Применение казахстанского законодательства об ипотеке: некоторые теоретические и практические проблемы

Автор ассоциированный профессор кафедры частноправовых дисциплин Каспийского общественного университета, старший научный сотрудник Института частного права КазГЮУ, кандидат юридических наук, доцент С. Скрябин обращает внимание на некоторые проблемы применения казахстанского законодательства об ипотеке, решение которых возможно осуществить как на законодательном уровне, так и посредством принятия нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан.

Вводные замечания

Практика применения законодательства об ипотеке, как мы полагаем, является одной из самых актуальных тем современности. Этому способствуют несколько факторов, каждый из которых эту проблематику освещает с разных точек.

Прежде всего нелишним будет упомянуть, что современный кризис начался именно с ипотечного кредитования в США, одним из главных обстоятельств которого был дефолт по ипотечным долгам. Конечно, это только один из множества факторов. Но именно он указывает на то, что проблемы ипотечного кредитования могут иметь самые различные неблагоприятные последствия как для ипотечного кредитора, так и должника, а также многих третьих лиц.

Определенной реакцией на прошедший кризис в Казахстане стали разработка и обсуждение проекта закона, направленного на совершенствование отношений по ипотечному кредитованию в Казахстане. Это было поручено Агентству Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций (АФН), который, будучи уполномоченным государственным органом, предложил свое видение на решение проблем ипотечного кредитования. По существу, ипотечные проблемы сводятся к попытке легального ограничения размера вознаграждения ипотечного кредитора в соответствующих отношениях (не более восьмикратной ставки официальной ставки рефинансирования Национального банка!) и нескольких запретах. Во-первых, на внесудебную реализацию залогового имущества при наличии соответствующего письменного отказа от такой реализации залогодателя. Во-вторых, на одностороннее изменение условий по договорам банковского займа, за исключением случаев, определенных в законе. В-третьих, на индексацию платежей с привязкой к любому валютному эквиваленту. Кроме того, предполагается ограничение размеров неустойки за неисполнение обязательств по договорам банковского займа и другие новеллы. Как надеются разработчики, эффект от принятия данного законопроекта «проявится в снижении негативной социальной напряженности, связанной с правом кредитора реализовать жилье, начислять неограниченный размер неустойки, а также в усилении механизмов защиты прав потребителей финансовых услуг, в том числе с целью обеспечения способности заемщика своевременно обслуживать принятые им обязательства».

Кроме того, вынесение в качестве отдельной темы обсуждения проблем судебной практики применения Закона Республики Казахстан от 23 декабря 1995 года № 2723 «Об ипотеке недвижимого имущества» является своевременным и актуальным. Этот закон сегодня один из относительно стабильных, подвергавшийся незначительным изменениям и дополнениям, которые не затронули основы правового регулирования ипотечных отношений в Казахстане. Однако в результате исследования практики применения Закона об ипотеке, обобщения ее результатов будет очевидна необходимость принятия нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан о применении законодательства об ипотеке (показательно, что в настоящий момент Высший арбитражный суд готовит постановление Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», проект которого размещен на официальном сайте: https://arbitr.ru/_upimg/B661AE388DDD475532431BFC2538B598. Дата обращения 19.10.2010 г.). Мы также не исключаем ряда предложений по совершенствованию нормативного регулирования залоговых отношений в целом. Последнее утверждение основывается на том, что ряд имеющихся проблем в правовом регулировании ипотечных отношений самым тесным образом связан с недостатками самой модели залоговых отношений, закрепленных в ГК РК и развитых в соответствующем законе. Прежде всего это утверждение справедливо для предмета ипотеки в частности и видов залога в целом. Кроме того, в Законе об ипотеке отсутствует должная дифференциация правового регулирования ипотеки для предпринимательских и потребительских целей. Не исключена законом сама возможность различных злоупотреблений при реализации залога. И, наконец, значительный размер ипотечного бремени (долга), которое возлагается на ипотечного должника.

