Гражданское право в системе права

 

В середине мая в Алматы состоялась международная научно - практическая конференция «Гражданское право в системе права». В работе конференции приняли участие ведущие юристы из Казахстана а также из дальнего и ближнего зарубежья. Ее организаторы - научно - исследовательский институт частного права Казахского гуманитарного юридического университета, Немецкое общество по техническому сотрудничеству (GTZ) и юридическая фирма «Зангер».

Открывая конференцию, директор НИИ частного права КазГЮУ, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор М.К Сулейменов особо остановился на месте этой отрасли права в системе любого права. Для того чтобы определить место гражданского права в системе права, он предлагает решить вопрос о соотношении права публичного и права частного и приводит примеры из исследования этого вопроса.

Публичное право и частное право существуют - это бесспорно. Можно по - разному к ним относиться, можно отрицать деление права на публичное и частное, но наличие в праве такого феномена отрицать трудно. Как говорит С.С. Алексеев, это действительно две разных сферы, две различные «правовые галактики»2

Публичное право- это правовая сфера, связанная с государственной властью, основанная на отношениях власти и подчинения, и поэтому имеется только один общегосударственный юридический центр. Отсюда и принципы публичного права: иерархичность, наличие ведомственной юрисдикции и т.п. Отсюда и метод правового регулирования, основанный на власти и подчинении.

Частное право- это правовая сфера, основанная на децентрализации, свободе отдельных субъектов. Поэтому в частном праве господствуют отношения «по горизонтали», основанные на равенстве субъектов. Отсюда в частном праве действует множество юридических центров, в качестве которых выступают отдельные субъекты правоотношений[1].

Другое дело, что границы между публичным и частным правом не являются гранитными и незыблемыми. Они чрезвычайно подвижны, что зачастую связано с историческими и социально-экономическими условиями. В одни периоды усиливалось влияние публичного права, в другие - частного. Если взять нашу ближайшую историю, то во времена Советского Союза господствовало публичное право, частное право находилось на грани вымирания. На взгляд академика это и явилось основной причиной развала социалистической системы. В настоящее время усилилось значение частного права, что является необходимым условием развития рыночных отношений. В то же время в последние годы все настойчивее говорят об усилении государственного вмешательства в частные отношения, что означает увеличение удельного веса публичных отраслей права.

Происходит взаимопроникновение методов и принципов публичного и частного права. В публичном праве применяются иногда методы координации в отношениях между государственными органами, договор начинает применяться не только в международном публичном праве, но и национальном государственном праве.

В частном праве применяются элементы публичного права - например, в публичном договоре, договоре присоединения, трудовом договоре. Недаром в гражданском праве ставится вопрос о необходимости разработки мер по защите прав более слабой стороны в договоре. Это проблема актуальна и для трудового права.

В то же время академик считает, что нельзя напрямую применять методы правового регулирования, которые применяются в одной правовой сфере, к отношениям, возникающим в другой правовой сфере. Поэтому он не может согласиться с применением договорных отношений там, где отсутствует равенство сторон (в частности, это касается так называемых финансовых договоров)[2] или применять конструкцию обязательства там, где обязательственная модель принципиально неприменима (например, налоговое обязательство в новом Налоговом кодексе)[3].

Итак, академик М.К. Сулейменов еще раз акцентировал вопрос перед участниками конференции, утверждая, что деление системы права на публичное и частное является главным и основным делением системы права.

Поэтому структуру права и место в ней отраслей права необходимо определять именно с точки зрения отнесения той или иной отрасли к публичному или частному праву - считает автор.

 

Комплексные отрасли права

 

Право является строго формализованной, нормативной системой, характеризующейся относительной устойчивостью ее элементов. Однако право создается в результате осознания обществом, и в частности государством, потребностей в правосознании и в правовой науке. Право само является отражением материальных отношений и должно отражать сложность и полиструктурность этих отношений. Нормы права, складываясь в действующую в данном обществе систему, также обязательно образуют сложную и многоуровневую структуру права, которая только тогда и может регулировать все многообразие общественных отношений. С.С. Алексеев правильно отмечает, что праву, как и иным целостным системным образованиям, свойственна некоторая иерархия структур. В литературе на это обращали очень мало внимания. Мысль В.К. Райхера о том, что система права строятся в нескольких плоскостях1, неоднократно подвергалась резкой критике.

При построении своей концепции об удвоении структуры права2 С.С. Алексеев исходил из реальной правовой действительности, которая не укладывалась в одноплоскостную структуры.

Из этого вытекает возможность наличия в структуре права вторичных, комплексных образований3. Такое положение вытекает, в общем, из философских основ структурного подхода к объекту. «В действительности не существует элемента, связанного только с той или иной конкретной структурой. Элемент всегда различными группами своих сторон входит в несколько структур одновременно и при своем истолковании обязательно требует учета специфики взаимосвязи между этими структурами»4. «Одни и те же элементы, взаимодействуя различными сторонами, могут образовывать различные системы»5.

Конечно, эти положения нельзя полностью применять к такому специфическому объекту как право, но следует признать наличие отраслей права и правовых институтов, объединенных в различные системы и вследствие этого перекрещивающихся друг с другом.

Наличие иерархии структур применительно к правовым образованиям может быть объяснено, на наш взгляд, именно тем, что на структуру права влияют одновременно несколько системообразующих факторов[4], что связано со сложностью и многофакторностью общественных отношений. Поэтому можно проводить классификацию правовых институтов по различным основаниям и определять их в различных структурах в зависимости от системообразующего фактора, который мы в данном случае применяем. Разумеется, нельзя производить выделение структур комплексных отраслей и институтов по любым основаниям, это ведет к субъективизму, и, кроме путаницы, ничего дать не может.

Системообразующие факторы должны быть внешними для системы, в которой они применяются, должны основываться на объективных признаках, определяющихся в данном случае общественными отношениями, которые право регулирует. Системообразующие факторы должны быть достаточно существенны, чтобы основанная на них система отражала не просто объективные, а глубинные, существенные признаки объекта.

С. С. Алексеев выделяет главный системообразующий фактор, который и является основанием реального выделения соответствующей структурной единицы (отрасли, институты и т.д.). Возможны и дополнительные системообразующие факторы, но на их основе выделяются комплексные правовые общности, вторично наслаивающиеся образования.

Положение о комплексных отраслях права является в настоящее время достаточно банальным и приводится в большинстве учебников по теории права. Однако это положение зачастую приводится как факт, без особой аргументации. Говорится, например, что здесь мы имеем дело с возрастающим значением в жизни общества отдельных правовых институтов, которые перерастают свои рамки, превращаясь в более или менее самостоятельные отрасли[5].

А.В. Мицкевич считает, что разделение права на отрасли, институты, иные структурные элементы по предмету и методу регулирования проводятся в основной, главной, юридической структуре предметной дифференциации права и законодательства. Вторичная структура права и законодательства состоит из образования комплексных массивов (или комплексов и массивов) правовых норм различных отраслей права и законодательства (морское право, сельскохозяйственное право, законодательство о промышленности, связи, информатизации и т.п.) В таких комплексных объединениях правовых норм главным является не выделение особых юридически дифференцированных отраслей права, а, наоборот, интеграция специальных для той или иной сферы деятельности общества (отрасли хозяйства, управления, культуры, образования, здравоохранения и т.п.) разнородных норм права, т.е. норм, различных по первоначальной юридической дифференциации права и законодательства[6].

