Горячие новости
Читайте также

Арбитраж - сила в профессионализме и репутации

Фото : 12 мая 2008, 18:23

Источник: Деловой журнал «National Business» № 3 (53) март-апрель 2008

В журнале National Business №1 (51) уже освещался вопрос об актуализации арбитража[1] в Казахстане и его преимуществах. Эта тема вызвала наш интерес, поскольку имеет глубокие корни и революционна в своем влиянии на сознание казахстанского общества.

Масштабность популяризации АРС в развитых странах

Основными видами альтернативного разрешения споров являются арбитраж и медиация. Медиация - процесс, в котором третья, нейтральная, сторона (медиатор) примиряет спорщиков. Его роль заключается в том, чтобы способствовать коммуникации между сторонами, помочь сфокусироваться на действительной сути спора и совместными усилиями выработать выход из ситуации, отвечающий интересам обеих сторон. В арбитраже спорщики выбирают третьих -незаинтересованных лиц - как правило, трех арбитров. Они исследуют обстоятельства спора, заслушивают аргументы сторон, рассматривают доказательства и самостоятельно выносят решение, которому стороны должны подчиняться. Чтобы обратиться со спором в конкретный арбитраж, стороны должны обоюдно достичь соглашения о его передаче на рассмотрение в именно этот арбитраж, либо это делается заочно: условие о рассмотрении в определенном арбитраже любых возникающих споров включается в контракт при его составлении (арбитражная оговорка).

Альтернативное разрешение споров (АРС) поглотило Запад. Агрессивное общество, десятилетиями тратившее время, энергию и огромные деньги на судебные разбирательства, пришло к новому осознанию: любой конфликт дешевле и оперативнее урегулировать, обратившись к медиаторам и арбитрам. Западная статистика показывает: около 80% всех споров рассматривается в арбитраже, 70-80% разрешаются в процессе медиации. Показатели вышли на такие высоты за считанные годы популяризации АРС. Классическая культура “Судись за все и со всеми” растворилась. Основная причина кроется в том, что мишенью АРС стали деньги. Исследование показало: за 2003 год английское правительство сэкономило 6 млн. фунтов стерлингов благодаря урегулированию дел альтернативными способами. США - еще больший фанат АРС. Здесь с его помощью разрешаются 84% споров в обществе и лишь 16% доходят до суда. Кроме времени и денег, спорщики экономят нервы, спасают репутацию (спор решается в частном порядке, что называется, без выноса сора из избы), возрождают и устанавливают взаимовыгодное сотрудничество.

Благоприятная почва для АРС в Казахстане

АРС для Казахстана не ново. В общественном устройстве казахов 15-18вв. судебным институтом был суд биев- созданный вкочевом обществе коллегиальный орган поразрешению споров. Система основывалась на уважении к биям, авторитетности их мнения, строгой обязательности исполнения решений. Основной задачей биев было примирение сторон, достижение обоюдного согласия, аневынесение какого-либо “правильного” судейского решения. С присоединением к России, а позже, став частью советской системы, правовые институты и судебная власть Казахстана трансформировались. Тоталитарный режим подавлял любое проявление самостоятельности и свободы в обществе. И даже после обретения независимости и реформирования законодательства Казахстан не смог отказаться от тяжелого наследства советской системы - давления со стороны государства, правового нигилизма, отсутствия должного уважения ксуду. К сожалению, судебная система сегодня не представляет собой исконного источника правосудия, отличающегося независимостью и беспристрастностью. Учитывая ежедневный оборот (в среднем 12-15 дел на одного судью) и отсутствие специализации по отраслям гражданского права, установилось поверхностное конвейерное судопроизводство, а в основу решения ложится скорее статус и финансовое положение сторон, чем закон и доказанная позиция.

В то же время динамично развивающаяся экономика ежедневно наращивает обороты инвестиций. По мере роста на рынке бизнес-операций и игроков сложность и количество споров пропорционально увеличивается.