Нам уже доводилось участвовать в семинарах Верховного Суда и ГТЦ с выступлением о некоторых вопросах правового регулирования залоговых отношений /Скрябин С.В. Залог и удержание как способы обеспечения исполнения обязательства: общие и особенные черты. Судебная практика по обязательственному праву (материалы семинара). Тараз, Актау, 2009. 540 с. С. 104-118; или статья по аналогичной тематике в журнале Юрист. № 6. 2009. С. 47-53/. Здесь же мы предполагаем остановиться на некоторых иных проблемах соответствующей сферы. Анализ казахстанского законодательства и судебной практики позволил выявить четыре группы вопросов, которые станут предметом последующего изложения. Во-первых, теоретически вопросы надлежащего правового регулирования, связанные с предметом ипотеки. Во-вторых, проблемы соотношения норм об ипотеке в ГК РК и соответствующем законе, возможное субсидиарное применение иных актов гражданского законодательства к соответствующим отношениям. В-третьих, характеристики отдельных правомочий ипотекодержателя и ипотекодателя как важного элемента законного и договорного содержания ипотеки, ее правовой природы. И, наконец, в-четвертых, некоторых проблем реализации ипотеки.

Предмет ипотеки

В ГК РК залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Это одно из немногих положений, которые являются очевидными, непосредственно вытекающими из законодательства. Они подтверждены как теорией, так и практикой применения гражданского права. Все прочие элементы юридической конструкции залога являются предметом дискуссии и вызывают большие или меньшие сложности при его практическом применении. Эти обстоятельства в значительной степени обусловлены противоречивостью самой легальной конструкции залога в ГК Казахстана, многие из которых связаны с нечетким легальным определением предмета залога и его разновидностей.

Первоначально отметим некоторые общие положения о предмете залога. В соответствии с п. 1 ст. 301 ГК РК предметом залога выступает любое имущество. Поэтому нет никаких законодательных препятствий для залога любых имущественных объектов гражданского права (п. 2 ст. 115 ГК РК). Исключение из этого правила сделано, во-первых, для требований, связанных с личностью залогодателя (например, алиментных обязательств), и, во-вторых, для изъятых из оборота имущественных объектов. Оба ограничения не имеют четкого легального закрепления. Хотя и между ними есть определенные различия. Если первое исключение свойственно имущественным правам, то второе предназначено только для вещей как объектов гражданских прав.

Для имущественных прав, помимо запрещения их уступки законодательными актами, требующей особого указания об этом, есть определенное правило, следуя которому суд может такие случаи определить при разрешении конкретного спора - связь имущественных прав с личностью залогодателя. Соответственно, если право имеет личный характер, то оно не может быть предметом залога.

Запрет к обороту вещей, в том числе и их залог, недопустим в силу специального указания об этом в законе. Теоретически вещи, изъятые из гражданского оборота, в силу своих особых качеств вообще не могут свободно передаваться другим лицам и, по сути, не могут принадлежать посредством субъективных гражданских прав ни одному из участников гражданского оборота, в том числе и государству. Отметим, что правового режима подобных вещей, как и аналогичного перечня в законодательных актах сегодня не существует. Есть только отдельные нормы законов, в которых правовой режим запрещенных к обороту вещей указан отдельно от других, свободных в обороте или же ограниченных в нем. Например, ст. 21 Водного кодекса Республики Казахстан от 9 июля 2003 года № 481-II устанавливает общее правило о недопустимости оборота водных объектов, земель водного фонда. Это общее правило, которое, однако, не распространяется на некоторые объекты, находящиеся в собственности граждан и негосударственных юридических лиц Республики Казахстан (п. 2 ст. 7 кодекса). Примерно аналогичные нормы действуют в отношении некоторых других объектов /См., например, п. 4 ст. 12 Закона Республики Казахстан от 3 июля 2002 года № 332-II «О геодезии и картографии», п. 2 ст. 33, ст. ст. 36 и 77 Земельного кодекса Республики Казахстан от 20 июня 2003 года № 442-II/. Однако суть правила останется неизменной: изъятые из оборота вещи должны быть прямо указаны в законе.

Также следует обратить внимание на правило п. 3 ст. 301 ГК РК, согласно которому залог отдельных видов имущества, в частности, имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законодательными актами запрещен или ограничен. Перечень подобного имущества ранее содержал приложение № 1 к ГПК, появившееся в нем в соответствии с Законом Республики Казахстан от 22 июня 2006 года № 147-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам исполнительного производства». Однако век его был недолог, т.к. это приложение в настоящий момент исключено. В любом случае, судам необходимо иметь в виду положения законодательства об ограничении взыскания отдельных видов имущества. Договоры о залоге соответствующего имущества, заключенные в период действия указанного выше приложения, должны признаваться недействительными по правилам п. 1 ст. 158 ГК РК.