Из особенностей вторичной структуры в литературе делается вывод, что вторичные образования - это не комплексные отрасли, а комплексные правовые формы. Более того, на этой основе высказываются возражения против концепции удвоения структуры права[7].

Данная позиция страдает противоречивостью. С одной стороны, говорится о невозможности удвоения структуры права, с другой стороны, признается наличие в структуре права неких образований (комплексных правовых общностей), в которые входят нормы основных отраслей. То есть эти нормы и институты входят одновременно и в основные отрасли, и комплексные правовые общности. Можно, конечно, и основные отрасли, и комплексные правовые общности расположить в одной плоскости, но искусственность такого построения, на мой взгляд, очевидна.

Гораздо логичнее выглядит конструкция наличия вторичной, наслаивающейся на основные отрасли, структуры. А как называть эти вторичные структуры - комплексные отрасли или комплексные правовые общности - не столь существенно.

 

Система права и система законодательства

 

Весьма сложным и неразработанным пока вопросом является соотношение системы права и системы законодательства. Эти две системы неразрывно связаны. В юридической литературе разработано понятие формы в праве. Исходя из философских категорий содержания и формы, юристы выявляют внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой в философии понимают способ связи элементов, составляющих содержание; внешняя форма выражает связь данного объекта с другими.[8]

В соответствии с этим под внутренней формой права понимают структуру права, а под внешней - систему законодательства[9]. При таком понимании формы система права и система законодательства соотносятся как внутренняя и внешняя форма права.

Внутренняя форма права или структура права принадлежит к содержанию явлений, при таком понимании обеспечивается устойчивая связь формы и содержания, это не различные явления, форма органически связана с содержанием. Для права как совокупности норм внутренней формой является устойчивая взаимосвязь между отдельными отраслями права, образующими в своем единстве, в своей целостности систему права в данном обществе.[10]

В то же время законодательство как внешняя форма права неразрывно связано с правом, это - форма самого существования правовых норм. «Право не существует вне законодательства, и с этой точки зрения законодательство и есть право».[11]

Исходя из неразрывного единства системы права и системы законодательства, некоторые автора предлагают даже вообще отказаться от понятия «отрасль права» и оставить только понятие «отрасль законодательства»[12]

Внешняя форма права на разных уровнях (статей, глав, разделов) отражает структуру права на всех уровнях. Система права служит объективной основой законодательства, поэтому основные отрасли законодательства и права совпадают.

Система права, рассмотренная с точки зрения форм выражения правовых норм (как система форм права), неоднородна. В общетеоретическом плане ее компоненты - закон, прецедент и традиционное право (правовой обычай, традиционные и религиозные правовые системы). Именно в этом аспекте и на указанном уровне находится понятие «система законодательства», отражающее подсистему форм выражения права.[13]

Признавая объективность системы права и субъективность системы законодательства, нельзя забывать того имеющего первоочередное значение факта, что и система права, и система законодательства относятся к сфере субъективного, к сфере надстройки, отражающей объективные требования базиса, что обе эти системы создаются людьми, законодателями.

Признавая самостоятельность двух этих систем, нельзя их отрывать друг от друга, нельзя забывать того, что система законодательства является формой права, и не может не соответствовать праву.

«Система права складывается (конечно, не единым актом, а исторически, постепенно) все же только в результате законодательной деятельности государства и существует в рамках определенной системы законодательства (или иных источников права - обычаев, судебных прецедентов), а не вне и независимо от нее. Эти две «системы» не совпадают целиком. Но отсюда вовсе не следует, что система права складывается «сама собой», или, как пишет С.С. Алексеев, «законодатель вкладывает в издаваемые им юридические нормы определенное содержание и это само собой ведет к распределению юридических норм на известные группы (отрасли)»[14].

Объективность системы права есть не то что иное, как объективно правильное (более или менее точное) отражение законодателем существующих в обществе независимо от его воли закономерностей разграничения общественных отношений, которые законодатель призван познать и наиболее правильно отразить в развитии правовых норм.

Конечно, право также существует как сложившаяся в данных исторических условиях часть надстройки, реальная для всех, кто его пополняет, и для самого законодателя. Именно в этом смысле, в смысле сложившегося на данном этапе расчленения норм права на различные взаимообусловленные группы (отрасли, институты), можно говорить об объективной дифференциации права, о его сложившейся системе.[15]

Субъективный характер системы права и зависимость ее от воли законодателя позволяет утверждать, что, принимая нормативные акты, мы не познаем систему права как нечто объективное, а строим систему права. Поэтому отрасли права, сложившиеся в системе, это не познание объективной системы права, а построение системы данных отраслей в соответствии, разумеется, с объективно существующими общественными

отношениями. Но все равно это лишь отражение этих объективных закономерностей в системе права. И построены эти отрасли могут быть по - разному.

Поэтому, видимо, какое-то рациональное зерно есть в утверждениях тех ученых, которые вообще отрицают деление права на отрасли (во всяком случае, на существующие в настоящее время отрасли), утверждая, что построить эти отрасли можно было бы и по другому.

А.Д. Перевалов считает, что «структурные образования в системе права отличаются по сложности строения (горизонтальные, вертикальные, линейные, матричные и др.). В те или иные периоды развития общества и права на передний край выступает наиболее оптимальная структура. В настоящее время: нормы - институты - отрасли. Но может быть и иная структура. Может быть целый ряд структур, не исключающих друг друга, а построенных и выявленных по иным принципам и основаниям[16].

Рациональное зерно заключается в идее рассмотрения системы права в виде единого, не разделенного на части массива правовых норм - живых клеточек правовой материи. Это позволит увидеть, что на каждом очередном этапе развития общества массив правовых норм «кристаллизуется» вокруг нескольких крупных системообразующих факторов. К ним можно отнести систему нормотворческих органов, систему субъектов права, основные социально-экономические задачи этапа, пути и средства их решения и др. И застывают в виде кодифицированных и не кодифицированных актов. Общественная жизнь и законодательство не стоят на месте. Наступает новый этап общественного развития, и процесс кристаллизации законодательства начинается снова, но уже по другому. Изменились задачи, появились новые пути и средства их решения, одни системообразующие факторы утрачивают значение, другие выдвигаются на первый план.

Старые акты не соответствуют новым требованиям, новые с трудом вписываются[17].

В то же время применительно к настоящему моменту идея об отказе от отраслей права все же насквозь утопична: отрасли-то уже сложились, существуют, действуют, объективировались и считать, что и их нет, значит, просто закрывать глаза на реальные факты.

Однако при анализе отраслей права необходим историко-логический подход, исследование условий их формирования. Тогда легче будет обосновать наличие в системе права «профилирующих», или «фундаментальных» отраслей, о которых говорит С.С. Алексеев[18].

Здесь точнее выглядит идея М.И. Пискотина, что с точки зрения историко-логического подхода эти отрасли скорее можно назвать первичными, т.к. они возникли в результате первого, начального деления права на отрасли, в соответствии с предметом и методом правового регулирования в их единстве. Это административное, гражданское, уголовное, гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право. К ним позднее прибавилось колхозное право. Они составили первый ряд отраслей, расположенных под государственным (конституционным) правом, имеющим основополагающее значение для всех отраслей. Но в соответствии с процессом дифференциации и сопутствующей ему интеграции общественных отношений идет дифференциация, а в некоторых случаях и интеграция в области права. От основных, первичных отраслей отпочковываются новые. Происходит второе деление права, которое отличается от первого тем, что в основе его лежат не предмет и метод в их единстве, а только предмет и дополняющие его критерии: единство регулируемых отношений и заинтересованность государства в их упорядочении. Второй ряд отраслей: трудовое, финансовое, земельное, семейное, исправительно-трудовое, прокурорский надзор. В последние годы - третье деление - право социального обеспечения, природоохранительное, горное, водное, лесное и т.д. Возможны четвертое и последующие деления. Следовательно, система права носит многоуровневый характер.