В свою очередь, государство, движимое общей мировой тенденцией популяризации АРС, потребностями иностранных инвесторов, работающих в Казахстане и неудовлетворенных системой правосудия, присоединилось к международным конвенциям, тем самым признав институт арбитража и обязательность исполнения его решений.

В 1993 году в Казахстане начали работу третейские суды, рассматривающие внутренние споры между отечественными предпринимателями. Однако в результате действий Генеральной прокуратуры и Министерства юстиции в 1999 году деятельность третейских судов была парализована. В результате упорной борьбы сильными цивилистами во главе с Майданом Сулейменовым была “отвоевана” обязательность исполнения арбитражных решений через госсуды, в 2004 году создана отдельная правовая база деятельности внутренних арбитражей. На сегодня известны пять арбитражей (см. таблицу), рассматривающих споры как в порядке арбитражного, так и третейского разбирательства.

Наименование

Год основания

Международный Третейский Суд IUS (IUS)

1993

Международный Арбитражный Суд при ТПП РК (Арбитраж ТПП)

1994

Independent Arbitration Centre (IAC)

2001

International Commercial Arbitration Court (ICAC)

2001

Казахстанский Международный Арбитраж (КМА)

2005

Кроме того, в Астане при объединении юридических лиц Союза предпринимателей Казахстана больше года действует третейский суд. Возможно, по Казахстану открыты еще несколько арбитражей.

Процедуры рассмотрения споров практически во всех арбитражах идентичны, поскольку основаны на международном арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ. Условия их работы варьируются, в частности в сроках, ставках, составе и формировании арбитров. Самыми распространенными при рассмотрении споров видами договоров являются купля-продажа, заем, поставка, оказание услуг, строительные и иные подряды. Три арбитража предлагают также услуги медиации. Однако получить практическую информацию о рассмотренных спорах непросто - большинство экспертов в ходе встреч объясняют закрытость сведений конфиденциальностью.

Согласно приблизительной оценке, ежегодно в перечисленных казахстанских арбитражах рассматривается не более 40 дел. Это составляет 0,01% от споров, ежегодно рассматриваемых в государственных судах.

Напрашивается вопрос: почему при благоприятных условиях, назревшей потребности и успешно заложенном фундаменте АРС не получило в Казахстане должного развития, как в западном обществе?

Попытаемся рассмотреть АРС в его компонентах: практика, система, идеология. (рис.1)

Арбитраж - сила в профессионализме и репутации

Опрошенные нами отечественные юристы солидарны во мнении о необходимости этого института. Однако те, что обращались в арбитражные суды, зачастую сетуют на волокиту со сроками рассмотрения, на трудности при получении в госсуде обеспечительных мер (арест имущества в целях его сохранности до вынесения решения) и исполнительных листов (принудительное исполнение арбитражных решений).

Представители же арбитражей считают, что сроки рассмотрения должны быть достаточными для качественного исследования дела и регулируются самими сторонами. При этом эксперты находят эти сроки вполне конкурентоспособными с иностранными арбитражами.

Председатель IUS Петр Грешников утверждает, что международные споры с участием казахстанских компаний выгоднее передавать на рассмотрение в казахстанские арбитражи: «В нашем арбитраже срок разрешения дела в зависимости от сложности колеблется от 25 до 50 дней, тогда как европейские арбитражи на разрешение подобных дел затрачивают месяцы, а то и годы. К тому же, арбитражные расходы непомерно возрастают из-за привлечения к делу экспертов по казахстанскому праву, переводчиков и др. В практике были случаи, когда сумма выигранного иска почти равнялась сумме затрат».

Председатель КМА Майдан Сулейменов отмечает: “Сроки установлены регламентом (в КМА - 60 дней со дня образования состава арбитража), но они зависят от сторон - если одна из них сознательно уклоняется, тогда дело затягивается. Да, сроки - это важно, но если у судьи в день 20 дел, то ваше он решит за минуты в чью-нибудь пользу, а какой толк от этого? В арбитраже такого не может быть, здесь разбирают все досконально, стараются соблюсти все процедурные моменты, поскольку при принудительном исполнении все это будет проверяться”.