Традиционно предмет залога имеет важное значение для разграничения его на виды. В качестве ипотеки понимается залог недвижимости, и, соответственно, залог движимости именуется как заклад. Однако в казахстанском законодательстве виды залога зависят от иного критерия. Ипотеку и заклад отличает фактическое обладание ее предметом: если предмет залога во владение залогодержателя, то заклад, а при оставлении предмета залога во владении залогодатель, тогда ипотека (ст. 303 ГК РК). Таким образом, в качестве ипотеки в Казахстане понимается не только залог недвижимого имущества, но и залог любого имущества (в том числе и движимого, а также имущественных прав) с оставлением его во владении и пользовании залогодателя /Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. Алматы, 1997. С. 64/.

Отмеченное является наиболее существенной особенностью действующего ГК РК. По существу, законодатель для классификации залога использует два критерия, которые в конечном итоге делают ее неустойчивой, малопонятной и объяснимой. С одной стороны, как уже было отмечено выше, залог разделяется в зависимости от обладания его предметом. Если таковой находится у должника, то ипотека; если же у кредитора, тогда заклад (п.п. 1 и 2 ст. 303 ГК РК). С другой стороны, законодатель различает виды залога в зависимости от его предмета, выделяя в самостоятельные разновидности залог вещей, определенных имущественных прав и ценных бумаг. Смещение критериев становится очевидным уже из содержания п. п. 2 и 3 ст. 299 ГК РК. Ипотекой, таким образом, признается залог предприятий, зданий, сооружений, квартир, прав на земельные участки, другого недвижимого имущества, в том числе и ипотека морского судна. Как можно заметить, расплывчатость классификации порождает другую проблему - проблему предмета ипотеки или шире - предмета залога. Поэтому даже само название нашего закона - ипотека недвижимого имущества - часто вызывает непонимание и ассоциацию с выражением «масло масляное» /Диденко А.Г. Сравнительный анализ ипотечного законодательства государств СНГ. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи, комментарии, практика. Выпуск 8. Алматы: ВШП «Эділет», 1999. С. 11-12/. Смысл же выражения «ипотека движимого имущества» также малопонятен юристам из других стран.

Однако вернемся к предмету ипотеки соответствующего закона. Легальное его определение в Законе об ипотеке можно увязать только с узким понятием недвижимости, т.к. таковым выступают только земельные участки и то, что прочно связано с землей (подп. 6 ст. 1 Закона об ипотеке). На это, частично, указывает и правило п. 3 ст. 2 Закона об ипотеке о сфере его применения, согласно которому особенности ипотеки земельных участков и прав на них могут быть предусмотрены земельным законодательством (см. главу 8 ЗК). Таким образом, предмет ипотеки в соответствующем законе основывается на узком значении термина «недвижимость», что предусмотрено п. 1 ст. 117 ГК РК. Более того, при применении этого закона необходимо учитывать особые правила ипотеки земельного участка и прав на него ЗК РК. Поэтому мы полагаем недопустимым прямое применение Закона об ипотеке ко всем составляющим ее предмет в ГК РК (части 2 и 3 п. 1 ст. 303 ГК РК). Это первое положение, связанное с предметом ипотеки.

Вторым обстоятельством, на которое следует обратить особое внимание, является возможность ипотеки некоторых объектов гражданских прав. Следует оговориться, что мы являемся решительными сторонниками ограничения предмета ипотеки только недвижимыми вещами в самом узком значении этого слова (п. 1 ст. 117 ГК РК). Рассмотрение в качестве предмета ипотеки движимостей и имущественных прав считаем серьезной теоретической ошибкой действующего гражданского законодательства Республики Казахстан. И в этой оценке мы не одиноки. Так, проведя сравнительный анализ ипотечного законодательства стран СНГ, А.Г. Диденко считает, что «создав родовое понятие ипотеки … законодатель должен был обеспечить единое правовое регулирование, базирующееся на едином понятии этих двух видов. Однако законодатель не сделал и не смог бы сделать этого в силу различия принципов, на которых строится традиция раздельного правового регулирования залога движимого и недвижимого имущества. Поэтому по-прежнему происходит достаточно автономное регулирование залога недвижимости, но с ненужным терминологическим осложнением» /Диденко А.Г. Сравнительный анализ ипотечного законодательства государств СНГ. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи, комментарии, практика. Выпуск 8. Алматы: ВШП «Эділет», 1999. С. 12/.

Нам также приходилось высказываться по поводу абсурдности ипотеки транспортного средства, как, впрочем, и иного движимого имущества. Мы полагаем, что обеспечительное значение ипотеки движимого имущества отсутствует. Поэтому не случайно практика идет по пути изыскания дополнительных средств обеспечения (например, страхования).