Сложилась иерархия отраслей. На дочерние отрасли, возникающие в результате второго и последующих делении, распространяются, с определенной модификацией, методы, принципы, общая часть исходных, материальных отраслей[19].

Можно согласиться с М.И. Пискотиным о принципах деления отраслей, о первичных, вторичных, третичных отраслях права, но эта концепция не даст ответа на вопрос о соотношении между этими отраслями. Если они располагаются в одной плоскости, сразу возникают нестыковка, потому что, например горное право, земельное право, природоохранительное право включают в себе нормы гражданского и административного права и поэтому не могут находиться с ними в одной плоскости. Без признания в системе права комплексных отраслей права эту проблему решить невозможно.

Основной аргумент противников комплексных отраслей права заключается в том, что комплексные отрасли возможны только в системе законодательства, но не в системе права.

Однако право может быть выражено только через законодательство; государство, реформируя законодательство, тем самым реформирует и право; система права и законодательство настолько связаны, что формулирование какое-то образований (в том числе комплексных) в системе законодательства неизменно влияет на систему права.

Кроме того, самые ярые противники комплексных отраслей права, будучи не в силах отрицать совершенно очевидные вещи, вынуждены признать в системе права наличие комплексных образований. Только называют они их не комплексные отрасли, а комплексные институты (межотраслевые пограничные)[20]. По-русски это называется: «что в лоб, что по лбу». Все равно этот комплексный институт находится в системе права, а не законодательства, и является комплексным.

Идея о правовых институтах, объединяющих нормы нескольких отраслей права, была выдвинута еще в 1956 г. в ходе второй дискуссии о системе права (1956-1958)[21].

В настоящее время, по мнению наиболее стойких апологетов отрицания комплексных отраслей, ситуация выглядит так: «Многие из них (институтов -М.С.) состоят из норм различных отраслей. Это признано наукой и мало кем оспаривается».[22]

По их мнению, категория смежного (И.В. Павлов), пограничного (С.В.Поленина), межотраслевого комплексного (А.В. Мицкевич) правового института прочно укрепилась в юриспруденции. В связи с этим комплексные правовые образования следует именовать межотраслевыми (комплексными) правовыми институтами.[23]

Такой комплексный институт включает в себя нормы смежных отраслей права (гражданского и административного права, гражданского и трудового и т.п.), но не входит целиком ни в одну из этих отраслей. Тогда куда же он входит?

Пытаясь найти выход из тупика, в котором они оказались, противники комплексных отраслей права утверждает, что в данном случае обычная триада (норма - институт - отрасль права) не нужна, и институт может входить в систему права, минуя отрасль права.[24]

Эту точку зрения нельзя признать правильной, она противоречит основам построения система права.

В структуре права, на мой взгляд, не может быть институтов, не входящих ни в какую отрасль права. Триада: норма - институт - отрасль права, -должны соблюдаться всегда. Ниже системы права в целом может быть только отрасль, но не институт. Если выше института ничего нет, значит это не институт, а отрасль права. Значит, С.В. Поленина говоря о комплексных межотраслевых институтах, тем самым признает наличие в системе права комплексных отраслей права.

Но самое интересное, как это конструкция согласуется с системой законодательства. Оказывается, по их мнению, в системе законодательства существуют комплексные отрасли, а в системе права им соответствуют комплексные правовые институты.[25]

Я так и не понял, почему это комплексное образование надо называть институт, но ни в коем случае нельзя называть отраслью.

Межотраслевые институты, конечно, возможны, и они существуют, но они в соответствии с принципами построения системы права должны входить в какую-либо отрасль права.

Если институт не входит ни в какую отрасль, значит, он сам является отраслью права.

Это соответствует и принципам соотношения системы права и системы законодательства. Если в системе законодательства сформировалась комплексная отрасль законодательства, это означает, что и в системе права существует такая же комплексная отрасль права.

 

Правовой институт в системе права

 

Наиболее слабо разработанным и наиболее неопределенным понятием в системе права (по сравнению с нормой права и отраслью) остается такое структурное подразделение, как институт права.

В частности, Р.О. Халфина отмечала, что понятие правового института не дает качественного показателя для установления объема регулируемых отношений. Правовым институтом является, например, право собственности, право личной собственности, охрана права собственности, виндикация. Объем каждого их этих понятий различен, однако до сих пор не выработаны критерии, позволяющие определить, на каком уровне обобщения возникает правовой институт и какими уровнями он ограничивается[26].

Обычно правовой институт определяют как совокупность норм, регулирующих однородные общественные отношения[27] или типичные общественные отношения[28], или законченные типизированные отношения[29], или данный вид общественных отношений[30] или определенный вид общественных отношений[31] и т.п.

В этих определениях не учитывается факт, что институт права может регулировать не отношения в целом, а общее в этих отношениях, что характерно в основном для институтов «общей части» отрасли права (в частности, институты правоспособности, дееспособности, безвестного отсутствия регламентируют отдельные признаки субъекта как элемента общественных отношений)[32].

В литературе выделяют виды правовых институтов - специальные и общие[33]. Специальные институты отражают особенное в общественных отношениях, общие институты - общее в этих отношениях. Причем если специальные институты регулируют отдельные обособленные виды однородных общественных отношений, то общие — не какой-то отдельный вид однородных общественных отношений, а некоторые сходные (общие) стороны всех отношений данного рода независимо от их видовой принадлежности[34]. Ю.К. Осипов правильно, на мой взгляд, подчеркивает необходимость включить эти различия между специальными и общими институтами в определение правового института.

С учетом этих замечаний правовой институт можно определить как относительно обособленную самостоятельную и устойчивую группу норм, регулирующих отдельные виды однородных общественных отношений (специальные институты) или общее во всех отношениях данного рода, независимо от их видовой принадлежности (общие институты).

В литературе подвергалось критике определение института на основе предмета правового регулирования (однородные общественные отношения), причем указывалось, что этот признак (предмет) страдает неопределенностью[35]. Однако Ю.К. Осипов правильно подчеркивает, что вопрос о видах однородных отношений и признаках, которыми они характеризуются, должен решаться применительно к каждому отдельному роду общественных отношений и, следовательно, к каждой отдельной отрасли права. Вскрыть объективно необходимую дифференциацию отношений того или иного рода на отдельные виды, выявить их основные классификационные критерии и на этой основе выработать понятие правового института конкретной отрасли права - задача отраслевых правовых наук. Что же касается общего понятия правового института, то оно не может включить в себя все признаки, по которым нормы права отрасли объединяются в институты. Попытки конкретизировать общее понятие правового института до такой степени, чтобы с помощью его можно было решать, является ли институтом данная совокупность норм, заранее обречены на неудачу. Общее понятие института неизбежно сохранит элемент неопределенности[36].