Необходимо отметить, что оба арбитража обладают очень высокой квалификацией и репутацией, имеют в составе практикующих юристов из международных фирм, докторов наук, уважаемых арбитров известных иностранных арбитражей.

Трудности в обслуживании арбитражного процесса в госсуде, на наш взгляд, преодолимы, тем более решение этих вопросов - в прямой компетенции Верховного суда РК. Арбитражи могут вновь объединиться и обратиться к нему за поддержкой в виде изучения и обобщения судебной практики в области принудительного исполнения арбитражных решений и обеспечения арбитражных исков. В ходе опроса юристов выяснилось, что в госсудах зачастую не знают даже о существовании арбитражей. Как видно из практики, само законодательство, регулирующее эти процедуры в госсуде, неясное. Верховный суд мог бы помочь принятием и доведением до всех специалистов госсудов нормативных постановлений, разъясняющих вопросы применения этих норм права.

Другая сторона актуализации АРС - понимание и вера потенциального потребителя в то, что арбитражные решения носят обязательный характер и их принудительное исполнение гарантировано законом. Так, обыватели рассматривают арбитражное производство как одну из инстанций, которую проще миновать, обращаясь сразу в госсуд. Но это большое заблуждение: арбитраж - это законная альтернатива госсуду, обладающая целым рядом преимуществ, и решение арбитража имеют такую же юридическую силу, как и судебное общей юрисдикции. Правовое сознание сегодняшних бизнесменов намного выше, чем раньше, они хотят видеть реальные цифры, демонстрирующие эффективность правовых механизмов защиты своих прав и интересов. Для решения этого вопроса казахстанские арбитражи могли бы объединиться с обращением к Комитету правовой статистики Генеральной прокуратуры (КПС), основная задача которого - эффективное и достаточное обеспечение информацией о состоянии законности и правопорядка в стране. Сайт КПС начнет давать статистику по количеству решений/определений государственных судов о принудительном исполнении арбитражных решений.

До настоящего времени стратегии арбитражей по привлечению клиентов в основном сводились к публикациям, семинарам, рассылке и выездам по компаниям с предложением включать свою арбитражную оговорку в контрактах с партнерами. Опрос юристов, проведенный журналом, показал, что компании такие рассылки воспринимают как назойливое навязывание и часто игнорируют: “Пока статистика казахстанских арбитражей все так же печальна, и почти отсутствует практика. Нет смысла даже рассматривать вопрос обращения в арбитраж”. При этом, заглянув на сайты указанных арбитражей сегодня, можно усомниться в их функционировании - некоторые не обновляются, статистика не отражена. А ведь основные показатели, интересующие потребителя, - наработанная практика и реальное исполнение решений. Обобщение практики в виде краткого описания на сайтах рассмотренных споров без указания имен и иных данных, косвенно указывающих на спорщиков, информация о количестве поступивших и рассмотренных исков, их общая сумма, разбивка по видам споров, процент исполненных как добровольно, так и в принудительном порядке станет наглядным примером функционирования арбитражей.

Международно признанные арбитражи (МКАС, ICC) и третейские суды России на своих сайтах дополнительно к развернутым статистике и обзору практики размещают свои решения с измененными наименованиями сторон, акты госсудов об оспаривании и принудительном исполнении своих решений. Решения и обзоры практики в России также доступны в справочных правовых системах. Все ссылки на места и публикации, где можно найти обзоры практики, указываются на сайтах арбитражей. Так у потребителя складывается доверие и осознание возможности “пощупать” реальные плоды.