Однако в контексте заявленной темы требует особого рассмотрения возможность ипотеки объектов незавершенного строительства, которые еще не стали полноценной недвижимостью, определенных имущественных прав, предприятия как имущественного комплекса.

Возможность включения объектов незавершенного строительства в гражданский оборот посредством признания их недвижимым имуществом была предметом острых дискуссий. Нам приходилось принимать в них участие как на заседаниях рабочей группы во время подготовки проекта изменений и дополнений в ГК РК в институте частного права КазГЮУ, а также во время рассмотрения проекта закона с аналогичным предложением на заседании межведомственной комиссии по вопросам законопроектной деятельности. Логика наших возражений очень проста. По общему правилу, объект строительства - это материалы, принадлежащие подрядчику. Тут заслуживают упоминания правила об иждивении подрядчика (ст. 617 ГК РК), прямое указание о праве собственности подрядчика на объект незавершенного строительства до его сдачи заказчику и оплаты работ (п. 4 ст. 651 ГК РК). При этом особого значения на природу права не имеет предоставление материалов заказчиком, что только влияет на цену договора подряда и порождает некоторые дополнительные обязанности для подрядчика (см. ст. ст. 625 и 626 ГК РК). Кроме того, любая недвижимость должна иметь строгие пространственные границы. Их изменение составляет предмет специального правового регулирования не только частным, но и публичным правом, которое, например, устанавливает ответственность при незаконном производстве этих работ, что влечет изменение правоустанавливающих документов. Более того, включение объектов незавершенного строительства в состав объектов права собственности заказчика не соответствует логике правила п. 4 ст. 236 ГК РК.

Но каков может быть практический выход для вовлечения в оборот этих объектов? Ответ на этот вопрос подсказывает наш опыт, неоднократно реализованный на практике: возможность ипотеки земельного участка с расположенными на нем всеми принадлежностями. Это же правило действует и для оборота этих объектов. Как видим, необходимым условием для этого является введение в оборот самого земельного участка, предоставленного для целей строительства. В этом случае просто земельный участок, что, очевидно, будет иметь одну стоимость, при получении правообладателем разрешительных документов, для осуществления строительной деятельности - другую, а при выполнении комплекса строительных работ - третью.

Ипотека же имущественных прав возможна как по ГК РК, так и по Закону об ипотеке (см. п. 2 ст. 299, п. 1 ст. 301, п. 3 ст. 303 ГК РК, п. 3 ст. 2 Закона об ипотеке). Первоначально отметим, что передача владения для субъективного гражданского права вообще затруднительна. Пожалуй, единственным исключением является передача права удостоверенного ценной бумагой, реализация которых требует ее предъявления. Во всех других случаях передача владения правом есть юридический абсурд.

Мы, как уже было указано выше, очень скептически относимся к возможности залога прав (а не только ипотеки). Для подтверждения этого тезиса можно привести следующие аргументы.

Во-первых, залог прав применяется в тех сферах, которые связаны с легальными ограничениями для тех или других объектов. Типичными примерами этого являются права землепользования и недропользования. Оба этих права в гражданском законодательстве появились для вовлечения в гражданский оборот объектов государственной собственности. По существу, в данном случае можно говорить о вовлечении в оборот не имущественных прав, а самих этих объектов (не случайно в ЗК РК говорится о залоге земельного участка, принадлежащего залогодателю на праве частной собственности и праве землепользования для участка, находящегося в государственной собственности. Об этом см. нормы гл. 8 ЗК РК). В первом случае - земельного участка, во втором - тоже земельного участка, точнее - определенного участка недр. Оба этих объекта относятся к собственности государства. Иначе их в оборот вовлечь нельзя. Другими словами, посредством конструкции залога прав осуществляется вовлечение в круг гражданских отношений государственной собственности.

Во-вторых, практически общепризнано, что при залоге обеспечением выступает меновая ценность чего-либо. Для вещей все просто: обеспечительный интерес залогодержателя связан с меновой стоимостью вещи, которую всегда можно продать. Но даже здесь есть свои проблемы, которые связаны с текущим состоянием рынка. Для имущественных прав, выступающих предметом залога, меновая ценность, как, впрочем, и сама возможность их отчуждения, связана со значительно большими проблемами. Оборотоспособность прав, их отчуждение подчинены своим правилам и нюансам. Например, предметом залога может быть право недропользования. Однако это право возникает у определенного субъекта, которому государство предоставило тот или другой участок недр на основе контракта. Его залог, как и возможное отчуждение другому лицу, должно быть обязательно согласовано с уполномоченным государственным органом. Таким образом, при залоге права недропользования должно быть получено согласие государства, так и найден приобретатель, у которого, по сути, будет потенциальный опцион на приобретение права.