Из такого понимания института вытекает то, что к институту права относится все то, что шире нормы, но уже отрасли права. Это неизбежно приводит, на мой взгляд, к выводу, что один институт входит в другой институт, а тот в свою очередь в третий, более широкий и т.д. Например, цепочка: договор комиссии - посреднический договор услуг - обязательство по оказанию услуг - обязательственное право. Все эти образования являются, по моему мнению, институтами права, хотя одно является разновидностью другого. Или, как указывал О.С. Иоффе, институтом называют право собственности, но в то же время говорят об институтах права государственной собственности, права личной собственности и др. О.С. Иоффе считал, что если отдельные виды права собственности считать институтами, то право собственности вообще - это нечто большее, чем институт права. Отсюда очевидно, по его мнению, что отрасль права может слагаться не только из институтов, но и из более укрупненных подразделений, которые, в свою очередь, образуются совокупностью соответствующих институтов. Поэтому О.С. Иоффе предлагал включить в научный обиход понятие подотрасли права[37], которое хотя изредка употреблялось в литературе[38], но практически не применялось.

Исследовав структуру права, О.С. Иоффе пришел к выводу, что существующих структурных подразделений системы права недостаточно для полного определения структуры советского права. Он предлагает, помимо нормы права, института и отрасли права, еще другие структурные подразделения системы права, а именно: правовые принципы, подотрасль права и субинститут.

В гражданском праве О.С. Иоффе предлагал выделить следующие подотрасли: право собственности, обязательственное право, авторское право, изобретательское право и наследственное право. Кроме того, И.О. Иоффе выделял самостоятельные органические образования внутри института, которые он называл субинститутами[39].

Правовые институты, по мнению О.С. Иоффе, следует разграничивать, подобно отраслям права, не по предмету правового регулирования, как это считается в литературе, а по особому методу. Наряду с общеотраслевым методом у института есть свой метод, в то время как предмет правового регулирования у различных институтов может быть один (например, такие институты, как договор купли-продажи и договор поставки, имеют дело с экономическими отношениями купли-продажи, институт договора поручения и институт договора комиссии регулируют единый вид экономических отношений - отношения по осуществлению и приобретению прав и обязанностей для одного лица другим лицом). В соответствии с этим юридическим институтом следует считать группу норм, объединяемых специфическим способом применения общеотраслевого метода к регулируемому ими виду общественных отношений.

Что касается правовой отрасли, то ей присущ, кроме своего внутриотраслевого метода, еще и свой особый внутриотраслевой предмет правового регулирования, по которому она может быть отграничена от других отраслей.

При разграничении же институтов и субинститутов следует пользоваться не предметом, а методом регулирования. Те группы норм, которые, пользуясь собственным методом, помимо отраслевого, а в подлежащих случаях подотраслевого, опираются также на метод какого-либо института, должны рассматриваться как его субинституты (розничная купля-продажа является субинститутом, входящим в институт купли-продажи)[40].

В.И. Давыдов, в целом признав эту классификацию правильной, предлагает дополнить ее еще самым крупным структурным подразделением отрасли права - разделением на части - общую и особенную[41].

Предложенная О. С. Иоффе структура права весьма интересна как попытка разобраться в конкретной структуре системы права. Однако в этой конструкции, на мой взгляд, имеются недостатки, которые не позволяют принять ее полностью. Дело в том, что несмотря на кажущееся расширение числа структурных подразделений системы права, происходит, напротив, ограничение числа элементов структуры, в результате чего в указанную структуру зачастую не укладываются реально существующие правовые образования. Как раз известная гибкость понятия правового института[42] позволяла варьировать применение его в той или другой отрасли. Все то, что не укладывалось в норму права и не достигало размеров отрасли права, называли институтом, и проблема была решена. О.С. Иоффе предлагает весьма жесткую систему права: норма - субинститут - институт -подотрасль - отрасль - система права. Мы не говорим о правовых принципах, поскольку они стоят особняком, и честно говоря, вообще не входят в систему права. Следовательно, если число элементов в системе права превышает перечисленное, то излишние элементы уже не укладываются в систему.

Это легко показать на конкретных примерах, приводимых самим О. С. Иоффе. По его мнению, договор поручения и договор комиссии - это правовые институты[43]. Выше идет уже подотрасль права - обязательственное право. Все это правильно. Мы можем назвать - даже субинституты договора комиссии, например, такие разновидности договора комиссии, как договор собственника товара с брокером, дилером, консигнатором и другими участниками оборота. Но ведь между договором комиссии как правовым институтом и обязательственным правом как подотраслью могут существовать и существуют другие правовые образования - в частности, посреднические договоры услуг, договоры услуг, договорные обязательства с участием третьих лиц и др.

Куда отнести эти образования? О.С. Иоффе предлагает критерий разграничения институтов и субинститутов по методу регулирования. Если группы норм, пользуясь собственным методом, опираются также на метод какого-либо института, они должны рассматриваться как субинституты[44]. Если, скажем, договоры услуг признать институтом, то посреднические договоры услуг и договор комиссии должны быть признаны его субинститутами. Или надо вводить еще несколько подразделений: надинститут, субинститут субинститута, субсубинститут и т.д.

Примером того, к чему может привести такое жесткое укладывание института в структуру права, могут послужить доводы Н.И. Овчинникова против признания хозяйственного договора правовым институтом. Он утверждал, что «при существующей трехзвенной классификации юридических понятий - «норма права - юридический институт - отрасль права», хозяйственный договор, объединяющий ряд самостоятельных юридических институтов, логически неправильно рассматривать в качестве юридического института. Это понятие более общее и широкое, чем понятие юридического института. Но, к сожалению, ни общая теория права, ни теория гражданского права не дают таких классификационных понятий, которые могли бы определить место хозяйственного договора в системе договорного права».

Между тем логически неправильно как раз утверждение, что хозяйственный договор не может быть институтом только потому, что он включает в себя другие институты. Если это не институт, то что такое?

Н.И. Овчинников говорит: это - собирательное понятие, он объединяет ряд самостоятельных правовых институтов. А институт - это не собирательное понятие (конечно, если рассматривать его не в онтологическом, а в гносеологическом аспекте)[45]?

Н.И. Овчинников пишет далее: «Специальные правила, применяемые к хозяйственным договорам, закреплены в законодательном порядке. Но эти нормы применяются не сами по себе, а в составе норм того или иного договорного типа. Следовательно, они самостоятельного значения (помимо действия правовых норм соответствующего договорного типа) не имеют. Институт же права объединяет однородные правовые нормы и самостоятельно регулирует те или иные разновидности общественных отношений. В отличие от юридического института хозяйственный договор как собирательное понятие те или иные разновидности общественных отношений самостоятельно не регулирует. Поэтому он не может рассматриваться в качестве юридического института. В этих условиях представляется правильным рассматривать хозяйственный договор как теоретическую конструкцию»[46].

Я уже говорил ранее о неправильности отождествления понятий «теоретическая конструкция» и «правовой институт» (первое находится в системе науки, второе - в системе права). Кроме того, нормы любого института применяются не сами по себе, а в составе норм того или иного института. Если взять тот же договор поставки, который Н.И. Овчинников считает институтом, то нормы его применяются только в составе норм разновидностей договора поставки (тоже институтов) -поставки продукции производственно-технического назначения и поставки товаров народного потребления.

Поэтому нельзя, по моему мнению, давать жесткую, строго закрепленную структуру. Необходимо согласиться с тем, что понятие правового института обладает некоторой гибкостью. Следует признать тот факт, что один институт может входить в другой, более широкий, и, в свою очередь, включать в себя еще институты, более узкие, что институты могут перекрещиваться между собой. На это обстоятельство мельком обратил внимание Л.И. Дембо, когда он говорил об общих, разветвленных правовых институтах, распадающихся на ряд конкретных и более мелких, но имеющих самостоятельное значение правовых институтов[47]. Но дальнейшее развитие это положение начинает получать только в последующие годы. В частности, попытку выразить отношения субординации между институтами можно видеть и в системе структурных подразделений, данной О.С. Иоффе. Субинститут, который вводит О.С. Иоффе - это тот же институт, только входящий в другой более широкий институт. Подотрасль - это объединение институтов (само являющее институтом), достигшее такой степени укрупнения, что у него обособляется своя общая часть.