В перспективе казахстанские арбитражи своей успешностью будут во многом обязаны совершенствованию бизнес-стратегий по изучению потенциального потребителя, его приоритетов, технологий продаж и ценообразования. Проведение маркетингового аудита позволит арбитражам получать отзывы от компаний, прошедших процедуру разбирательства, оценивать удовлетворенность уровнем организации работы. Положительные при согласии можно вывесить на сайте, приложить к коммерческому предложению, отрицательные - использовать для корректировки своей работы.

С момента принятия законов об арбитражном и третейском разбирательстве было много обсуждений на круглых столах, публикаций практикующих юристов. Как выражаются эксперты, указанные законы на сегодняшний день “обкатаны”: за время их практического применения выявились пробелы, противоречия, неясности. На сегодняшний день усилиями рабочей группы разработана концепция о внесении изменений в законодательство, она одобрена Минюстом. Члены рабочей группы Майдан Сулейменов и Петр Грешников прогнозируют внесение изменений в законодательство в 2008 году. По мнению экспертов, пробелы в законодательной базе закономерны для всех развивающихся институтов. Это поправимо и не препятствует развитию арбитража.

Однако остановимся на принципиальных недостатках действующего законодательства, за устранение которых, как отметил Майдан Сулейменов, стоит бороться до конца. Первые два касаются третейского разбирательства.

Первое. В нашей стране казахстанский предприниматель лишен права, предоставленного иностранному: на разрешение в третейском суде спора с любыми контрагентами. Как гласит закон, третейские суды не могут рассматривать споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, естественных и доминирующих монополистов.

Как поделился Майдан Сулейменов, к нему обратилась нацкомпания для включения оговорки о рассмотрении большинства споров со своими партнерами в КМА. Ей пришлось отказаться от рассмотрения споров с казахстанскими компаниями в арбитраже, т.к. они бы рассматривались в порядке третейского разбирательства. Естественно, есть большой риск, что государственные суды отменят такие решения третейского суда, ссылаясь, что в споре с нацкомпанией были затронуты государственные интересы. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражному суду.

Второе. Решение третейского суда может быть обжаловано в государственном суде на основании противоречия принципу законности. То есть третейское решение может быть пересмотрено еще и по существу, тогда как арбитражное решение - только по процедурным нарушениям. Пока противоречие принципу законности как основание для обжалования не препятствовало принудительному исполнению третейских решений, однако это потенциальный риск для чрезмерного государственного вмешательства.

Почти все действующие арбитражи заявили, что ни одно их решение не было отменено. Учитывая большую практику арбитража ТПП (с 1994 г. всего рассмотрено 115 дел, по 10-12 дел в год в среднем), заместитель председателя Айдархан Абикеев приводит статистику своего суда - 10-15% решений были обжалованы по процессуальным нормам, но ни одно решение не отменено компетентным судом.

Третье. Ограничение полномочий третейского суда до рассмотрения лишь договорных споров вызывает возражение не только самих арбитражей. В этом отношении Зауре Абдираман из проекта USAID по улучшению бизнес среды в Казахстане поделилась с нами своими соображениями: “Исконно третейский суд нацелен на беспристрастность в разрешении споров независимо от статуса спорщиков, в то время как в государственных судах высок риск склонения суда к позиции госорганов, и частное лицо заведомо лишено права на равное отношение в судебном разбирательстве. А МСБ наиболее уязвим в плане необоснованного государственного вмешательства в виде неправомерных проверок, предписаний, штрафов и т.п.”

Прошлой весной в рамках проекта USAID, осуществляемого корпорацией Прагма, было проведено исследование по статусу и перспективам АРС в Казахстане. По завершении исследования, как сообщила нам заместитель директора Зауре Абдираман, отчет был направлен в правительство РК для изучения. Помимо прочего, отчет содержал рекомендации правительству провести всеобъемлющую ревизию правоприменительной практики, в том числе судебных разбирательств с участием предпринимателей, обращая особое внимание на то, чтобы последние находились в равном положении с госучреждениями.

В мировой практике нет разделения третейства и арбитража, ограничений по кругу рассматриваемых споров и пересмотра решений по существу. Отменены они могут быть лишь в исключительных случаях противоречия публичному порядку страны. В свете приведенных преимуществ неудивительно, что иностранные арбитражи в Стокгольме или Лондоне обладают огромным авторитетом. Участники рабочей группы очень надеются, что в этот раз им удастся отстоять изменения в законодательстве по перечисленным трем позициям, что придаст нашим арбитражам должный статус.

Остановимся на медиации. Мнения экспертов по поводу необходимости законодательного закрепления процедуры медиации расходятся.

Так, Майдан Сулейменов считает, чтобы практиковать медиацию, не нужны изменения в законодательстве. Как он подчеркивает, тут вопрос больше в том, что должна быть школа, где обучают навыкам медиатора. Ведь в его работе много психологии: выслушать каждую из сторон, передать их позиции друг другу (зачастую конфликтующие стороны даже не разговаривают между собой), обозначить сферу пересечения их интересов, когда открывается горизонт для качественно новых взаимовыгодных отношений. По статистике Айдархана Абикеева, в арбитраже при ТПП 15% дел урегулируется путем достижения мирового соглашения. Это неплохая база для внедрения института медиации. Есть еще одна хорошая новость. Международная финансовая корпорация (МФК) запустила проект по созданию центра посредничества в Украине и в настоящее время проводит оценку возможности подобного проекта в Казахстане. Действующие арбитражи могли бы сотрудничать с МФК и успешно реализовать проект совместными усилиями. Предполагается целесообразной активная работа с международными организациями по получению арбитражами финансирования для проведения показательных тяжб и примирений на казахстанских телеканалах. Зрители могли бы воочию убедиться в преимуществах медиации и арбитражных разбирательств.

Учет арбитражей

Отдельной проблемой является то, что количество и местонахождение арбитражей неизвестно большинству казахстанских бизнесменов. При опросе журналом все согласились с необходимостью учета создаваемых и действующих в Казахстане арбитражей в добровольном порядке: “Он не должен приобрести разрешительный характер, это будет угрозой независимости арбитража”.

“В действительности, учет при открытии и какая-то преемственность арбитражей при их закрытии должны быть - случается, что создается арбитраж-однодневка, компании включают его в своей арбитражной оговорке в контрактах, наступает спор, а арбитраж исчез. Что делать истцу? С такой оговоркой в контракте в рассмотрении иска в госсуде могут просто отказать” - отмечает один из представителей арбитража.

Трое из экспертов считают, что такой учет, как за рубежом, должен проходить в ТПП, другие указывают на Минюст. Пока арбитражи сами совместно не продвинут вопрос о ведении единого добровольного учета, данные полномочия в невыгодном для всех формате могут возложить на того, кто более активен политически.

Перестраивая идеологию в обществе

На самом деле, мы видим лишь вершину айсберга: часть выстроенной системы и практики арбитража. Концептуальная же основа - пусковой двигатель механизма АРС - кроется в идеологии (рис.1).

В казахстанском обществе должна сформироваться критическая масса тех, кто строит отношения на порядочности и ценит профессионализм. В этом смысле очень точное наблюдение сделал один из опрошенных журналом юристов: “Само общество должно быть готово к справедливым решениям. А пока для некоторых гораздо проще не выполнить обязательства, а потом за часть вырученных денег еще и в суде выиграть дело. Пока сами бизнесмены не поймут выгоды решения споров в арбитраже, дело вряд ли сдвинется кардинально”.

Сегодня бизнесмены отошли от того понимания, что государство - это единственная неоспоримая сила, даже действия и акты его представителей оспариваются на предмет законности. Предприниматели стали объединяться для отстаивания прав на справедливое налогообложение, законное ведение бизнеса и разрешение внутренних споров без чрезмерного государственного вмешательства. Однако по инерции бизнес прибегает пока только к госсуду, так как в нашем обществе все еще превалирует преклонение перед силой, а не перед профессионализмом. Система обращения в госсуды изначально не дружественна, нацелена не на поиск компромисса, а на выдачу заранее установленных принудительных санкций, после которых практически невозможно сохранить добрые отношения. Эксперты сходятся во мнении, что большинство бизнесменов еще движимы советскими стереотипами, руководствуясь желанием не разобраться, а наказать. Или выиграть этот спор здесь и сейчас во чтобы то ни стало, принеся в жертву выгоду долгосрочного сотрудничества.

Нельзя не согласиться: конфликт в партнерстве - это аномалия, «болезнь». Но оперативное вмешательство - это радикальная мера. Можно пройти терапию (арбитраж), и, если не помогло, можно прибегнуть к помощи хирурга (принудительное исполнение через госсуд в арбитраже). А вообще, при таких “болезнях”, как спор или конфликт, правильней найти причину с помощью психолога (медиатора), и спор может быть исчерпан.

Чтобы понять, на чем зиждется идеология в обществе и как этим можно управлять, попробуем обрисовать существующую картину. Есть государство в виде суда. Есть комплекс услуг, за которые бизнес платит юристам (рис. 2).

Арбитраж - сила в профессионализме и репутации

· Низший уровень - недобросовестное посредничество: откаты, «выходы» на госрычаги для решения вопросов, получения нужных судебных решений.

· Средний уровень - формализация в соответствии с требованиями закона: составление контрактов, услуги нотариата, подготовка и сдача документации для исков, тендеров, разрешений, лицензий, госрегистраций.

· Высокий уровень - консалтинг и аудит: правовые заключения, выявление рисков, структурирование сделок, представительство в суде и арбитраже.

Заметьте, в процессе правового обслуживания бизнеса на среднем и высоком уровнях юристы аккумулируют огромный опыт, который мог бы использоваться для оказания услуги высшей пробы - профессиональное (экспертное) разрешение споров. Это практически свело бы на нет услугу низшего уровня. Как точно заметила опытный эксперт Айя Бралина из ICAC, арбитраж - это высший пилотаж юриспруденции.

Миссия арбитража нам видится в том, чтобы вернуть в общество разрешение споров на основе профессионализма и репутации арбитрами и медиаторами. Успех конкретного арбитража завязан на его отношении к своему делу, как к бизнесу. Если выше мы говорили о необходимости применения бизнес-стратегий в организации своей деятельности, то здесь акцент ставится на внутреннем запале, идее создать свой продукт - услугу высшего качества. И бизнес в данном случае понимается не как погоня за прибылью, а как успех создания арбитража номер один в Казахстане. За этим лидером потянутся все остальные.

Вырисовывается цельная инфраструктура для запуска эффективного АРС:

· Идеология арбитража - нести миссию по продвижению новой модели разрешения споров, отличающейся профессионализмом и репутацией

· Инструментарий из следующих элементов:

- производство (само арбитражное разбирательство и медиация) - качественное объективное разрешение спора, где первое - это волеизъявление сторон и конфиденциальность;

- маркетинг как изучение и привлечение потребителя;

- сотрудничество с госорганами, международными организациями;

- объединение провайдеров АРС в решении общих вопросов.

National Business прогнозирует бум в развитии АРС в Казахстане, когда возросший спрос на справедливое качественное разрешение споров встретится со зрелым предложением услуги высшей пробы. И это станет форматом новых отношений в бизнес-сообществе, построенных на профессионализме, доверии и репутации.

Жанар Идрисова

[1] Под арбитражем в этой публикации мы подразумеваем третейский и арбитражный суды вместе. Напомним, третейский суд отличается от арбитражного лишь тем, что последний рассматривает споры, вытекающие из договоров, по которым хотя бы одной из сторон является нерезидент.


Больше новостей в Telegram-канале «zakon.kz». Подписывайся!

сообщить об ошибке
Сообщить об ошибке
Текст с ошибкой:
Комментарий:
Сейчас читают
Интересное
Архив новостей
ПнВтСрЧтПтСбВс
последние комментарии
Последние комментарии