Кроме того, залог прав имеет существенные особенности по сравнению с залогом вещей, выявление которых могут составить предмет самостоятельного рассмотрения. Мы полагаем, что залог прав очень тесно корреспондирует с цессией, но с отложенным сроком ее исполнения, или, что еще ближе, с договором факторинга. Почему для этих целей законодателем используется залог, остается загадкой. Не случайно представитель банка на прошедшем семинаре говорила о бесперспективности обеспечения в виде имущественных прав, основанных на договорах долевого участия в строительстве. Строительство было не окончено, квартиры дольщики не получили, а недостроенные объекты были изъяты по решению правительства. По существу, обеспечение правами из договора оказалось несостоятельным.

По нашему мнению, залог любых имущественных прав является квазизалоговой конструкцией, и он может быть легко трансформирован (а лучше - особо законодательно урегулирован) либо в цессию с отложенным сроком ее исполнения, либо, что более оправдано, рассмотрен через призму договора факторинга. Естественно, что исключение квазизалоговых конструкций устранит имеющиеся нормативные препятствия для признания залога полноценным вещным правом.

Кроме того, у нас есть серьезные сомнения в жизнеспособности конструкции ипотеки предприятия, которое является особым объектом, отнесенным к недвижимому имуществу в силу прямого указания закона (п. 1 ст. 119 ГК РК). Однако, по нашему мнению, предприятие в качестве особого имущественного комплекса нельзя признать ни в качестве недвижимого имущества, ни в качестве объекта-вещи.

Данное утверждение основано на том, что структуру предприятия как имущественного комплекса образуют не только вещи, но и другое имущество, которое призвано выступать объектом соответствующих гражданских прав, например, исключительных - право на фирменное наименование, торговый знак и другие. Кроме того, имущественный комплекс предприятия может включать и долги, определенные обязательства, а право собственности на обязанности является не чем-то иным, как юридическим нонсенсом.

При этом в самом понятии предприятие заключены качества объекта и субъекта гражданского права и, по сути, например, в случае совершения сделки по отчуждению предприятия как имущественного комплекса, речь должна идти о нескольких различных юридических ситуациях:

а) передаче вещей (движимых и недвижимых),

б) переводе долга,

в) уступке прав требования,

г) переходе исключительных прав и др.

Иначе говоря, перед нами сделка, объемлющая собой несколько юридических понятий и конструкций. Поэтому, насколько нам известно, ни одна попытка произвести государственную регистрацию предприятия в качестве недвижимости по ст. 119 ГК РК и другим, не увенчалась успехом, и регистрирующему органу удалось только зарегистрировать собственно недвижимость в узком значении этого слова (п. 1 ст. 117 ГК РК).

Соотношение норм ГК РК, Закона об ипотеке и других законодательных актов

Сложившаяся правотворческая практика в Республике Казахстан идет по пути объявления любого отдельного закона специальным. Этот закон имеет приоритет в правовом регулировании своего предмета перед другими законами, регулирующими сходные отношения. Однако общее теоретическое начало о преимущественном действии специального закона перед общим в ряде случаев не столь очевидно, что подтверждается практикой применения гражданского законодательства об ипотеке.

Первоначально отметим, что и в ГК РК, и в Законе об ипотеке есть нормы, основное назначение которых - устранить возможные противоречия и расхождения при применении этих нормативных правовых актов. Теоретически подобное разночтение должно решаться просто: приоритет имеет специальный закон (Закон об ипотеке) перед общим (ГК РК). Все бы ничего, если бы не формулировка отдельных положений этих нормативных правовых актов. Обратимся к их тексту.

Согласно п. 2 ст. 299 ГК РК общие правила о залоге, содержащиеся в кодексе, применяются к ипотеке в случаях, когда Законом об ипотеке не установлены иные правила. Примерно эту же формулировку повторяет Закон об ипотеке (п. 1 ст. 2). Однако всегда следует иметь в виду некоторые особенности характера отсылочных норм, которые содержатся в каждом из этих нормативных правовых актов.

Первоначально укажем на еще два положения ст. 2 Закона об ипотеке. Согласно п. 2 этой статьи правила Закона об ипотеки, возникающей в силу договора, соответственно, применяются к ипотеке, возникающей на основании законодательного акта. Случаев возникновения законного права залога Закон об ипотеке не содержит, и поэтому следует иметь в виду положения иных законодательных актов по данному вопросу.

Само по себе законное право залога также порождает теоретические вопросы. Но здесь дело в другом. Закон об ипотеке не содержит случаев законного возникновения права залога. Однако в п. 1 ст. 521 ГК РК такое основание предусмотрено при передаче под выплату ренты права на земельный участок или другого недвижимого имущества. Следовательно, здесь можно говорить об обратной отсылке, когда нормы Закона об ипотеке являются общими для специального положения ГК РК об особом случае законного права залога. Примерно аналогичную ситуацию мы имеем и другим положением ГК РК. Речь идет об исключениях преимущества права залогодержателя перед другими лицами. Так, преимущественное удовлетворение требований залогодержателя осуществляется во всех случаях (общее правило), за исключением специально оговоренных самим же ГК РК ситуаций (при этом в Законе об ипотеке подобные нормы отсутствуют).

Таких случаев в ГК РК три. Первые два касаются примеров отсутствия преимущества залога вообще при банкротствах индивидуального предпринимателя (п. 4 ст. 21 ГК РК) и юридических лиц (подп. 1) и 2) п. 1 ст. 51 ГК РК). Третье - залог не обладает преимуществом при изъятии у залогодателя предмета залога в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (п. 2 ст. 324 ГК РК), когда залоговое право просто прекращается по специальному основанию, указанному в законе. Тем более что ст. 37 Закона об ипотеке как раз и предусматривает обратную отсылку к тексту ГК РК.

Кроме того, законодательством об особых видах недвижимости могут быть установлены иные правила, чем в соответствующем законе. Об этом прямо говорит п. 3 ст. 2 закона, в соответствии с которым при ипотеке земельных участков и прав на них необходимо учитывать нормы земельного законодательства. Аналогичное утверждение можно отнести и к нормам Закона Республики Казахстан от 16 апреля 1997 года № 94-I «О жилищных отношениях» (см., например, ст. 98-1). Тот же подход должен соблюдаться и при применении Закона об ипотеке и действующего законодательства о защите прав потребителей. Это возможно для случаев, если договор ипотеки заключается для обеспечения займа для приобретения жилья, используемого для проживания самим залогодателем и/ или его семьи.

Таким образом, применение Закона об ипотеке как специального закона по отношению как к ГК РК, так и другим законодательным актам является не столь однозначным и поэтому нуждается в руководящем разъяснении Верховного Суда Республик Казахстан.

Правовая природа права ипотекодержателя

Современное законодательное регулирование права ипотекодержателя исходит из его смешанной вещно-обязательственной природы. В качестве элементов обязательственного субъективного права в ипотеке можно назвать его производность (акцессорность) от основного обязательства, определение содержания права ипотекодержателя договором и др. Вещно-правовая природа учитывается незначительно. Именно на этом аспекте мы остановимся подробно.

Содержание ипотеки как субъективного гражданского права заключается в определенной совокупности правомочий ипотекодержателя. Самым главным из них будет правомочие на получение удовлетворения из стоимости вещи, при неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой. Это положение законодательства выступает основным, но не единственным правомочием этого права. Анализ положений ГК о залоге позволяет выделить дополнительные правомочия ипотекодержателя.

Во-первых, залогодержателю предоставлена возможность защиты своего права от притязаний на предмет залога всех третьих лиц, а также возможность истребования вещи из чужого незаконного владения. Таким образом, право залогодержателя обеспечено средствами вещно-правовой защиты (ст. 316 ГК РК). Кстати говоря, нам не встречалась казахстанская практика предъявления ипотекодержателями вещных исков. Но это не означает невозможность их применения.

Если для предъявления виндикационного иска залогодержателем закон не устанавливает каких-либо условий, то для применения негаторного иска такие условия существуют.

Согласно п. 2 ст. 316 негаторный иск может быть заявлен только при наличии у залогодержателя правомочия пользования. Но это даже теоретически невозможно! По нашему мнению, правомочие пользования составляет содержание не права залога, а иных прав на вещь. Например, нам известен случай, когда банк, выступающий ипотекодержателем, заключил договор найма предмета ипотеки с ипотекодателем. Но в этом случае пользование предметом ипотеки основывается на ином праве и никак не связано с самим правом залога. Для права залога подобное правомочие вообще не характерно. У залогодержателя иной интерес, который связан не с потребительской, а с меновой ценностью вещи. Сообразно этому есть определенный интерес ипотекодержателя, который, пока только теоретически, может быть защищен с помощью негаторного иска. Это особенно важно для ипотеки, т.к. владение ее предметом осуществляет ипотекодатель. Например, последний не выполняет обязательства по содержанию и/ или ремонту предмета ипотеки. Это может существенным образом повлиять на меновую ценность вещи, что, в свою очередь, затрагивает уже имущественные интересы ипотекодержателя и, следовательно, его право, которому необходимо предоставить защиту.

Во-вторых, залогодержатель вправе проверять наличие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества (п. 2 ст. 312 ГК РК). Иначе говоря, ипотекодержатель имеет легальную возможность осуществлять контроль за состоянием вещи. Это, в частности, предоставляет возможность доступа в жилое помещение, его обследование и оценку. Опять же, при нарушении ипотекодателем данного правомочия ипотекодержателя последний вправе обратиться с иском об устранении препятствий в осуществлении своего права со ссылкой на положения п. 1 ст. 9 ГК РК.

Таким образом, казахстанский законодатель предусмотрел достаточно широкие правомочия залогодержателя относительно вещи, которые свидетельствуют о наличии в ипотеке элементов субъективного вещного права, что должно учитываться при разрешении соответствующих споров.

Реализация ипотеки: некоторые проблемы теории и практики

Реализация ипотеки имеет довольно много нерешенных или не до конца решенных проблем. Мы предполагаем остановиться только на некоторых из них.

К числу первой проблемы следует отнести вопрос о соотношении внесудебной реализации ипотеки и положения п. 3 ст. 26 Конституции РК о лишении права собственности только судом, который был поднят во время прошедшего семинара.

Действительно, п. 3 ст. 26 Конституции РК устанавливает правило о том, что «никто не может быть лишен своего имущества, иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд в исключительных случаях, предусмотренных законом, может быть произведено при условии равноценного его возмещения». При первом рассмотрении действительно можно говорить об определенной антиконституционности данного положения относительно законодательства и договоров, которыми предусмотрен внесудебный порядок реализации

Безусловно, что при внесудебной реализации ипотеки речь идет о принудительном прекращении права собственности ипотекодателя, которое осуществляется независимо от его воли. Между тем подобный вариант развития основывается на волеизъявлении собственника (ипотекодателя) на возможное прекращение его права во внесудебном порядке при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. При условии соответствия подобного соглашения императивным нормам гражданского законодательства в рассматриваемой ситуации следует применять правила ст. 251 ГК РК. Тем более что диспозиция этой статьи полностью идентична проблеме, поднятой в ходе обсуждения на семинаре, а подобное основание предусмотрено п. 2 ст. 249 ГК РК. Поэтому указанное выше положение Конституции к случаям внесудебной реализации ипотеки не применяется.

Следующая проблема связана с определением размера ипотеки. Сейчас он определяется ипотекодержателем, которым выступают банки и организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций, практически произвольно. По сути, в рассматриваемой ситуации речь идет о санкционированном законом ростовщичестве, когда ипотечные долги ложатся тяжким бременем на ипотекодателя. Особенно это важно при обращении взыскания на предмет ипотеки. Мы полагаем необходимым установить твердые платежи, при которых размер долга будет законодательно ограничен. Частично этот процесс уже идет. Однако предусмотренное в проекте закона об ипотеке ограничение годовой эффективной ставки вознаграждения по кредитам размером не более восьмикратного размера официальной ставки рефинансирования Национального банка на день заключения договора займа, что составляет в настоящий момент 56%, едва ли можно признать удовлетворительным.

В структуре ипотечного долга есть несколько составляющих: 1) основная сумма долга; 2) возмещение убытков, причиненных неисполнением, просрочкой или иным ненадлежащим исполнением основного обязательства; 3) неустойка за неисполнение, просрочку исполнения или иное ненадлежащее исполнение основного обязательства; 4) неустойка за неправомерное пользование чужими деньгами, предусмотренная основным обязательством либо законодательными актами (п. п. 1 и 2 ст. 3 Закона об ипотеке). Обращает внимание то, что три составляющие ипотечного долга а) связаны с ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (неустойка и убытки) и б) предоставляют возможность их определить в договоре, который, как правило, является договором присоединения ипотечного должника к условиям кредитования банком.

Мы полагаем необходимым изменение соответствующей нормы Закона об ипотеке, так и выработку позиции судов по определению сумм, подлежащих взысканию при ипотеке, с учетом следующих обстоятельств.

Прежде всего необходимо иметь в виду общее соотношение убытков и неустойки. По общему правилу убытки взыскиваются в части, непокрытой неустойкой (п. 1 ст. 351 ГК РК). Взыскание же наряду с убытками еще и двух видов неустойки мы полагаем юридически неверным. По существу, законная неустойка применяется не вместе с договорной, а при отсутствии последней (ст. 353 ГК РК). Это положение напрямую не вытекает из норм ГК о гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств, но основывается на следующей логической посылке. Лицу, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должны быть компенсированы имущественные потери. В нашем случае это основной долг и интерес ипотекодержателя. Однако взыскание процентов на проценты должно быть ограничено. Здесь на помощь может прийти право суда (а мы склонны рассматривать его в качестве обязанности) снизить неустойку (ст. 297 ГК РК). При этом за основу убытков (в нашем случае - реального ущерба) необходимо взять сумму основного долга, т.е. то, что действительно получил ипотечный должник, и именно из этого определять как размер убытков, так и размер подлежащей к взысканию неустойки.

Кроме того, мы полагаем весьма актуальным следующее высказывание В.К. Райхера, который еще в середине ХХ века, рассуждая о видах страхования, говорил об одном из вариантов страхования жизни в интересах кредиторов (например, Hypothekenlebensversicherung или Hypothekentilgungsversicherung). Это страхование жизни, соединяемое с получением ипотечной ссуды и предназначаемое для ее погашения. Помимо интересов ипотечных банков данный вид страхования имеет своей задачей охрану крупной собственности от отчуждения в порядке принудительного взыскания ипотечных долгов, а тем самым охрану устойчивости материальной базы старого феодального дворянства и нового капиталистического землевладения /Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.-Л., Издательство академии наук СССР, 1947. С. 132/. В специально сделанном автором пояснении указывается, что лозунгом этого страхования было объявлено: «Каждое поколение должно само погашать сделанные им долги». Иначе говоря: кто использовал стоимость своего имения для залога, должен за счет страхования своей жизни освободить для наследников это имение от залога. Его смерть должна очистить земельный участок от залогового обременения.

Еще одной проблемой является сам порядок обращения взыскания на предмет ипотеки. Закон об ипотеке предусматривает их два: судебный и внесудебный. Императивной нормой п. 3 ст. 24 установлена обязательность обращения взыскания на заложенное имущество только по решению суда. Однако практика показывает преобладающее число именно внесудебной реализации ипотеки. Тому есть несколько причин. Главная связана со сложностью и длительностью судебных исковых процедур. При этом есть значительное число случаев, когда уже обжалуются результаты торгов, признаются договоры залога недействительными с последующим изъятием предмета залога у приобретателей. Эта проблема известна в постсоветской цивилистике как проблема соотношения признания сделки недействительной (особенно реституции) и иных способов защиты гражданских прав.

Мы полагаем, что указанные проблемы можно решить с помощью уточнения двух обстоятельств.

Во-первых, предусмотреть в Законе об ипотеке только судебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки, если это касается жилья, приобретенного для потребительских целей (проживания заемщика и/ или его семьи).

Во-вторых, изменить сложившуюся практику применения последствий недействительности в виде двусторонней реституции. По нашему мнению, признание сделки недействительной как самостоятельный способ защиты права может иметь значение только как спор неимущественного характера. Если сторона заявляет требование о возврате вещей и использует его как последствие признания сделки недействительной, то соответствующий спор должен быть обязательно рассмотрен по правилам о виндикации. Особенно важное значение здесь приобретают правила о защите добросовестных приобретателей. В этом случае требование о реституции должно быть отклонено, и истец может заявить лишь иск о возмещении убытков (п. 3 ст. 157 ГК РК).

Наконец, проблема несоответствия суммы долга стоимости предмета ипотеки. Например, вследствие падения цен на недвижимость. Мы полагаем, что исчерпывающим образом этот вопрос урегулирован п. 2 ст. 37 Закона об ипотеке. Обращение взыскания прекращает основное обязательство и, соответственно, и ипотеку. Однако нужно иметь в виду уже упомянутые выше правила об очередности удовлетворения требований кредиторов при банкротстве. В этом случаев залоговый кредитор, в силу специального положения закона, может встать в последнюю очередь и при наличии иного имущества у должника получить удовлетворение в оставшейся части непокрытого обязательства ипотекой.

Читайте также

На учениях ОДКБ ликвидирована условная вспышка особо опасной инфекции

18:38, 05 октября 2022

Главный гараж страны: считаем деньги, открываем тайны

12:27, 24 сентября 2022

Исповедь боевика: как начать жизнь с чистого листа

18:33, 09 сентября 2022