С.С. Алексеев вводит наряду с субинститутом и подотраслью ещё другие понятия, в частности, такое правовое образование, как генеральный институт. Он пишет: «Вообще же в случаях, когда наблюдается подобная «многогранность», всегда существует, так сказать, завершающее звено -институт, объединяющий группу институтов и субинститутов, который может быть назван генеральным институтом»[48]. «Генеральный институт представляет собой комплекс норм, которые закрепляют общую юридическую конструкцию, в преломленном виде (по сферам) выраженную в дифференцированных институтах»[49]. Большой интерес также представляют и дальнейшего глубокого исследования заслуживают такие вводимые в научный оборот С.С. Алексеевым правовые образования, как ассоциации норм, объединения институтов (общие и предметные), сложные институты, семьи отраслей[50].

В принципе нет особых возражений против того, чтобы признать и применять подобные правовые образования: субинститут, сложный институт, генеральный институт, подотрасль. В частности, подотрасли в гражданском праве действительно существуют и более четкое выделение и обособление их, несомненно, принесет большую пользу четкости законодательного регулирования, но при этом нельзя забывать того, что все образования внутри отрасли права являются институтами, выступая или как объединение институтов или как часть другого института. Нельзя также заковывать эти образования в жесткую строго ограниченную по числу структурных подразделений систему права, ибо реально существующие закономерности системы права не укладываются в такую заданную схему и поэтому, говоря образно, могут «взорвать» её.

Правильно пишет С.С. Алексеев, что главной структурой, выражающей строение права, является триада-норма, институт, отрасль. Наряду с этими необходимыми элементами правовой системы есть и такие, не всегда необходимые правовые образования, как субинституты и подотрасли, а также ассоциации норм, объединения институтов, семьи отраслей[51]. Применение подобных образований оправдывает себя, если рассматривать любой институт как многосистемную систему. Подавляющее большинство институтов могут включать в себя не единичные нормы, а опять же институты более низкого порядка, а сами, в свою очередь, входить в институты более высокого порядка, вплоть до отрасли права. При таком подходе любой практически институт может выступать и как субинститут, и как генеральный институт - в зависимости от аспекта рассмотрения его и от того, в соотношении с какими институтами он берется. Так, предпринимательское посредничество (или предпринимательско-посреднические договоры услуг) можно рассматривать как генеральный институт по отношению к институтам и субинститутам, которые в него входят: отдельные виды предпринимательско-посреднических договоров услуг (например, комиссия, экспедиция), их разновидности (например, транспортная экспедиция, реализация через брокера или дилера, торговое посредничество) и т.д. В то же время предпринимательское посредничество выступает как субинститут такого института, как предпринимательские договоры услуг, который в свою очередь, входит в институт гражданско-правового договора, а тот - в обязательственное право (подотрасль) и т.д.

При построении своей концепции об удвоении структуры права С. С. Алексеев исходил из реальной правовой действительности, которая не укладывалась в одноплоскостную структуру. В частности, на уровне институтов он оперирует такими правовыми образованиями, как хозяйственный договор и договор на обслуживание населения. В ранней работе[52] я пытался доказать, что эти договоры действительно не могут быть расположены в одной плоскости с институтами поставки, купли-продажи, комиссии и другими видами договоров. Выделение хозяйственных договоров и договоров по обслуживанию граждан производится в иной плоскости и по иным основаниям, нежели классификация на виды договоров, принятая в законодательстве и литературе.

Выделение предпринимательского договора и договора на обслуживание населения должно иметь под собой объективную основу, отражать объективно существующую дифференциацию общественных отношений, регулируемых правом[53]. И такая дифференциация существует. В литературе недостаточно внимания обращается на то, что общественные отношения, регулируемые гражданским правом, классифицируются не только по характеру отношений, но и по субъектам: юридических лиц между собой, граждан с юридическими лицами, граждан между собой.

Даже в советское время в литературе говорили о делении гражданского права на гражданское право социалистического хозяйства и гражданское право отдельного гражданина[54], о дифференциации гражданско-правового регулирования, выражающейся в выделении специальных норм, регулирующих отношения в социалистическом хозяйстве и регулирующих отношения в области обеспечения индивидуальных потребностей граждан[55].

Дифференциация правовых институтов по данному критерию четко просматривается в главной структуре права (право государственной и право личной собственности, договор поставки и договор жилищного найма и т.д.). Но здесь этот критерий не основной, а вспомогательный.

Поэтому специфика общественных отношений может потребовать своего выражения в параллельной дополнительной структуре права, расположенной в иной плоскости, чем главная структура. Основным критерием структуры в данном случае могут быть субъекты отношений. Одним из проявлений данной структуры являются, на наш взгляд, такие правовые образования, как предпринимательский договор и договор на обслуживание потребностей граждан.

Классификация гражданско-правовых договоров в этой дополнительной структуре производится прежде всего по субъектам (договоры юридических лиц (а также индивидуальных предпринимателей между собой), договоры между гражданами и юридическими лицами (индивидуальными предпренимателями) договоры между гражданами), а затем уже из этих групп выделяются предпринимательские и договоры по обслуживанию граждан по дополнительному критерию цели (обслуживание предпринимательской деятельности или потребностей граждан).

Разделение институтов в данной плоскости может быть произведено и в отношении других норм, регулирующих однородные общественные отношения и уже объединенных в определенные институты в главной структуре права.

Например, имущественная ответственность делится на ответственность за нарушение договорных обязательств и деликтную ответственность. Но она же может быть разделена на ответственность в отношениях между предпринимателями, ответственность в отношениях между предпринимателями и гражданами, ответственность в отношениях между гражданами. Все правовые образования как по первой, так и по второй классификации являются институтами, но они расположены не в одной плоскости, а пересекаются между собой, ибо выделяются по различным классификационным критериям. Так, ответственность в отношениях между предпринимателями включает в себя частично договорную и частично деликтную ответственность. Ответственность в отношениях граждан с предпринимателями включает в себя частично договорную, частично деликтную. То же касается ответственности в отношениях между гражданами.

Следует признать, на наш взгляд, что правовые институты могут не только входить один в другой, т.е. находиться в одной плоскости, но и перекрещиваться между собой. Одна и та же норма может входить в несколько институтов одновременно. При этом необходимо, однако, различать действительное перекрещивание институтов, находящихся в разных плоскостях, и мнимое перекрещивание, когда институты находятся в одной структуре. Последнее касается соотношения институтов общей и особенной части отрасли права. Скажем, тот же институт имущественной ответственности делится на субинституты имущественной ответственности за нарушение договора поставки, договора подряда и т.п. но эти субинституты, в свою очередь, входят в институты договора поставки, договора подряда и т.п. На первый взгляд, налицо пересечение структур различных институтов. Но здесь следует учитывать, что институт имущественной ответственности относится к общей части обязательственного права, а институт договора поставки - к особенной. И соотношение между ними будет, как соотношение между категориями общего, особенного и единичного (отдельного).

Имущественная ответственность иначе, как в ответственности за конкретные нарушения, проявляться не может. Поэтому она не перекрещивается с институтом договора поставки, а выражается в нем в виде ответственности за его нарушение.

Существование пересекающихся институтов может быть объяснено наличием в рамках права иерархии структур, тем, что институты могут существовать в различных плоскостях, входить в различные структуры в рамках отрасли права.

 

Гражданское право в системе права

 

Таким образом, определение гражданского права в системе права возможно, на мой взгляд, только через понятия «частное» и «публичное»право. Деление права на публичное и частное является основным и системообразующим делением в системе права. Отрасли, целиком входящие в частное или в публичное право, составляют основную, базовую, или первичную структуру права. Поэтому чтобы определить отрасли базовой, первичной структуры права, надо выделить те, которые относятся только к публичному или только к частному праву.

Видимо, не вызывает возражений отнесение к публичному праву государственного права, административного, уголовного права, международного публичного права.

Сюда же можно включить такие ответвления административного права как финансовое право, налоговое право, право социального обеспечения и другие.

Я считаю, что к публичному праву следует отнести судебное право: уголовно-процессуальное право и гражданско-процессуальное право (хотя в отношении гражданско-процессуального права это утверждение является спорным).

В состав частного права обычно включают гражданское право, семейное право, трудовое право (хотя это оспаривается), международное частное право.

Все остальные отрасли, которые не включаются в состав публичного или в состав частного права и объединяют в себе нормы как публичного, так и частного права, являются комплексными отраслями права (экологическое, предпринимательское, социально-политическое). Они включают в себя нормы тех отраслей, которые уже находятся в составе или публичного, или частного права (например, из сочетания гражданского права и административного права получается предпринимательское право).

Но эти отрасли поэтому и являются комплексными, потому что они формируются в другой, вторичной структуре права.

Именно с этих позиций необходимо, на мой взгляд, решать вопрос о месте предпринимательского права в системе права и о дуализме частного права.

Предпринимательское право определяется в постсоветской литературе по-разному. Обычно как синонимы употребляются термины предпринимательское, хозяйственное, коммерческое, торговое (хотя справедливости ради отметим, что ряд авторов вкладывает различное содержание в эти термины, но этот вопрос мы опускаем).

Существует три основные точки зрения на предпринимательское право:

1) Предпринимательское право является самостоятельной отраслью права. Сторонники этой точки зрения являются последователями так называемой «концепции хозяйственного права», разработанной под руководством академиков России и Украины В.В. Лаптева и В.К. Мамутова. Эта концепция исходила из однородности отношений в сфере народного хозяйства властно-управленческих (по вертикали) и договорных (по горизонтали) и была направлена на оправдание планово-административной системы хозяйствования. Данная концепция потерпела полное фиаско с крахом административно-командной системы и переходом стран бывшего СССР на рыночные рельсы. Тем не менее сторонники этой концепции пытаются с помощью ее перестройки и мимикрии как-то приспособиться к новым рыночным реалиям[56], и кое-где им это удается. Например, в Украине наряду с Гражданским кодексом парламент (Рада) приняла Хозяйственный кодекс.

Сторонники этой точки зрения исходят из того, что предпринимательское (хозяйственное) право есть совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения.

Приведем наиболее часто применяемое определение: предпринимательское право представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательское отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию народного хозяйства в обеспечении интересов государства и общества[57].

Нелепость и архаичность подобной точки зрения заставляет ее сторонников высказывать такие суждения, из которых трудно что-либо понять.

Например, О.М. Олейник, поддерживая и развивая понимание предпринимательского (хозяйственного) права, разработанное В.В. Лаптевым, B.C. Мартемьяновым, В.К. Мамутовым, рассматривает предпринимательское право как отрасль права второго уровня, сочетающую в себе признаки и методы ряда базовых отраслей. Такое решение вопроса о признании или непризнании предпринимательского (хозяйственного) права самостоятельной отраслью является с точки зрения практического применения лишь предпосылкой исследования в целях усиления регулятивного потенциала этой отрасли[58]. Что из этого можно понять? Если предпринимательское право - самостоятельная отрасль, то, что означает отрасль права второго уровня? Если это комплексная отрасль (второго уровня), то при чем здесь В.В. Лаптев и В.К. Мамутов?

2) Предпринимательское право является частью гражданского права. Эта концепция прямо противоположна концепции хозяйственного права как самостоятельной отрасли права и имеет широкое хождение и в учебной[59], и в научной литературе[60].

3) Предпринимательское (хозяйственное, коммерческое, торговое) право является комплексной отраслью права.

На мой взгляд, предпринимательское право следует понимать двояко. В узком смысле предпринимательское право, несомненно, представляет собой часть гражданского права. Предпринимательская деятельность есть разновидность гражданско-правовой деятельности.

В то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и других).

Таким образом, никакого дуализма частного права не существует. Нет необходимости конструировать в системе частного права как самостоятельные и равнозначные отрасли гражданское право и торговое (или предпринимательское) право. Торговое право может рассматриваться либо как часть гражданского права (в узком смысле), либо как комплексное образование, одна часть которого входит в гражданское право, а другая - в административное право.

В силу этого нет необходимости конструировать наряду с Гражданским как самостоятельный - Торговый (Предпринимательский) кодекс[61].

Таким образом, наличие комплексных образований в системе права является достаточно обоснованным и, на мой взгляд, реально существующим фактом. В то же время нельзя признать правильным, когда любое комплексное образование объявляют комплексной отраслью права (морское право, банковское право, страховое право, медицинское право, спортивное право, нефтяное право, земельное право, природоохранительное право и т.д. и т.п.).

Мне представляется, что вторичная структура права тоже представляет собой достаточно стройную и взаимосогласованную систему. На мой взгляд, в этой системе можно выделить три комплексные отрасли права: экономическое (предпринимательское, коммерческое, хозяйственное) право, социально-политическое право, экологическое право.

Все возможные комплексные образования являются институтами одной из этих трех отраслей права. Например, в предпринимательское право входят морское, банковское, страховое, энергетическое, транспортное, инвестиционное и т.п. В социально-политическое - спортивное, медицинское, социальное, образовательное и т.п. В экологическое право - природоохранительное право, частично земельное, водное, горное, лесное.

Все эти три комплексные отрасли права объединяют в себе нормы публичных и нормы частных отраслей права.

В системе гражданского права также существуют комплексные институты, в частности предпринимательские договоры и договоры на обслуживание населения. Мне кажется, что эта комплексность внутри отрасли права является продолжением комплексности на уровне отраслей права.

В частности, предпринимательский договор входит как институт в предпринимательское право, а договор на обслуживание населения, оставаясь институтом гражданского права, одновременно выступает как институт социально-политического права.

В порядке постановки вопроса я хотел бы сказать несколько слов о государственном праве. Общепринятым является мнение, что государственное и конституционное право - это одно и то же, поэтому говорят обычно о конституционном праве, или о государственном (конституционном) праве.

В то время это положение вызывает определенные сомнения. Например, Л.Б. Тиунова, которая много занималась проблемами системы права, пишет:

«Еще проблематичнее особый предмет государственного права. Данная отрасль опосредует отношения по организации власти, но конституционные нормы закрепляют основные права и обязанности граждан в различных областях жизни (труд, образование, здравоохранение, социальное обеспечение, личные отношения и др.), т.е. в общем виде регулируют разнообразные виды отношений»[62].

Это высказывание является справедливым. Конституция является высшим основным законом, в котором в сжатой форме закрепляются начала всех отраслей права, и все отрасли права, как основные, так и комплексные при построении своей системы норм, все же основу ведут из конституционных норм. Это, в частности, можно сказать про гражданское право (право собственности, право наследования, жилищные права, личные неимущественные права и т.п.). Это можно сказать о трудовом, о экологическом и природоресурсовом праве, о семейном праве и т.д.).

Мне кажется, выход заключается в разграничении государственного права и конституционного права. Государственное право должно регулировать отношения государственной власти и управления. Конституционное право - все виды отношений, регулируемые правом.

Представляется, что конституционное право находится вне обычной системы отраслей права (основных и комплексных). Это комплексная суперотрасль, или надотрасль, которая закладывает основы и публичных, и частных отраслей права, и обычных комплексных отраслей права, сочетающих публичные и частные нормы права.

И в заключение о значении темы данной конференции. Нельзя считать то, что здесь говорится, простым теоретизированием. От правильности решения вопроса о месте отраслей права и институтов в системе права зависит решение многих практических вопросов.

Например, право недропользования (горное право) или нефтяное право. Они являются институтами предпринимательского права. В то же время контракты на недропользование, хотя одной из сторон является государство, являются гражданско-правовыми договорами. Следовательно, они должны быть основаны на равенстве сторон и к ним должны применяться нормы ГК о соответствующих видах договоров (к договору концессии - о договоре имущественного найма, к соглашению о разделе продукции, - о договоре подряда и т.п.). Вещи вроде бы очевидные с точки зрения теории права, однако они яростно отрицаются и некоторыми представителями науки государственного права, и многими практиками - нефтяниками (все помнят мой спор с академиком С.З. Зимановым, который доказывал, что в договоре с участием государства стороны, хотя и равны, но государство все же «равнее»).

Или возьмите самую на сегодня жгучую тему - изъятие земельных участков для государственных нужд. Акимат г. Алматы как государственный орган имеет право принять постановление об изъятии земельного участка (административное право), но он может заключить договор на изъятие (гражданское право) только тогда, когда он выступает от имени государства (или от имени г. Алматы) и заключает договор за счет государственного бюджета. Значит, договоры на изъятие при коммерческой застройке он заключать не вправе. Поэтому он не может передать это право государственному коммунальному предприятию «Алматыжер». Нельзя передать то, чем сам не владеешь. Из этого следует, что все постановления акимата о наделении «Алматыжер» функциями по заключению договоров на изъятие земельных участков изначально незаконны.

Таких примеров можно привести десятки и сотни.

 


.

[1] См.:С.С.Алексеев. Частное право.-М.:Статут,1999 С.26-31.

[2] См.: Худяков А.И. Основы теории финансового права. - Алматы, Жеты Жаргы, 1995. С.73-177.

[3] См.: Основы государства и права Республики Казахстан. Учебник. - Алматы: Жеты Жаргы,1997.С.305-306; Худяков А.И. Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть. - Алматы: Жеты Жаргы,1998 С.164; Порохов Е.В. Теория налоговых обязательств. (Алматы. Жеты Жаргы, 2001. Критику см.: М.К. Сулейменов Проблемы соотношения гражданско-правовых понятий в проекте Налогового кодекса Республики Казахстан.- Научные труды Академии финансовой полиции. Алматы: Жеты Жаргы, 2001. С. 156-165.)

1 См.: Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. - М.: Изд. АН СССР. 1947. С.190.

2 См.: Алексеев С.С. Структура советского права. - М. 1975. С. 23,28, его же. Теория права. - М. «БЕК», 1993. С.110.

3 См.: Алексеев С.С. Теория права. М.: «БЕК». 1993. С.109-110; его же. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования.-М.:Статут.1999. С.46

4 См.: Свидерский В.И., В.И. Зобов Р.А. Новые философские аспекты элементно-структурных отношений. ЛГУ.1970 С.13

5 См.: Аверьянов С.С. Категория «система» в диалектическом материализме. М. 1974. С. 21.

[4] См.: Алексеев С.С. Структура советского права. С.47

[5] См.: Общая теория права. Курс лекций. / Под ред. В.К. Бабаева. Нижний Новгород. 1993. С. 249-350.

[6] См.: Мицкеевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества В кн: Проблемы современного гражданского права. Сборник статьей. М.: Городец. 2000. С.25-26; См. также: Система советского права и перспективы ее развитие. - Советское государство и право. 1982. №6.С.88; №7. С.112; Красавчиков О.А. Система права и система законодательства (гражданско-правовой аспект) - Правоведение. 1975. №2. С.69-70.

[7] См.: Общая теория государства и права. Академический курс в двух томах. Под. ред. М.Н. Марченко. Том 2.Теория права. М.: «Зерцало». 1998. С.342-344; Комаров А.С. Общая теория государства и права. М. 1998.

[8] См.: Марченко М.Н. Форма права: проблемы понятия и значение. - Вестник МГУ. Сер.11.

[9] См.: Шейндлин Б.В. Сущность советского права. М.,1959, С.83-100; Теория государства и права, - М.: Изд. МГУ 1967, с.78-79; Иоффе О.С. Шаргородский М.Д. Вопросы теории и права. - М.,1961, с.47-59, 379-378;Иоффе О.С. О форме и содержании социалистического права. Вестник ЛГУ,№II, вып.2, 1959, с.85; Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. с. 22-32; Явич Л.С. Право и общественные отношения. М.; 1971. с. 76; Алексеев С.С. Структура советского права, с.38.

[10] См.: Братусь С.И. Содержание и форма в праве. Уч. записки ВИНИСЗ, вып.14, М.,1968, с.37-38.

[11] См.: Шебанов А.Ф. Система законодательства как научная основа кодификации - Советское государство и право. 1917. №12. С.31; его же. Система отраслей законодательства: основание построения. - Правоведение, 1976. №4. С.16; Сенякин И.Н. Система права и система законодательства: Соотношение и взаимосвязь. -Общая теория государства и права. Академ.курс. Т.2. М. 1998. С.236-239.

[12] См.: Лифщиц Л.З. Отрасль права - отрасль законодательства. - Советское государство и право.1984. №2 С.26-32;его же. Современная теория права. М. 1992. С.51-58. Критику теории Е.Л. Лифшица см.: Гущина Н.А. Система права и система законодательства: соотношение и некоторые перспективы развития. -Правоведение. 2003. №5. С. 202-203.

[13] См.: Тиунова Л.Б. О понятии правовой системы. - Правоведение.1985. №1. с.29.

[14] См.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права, вып. I, Свердловск, 1963, с.210.

[15] См.: Мицкевич А.В. Соотношение системы советского права с системой советского законодательства. Учен. зап. ВНИИ СЗ, вып.II, М. 1967, с. 10-12.

[16] Сов.гос.право,1982,№7,с.116.

[17] Сов. гос. право, 1982, №6, с. 100.

[18] Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975, с. 213; Алексеев С.С. Отрасли советского права: проблемы, исходные положения. Сов. гос. право. 1982. №9. С.20-21.

[19] Советское государство и право, №6, с.83 (Пискотина М.И.).

[20] См.: Поленина С.В. Взаимодействия системы права и системы законодательства в Современной России. -Государство и право. 1999. №9. С.7-8.

[21] См.: Дембо Л.И. О принципах построение системы права. - Советское государство и право. 1956. №8.С.93-95., Павлов И.В. О системе советского социалистического права. - Советское государство и право. 1958. №11. С.10.

[22] См.: Байтин М.И. Петров Д.Е. Соотношение отрасли права и отрасли законодательства. - Правоведение. 2004. №4. С.36.

[23] См.: Поленина С.В. Указ. работа, С.7-8., Байтин М.И. Петров Д.Е. Указ. работа. С.37.

[24] См.: Байтин М.И. Петров Д.Е, Указ. работа. С.25.

[25] См.: Байтин М.И. Петров Д.Е. Указ. работа. С.37-38.

[26] См.: Р.О. Халфина. Общее учение о правоотношении. М., Юридическая литература, 1974. с. 264-265.

[27] См. например, А.Ф. Шебанов. Система советского социалистического права. М., Изд-во МГУ. 1961. с. 9; Теория государства и права/ под ред. К.А. Мокичева. М., Юридическая литература, 1965,стр. 407; Общая теория советского права. под ред. С.Н. Братуся и И.С. Самощенко. М., Юридическая литература, 1966. с. 317; С.С. Алексеев. Общие теоретические проблемы системы советского права. М., Госюриздат, 1961. с. 6-7

[28] Д.А. Керимов. Философские проблемы права. - М., 1972. с. 30.

[29] См. Л.И. Дембо. О принципах построения системы права. Советское государство и право, 1956, №8. стр.94; Основы теории государства и права, М., 1963,с. 465.

[30] Так определял институт Д.А. Керимов в работе «Кодификация и законодательная техника». М.. Госюриздат, 1962, ср.55.

[31] См.: Бобылев А.И. Современное толкование системы права и системы законодательства. - Государство и право. 1998. №2. С. 27.

[32] См. А.Ф. Черданцев. Системность норм права. Сборник ученых трудов Свердловского юрид. института. вып. 12, Свердловск, 1970, с. 52-53. А.Ф. Черданцев. Системообразующие связи права. Советское государство и право. 1974, №8, стр. 13; С.С. Алексеев. Проблемы теории права, том 1. Свердловск. 1972. с.139.

[33] См. С.С. Алексеев. Общая теория социалистического права, вып. 1, Свердловск, 1963, стр. 214-215: О.С. Иоффе. Структурные подразделения системы права. Ученые записки ВНИИСЗ, вып. 14, М., 1968, стр. 49; B.C. Якушев. О понятии правового института «Правоведение». 1970. № 6, с. 65.

[34] См. Ю. К. Осипов. Понятие институтов гражданского процессуального права. // Правоведение. 1973. № 1, с. 557.

[35] См. О.С. Иоффе. Структурные полразделения системы права, с. 54.

[36] См. Ю.К. Осипов. Понятие институтов гражданского процессуального права. Правоведение. 1973. № 1, с. 54-55.

[37] О.С. Иоффе. Структурные подразделения системы права (на материалах гражданского права), с. 46-47.

[38] См. С.С. Алексеев. Общие теоретические проблемы системы советского права, стр. 7. М. Чхивадзе. Ц.А. Ямпольская. О системе советского права, с. 32-40.

[39] О.С. Иоффе. Структурные подразделения системы права, с. 48, 51

[40] О.С. Иоффе. Структурные подразделения системы права, стр. 48, 51.

[41] В.И. Давыдов. Проблемы кодификации гражданского законодательства. Кишинев. Изд-во «Штиинца», 1973,стр. 14-15.

[42] Такую гибкость понятия института в общем-то можно объяснить тем, что слово «институт» означает «установление», и поэтому, с точки зрения обычного словоупотребления, все в области права можно называть институтов, начиная от самого права и кончая его единичными нормами (см. там же, стр. 51; С.С. Алексеев. Структура советского права, стр. 120).

[43] Там же, стр.52.

[44] См. О.С. Иоффе. Структурные подразделения системы права (на материалах гражданского права), стр. 55.

[45] Н.И. Овчинников. Относительно природы хозяйственного договора. Материалы XIII научной конференции (Дальневосточный гос. университет). Ч. IV (филологические и юридические науки), Владивосток. 1968, с. 106.

[46] Там же, с. 107.

[47] См. Л.И. Дембо. О принципах построения системы права. //Советское государство и право. 1966. №8. С. 93.

[48] См. С.С. Алексеев. Проблемы теории права, t.i. Свердловск, 1972, стр. 141.

[49] См. С.С. Алексеев. Структура советского права, стр. 147.

[50] Там же, стр. 114, 149-156, 205 и др.

[51] Там же, с. 23.

[52] Подробнее см.: Масевич М.Г., Покровский Б.В., Сулейменов М.К. Правовые формы хозяйственного расчета производственных объединений и предприятий. Алма-Ата, 1975, С. 196 -203

[53] Выделение договора на обслуживание как комплексного института, вторичного структурного образования поддерживается специалистами, исследующими отношения в сфере обслуживания граждан (См. А.Ю. Кабалкин. Роль гражданско-правового регулирования сферы обслуживания. «Советское государство и право», 1976, №4, стр. 17-18).

[54] См. М.М. Агарков. Предмет и система советского гражданского права. «Советское государство и право», 1940. №8-9, стр. 54-70

[55] См. С.С. Алексеев. Предмет советского социалистического гражданского права. «Ученые труды Свердловского юридического института», т. 1 (серия «Гражданское право») Свердловск, 1959, стр. 190-219: его же. Гражданское право в период развернутого строительства коммунизма. М., 1962, стр. 57.

[56] См., например: Лаптев В.В. Хозяйственное право предпринимательской деятельности. - Государство и право. 1993. №1; его же. О предпринимательском законодательстве. - Государство и право. 1995. №5. С. 52-53; Мамутов В.К. Кодификация хозяйственного законодательства Украины в новых экономических условиях. - Государство и право. 1994. №6; его же. Сближение современных систем правового регулирования хозяйственной деятельности. - Государство и право. 1999.№1.

[57] См.: Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Т.1. Общие положения. Курс лекций. - М.: БЕК. 1994. С. 1; Дойников И.В. Предпринимательское (хозяйственное) право. - М. Изд-во «Колизей», Изд-во «Брандес». 1998. С. 8; Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право. Учебное пособие. - М.: Юриспруденция. 1999. С. 3.

[58] См.: Предпринимательское (хозяйственное) право. Учебник. Т. 1. / Отв. ред. О.М. Олейник. М.: Юристъ. 1999. С. 33.

[59] См., например: Коммерческое право: Учебник. / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб. Изд-во С-Петербургского унив-та. 1997. С.22; Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). Курс лекций. М.: Изд. группа Норма-Инфра-М. 1998. С.3-4; Пучинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт2000. С. 12; Гражданское право. Том I. Учебник для вузов (академический курс). // Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: 2000. С. 19-20.

[60] См., например: Дозорцев В.А. Проблемы совершенствования гражданского законодательства РФ при переходе к рыночной экономике. //Государство и право. 1994. №1. С.27; Рахмилович В.А. О достижениях и просчетах нового ГК РФ. //Государство и право. 1996. №4 С. 119-121; Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб. Изд-во С-Петерб. ун-та 1994. С.20; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М: Статут. 1997. С 98-102.

[61] Литература по этому вопросу весьма обширна, так как он напрямую связан с дискуссией о хозяйственном (предпринимательском праве). См., например: Дозорцев В.А. Один кодекс или два? (Нужен ли Хозяйственный кодекс наряду с Гражданским?). - Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации. Труды Института законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ. Вып. 57. М. 1994. С. 115-143.

[62] См.: Тиунова Л.Б. Система правовых норм и отраслевое подразделение права. - Правоведение. 1987. №4. С. 67.

 

3 сентября 2007, 12:45
Источник, интернет-ресурс: Сулейменов М.К.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript