По вопросам применения законодательства об арбитраже

 

Д. Шамшиев,

член Арбитражной палаты Казахстана, к.ю.н.

Б. Ахметов,

судья Верховного Суда РК в отставке

 

В стране в соответствии с национальной правовой политикой осуществляются кардинальные меры по поэтапной модернизации правовой системы. Совершенствуются не только государственные правовые институты, но и негосударственные. Особенно связанные с досудебным и внесудебным разрешением споров, разногласий и конфликтов.

Как известно, на открытии четвертой сессии Парламента Казахстана пятого созыва в сентябре 2014 года Президентом страны была высказана мысль о необходимости подготовки единого закона об арбитраже, соответствующего общепринятым международным стандартам. Такой закон был принят Парламентом в апреле 2016 года (Закон «Об арбитраже» от 8 апреля 2016 г.).

Закон предусматривает приведение норм законодательства в сфере деятельности арбитража в соответствие с международными обязательствами Казахстана, в частности, с Нью-Йоркской Конвенцией «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», 1958 года, Европейской Конвенцией «О внешнеторговом арбитраже», 1961 года.

В Казахстане до принятия Закона действовали две формы внесудебного разрешения споров, вытекающих из гражданских правовых отношений, которые выполнялись международными арбитражами и третейскими судами. Деятельность международного арбитража регламентировалась законом о международном арбитраже, а третейского суда - законом о третейских судах. Причем две эти функции зачастую выполнял один и тот же арбитражный орган. Различие заключалось в том, что третейские суды разрешали споры между резидентами Республики Казахстан, а арбитраж проводился в случае, когда одной из сторон выступал иностранный субъект, то есть нерезидент. Принятие единого закона об арбитраже обеспечило его гармонизацию с положениями Типового закона Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о международном торговом арбитраже (ЮНСИТРАЛ), утвержденного Генеральной Ассамблеей ООН Резолюцией от 11 декабря 1985 года. Многие страны имплементировали его нормы в свое законодательство. Здесь следует особо отметить, что эффект гармонизации затронул не только международный коммерческий арбитраж, но и внутренний арбитраж. На базе Типового закона значительное число этих государств установило единый режим для внутреннего и международного арбитража, обеспечив, таким образом, единообразие в толковании и применении арбитражного законодательства.

Сегодня и в Казахстане действует аналогичная модель арбитражного (третейского) разбирательства споров, что позволяет сделать более привлекательным наше правовое поле для зарубежных и отечественных бизнес-структур.

Ниже дан комментарий наиболее важных, на наш взгляд, статей Закона. Отдельные выводы являются дискуссионными и не претендуют на исключительность.

Прежде всего в Законе вопросы вызывает само понятие арбитража.

Так, в ст. 2 определено, что «арбитраж - арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора или постоянно действующий арбитраж (это все равно, что сказать: организацией является организация …, учреждением - учреждение …, и т.д.).

Согласно Европейской конвенции арбитраж - это разбирательство спора как арбитрами, назначенными по каждому отдельному делу (арбитраж ad hoc), так и постоянными арбитражными органами.

Не дано в Законе и понятие арбитражного суда. Хотя это важно. Ведь процессуальные решения (о своей компетенции, месте рассмотрения, времени и т.д.) принимает не арбитражное учреждение, а арбитражный суд, то есть арбитры. Арбитражное учреждение лишь оказывает содействие сторонам по формированию состава арбитражного суда и созданию необходимых условий для его деятельности. Арбитраж - это, по сути, третейское разбирательство, где две стороны с привлечением третьей независимой стороны (третейского судьи, арбитра) разрешают свой спор. А арбитражный (третейский) суд означает коллегию арбитров или единоличного арбитра, называемых составом этого суда.

Ряд норм Закона чрезмерно регулирует деятельность арбитража, предъявляет повышенные требования к арбитрам, устанавливает основания пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, что противоречит самой сути арбитража, ослабляя в итоге его правовые позиции и делая уязвимыми арбитражные решения.

Есть и позитивные новеллы, связанные с закреплением принципа независимости, недопустимости вмешательства в деятельность постоянных арбитражных учреждений и арбитров. Устанавливается запрет на образование арбитражей при государственных органах и предприятиях, а также субъектами естественных монополий и субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также учреждениями, оказывающими банковские и иные финансовые услуги, что исключает появление так называемых карманных арбитражей. Исключается принцип законности как основание для отмены арбитражного решения.

Следует подчеркнуть, что компетентный суд не является вышестоящей инстанцией для арбитража и не вправе заново рассматривать дело по существу или проверять арбитражные решения с точки зрения законности и обоснованности. Компетентный суд может отменить арбитражное решение лишь по основаниям несоответствия процедурным требованиям арбитражного разбирательства и нарушения публичного порядка РК.

Еще один важный вопрос связан с правоприменением, особенности которого предусмотрены ст. 44 Закона:

«Нормы, применимые к существу спора

1. Арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, которое стороны избрали в качестве применимого в рассмотрении спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

При рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан, а также одной из сторон которого являются государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, 50 и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, применяется законодательство Республики Казахстан, если иное не установлено международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.

2. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

3. При отсутствии норм права, регулирующих конкретное отношение, арбитраж принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота, применимыми к данной сделке.

4. В случаях, когда предусмотренные п.п. 2 и 3 настоящей статьи отношения прямо не урегулированы, к таким отношениям применяются нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм спор разрешается, исходя из общих начал и смысла законов».

Как видим, ключевым здесь является выбор сторон, а при отсутствии соглашения применяются коллизионные нормы.

В основном деятельность арбитража базируется на международном частном праве, которое регулирует правовые отношения посредством присущих частному праву методов - юридического равенства сторон, свободы договора, диспозитивности.

В настоящее время возрастает число споров, осложненных иностранным элементом. И здесь возникают проблемы, связанные с определением применимого права, с решением сложных вопросов коллизионного регулирования. (Под отсылкой коллизионной нормы понимается указание с привязкой коллизионной нормы на применимое право).

Кроме того, могут возникнуть вопросы ограничения действия норм международного частного права (к которым относятся: императивные нормы прямого действия, оговорка о публичном порядке и норма, запрещающая «обход закона», взаимность и реторсия). В Разделе 7. «Международное частное право» Гражданского кодекса они четко изложены, и практикующие юристы их хорошо знают.

Императивные нормы ограничивают действие коллизионной нормы. К примеру, ст. 1113 ГК непосредственно устанавливает, что в отношении имущества, внесенного в государственный реестр РК, применяется право Казахстана, а согласно ст. 467 ГПК дела, связанные с правом на недвижимое имущество, находящееся в РК, относятся к исключительной компетенции судов республики.

Норма, запрещающая обход закона, ограничивает действие нормы права, которое выбрано сторонами в качестве применимого. К примеру, ст. 5 Нью-Йоркской конвенции прямо предусматривает, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если компетентная власть страны найдет, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны.

Оговорка о публичном порядке ограничивает действие иностранной материальной нормы. Единственное, что вызывает затруднение, - это применение данной оговорки. Противоречие публичному порядку РК является одним из оснований для обжалования решения арбитражного суда, а также для отказа в выдаче исполнительного листа. Поэтому хотелось бы более подробно остановиться на этом понятии.

Согласно ст. 1090 ГК иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка РК. В этих случаях применяется право Республики Казахстан. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы РК.

По мнению многих исследователей (в частности, Дмитриевой Г. К. - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации), понятие «основы правопорядка (публичный порядок)» включает в себя четыре взаимосвязанных элемента:

- основополагающие фундаментальные принципы права данной страны, прежде всего конституционные, а также частно-правовые и гражданско-процессуальные;

- общепринятые принципы морали, на которые опирается правопорядок;

- законные интересы граждан и юридических лиц, общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны;

- общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью правовой системы страны, включая международно-правовые стандарты прав человека».

Украинский ученый Олег Алешин в своей статье «Категория публичного порядка в международном частном праве» на основе изучения международной практики приводит основания применения оговорки о публичном порядке для отказа в исполнении арбитражного решения. Это решения:

- вынесенные необъективными или коррумпированными арбитрами;

- при вынесении которых были нарушены основные права ответчика;

- исполнение которых противоречит императивным нормам национального права.

В качестве подтверждения он приводит пример апелляционного суда Канады, где рассматривалось обращение о приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного против чартерной компании. Ответчик, возражая против исполнения решения, указал, что оно противоречит публичному порядку, так как арбитраж вынес решение, в числе прочего, взыскать с него и сумму взятки, которую истцу пришлось заплатить портовым властям для снятия ареста. Суд отклонил этот аргумент, приняв во внимание данное арбитражем толкование природы спорного платежа. Было отмечено, что в сложившейся ситуации у истца не было иного выбора, и платеж носил характер выкупа, а не взятки. Суд провел различие между дачей взятки -противоречащим общественной морали деянием, в котором виновны обе стороны, и выкупом, когда аморальным является лишь действия стороны, принимающей выкуп. По мнению суда, возмещение суммы выкупа не могло нарушить публичный порядок Канады.

В суде США рассматривалось решение МКАС (международный коммерческий арбитраж) при ТПП РФ, вынесенное в пользу российской компании. Ответчик (американская компания) возражал против удовлетворения ходатайства, ссылаясь на коррумпированность арбитражного суда. Американский суд отметил, что исполнение решения коррумпированного суда противоречит публичному порядку. Тем не менее ходатайство о признании и исполнении было удовлетворено, т.к., по мнению суда, ответчик не представил достаточных доказательств коррумпированности арбитров, и сведениями о такой коррумпированности, если они были, надлежало воспользоваться в ходе арбитражного разбирательства.

Таким образом, неприменение иностранного права на основе нарушения публичного порядка возможно только в «исключительных случаях». И оно не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, нормы национального права.

Есть еще один документ, который имеет большое значение в правоприменительной деятельности. Это регламент арбитражных учреждений. В Швеции он возведен в ранг закона. В России положение о международном коммерческом арбитраже при ТПП утверждено законом. На регламент арбитражей делается ссылка и в конвенциях по отдельным вопросам формирования состава арбитров, их деятельности.

Международными конвенциями установлен исчерпывающий перечень оснований для отмены и неисполнения арбитражного решения, который расширительному толкованию не подлежит. А в соответствии с Конституцией и гражданским законодательством они имеют приоритет перед нашими законами. К тому же надо учесть, что международные договорные и иные обязательства являются составной частью процессуального права (п. 2 ст. 2 ГПК).

По предварительным данным, на сегодня большинство ходатайств рассматривается судами РК с удовлетворением заявленных требований об отмене арбитражных решений. В то же время из поступающих ежегодно в суды заявлений о принудительном исполнении решений арбитражных судов удовлетворяется 99 процентов.

По итогам года предполагается осуществить комплексный анализ состояния деятельности арбитражей в стране, проблем применения арбитражного законодательства, а также изучить вопросы повышения эффективности Арбитражной палаты Казахстана, в полномочия которой входят проведение мониторинга, формирование единого реестра арбитров, обеспечение исполнения функций, предусмотренных ст. 4 Европейской конвенции (разрешение спорных ситуаций при выборе арбитража и арбитров).

8 января 2018, 09:59
Источник, интернет-ресурс: Медиа-корпорации «ЗАЊ» , Шамшиев Д.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Загрузка комментариев...
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript или заблокирован сайт http://hypercomments.com
Введите имя
Чтобы увидеть код начните набирать сообщение Введите код из 3 сим-волов, отображенных черным цветом. Язык кода - русский. обновить код