисдикция распространялась и на широкий круг отношений, которые мы сейчас рассматриваем как светские (договорные, наследственные, семейные, трудовые отношения и др.).

Цивильным и каноническим правом вопрос о признании права сторон по договору регулировался по-разному. В римском праве действовало правило о том, что голые пакты не порождают цивильные обязательства. Каноническое же право, в противоположность формализму цивильного права, признавало обязательность всех правомерных соглашений в силу лишь одного согласия сторон.

Принцип консенсуализма «pacta sunt servanda» («договоры должны соблюдаться») в средневековом каноническом праве основывался на христианском моральном предписании правдивости. Так, в труде «Liber Extra» подчеркивается, что соглашения, даже «голые», должны соблюдаться1.

В средневековый период кантонисты выдвинули две теории исполнения обязательств по договору.

Иоанн Тевтонец (+1245/1246) выдвинул теорию процессуальной защиты всех соглашений по церковному праву. То есть для придания договору юридической силы достаточно одного согласия сторон.

Не соглашаясь с мнением об обеспеченности всех договоров судебной защитой, папа Иннокентий IV (1243-1254) ссылался на церковные санкции вплоть до отлучения от церкви. Это означало, что сторона, не исполнившая свое обязательство по договору, может быть наказана, но ни в коем случае не может быть принуждена к исполнению договора или выплате компенсации по нему. Теории Тевтонца придерживались большинство канонистов XII-XV веков2. Но в доктрине, наряду с широко сформулированным правилом, закрепилось одно важное условие действительности пактов: их обязательность зависела от действительности каузы. Буквальное применение правила «pacta sunt servanda» могло привести не только к подразумеваемой цели - защите интересов добросовестного кредитора по неформальной сделке, но и к нежелательным последствиям, например, к поспешным или неправомерным договорам, к исполнению которых в церковном суде добросовестного должника мог бы принуждать недобросовестный кредитор. Канонисты приспособили каузу для целей защиты интересов добросовестного контрагента с помощью философской концепции причинной обусловленности (каузальности)3.

Со временем, в эпоху Нового времени в угоду практического применения норм цивильного права, позиция канонистов «solo consensus obligat» стала общим правилом и для цивильного права.

_______________________

1 Lesajfer R. Medieval canon law and early modern treaty law // Journal of the History of International Law. - 2000. - № 2 (2). - P. 182-183.

2 Lesajfer R. Medieval canon law and early modern treaty law // Journal of the History of International Law. - 2000. - № 2 (2). - P. 184.

3 Полдников Д.Ю. Доктрины договорного права Западной Европы XI-XVIII вв.: Учебное пособие. - М.: НИУ «Высшая школа экономики», 2012. - С. 179-180.

 

Концепция непоименованных договоров

в период Нового времени

 

В период Нового времени для изучения права, в том числе договорного, юристы стали использовать гуманистическую и сравнительную методологию, отказавшись от схоластической.

При толковании правовых вопросов правоведы использовали не только Свод Юстиниана, но и обращались к широкому кругу источников (философские, религиозные, исторические и др.). Это явилось основанием для пересмотра в области договорного права таких вопросов, как сущность договора, процессуальная защита всех непоименованных договоров, кауза договора, классификация договоров и др.

Правоведы стали рассматривать договор как совпадение воли сторон (consensus); отказались от деления договоров на контракты и пакты, теории «голых» и «одетых» пактов, то есть закрытого перечня договоров, которые пользовались исковой защитой; признали принцип «pacta sunt servanda» общим для договорного права. Как отмечает Д.Ю. Полдников, под влиянием морально-философских концепций Аристотеля и Фомы Аквинского, представители Саламанской школы придали каноническому правилу «pacta sunt servanda» («договоры должны соблюдаться») значение общеправового принципа. Они единодушно признали договорные отношения проявлением человеческой добродетели компенсаторной (меновой) справедливости. По сути была воспринята концепция Аристотеля и Фомы Аквинского о договорах как актах равноценного обмена или пропорционального воздаяния1.

Приняли каноническую позицию о каузе договора сначала в отношении возмездных договоров, потом как возмездных, так и безвозмездных. В XVII-XVIII вв. правоведы (Г. Гроций, С. Пуфендорф, Ж. Дома, X. Томазий и др.) вообще отрицали необходимость каузы договора, обосновывая это тем, что само соглашение сторон является достаточным основанием для придания договору юридической силы.

Другой тенденцией рассматриваемой эпохи, косвенно повлиявшей на режим непоименованных договорных конструкций на практике, стало возрастание интенсивности законодательного регулирования договорных отношений и увеличения доли диспозитивных норм2. Постепенно формировалась знакомая нам система общих норм договорного права и специальных норм, относящихся к конкретным типам договоров. Непоименованные договоры считались подпадающими под действие общих норм обязательственного права, но не подчиняющимися нормам специальным3.

_______________________

1 Полдников Д.Ю. Доктрины договорного права Западной Европы XI-XVIII вв.: Учебное пособие. - М.: НИУ «Высшая школа экономики», 2012. - С. 255.

2 Lenhoff A. Optional Terms (Jus Dispositivum) and Required Terms (Jus Cogens) in the Law of Contracts // Michigan Law Review. - 1946. - Vol. 45. - P. 40. Цит. по: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. В 2-х т. - М.: Статут, 2012. - Т. 2. - С. 107.

3 Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. В 2-х т. - М.: Статут, 2012. - Т. 2. - С. 107-108.

 

Одним из первых кодификаций, регулирующих договорные отношения, выступает Баварский гражданский кодекс 1756 года (Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis), который является заслугой канцлера государства Крейтмайера. Кодекс воспроизводил решения, принимаемые в Баварии, начиная с эпохи пандектов, в нем также может быть обнаружено определенное влияние школы естественного права1. Идеи школы естественного права особенно заметны в сфере договорного права. Гражданский кодекс Баварии отказался от деления договоров на контракты и пакты и обозначил их единым термином «convention».

В нем также отсутствует теория «голых» и «одетых» пактов: «Договоры... хотя и поделены в римском праве на пакты и контракты... однако ныне всем пактам придана сила и значение контракта, так что вышеназванное (римское) деление отпало вместе с различием между так называемыми голыми, законными, одетыми или добавочными пактами» (IV, 1, § 3). Иными словами, Кодексом признавалась юридическая сила непоименованных договоров. Наряду с этим, в Кодексе приводится перечень условий действительности договора (IV, 1, § 5), закрепляются принципы консенсуальности (IV, 1, § 5), отсутствия общего правила об особой форме договора (IV, 1, § 7), а также обязательности всех правомерных соглашений, порядок заключения договоров по модели оферты и акцепта2.

Затем по инициативе Фридриха Великого кодификация была проведена в Пруссии. Прусское земское уложение 1746 г. было написано легким на понимание языком, что и объясняет его влияние на составителей французского Гражданского кодекса3.

Нормы об обязательствах в Уложении включены в раздел приобретения права собственности. Составители Уложения исходили из широкого понятия собственности, включающего как материальные, так и нематериальные блага, поэтому право собственности поглотило обязательства (нематериальные блага)4.

_______________________

1 Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / Пер. с фр. A.B. Грядов. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - С. 48.

2 Полдников Д.Ю. Доктрины договорного права Западной Европы XI-XVIII вв.: Учебное пособие. - М.: НИУ «Высшая школа экономики», 2012. - С. 348.

3 Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / Пер. с фр. A.B. Грядов. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - С. 48.

4 Полдников Д.Ю. Доктрины договорного права Западной Европы XI-XVIII вв.: Учебное пособие. - М.: НИУ «Высшая школа экономики», 2012. - С. 350.

 

В Уложении закреплено естественно-правовое понятие договора, согласно которому под договором понимается волеизъявление сторон, направленное на приобретение или отчуждение прав. Договор приобретает юридическую силу с момента акцепта обещания. Прусское уложение также устанавливает свободу формы и содержания договоров.

Одной из значимых кодификаций цивильного права эпохи Нового времени считается французский Гражданский кодекс 1804 года, состоящий из трех книг и 2281 статей1.

Как указывается в литературе, возникновение национального государства в XIX веке и создание более крупных и сильных государств на континенте привели к «национализации» ius commune, создавая такие хорошо известные кодификации, как Германское гражданское уложение или Гражданский кодекс Франции2.

При разработке ФГК в сфере обязательственного права в основном были использованы работы Ж. Дома и Ж. Потье.

Под договором понимается соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед одним или несколькими другими лицами дать что-либо, сделать или не делать чего-либо (ст. 1101 ФГК)3.

В свою очередь, согласно ст. 1134 ФГК законно составленные соглашения заменяют закон для тех, кто их заключил. Эти соглашения могут быть отменены лишь по взаимному согласию сторон или в силу оснований, санкционированных законом. Они должны выполняться добросовестно. Данная статья санкционировала заключение любых договоров, имеющих законное основание. Такое основание имеется как в случае, когда договор оформляет взаимный обмен благами, так и в случае сделок, направленных на дарение4.

_______________________

1 Apple, J.G., Deyling R.P. A Primer on the Civil-Law System // Рublished by the Federal Judicial Center at the request of the International Judicial Relations Committee of the Judicial Conference of the United States. - 1995. - P. 15.

2 Steiner P. The ius commune and its demise // The Journal of Legal History. - 2004. - Vol. 25. - P. 162. Цит. по: Twigg-Flesner, Ch. The Europeanisation of Contract Law. Current controversies in law. - Oxon: Routledge-Cavendish, 2008. - P. 3.

3 French Civil Code (Napoleonic Code) of March 21, 1804 // http://www. napoleonseries. org/research/government/c_code.html (дата обращения 15.10.2018 г.).

4 Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2-х томах. - М.: Статут, 2012. - Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. - С. 108.

 

О действительности договора свидетельствуют четыре условия: согласие стороны, которая берет на себя обязательство; ее способность заключать договоры; определенный предмет, составляющий суть обязательства; дозволенное законом основание для взятия обязательства (ст. 1108 ФГК)1.

Принцип определения типа договоров получил своё отражение в ст. 1107 ФГК, договоры независимо от того, имеют ли они соответствующее наименование или не имеют, подчиняются общим правилам2. Таким образом, ФГК допускает заключение непоименованных договоров и обеспечивает их процессуальной защитой.

Несмотря на то, что разработка ГГУ была еще начата в 1847 году, число кодексов стран Западной Европы пополнилось еще одной кодификацией, а именно Германским гражданским уложением, только в 1900 году3. Созданная первая комиссия по разработке ГГУ обеспечила и объединила в себе знания прусского, баварского, саксонского права, а также права других немецких земель. В комиссию входили не только известные немецкие профессора Виндшейд, Планк и др., но и практикующие юристы. Возглавлял комиссию доктор Папе4. В 1888 году был опубликован первый проект ГГУ, состоящий из пяти томов, однако он получил многочисленные замечания, в том числе по поводу того, что проект написан недоступным для понимания граждан языком, и, что в проект включили в основном нормы римского права и почти ничего из германского. Поэтому для устранения указанных замечаний в 1890 году была образована новая комиссия, которая занялась переработкой первоначального проекта ГГУ. Таким образом, ГГУ был принят и опубликован в 1896 году, а вступил в силу с 1 января 1900 года.

_______________________

1 French Civil Code (Napoleonic Code) of March 21, 1804 //http://www.napoleon-series.org/research/government/c_code.html (дата обращения 15.10.2018 г.).

2 French Civil Code (Napoleonic Code) of March 21, 1804 //http://www.napoleon-series.org/research/government/c_code.html (дата обращения 15.10.2018 г.).

3 Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 //https://www.gesetze-iminternet.de/bgb/ (дата обращения 15.07.2018 г.).

4 Кодификация гражданского права в странах правового классицизма: Монография / В.А. Богоненко. - Минск: А.Н. Вараксин, 2008. - С. 32.

 

Относительно формы ГГУ проявляет свою самобытность совершенно оригинальным планом. Пространная общая часть объединяет положения, касающиеся всего ансамбля институтов гражданского права. Затем особенная часть включает в себя четыре книги1. То есть ГГУ состоит из пяти книг: Книга первая «Общая часть»; Книга вторая «Обязательственное право»; Книга третья «Вещное право»; Книга четвертая «Семейное право»; Книга пятая «Наследственное право»2.

Теоретическая основа обязательственного права, помещенного во вторую книгу ГГУ, покоится на предшествовавшем ей учении Савиньи об обязательствах3.

Так, согласно § 241 ГГУ, в силу обязательства кредитор вправе требовать от должника исполнения обязательства. Исполнение обязательства может состоять также в воздержании от действия. Эта формулировка содержит основные элементы общего определения обязательства. В общей части Уложения выделены положения о сделках вообще, которые распространяются как на односторонние сделки, так и на договоры. Договоры традиционно являются наиболее распространенным способом возникновения обязательственных правоотношений. В отличие от ФГК, ГГУ не дает определения договора. Однако, исходя из норм, указанных в § 145 и 341, можно выделить существенные черты договора: он понимается как юридическая связь, установленная между несколькими лицами; его содержанием может быть как положительное действие, так и воздержание от такового4.

_______________________

1 Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / Пер. с фр. A.B. Грядов. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - С. 53.

2 Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 // https://www.gesetze-iminternet.de/bgb/ (дата обращения 15.10.2018 г.).

3 Кодификация гражданского права в странах правового классицизма: Монография / B.A. Богоненко. - Минск: А.Н. Вараксин, 2008. - С. 36.

4 Батыр К.И. История государства и права зарубежных стран: Учебник. - М.: ТК Велби, 2003. - С. 315-316.

 

Также ГГУ, как было указано ранее, не содержит отдельную статью или параграф, посвященные свободе заключения непоименованных договоров, но такое право участников гражданского оборота предполагается. Вопрос о принципе свободного определения типа договора на момент разработки ГГУ был уже настолько бесспорен, что авторы немецкой кодификации посчитали лишним прямо указать это в ГГУ, ограничившись указанием на такое право лишь в подготовительных материалах1.

В немецкой литературе отмечается, что типы договоров, содержащиеся в ГГУ, следует рассматривать как попытку регулировать наиболее часто встречающиеся виды договоров. Список договоров в ГГУ не является исчерпывающим и не должен быть таковым. Это всего лишь способ дать возможность полностью реализовать принцип свободы договора2.

Допустимость свободного определения типа договора дополнительно исходит из закрепленного в статье 2.1 Основного закона Германии такого права, как общая свобода действий.

Как указывает Я. Шапп, «при этом, неважно идет ли речь о смешении различных, урегулированных в восьмом разделе второй книги ГГУ видов договоров... или же о типе договора, который получил признание лишь в обороте... или же об обязательственном договоре, который вообще не может быть причислен ни к одному определенному типу. Последним основанием для допущения любой обязательственно-правовой договоренности является не норма закона, объявляющая допустимость такой договоренности, а сам принцип свободы обязательственного договора, гарантированный ст. 2.1 Основного закона Германии и предусмотренный § 311 I ГГУ»3.

Таким образом, именно в эпоху Нового времени все непоименованные договоры без каких-либо условий или ограничений стали пользоваться процессуальной защитой и считались заключенными с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора.

_______________________

1 Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. В 2-х т. - М.: Статут,2012. - Т. 2. - С. 108.

2 Markesinis В.S., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2nd Edition. - Oxford: Hart Publishing, 2006. - P. 162-163.

3 Система германского гражданского права: Учебник для вузов / Я. Шапп; Пер. с нем. С.В. Королева. - М.: Международные отношения, 2006. - С. 94-95. Пит по: Бычков А.И. Смешанный договор в гражданском праве РФ. - М.: Инфотропик Медиа, 2013. - С. 22.

 

Непоименованные договоры в Казахстане

и Латвии в дореволюционный период

 

В дореволюционное время на территории Казахстана действовали нормы адата (обычное право казахов). Отличительная черта обычного права казахов заключалась в признании верховенством правил поведения и судебной власти, а также общественной и политической жизни. Особое значение имели такие кодифицированные памятники казахского обычного права, как Уложение Касым-хана и «Жеті жарғы», составленный Тауке-ханом. В них нашли отражение наиболее важные нормы казахского обычного права, в том числе регулирующие имущественные отношения в казахском обществе1.

Однако исследователи казахского обычного права практически сходны во мнении в том, что казахское обычное право в течение нескольких столетий развивалось в основном на базе натурального замкнутого хозяйства. Назначение договоров в казахском обществе, особенно до присоединения Казахстана к России, в целом сводилось к удовлетворению необходимых бытовых потребностей членов общины, что объясняется сравнительно небольшим их числом. После присоединения Казахстана к России в конце XVIII - начале XIX веков, в результате расширения сферы товарообмена, появления новых источников права, правовое регулирование договорных отношений получило новый импульс в виде возникновения новых видов гражданско-правовых договоров. Большинство договоров в казахской общине заключались в устной форме2. Неисполнение стороной условий договора считалось бесчестным делом.

_______________________

1 Сулейменов М.К. Система права и система законодательства Казахстана: выбор пути. - 2012 // http://online.zakon.kz/m/Document/?doc_id=31102841 (дата обращения 15.10.2018 г.).

2 Карандашева A.A. История договорного права Казахстана XV-XX вв.: Дис... к.ю.н. - Алматы, 2004. - С. 75.

 

До появления писаного Уложения Касым-хана в XVI веке источником договорного права казахов были общепринятые кочевым обществом устные обычаи. Ими признавалось заключение любых видов договоров, отвечающие общим принципам справедливости, честности и разумности, существовавшим в тот период в кочевом обществе. Несмотря на отсутствие в казахском обществе писаного права, неписаными обычаями признавалось заключение любых видов договоров, а их неисполнение каралось различными санкциями судов биев. Исходя из этого, следует считать, что в этот период действовал принцип генерального договора, то есть все договоры считались непоименованными.

С принятием писаного Уложения Касым-хана в казахском обычном праве стал действовать принцип сингулярных договоров. То есть наряду с непоименованными договорами, которые регулировались общими принципами казахского обычного права, появились поименованные договоры, которые стали регулироваться одним из разделов Уложения Касым-хана.

Как отмечается, Уложения Касым-хана состояли из пяти разделов. Одним из них был раздел, которым регулированию были подвергнуты обязательственные правоотношения, в составе которых упомянуты и нормы по вопросу заключения и исполнения отдельных видов договоров: договоров купли-продажи, мены, займа и дарения1.

Вместе с тем, на практике в кочевом обществе казахов заключались и другие виды договоров, среди них договор найма, подряда и хранения.

Договор подряда, например, в повседневной жизни казахов применялся для выполнения определенных работ. В соответствии с договором подряда работник по заданию заказчика выполнял определенный объем работ, получая за это вознаграждение согласно договору. Перечень этих работ был невелик и ограничивался требованиями повседневного быта казахов. Это были работы по обработке кожи, доению коров, кобылиц и верблюдиц, пастьбе скота2.

_______________________

1 Карандашева A.A. Рецепция отдельных положений обычного права казахов в современном гражданском законодательстве // Вестник КАСУ - 2007. - № 3. - С. 153.

2 Карандашева A.A. Рецепция отдельных положений обычного права казахов в современном гражданском законодательстве // Вестник КАСУ - 2007. - № 3. - С. 156.

 

В силу того, что для данных видов договоров не предусматривалось в Уложении Касым-хана специальных правовых режимов, их можно считать непоименованными договорами. Несмотря на свою «непоименованность», суды биев обеспечивали им правовую защиту.

После присоединения Казахстана к Царской России, долгое время еще казахское обычное право являлось единственным источником права на территории Казахстана. И только с момента осуществления политических и административных реформ в казахском обществе начался процесс реформирования обычного права, который начался с принятия Устава о сибирских киргизах в 1822 году. Во второй половине XIX века на съездах биев стали приниматься Ереже-сборники, которые содержали как нормы обычного права, так и правовые нормы Российской империи1.

После принятия в 1822 году Свода законов Российской империи, его действие распространялось и на территории Казахстана. Свод законов Российской империи (ст. 569 и 570) хотя прямо и не затрагивал вопрос о непоименованных договорах, но достаточно ясно указывал на то, что «всякий договор», если он правильно составлен, налагает обязанность его исполнять и дает право на иск2.

_______________________

1 Сулейменов М.К. Система права и система законодательства Казахстана: выбор пути. - 2012 // http://online.zakon.kz/m/Document/?doc_id=31102841 (дата обращения 15.10.2018 г.).

2 Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. В 2-х томах. - М.: Статут, 2012. - Т. 2. - С. 112-113.

 

В дореволюционный период на территории прибалтийских стран, включая Латвию, действовали многочисленные правовые источники (узаконения польских и шведских королей, римское право, городские статуты).

12 ноября 1864 г. последовал указ Александра II об издании третьей части Свода местных узаконений губерний остзейских, в котором он указывает, что «ныне утвердив составленную II отделение Собственной нашей канцелярии третью часть Свода местных узаконений губерний остзейских, содержащую в себе Свод узаконений гражданских, и прилагая русский и немецкий текст оной, для обнародования через Правительствующий сенат тем же порядком, какой был наблюдаем при издании первых частей, а с введением в действие с 1 июля 1865 г.». С этой даты третья часть Свода местных узаконений губерний остзейских становилась единственным источником местного гражданского права на большей части территории Прибалтики, и действовало требование с сего времени статьи оного приводить и применять в делах всех правительственных и судебных мест на том же основании, как и статьи общего Свода законов империи. Новые положения Свода местных узаконений губерний остзейских не имели обратной силы, по поводу которой в указе определялось, что статьи сего свода, заключающие в себе необходимые к действовавшим доселе законам дополнения, применяются лишь к тем делам, кои возникнут по обнародовании свода1.

Создание свода местных узаконений губерний остзейских явилось наиболее успешной и единственной систематизацией местных законов в Российской империи на региональном уровне2.

Раздел об обязательствах являлся наиболее разработанной частью остзейского свода, в котором он был изложен по системе, принятой в учебниках: сначала шла так называемая общая часть обязательственного права, а за ней следовала особенная3. В особенной части предусматривалось правовое регулирование абсолютно новых для того времени договоров, таких, как договор страхования, договор пожизненной ренты и договор на издание.

_______________________

1 Кодан С.В. Систематизация местных узаконений Прибалтийских губерний Российской империи (1720-1860-е гг.)//Политика и общество. - 2013. - № 1 (97). - С. 115.

2 Овсепян Ж.И. Источники (формы) российского права в период международной глобализации (общетеоретическое и конституционно-правовое исследование). Монография. - М.: Проспект, 2016. - С. 39.

3 Кассо Л.А. Обзор Остзейского гражданского права. - Юрьев: К. Матисен. 1896. - С. 72.

 

Свод местных законов все договоры распределял в систему на основании их содержания, к примеру, договоры, имеющие в виду возвращение вещи, заем, ссуда, уступка, поклажа, купля, мена и др. Однако приведенная классификация не являлась исчерпывающей, так как могли быть заключены договоры и не подходящие ни под одну из указанных в Своде категорий, и, тем не менее, они были обязательны для договаривающихся сторон (ст. 3209), лишь бы не содержали ничего противозаконного, безнравственного или бесчестного (ст. 3214)1. Иными словами, Свод местных законов допускал заключение непоименованных договоров.

Подытоживая рассматриваемый вопрос, следует отметить, что в дореволюционный период, будучи частью Российской империи, в праве Казахстана и Латвии наряду со Сводом законов Российской империи имелись свои особые местные правовые источники, которые допускали заключение непоименованных договоров.

_______________________

1 Невзоров A.C. Краткое изложение местного права Прибалтийских губерний. - Юрьев: Эд. Бергман, 1904. - Ч. 1. - С. 119.

 

Непоименованные договоры

в независимой Латвийской Республике

(1918-1940 гг.)

 

С обретением независимости Латвии, основными источниками, регулирующими договорно-правовые отношения, были десятый том первая часть Свода законов Российской империи1 и третья часть Свода местных узаконений губерний остзейских2 до вступления в силу нового Гражданского закона Латвии3. В этой связи в независимой Латвийской Республике сохранялась преемственность в отношении правового статуса непоименованных договоров.

Гражданский закон Латвии был разработан на основе третьего тома Свода местных узаконений губерний остзейских и принят 28 января 1937 года, вступил в силу 1938-1939 гг4.

_______________________

1 Свод законов Российской империи. Законы гражданские. - СПб.: Тип. Второго Отделения Собственной Е.И.В.Канцелярии, 1857. - Т. 10. - Ч. I. - 604 с.

2 Свод гражданских узаконений губерний Прибалтийских (Часть III Свода местных узаконений губерний Остзейских). - Изд. 2-е, исп-е и пересм-е / Сост. А. М. Нолькен. - Петроград: Издание юридического книжного склада «Право», 1915.-953 с.

3 Latvijas Republikas Civillikums 1937.gada 28. janvārī // https://likumi.lv/ta/id/72415-par-latvijas-republikas-1937-gada-civillikumu (дата обращения 15.10.2018 г.).

4 Torgāns K., Kārkliņš J. Contract Law and Non-contractual Obligations in Latvia // The Law of the Baltic States / T. Kerikmae, K.J.J. Pleps, A. Rodina, T. Berkmanas, E.Gruodyte (eds.). - Cham: Springer International Publishing AG, 2017. - P. 291; Schwartz P.Das Lettländische Zivilgesetzbuch vom 28. Januar 1937 und seine Entstehungsgeschichte. - Aachen: Shaker Verlag, 2008. - P. 116; Kubilis J. Latvijas deliktu tiesību modernizācijas galvenie virzieni: Promocijas darbs. - Riga, 2016. - 255 p.

 

Гражданский закон содержит более 2400 статей, которые объединяют и организуют в единой системе наиболее важные положения частного права1.

Настоящий Гражданский закон состоит из введения и четырех частей, первая часть которого посвящена семейному праву (Gimenes tiesibas), вторая часть - наследственному праву (Mantojumatiesibas), третья часть - вещному (Lietu tiesibas) и четвертая часть - обязательственному праву (Saistibu tiesibas)2.

Как отмечает A.M. Байков, о зрелости цивилистической науки в Латвии в этот период убедительно свидетельствует принятие Гражданского закона. Поскольку среди цивилистов существовали различные взгляды на проблему дальнейшего совершенствования и развития гражданского законодательства, нельзя не отметить, что В.И. Синайский на одном из наиболее значительных собраний юридической общественности Латвии, а именно на первом конгрессе юристов (1932 г.), призвал к разработке нового кодифицированного нормативно-правового акта3, которым обеспечивалось бы единство правового регулирования, составляющего необходимую предпосылку суверенного национального государства. То есть Гражданский закон сыграл решающую роль в унификации частного права Латвии4, заменив многочисленные кодифицированные источники и тем самым ликвидировав существовавший ранее партикуляризм.

_______________________

1 Balodis К. The Latvian Law of Obligations: The Current Situation and Perspectives//Juridica International. - 2013. - No. 20. - P. 69.

2 Latvijas Republikas Civillikums 1937.gada 28. janvārī // https://likumi.lv/ta/id/72415-par-latvijas-republikas-1937-gada-civillikumu (дата обращения 15.10.2018 г.).

3 Sinaiskis V.I. Civillikumu revīzija vai Latvijas civilkodekss // Jurists. - 1933. - Nr. 3. - 65, 68 lpp. Цит. по: Байков A.М. Общая часть гражданского права. - Рига: SIA «HOLDA», 2006. - С. 60.

4 Байков A.M. Общая часть гражданского права. - Рига: SIA «HOLDA», 2006. - С. 60.

 

В Гражданском законе Латвии принцип свободы договора прямо не предусмотрен, но следует из ряда положений закона. Так, например, ст. 1493 предусматривает, что юридической сделкой является совершенное дозволенным образом действие по установлению, изменению или прекращению правоотношений. Статья 1511 устанавливает, что договором в широком смысле является любое взаимное соглашение нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении каких-либо правоотношений. В ст. 1547 закреплено, что договор, заключенный на законном основании, налагает на контрагента обязанность исполнить обещанное, и ни особая обременительность сделки, ни также возникшие впоследствии трудности исполнения не дают права одной стороне отступить от договора, хотя и с возмещением другой стороне убытков1.

Таким образом, договорное право первой независимой Латвийской Республики допускало заключение сторонами непоименованных договоров, главное, чтобы они не противоречили императивным положениям действующего законодательства страны.

 

Непоименованные договоры в Казахстане

и Латвии в советский период

 

После установления советской власти в Казахстане началась политика полного внедрения российского права и искоренения обычного права казахов, поэтому уже в конце 30-х годов обычное право превратилось из официального источника права в обычаи, не санкционированные государством. Первый Гражданский кодекс РСФСР, принятый на 4-й сессии ВЦИК IX созыва и введённый в действие постановлением ВЦИК от 11 ноября 1922 года с 1 января 1923 г., действовал и на территории Киргизской (Казахской) Автономной Советской Социалистической Республики (Казахской АССР), образованной 26 августа 1920 г. После создания на основе Конституции СССР 1936 г. Казахской ССР действие Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. сохранилось на территории Казахстана2.

_______________________

1 Latvijas Republikas Civillikums 1937. gada 28. janvārī // https://likumi.lv/ta/id/72415-par-latvijas-republikas-1937-gada-civillikumu (дата обращения 15.10.2018 г.).

2 Сулейменов М.К. Система права и система законодательства Казахстана: выбор пути. - 2012 // http://online.zakon.kz/m/Document/?doc_id=31102841 (дата обращения 15.10.2018 г.).

 

Развитие национальной правовой системы независимой Латвии было прервано после установления на ее территории советской власти в июне 1940 г. В ноябре 1940 г. Гражданский закон Латвии 1937 года был отменен и заменен Гражданским кодексом РСФСР 1922 года1.

Гражданский кодекс РСФСР2 прямого не указывал на возможность заключения непоименованных договоров. Однако, принятый в первые годы Советской власти Декрет ВЦИК от 22 мая 1922 г. «Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемые судами РСФСР» устанавливал право заключать любые договоры, не запрещенные законом3.

Как отмечает Т.Е. Новицкая, своеобразие Гражданского кодекса РСФСР состояло в том, что в нем не был закреплен принцип дозволенности заключать любой договор, если он не противоречит общим требованиям, предъявляемым Кодексом к договорам. Еще до принятия Гражданского кодекса РСФСР, Народный комиссариат юстиции в циркуляре от 3 марта 1922 г. разъяснял, что практика регистрации нотариатом договоров, содержанием которых являются правоотношения, неизвестные действующему праву, является неправомерной. Кодекс расширил круг поименованных договоров, однако и они не исчерпывали все типы4.

_______________________

1 Loeber D. Kontinuität im Zivilrecht nach Wiederherstellung staatlicher Unabhängigkeit //Aufbruch nach Europa - 75 Jahre Max Planck Institut für Privatrecht / J. Basedow et al. - Tübingen: Mohr Siebeck Verlag, 2001. - S. 949-950.

2 Гражданский кодекс РСФСР от 31 октября 1922 года // http://pravo.gov.ru/proxy/ips/?docbody=&nd=102010099&rdk=10 (утратил силу 01.10.1964 г.).

3 Бычков А.И. Смешанный договор в гражданском праве РФ. - М.: Инфотро-пик Медиа, 2013. - С. 14.

4 Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. - М.: Зерцало-М, 2002. - С. 91-92.

 

М.И. Брагинский также указывает, что в настоящем Кодексе не был закреплен принцип защиты непоименованных договоров. И поэтому в литературе того времени сложилось разное отношение к этому принципу. Отсутствовала единая точка зрения на этот счет и в судебной практике. В отдельных случаях суды признавали непоименованные договоры противозаконными. Однако параллельно действовала и иная позиция, направленная на признание необходимости предоставить правовую защиту непоименованным договорам. Эта последняя линия получила особое развитие в военные и послевоенные годы. Именно тогда была признана, в частности, юридическая сила договора пожизненного содержания с иждивением, договора о безвозмездном пользовании имуществом (ссуды) и договора хранения, отсутствовавших в Гражданском кодексе РСФСР1.

И.Б. Новицкий придерживался мнения о том, что предусмотренные Кодексом типы договоров не имеют исчерпывающих характер. Закон предусматривает наиболее часто встречающие договоры, но стороны могут заключать и не предусмотренные законом договоры, лишь бы их содержание не противоречило общим принципиальным положениям советского права2.

Данный вопрос решился в пользу непоименованных договоров с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 8 декабря 1961 г., введенных в действие с 1 мая 1962 г3. На основе союзного закона в союзных республиках были приняты гражданские кодексы союзных республик, в частности гражданские кодексы Казахской ССР4 и Латвийской ССР5 были приняты в 1963 году.

_______________________

1 Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. - М.: Статут, 2007. - С. 45-46.

2 Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. - М.: Государственное издательство юридической литературы, 1950. - С. 100.

3 Закон СССР от 8 декабря 1961 года «Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик» // Ведомости Верховного Совета СССР. - 1961. - № 50. - Ст. 525 // http://pravo.gov.ru (утратили силу в соответствии с постановлением Верховного Совета СССР от 31.05.1991 г. № 2212-I).

4 Гражданский кодекс Казахской Советской Социалистической Республики от 28 декабря 1963 года // https://online.zakon.kz/document/?doc_id=1030770#pos=7;-109 (утратил силу в соответствии с Законом РК от 01.07.99 г. № 410-1).

5 Grazhdanskiĭ kodeks Latviĭskoĭ Sovetskoĭ Sotsialisticheskoĭ Respubliki: ofitsialʹnyĭ tekst s prilozheniem postateĭno sistematizirovannykh materialov (Tieslietu ministrija). - Riga: Liesma, 1974. - 606 lpp.

 

Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, а также гражданские кодексы Казахской и Латвийской ССР предусматривали, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством Союза ССР и Казахской ССР/Латвийской ССР, а также из действий граждан и организаций, которые хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают из сделок, предусмотренных законом, а также из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (ст. 4)1.

Таким образом, с принятием в 1961 году Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик непоименованные договоры на законодательном уровне получили правовую защиту.

 

Непоименованные договоры в современной

Германии, Казахстане и Латвии

 

В настоящее время по законодательству Германии основным нормативным источником, регулирующим обязательственные, в том числе договорные отношения по-прежнему остается ГГУ2.

В 2002 году в связи с проведением реформы в области обязательственного права, во вторую книгу ГГУ «Обязательственное право» были внесены изменения и дополнения, согласно Закону о модернизации обязательственного права3.

_______________________

1 Закон СССР от 8 декабря 1961 года Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик // Ведомости Верховного Совета СССР. - 1961. - № 50. - Ст. 525 // http://pravo.gov.ru (утратили силу в соответствии с постановлением Верховного Совета СССР от 31.05.1991 г. № 2212-I); Гражданский кодекс Казахской Советской Социалистической Республики от 28 декабря 1963 года // https://online.zakon.kz/document/?doc_id=1030770#pos=7;-109 (утратил силу в соответствии с Законом РК от 01.07.99 г. № 410-1); Grazhdanskiĭ kodeks Latviĭskoĭ Sovetskoĭ Sot︠s︡ialisticheskoĭ Respubliki: ofit︠s︡ialʹnyĭ tekst s prilozheniem postateĭno sistematizirovannykh materialov (Tieslietu ministrija). - Riga: Liesma, 1974. - 606 lpp.

2 Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 //https://www.gesetze-iminternet.de/bgb/ (дата обращения 15.10.2018 г.).

3 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 // https:// www.bgbl.de (дата обращения 15.10.2018 г.).

 

Закон о модернизации обязательственного прав не только повлиял на Общую часть ГГУ, но и затронул общую часть обязательственного права, а также особенные обязательственные правоотношения. К примеру, вопросы по исковой давности. Если ранее, по общему правилу, срок исковой давности по сделкам составлял 30 лет, то сейчас - 3 либо 10 лет. В общей части обязательственного права получили новое регулирование в первую очередь отношения, связанные с обстоятельствами, препятствующими исполнению обязательств. До проведения реформы обязательственного права в ГГУ не существовало разницы между займом в денежной и натуральной форме. Теперь обе формы подлежат раздельному регулированию и др.1

Что касается свободы заключения непоименованных договоров, то и сейчас это право сторон прямо не закреплено в ГГУ, но подразумевается. Так как принцип свободы договора в Германии возводится в ранг конституционного принципа.

Новый этап в развитии гражданского законодательства в Казахстане начался после обретения Казахстаном независимости. Свободе заключения непоименованных договоров посвящены статьи 2 и 380 ГК РК, согласно которым граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора допускается только в исключительных случаях. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и непредусмотренный законодательством2. Таким образом, в Казахстане свобода заключения непредусмотренного законом договора является важнейшим началом гражданского права.

В Латвии в настоящее время главным нормативным правовым актом, регулирующим договорные отношения, является Гражданский закон 1937 года, который был восстановлен по частям в 1992-1993 годы после приобретения ей независимости3.

_______________________

1 Вебер Х. Модернизация обязательственного права Германии (2002) и ее влияние в законодательство о кредитовании и об обеспечении кредитов // Банковское право. -2010. - № 1. - 0. 15.

2 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 года // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1006061#pos=l;-307 (дата обращения 15.10.2018 г.).

3 Tichý L. Processes of Modernisation of Private Law Compared, and the CFR’s Influence // Juridica International. - 2008. - No. 15. - P. 36; The Foundations of European Private Law / Edited by R. Brownsword, H.W. Micklitz, L. Niglia, S. Weatheril. - Oxford: Bloomsbury Publishing, 2011. - P. 287.

 

Наряду с Гражданским законом были приняты и действуют другие специальные законы, которые регулируют конкретные виды договоров. Иллюстрацией к этому являются Морской кодекс от 29 мая 2003 года1, Закон от 16 июня 1999 года «О товарных знаках и указаниях на географическое происхождение»2, Закон от 6 апреля 2000 года «Об авторском праве»3 и др.

Параллельно с Гражданским законом Латвии также действует Коммерческий закон от 13 апреля 2010 года, часть D которого посвящена отдельным видам коммерческих сделок, и включает в себя 93 статьи (388-480)4.

Что касается свободы заключения непоименованных договоров, то это право сторон, также как и в Германии, прямо не выражено в Гражданском законе Латвии, но предполагается. Прежде всего, такой подход объясняется тем, что еще в конце XIX века в Европе свобода заключения непоименованных договоров была признана и никем не оспаривалась.

Таким образом, в настоящее время свобода заключения непоименованных договоров является основным элементом принципа свободы договора, который отвечает современным требованиям рыночной экономики.

_______________________

1 Jūras kodekss 2003. gada 29. maija // https://likumi.lv/doc.php?id=76358&version_date=01.08.2003 (дата обращения 15.10.2018 г.).

2 Par preču zīmēm un ģeogrāfiskās izcelsmes norādēm likums 1999. gada 16. Jūnija // https://likumi.lv/doc.php?id=18863&version_date=15.07.1999 (дата обращения 15.10.2018 г.).

3 Autortiesību likums 2000. gada 6. aprīļa // https://likumi.lv/ta/id/5138-autortiesibu-likums (дата обращения 15.10.2018 г.).

4 Latvijas Republikas Komerclikums 2000.gada 13.aprīlī // https://likumi.lv/doc.php?id=5490 (дата обращения 15.10.2018 г.).

 

ПЕРСОНАЛИИ

 

А. ДИДЕНКО

 

БАЗАРБАЕВ БАХЫТ БАЗАРБАЕВИЧ

 

Бахыт Базарбаевич Базарбаев - крупное имя в юридическом образовании Казахстана. Более полувека (после окончания в 1954 году Алматинского юридического института) отдано им служению праву, и за исключением нескольких лет практической работы - юридическому образованию.

Истории казахстанской юриспруденции известно лишь несколько имен, которые ознаменовали 80-летний юбилей на рабочем посту, полностью сохранив свой интеллектуальный и личностный потенциал. Это М.А. Ваксберг, Л.В. Дюков, A.M. Агушевич, С.З. Зиманов, И.Д. Фондаминский, Ю.Г. Басин, А.Т. Ащеулов, КА. Шайбеков, A.A. Черняков. И в этом славном ряду достойное место принадлежит Б.Б. Базарбаеву. Невозможно не отметить, что это не просто ученые, а люди, чье влияние, безусловно, благотворно сказывалось на окружающих, будь то коллеги, ученики или просто временные собеседники.

Базарбаев Бахыт Базарбаевич родился в 1927 году в ауле Каинды Адамовского района Оренбургской области в многодетной семье (7 детей). В силу жизненных обстоятельств остался единственным ребенком в семье. Рано потерял отца и юношей остался один с матерью. Когда началось война, Бахыту Базарбаевичу было 14 лет. Трудовую деятельность начал, как и многие сверстники той поры, в раннем возрасте, после окончания учебы в неполной средней школе. Вначале работал в местном исполнительном органе секретарем, затем бухгалтером в системе организаций потребительской кооперации. Однако желание учиться и необыкновенная тяга к знанием послужили причиной переезда в Алма-Ату. В 1950 году поступил на учебу в Алматинский государственный юридический институт, который с отличием закончил в 1954 году. После окончания института работал в Министерстве государственного контроля Казахской ССР.

В 1957 году по приглашению своего наставника, С.З. Зиманова, в то время возглавлявшего Институт философии и права Академии Наук Казахской ССР, поступил в аспирантуру и был направлен в головной Институт государства и права Академии наук СССР в город Москву. Его научным руководителем был широко известный в научной среде крупный специалист в области гражданского и трудового права профессор Леонид Яковлевич Гинцбург.

Нелегким было время учебы в Москве. В Алма-Ате осталась семья; жена, двое дочерей и мать которые жили на съемной квартире. Стипендия аспиранта была единственным источником существования для всей семьи.

1961 году на ученом совете Института государства и права успешно защитил кандидатскую диссертацию по проблемам государственного регулирования в сфере трудового права.

С 1962 года Б. Базарбаев долгие годы работал на кафедре гражданского права Казахского государственного университета.

В 1962 году родилась третья дочь Айжан, а в 1964 - сын Канат. Вместе с супругой Адией Шакеевной вырастили четверых детей, двое, из которых Асия и Канат, продолжили профессию отца, стали юристами; дочь - Аида окончила математический факультет КазГУ и работает преподавателем, младшая дочь Айжан - инженер-технолог. Продолжателями династии юристов стали и внуки Бахыта Базарбаевича, сыновья Асии и Каната.

По воспоминаниям супруги и детей Бахыт Базарбаевич был отличным семьянином, уделял огромное внимание воспитанию детей, особенно их учебе. Несмотря на занятость в университете, был очень добрым, внимательным, отзывчивым, заботливым отцом. Он всегда находил время для того, чтобы помочь детям и в учебе, и в других вопросах.

Особенно полезной и неоценимой была его помощь в учебе для детей и внуков - будущих юристов. Да и в дальнейшем, уже работая по специальности, как вспоминают дети, они неоднократно обращались к отцу за советом или консультацией. И неизменно их получали. Причем он всегда это делал с удовольствием, терпеливо, обстоятельно. Объем его знаний и память поражали!

Говоря о роли юбиляра в укреплении и развитии юридического образования, нельзя обойти стороной историю создания лидирующего специализированного учебного заведения - Казахского государственного юридического университета. Основная заслуга в этом процессе принадлежит, конечно, H.A. Шайкенову Нагашбай Амангалиевич отлично понимал, что только хорошие кадры позволят создать и обеспечить становление вуза, поэтому главным его козырем в организационных усилиях по созданию самостоятельного юридического университета была поддержка со стороны ведущих цивилистов и их готовность перейти в новый вуз. Без такой поддержки перспективы создания вуза были бы весьма эфемерны. Основная часть кафедры гражданского права юрфака КазГУ перешла в КазГЮУ. Среди перешедших был и проф. Б.Б. Базарбаев. А ведь принять решение было нелегко: за плечами 30 лет работы в КазГУ, заслуженный авторитет, знакомства, дружеские отношения с преподавателями всех факультетов, наконец, такой, казалось бы, меркантильный момент, как жилье, всего в 10 минутах ходьбы от юрфака. Новая же работа не сулила никаких материальных преимуществ. И все же решение о переходе было принято, и объяснить этот поступок невозможно ничем иным, кроме как желанием способствовать прогрессу юридического обучения.

Особенность научного творчества Б.Б. Базарбаева заключается в том, что большая часть его работ составляет разделы в крупных коллективных трудах - учебниках по гражданскому и семейному праву, комментариях к кодексам и отдельным законам. Научная работа в коллективе авторов, даже при раздельном соавторстве, имеет свою специфику: для достижения единства стиля, научных концепций здесь требуется хорошо развитое чувство товарищеской поддержки, нацеленности на достижение не только личного результата, но конечного общего итога, чувство, которое всегда присутствовало у нашего старшего товарища по кафедре. Про таких людей говорил поэт, что «в хоре мой голос слышней». Именно в коллективном творчестве способности юбиляра проявились наиболее ярко и зримо.

Профессионализм Б.Б. Базарбаева высоко ценил О.С. Иоффе, который в одной из публикаций писал, что такое имя, как имя Базарбаева, могло бы оказать честь любому вузу постсоветского пространства. Такая оценка многого стоит.

На переломе эпох, с переходом на неизвестные прежде методы ведения хозяйства постоянно требовались совершенно новые подходы к возникающим между участниками рыночных отношений конфликтам. Необходимое законодательство отсутствовало или было несовершенным. Цивилистам часто требовалось давать заключения по спорным проблемам. Соображения Бахыта Базарбаевича в таких заключениях были бесценны: свойственное цивилистам рыночное мышление помогало находить надежные пути решения возникающих вопросов на прогрессивной основе, в определенной мере ставшей зародышем современного гражданского законодательства.

Литературному стилю публикаций Бахыта Базарбаевича можно позавидовать. Даже самые сложные научные проблемы приобретают под его пером простые и отчетливые формы. Мне, как редактору Курса лекций по гражданскому праву, множество забот доставила работа над рукописями большинства лекций, редактирование же лекций Б.Б. Базарбаева я все время откладывал на самый последний срок, зная, что правка будет минимальной, и не ошибся в своих ожиданиях. Это одни из лучших, на мой взгляд, текстов Курса. Читатель может убедиться в этом сам.

Любой, кто сталкивался с Бахытом Базарбаевичем, отмечает ныне редко встречающееся человеческое качество - его необыкновенную скромность, он никогда не выпячивает свою эрудицию, в его рассуждениях и советах отсутствует какой бы то ни было апломб или высокомерие. Тихий голос, неторопливая и очень правильная речь, точность суждений. Прирожденная тактичность, не исключающая принципиальности, и в то же время помогающая без конфронтации решать важные вопросы. А решать их приходилось нередко, ибо Бахыт Базарбаевич занимал посты декана предпринимательско-правового факультета КазГЮУ, секретаря партбюро юрфака КазГУ и многие другие общественные должности, где конфликты, большие и маленькие, возникали повседневно.

Я вообще могу заметить, что одно только его присутствие на многочисленных кафедральных мероприятиях заметно повышало нравственный уровень отмечаемого события, будь то день рождения члена кафедры, выход учебника, защита диссертации.

Особо следует отметить заслуги юбиляра в подготовке национальных кадров. Лекции и семинары Б. Базарбаева, благодаря его владению всеми тонкостями казахской правовой терминологии превращали в подлинную мастерскую подготовки специалистов на государственном языке (недаром он единодушно признан казахоязычными коллегами блестящим знатоком родного языка со всеми литературными и смысловыми оттенками). Сравнительно недавно вошедший в правовую лексику термин «Ульге» всецело заслуга Бахыта Базарбаевича.

Люди, подобные Бахыту Базарбаевичу, составляют золотой фонд не только сферы образования, но и в целом национальной культуры.

 

В. БЕЛЫХ

 

О ВЛАДИМИРЕ ИОСИФОВИЧЕ КОФМАНЕ

(95 ЛЕТ СО ДНЯ РОЖДЕНИЯ)

 

Владимир Иосифович Кофман родился 3 февраля 1924 г. в Одессе, чем очень гордился и нередко в разговоре делился добрыми воспоминаниями об этом удивительном городе. Одним словом, он был одессит и этим, как говорят в Одессе, все сказано. В пожелтевшем от времени личном листке по учету кадров рукой Владимира Иосифовича заполнены графы: национальность - еврей, социальное происхождение - из служащих, партийность - член КПСС.

О Владимире Иосифовиче мало написано, он обделен вниманием пишущей братии. Его научное наследие не получило адекватной оценки в юридическом мире. Не случайно академик Ю.К. Толстой отмечает: «в этом вопросе мне значительно ближе позиция другого представителя ленинградской цивилистической школы В.И. Кофмана, по достоинству до сих пор не оцененного»1. Поэтому мы решили восполнить этот пробел и опубликовали книгу2.

В автобиографии Владимир Иосифович несколько приоткрывает занавес о своих родителях. Его отец, Иосиф Владимирович Кофман, родился в 1892 г. В 1917 г. он окончил юридический факультет Новороссийского (Одесского) университета и работал после этого по своей специальности в различных советских организациях. С последней из занимаемых им должностей (старший юрисконсульт Одесского торгового порта) он уволился в 1957 г. в связи с уходом на пенсию. В 1962 г. Иосиф Владимирович Кофман умер в 70 лет.

Мать, Кофман Берта Самойловна, родилась в 1898 г., получила среднее образование, работала в различных учреждениях. В последние годы она не работала, была домохозяйкой. Умерла и похоронена также в родной Одессе.

_______________________

1 Толстой Ю.К. Заметки о научной деятельности О.С. Иоффе. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2006. - С. 38.

2 В 2011 г. издана книга - Кофман В.И. Избранные труды по гражданскому и хозяйственному праву. - Екатеринбург: Бизнес, менеджмент и право (Уральская-юридическая школа).

 

Владимир Иосифович сохранил любовь и чувства долга к своим родителям. С большой теплотой он вспоминал и говорил о своих родителях.

В 1932 г. он поступил ив 1941 г. окончил десятилетнюю среднюю школу № 25 г. Одессы. В августе 1941 г. эвакуировался вместе с семьей из Одессы, некоторое время жил в Ростове-на-Дону, где учился в институте. После второй эвакуации Владимир Иосифович находился в Дагестанской АССР.

Как и многие из его поколения, молодые годы он провел в Вооруженных Силах, в том числе в составе военных частей в Иране. В ноябре 1945 г. был направлен на курсы подготовки и переподготовки политсостава, а в июле 1946 г. демобилизован. Награжден медалью «За победу над Германией», юбилейной медалью «20 лет победы в Великой отечественной войне».

Владимир Иосифович не любил вспоминать о военном периоде своей жизни. Известно, что он служил минометчиком отдельной стрелковой бригады.

После окончания войны поступил на юридический факультет Ленинградского государственного университета, который окончил с отличием. Затем работал адвокатом на Крайнем Севере, одновременно продолжая учебу в аспирантуре. Его студенческие научные работы и кандидатская диссертация раскрыли сложнейшую для цивилистической науки проблему причинной связи в гражданском праве. До сих пор научные исследования Владимира Иосифовича не потеряли своей значимости и привлекательности. Он был мастером словом; обладая большей трудоспособностью, Владимир Иосифович филигранно оттачивал каждое слово и этому учил своих многочисленных учеников. Я горжусь тем, что являюсь одним из учеников В.И. Кофмана.

Владимир Иосифович поступил в заочную аспирантуру в 1954 г., а защитил кандидатскую диссертацию в октябре 1961 г. под научным руководством легендарного ученого-цивилиста Олимпиада Соломоновича Иоффе.

С 1961 по 1991 г.г. Владимир Иосифович работал старшим преподавателем, доцентом кафедры гражданского, а затем хозяйственного права Свердловского юридического института. До защиты кандидатской диссертации в ученом совете Всесоюзного института юридических наук он перешел на работу в Свердловский юридический институт. С сентября 1961 г. успешно работал на кафедре гражданского права, которую возглавлял O.A. Красавчиков.

С образованием в 1973 г. кафедры хозяйственного права (первая кафедра в бывшем СССР) Владимир Иосифович перешел на эту кафедру. Именно на кафедре хозяйственного права раскрылся его талант как прекрасного преподавателя и замечательного ученого, организатора, бескорыстно передававшего свои блестящие знания всем, кто был рядом с ним. Многие помнят его блестящие лекции по римскому, гражданскому и хозяйственному праву.

Не случайно профессор Вениамин Федорович Яковлев, Советник Президента Российской Федерации1, вспоминал о нем как о прекрасном теоретике, который работал на уровне доктора юридических наук. Его диссертация кандидата юридических наук «Причинная связь как основание ответственности по советскому гражданскому праву» - одно из лучших научных исследований того периода, подготовленная на уровне докторской диссертации2.

Нельзя считать его переход с кафедры гражданского права на кафедру хозяйственного права как шаг вынужденный. Работая адвокатом и активно занимаясь хоздоговорной работой, он прекрасно знал реальные потребности хозяйственной и судебной практики. Владимир Иосифович много сил отдавал научно-практическому решению конкретных правовых задач на Уралмашзаводе, Магнитке, Челябинском металлургическом заводе и других предприятиях Уральского региона. В частности, при его участии были подготовлены различного рода сборники - обзоры действовавшего законодательства и хозяйственной практики, методические рекомендации и комментарии.

_______________________

1 Умер 24 июля 2018 г. в возрасте 88 лет. Похоронен на Широкореченском кладбище г. Екатеринбурга.

2 См.: Кофман В.И. Избранные труды по гражданскому и хозяйственному праву. Екатеринбург: Бизнес, менеджмент и право, 2011. - 590 с. (Уральская юридическая школа).

 

В последние годы жизни Владимир Иосифович был председателем Совета Уральского филиала Исследовательского центра частного права при Президенте России. Он внес большой вклад в создание и развитие Российской школы частного права (Уральское отделение). На кафедре он уже не работал.

Мое первое знакомство с Владимиром Иосифовичем состоялось в 1976 году. В середине 70 годов я завершал обучение в Свердловском юридическом институте без какой-либо правовой специализации. Впереди ожидали государственные экзамены и написание дипломной работы. Среди студентов прошел слух о создании специализированного подразделения - факультета правовой службы в народном хозяйстве (в настоящее время - Институт права и предпринимательства). Правда, в то время никто из нас толком не знал, что из себя представляет факультет и каковы его возможности в плане подготовки юристов. Где-то в 1976 году была сформирована группа из тех студентов, кто решился изучить учебные дисциплины хозяйственно-правового цикла.

Владимир Иосифович покорил студенческую аудиторию своим внешним видом, манерой говорить (чуть картавя и с одесским акцентом), а главное - его добрая улыбка и смеющиеся, порой лукавые глаза. Мы буквально заслушивались его лекциями - интересными и содержательными, с примерами из судебной и хозяйственной практики. Его частое обращение к нам со словами «Ребята» вместо привычного и официального «Товарищи» подкупало своей непосредственностью и теплотой. Мы любили его искренне и восторженно!

Кстати, Кофман преподавал также в группе, где училась Лариса. Она вспоминала смешные эпизоды с участием Владимира Иосифовича. А пошутить он любил. Один из них. Во время семинара красноречиво описал ситуацию, когда он (при этом характеризовал себя как старый и наивный человек) якобы решил подарить бриллиантовое украшение Ларисе. На этом примере учитель раскрыл особенности договора дарения, предмет и иные его условия.

На одной из встреч я решил писать дипломную работу под его научным руководством. Он спросил: какая тема меня интересует?

Я назвал - «Эффективность гражданско-правовой ответственности за просрочку и недопоставку продукции». Почему выбрал именно эту тему? У Владимира Иосифовича был примерный список тем дипломных работ. Я выбрал ее (тему), поскольку когда-то писал курсовую работу по проблеме эффективности народного хозяйства. Тогда я еще не предполагал, насколько и выбор темы, и выбор научного руководителя сыграли в моей жизни судьбоносную роль. Не обладая навыками научного исследования, я упорно стал работать над дипломным проектом. Иногда приходилось не один раз переписывать написанный текст.

Владимир Иосифович женился в 1956 г. Со своей женой Элеонорой Алексеевной Соколовой он познакомился во время работы в коллегии адвокатов Мурманской области г. Кандалакши. В 1957 г. у них родился старший сын Евгений, а в 1961 г. - Юрий (названный в честь своего тезки первого космонавта СССР). Семейство Кофман долгие годы, начиная с 1961 г., проживало по ул. Московской 80 «а». Владимир Иосифович и Элеонора Алексеевна добродушно встречали гостей и посетителей (аспиранты, соискатели, студенты-дипломники). Владимир Иосифович встречал всех, как правило, на кухне, предлагая покушать или попить чай. На кухне он любил обсуждать те или иные вопросы, говорить о делах кафедры и хоздоговорных исследованиях.

Все домашнее хозяйство вела Элеонора Алексеевна. Мальчишки, включая и Владимира Иосифовича, старались помочь ей в больших хлопотах по дому.

Владимир Иосифович любил разного рода поговорки и пословицы. Про семейную жизнь он как-то сказал: «Если мужчина женился один раз, то он один раз дурак. Если более одного раза, то соответственно два и более». При этом все последующие жены похожи на первую. Они выбирают мужчину.

Небольшой штрих о командировках с участием Владимира Иосифовича. Он поручал нам, молодым аспирантам и преподавателям, подготовить какой-либо документ. Мы очень старались и, как говорится в поте лица, трудились. Владимир Иосифович читал наш документ, затем садился за стол и писал на свой манер. При этом он любил работать в ночное время. Увидев, что некоторые из нас уже засыпают, он, улыбаясь, отпускал всю команду со словами: «Спокойной ночи, ребята». И мы с радостью уходили. Зато утром мы обнаруживали новый документ, подготовленный им. Наша радость продолжалась.

Запомнилась одна поездка в Госарбитраж РСФСР с участием Владимира Иосифовича. Был спор между поставщиком металлургического оборудования и покупателем - магнитогорским комбинатом. Предмет спора - взыскание убытков по причине поставки недоброкачественного оборудования. Спор был сложным с точки зрения доказательств и оценки ситуации. Но Владимир Иосифович продумал хитрый тактический ход. Он пригласил для участия в процессе начальника металлоплавильного цеха, который привез в арбитраж большой мешок различного рода бумаг. Во время процесса было видно, что арбитр склоняется в сторону ответчика и не принимает во внимание позицию истца. Тогда Владимир Иосифович по предварительной договоренности с начальником цеха жестом руки передал ему слово в защиту комбината. Произошел моноспектакль: начальник цеха, крепкого телосложения мужчина, заговорил рабочим языком, показывая, как он и рабочие почти руками доставали из доменной печи комбината бракованные электроды, которые падали в ходе плавки металла. При этом он вытащил на стол заседания кучу бумаг и продолжал усиленно доставать еще. Арбитр - женщина изменилась в лице, попросила остановить демонстрацию документов. А главное - ее голос изменился в сторону истца. Она спросила ответчика: «Вам понятно, что произошло в результате поставки недоброкачественного оборудования?». И объявила перерыв и попросила стороны во время перерыва найти компромисс в размере убытков, подлежащих возмещению. Мы удались из зала арбитража, но уже победителями. Компромисс был найден в ходе переговоров сторон!

Те, кто хорошо знал Владимира Иосифовича Кофмана, запомнили его как прекрасного преподавателя, наставника и Учителя с большой буквы. Он был эрудированным и в тоже время простым в общении человеком, юристом от Бога и профессионалом - тонким знатоком гражданского права и хозяйственного законодательства. Умер Владимир Иосифович 18 сентября 1995 г., похоронен в Одессе. Вечная память навсегда сохранится в наших сердцах!

 

 

 

 

27 декабря 2018, 12:58
Источник, интернет-ресурс: Диденко А.Г., Мороз С.П., Ильясова К.М., Каудыров Т.Е., Нуртаева Г.Л., Абдреева Н., Абжанов Д.К., Жусупов А.Т.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript