ИЗВЛЕЧЕНИЯ И КОММЕНТАРИИ К ОТДЕЛЬНЫМ СУДЕБНЫМ АКТАМ /К. Ильясова/

Материал подготовлен по инициативе Программы GIZ.

Программа GIZ работает в Казахстанепо поручению правительства Германии

К. Ильясова, доктор юридических наук, Г. Казиева, кандидат юридических наук

В настоящих комментариях к отдельным судебным актам авторы обосновывают свою позицию, которая может не совпадать с мнением GIZ, Верховного Суда РК и других правоведов и специалистов в этой сфере.

ИЗВЛЕЧЕНИЯ И КОММЕНТАРИИ К ОТДЕЛЬНЫМ СУДЕБНЫМ АКТАМ

 

Материал подготовлен по инициативе Программы GIZ.

Программа GIZ работает в Казахстанепо поручению правительства Германии

К. Ильясова, доктор юридических наук, Г. Казиева, кандидат юридических наук

 

В настоящих комментариях к отдельным судебным актам авторы обосновывают свою позицию, которая может не совпадать с мнением GIZ, Верховного Суда РК и других правоведов и специалистов в этой сфере.

 

1. В соответствии со ст. 154 ч. 2 ГК РК, если сделка, требующая нотариального удостоверения, фактически исполнена сторонами, по своему содержанию не противоречит законодательству и не нарушает прав третьих лиц, суд по заявлению заинтересованной стороны, вправе признать сделку действительной.

В решении суда указано, что 19 июля 1999 года истец с матерью отдал (А) 1900 долларов США, они собственноручно написали расписку о получении от них денег за квартиру. Из письменной расписки от 19.07.1999 года усматривается, что владельцы квартиры (А) продали свою квартиру за 1900 долларов США истцу.

Из доверенности от 25.01.2000 г. за № 32/2000 видно, что владелец квартиры (А) предоставляет своей сестре (С) право продавать принадлежащую ему квартиру по своему усмотрению, подписывать договор, совершать все действия и формальности.

Таким образом, из материалов дела видно, что речь идет о договоре купли-продажи квартиры, который предположительно мог быть заключен либо на 19.07.1999 г. (дата передачи денег за квартиру) или на 25.01.2000 г. (даты выдачи доверенности). Из решения суда не ясно, какова позиция суда о дате заключения договора купли-продажи. Договор купли-продажи, который признан судом состоявшимся, таким образом, по-видимому, заключен в период времени с 19.07.1999 г. по 25.01.2000 г. (или позже после выдачи доверенности), то есть после вступления в силу ГК РК (Общая часть), Закона РК от 16.04.1997 г. «О жилищных отношениях», Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 25.12.1995 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущества» и Временного положения о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденного постановлением Правительства РК от 20.02.1997 г. № 236.

Одним из аргументов суда, признавшим договор купли-продажи квартиры состоявшимся, является ссылка на ч. 2 ст. 154 ГК РК, согласно которой, если сделка, требующая нотариального удостоверения, фактически исполнена сторонами, по своему содержанию не противоречит законодательству и не нарушает прав третьих лиц, суд по заявлению заинтересованной стороны вправе признать сделку действительной.

В соответствии с п. 1 ст. 154 ГК РК в случаях, установленных законодательными актами или соглашением сторон, письменные сделки считаются совершенными только после их нотариального удостоверения. Несоблюдение такого требования влечет недействительность сделки с последствиями, предусмотренными пунктом 3 статьи 157 настоящего кодекса.

Для признания судом сделки действительной (согласно формулировке ГК), а не состоявшимся (согласно формулировке решения суда), необходимо применительно к данному договору установить, обязательно ли нотариальное удостоверение договора купли-продажи квартиры в соответствии с законодательными актами, действующими на момент заключения такого договора, или на основании соглашения сторон. Вместе с тем, мы полагаем, что термин «состоявшаяся сделка» применительно к данному случаю является более правильным, но противоречащим законодательству

При определении требований законодательства к форме договора купли-продажи квартиры на момент достижения сторонами соглашения о продаже квартиры предположительная дата достижения сторонами соглашения о существенных условиях договора купли-продажи квартиры после вступления в силу Закона РК о жилищных отношениях от 16.04.1997 г. по настоящее время не имеет существенного значения, поскольку с момента вступления в силу указанного закона в РК отменена обязательная нотариальная форма для договора купли-продажи недвижимости. В этой связи и на 19.07.1999 г., и на 25.01.2000 г., и на иную дату после вступления в силу Закона РК о жилищных отношениях от 16.04.1997 г. 
договор купли-продажи недвижимости в соответствии с законодательными актами не подлежит нотариальному удостоверению.

Таким образом, на предполагаемую дату заключения договора купли-продажи квартиры в законодательных актах РК не было норм, согласно которым договор купли-продажи квартиры требовал нотариального удостоверения. Не были такие нормы предусмотрены и в последующем, в том числе в настоящее время. В частности, и в ГК РК, и в Законе о жилищных отношениях отсутствуют нормы, устанавливающие требование о нотариальном удостоверении договора купли-продажи жилища, в том числе квартиры. Так, анализ показывает, что договоры купли-продажи квартир подлежали нотариальному удостоверению в период действия Жилищного кодекса РК от 1 июля 1992 г., который утратил силу в соответствии с Законом РК от 16 апреля 1997 года № 95-1 в связи с принятием Закона о жилищных отношениях от 16.04.1997 г. Так, в соответствии с п. 2 ст. 17 ЖК РК от 1 июля 1992 г. договоры купли-продажи или дарения квартиры (жилого дома), находящейся в городе или рабочем поселке, должны быть нотариально удостоверены и зарегистрированы в местных исполнительно-распорядительных органах. Договоры купли-продажи или дарения квартиры (жилого дома), находящейся в сельском населенном пункте, должны быть совершены в письменной форме и зарегистрированы в аульном, сельском Совете народных депутатов. Несоблюдение этих правил влечет недействительность договора.

Соответственно, с момента вступления в силу Закона о жилищных отношениях от 16.04.1997 г. и по настоящее время требование о нотариальном удостоверении договора купли-продажи квартиры может быть установлено соглашением сторон.

Между тем в решении суда не приводятся доказательства того, что стороны договорились договор купли-продажи квартиры облечь в нотариальную форму. Более того, поскольку, помимо расписки об уплате и доверенности на совершении сделки, других письменных доказательств заключения договора, которые бы подтверждали волю сторон на заключение договора купли-продажи, не были суду представлены и им проанализированы, то полагаем, что соглашение сторон о придании договору купли-продажи квартиры нотариальной формы не было заключено.

Так, в решении суда указано, что истец с матерью в нотариальную контору не смогли обратиться из-за утери его удостоверения личности. Из доверенности от 25.01.2000 г. № 32/2000 видно, что владелец квартиры (А), предоставляет своей сестре (С) право продавать принадлежащую ему квартиру по своему усмотрению, подписывать договор, совершать все действия и формальности.

Указанная информация не является доказательством того, что стороны договорились о заключении договора купли-продажи в нотариальной форме, хотя законодательные акты не устанавливают в отношении данного договора требования об обязательности его удостоверения в нотариальном порядке. Так, доверенность является по своей правовой форме односторонней сделкой и не может подтверждать волю обеих сторон на придание договору нотариальной формы. Более того, из приведенного в решении суда содержания доверенности не следует, что доверитель уполномочивает поверенного на оформление договора в нотариальной форме. Информация о том, что из-за отсутствия удостоверения личности истец не смог обратиться в нотариальную контору, также не доказывает наличие между сторонами соглашения сторон.

Из изложенного следует, что с момента вступления в силу Закона о жилищных отношениях от 16.04.1997 г. в РК была отменена обязательная нотариальная форма для договора купли-продажи жилища, в том числе квартиры. С момента вступления в силу указанного закона договор купли-продажи квартиры подлежит нотариальному удостоверению в случаях, установленных соглашением сторон. Между тем из решения суда не явствует, что стороны договорились придать договору купли-продажи квартиры нотариальную форму. В этой связи применительно к данному случаю представляется ошибочной позиция суда со ссылкой на ч. 2 ст. 154 ГК РК о том, что суд по заявлению заинтересованной стороны вправе признать данную сделку действительной, поскольку сделка, требующая нотариального удостоверения, фактически исполнена сторонами, по своему содержанию не противоречит законодательству и не нарушает прав третьих лиц.

2. Согласно ст. 152 п. 3 ГК Республики Казахстан двусторонние сделки могут совершаться путем обмена документа, каждый из которых подписывается стороной, от которой он исходит.

К совершению сделки в письменной форме приравнивается, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон, обмен письмами, телеграммами, факсами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления, каковым по делу является договор № (Х) купли-продажи государственного имущества коллективного предприятия ресторана «А» от 24.02.1992 г., по которому территориальный Комитет по государственному имуществу (Продавец) продал трудовому коллективу ресторана «А» (Покупатель) имущество ресторана «А» в сумме 84,4 тыс. рублей, по окончательной выкупной стоимости в размере 59,2 тыс. рублей, а также протокол общего собрания коллективного предприятия «А», согласно которому коллективное предприятие передано в собственность «B».

Согласно ст. 151 п. 2 ГК Республики Казахстан сделка считается совершенной и в том случае, когда из поведения истца явствует его воля совершить сделку.

Как усматривается из письма территориального комитета государственного имущества и приватизации согласно договора купли-продажи № (Х) от 24.02.1192 г. имущество ресторана «А» выкуплено трудовым коллективом в лице (С), по итогам полной оплаты за выкупленное имущество теркомитетом выдан госакт о выкупе за № (Х) от 24.02.1992 г. В настоящее время государственной доли в имуществе ресторана «А» не имеется.

Из протокола № (Y) от 10.10.1994 г. общего собрания коллективного предприятия «А» об изменении формы собственности собрание приняло решение произвести передачу коллективного предприятия ресторана «А» в собственность «B» по балансу и инвентаризации на 10.10.19994 г. и дать согласие «B» выкупить государственную долю, которая составляет 10 %.

Согласно постановлению акима города от 01.04.2004 года, а также на основании договора купли-продажи от 22.04.2004 года «В» приобретено право частной собственности на земельный участок под существующее здание и право аренды на прилегающую территорию.

Обращение «B» в РГП «Центр по недвижимости» осталось без удовлетворения, в связи с тем, что, по данным архива РГП, данные о зарегистрированном праве на вышеназванное имущество не зарегистрированы. «B» просит признать сделку между ней и трудовым коллективом ресторана «А» состоявшейся, а также обязать РГП «Центр по недвижимости» зарегистрировать вышеназванное имущество на имя «B» на праве частной собственности.

Суд, основываясь, в числе других обстоятельств, на том, что согласно ст. 152 п. 3 ГК Республики Казахстан двусторонние сделки могут совершаться путем обмена документами, каждый из которых подписывается стороной, от которой он исходит, а согласно ст. 151 п. 2. ГК Республики Казахстан сделка считается совершенной и в том случае, когда из поведения истца явствует его воля совершить сделку, признал сделку купли-продажи ресторана «А» состоявшейся.

Вместе с тем мы считаем, что при данных фактических обстоятельствах нет достаточных оснований считать, что договор купли-продажи недвижимости был заключен путем обмена документами, каждый из которых подписывается стороной, от которой он исходит.

В частности, из материалов дела следует, что в качестве доказательства совершения сделки путем обмена документами, подписанными каждой из сторон, признаютсядоговор № (Х) купли-продажи государственного имущества коллективного предприятия ресторана «А» от 24.02.1992 г., по которому территориальный Комитет по государственному имуществу (Продавец) продал трудовому коллективу ресторана «А» (Покупатель) имущество ресторана «А» в сумме 84,4 тыс. рублей, по окончательной выкупной стоимости в размере 59,2 тыс. рублей, а также протокол общего собрания коллективного предприятия «А», согласно которому коллективное предприятие передано в собственность «B».

Между тем согласно п. 3 ст. 152 ГК РК, на который также ссылается суд, к совершению сделки в письменной форме приравнивается, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон, обмен письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.

Договор № (Х) купли-продажи государственного имущества коллективного предприятия ресторана «А» от 24.02.1992 г., по которому территориальный Комитет по государственному имуществу (Продавец) продал трудовому коллективу ресторана «А» (Покупатель) имущество ресторана «А», и протокол общего собрания, согласно которому коллективное предприятие передано в собственность «B», никак не могут быть квалифицированы как форма заключения договора купли-продажи между трудовым коллективом коллективного предприятия ресторана «А» и «В» путем обмена документами, подписанными каждой из сторон.

В частности, указанный договор отражает не волю «В» на приобретение имущественного комплекса ресторана в частную собственность, находящегося в собственности трудового коллектива коллективного предприятия, а волю государства в лице территориального Комитета по государственному имуществу и волю трудового коллектива коллективного предприятия, соответственно, на отчуждение имущества государством и приобретение его трудовым коллективом коллективного предприятия. Соответственно, рассматриваемый документ доказывает лишь тот факт, что имущество ресторана выбыло из государственной собственности и указанный договор является основанием нахождения такого имущества в частной собственности.

Протокол общего собрания также не соответствует признакам документов, обмен которыми может быть признан способом заключения договора купли-продажи. В частности, документ, исходящий от коллективного предприятия, должен быть подписан уполномоченными учредительными документами лицами и направлен (адресован) другой стороне сделки. Более того, такие документы должны содержать все существенные условия договора. В решении суда не приводятся сведения о содержании протокола и его соответствии требованиям документов, которые подразумевались в п. 3 ст. 152 ГК РК. Что касается документа, исходящего от другой стороны (B), то в решении суда не указано, о каком встречном документе идет речь, поскольку для совершения сделки указанным способом необходимо совершение между сторонами обмена встречными документами, подписанными каждой из сторон.

Кроме того, судом не был дан анализ законодательства в сфере недвижимости, из которого вытекало, что договор купли-продажи недвижимости может быть заключен не путем составления единого документа, подписанного обеими сторонами, а путем обмена встречными документами, подписанными каждой из сторон. Не указано также, с какого момента данная сделка считается совершенной.

Между тем из материалов дела следует, что речь идет о соглашении сторон, которое, предположительно, имело место 01.07.1994 г. или в более позднюю дату, например, в день внесения в кассу коллективного предприятия стоимости объекта в сумме 120 000 тенге. Если дата соврешения сделки согласно позиции суда имеет место до 1 марта 1996 г. (дата вступления в силу Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 25.13.1995 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»), то регистрации договора или права собственности на данную недвижимость не требовалось. С 1 марта 1996 г. при необходимости регистрации права собственности на недвижимость или сделки с недвижимостью совершение сделки путем обмена документами, подписанными каждой из сторон, недопустимо, поскольку такие документы не соответствуют признакам правоустанавливающего документа и требованиям, предъявляемым к ним в соответствии со статьями 13, 15, 17, 22 Указа о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и п. 44 Временного положения о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденного постановлением Правительства РК от 20.02.1997 г. № 236.

Предполагая, что соглашение сторон имело место в 1994 г., но не было надлежащим образом оформлено, мы полагаем, что при данных обстоятельствах основанием возникновения права собственности на имущество ресторана может быть приобретательная давность на основании ст. 240 ГК РК. Так, согласно п. 1 указанной статьи гражданин или юридическое лицо, не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет, либо иным имуществом не менее пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность). Право собственности на недвижимое и иное имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает у лица, приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с момента такой регистрации.

3.Подлежит признанию право собственности за истцом на самовольную постройку в виде указанного офиса- магазина, поскольку квартира находится в законном частном владении, пользовании и распоряжении, а сохранение постройки не повлечет нарушения прав и охраняемых законом интересов других лиц и не создает угрозу жизни и здоровью других граждан, не связанную с какими-либо изменениями несущих конструкций, не ухудшающих архитектурно-эстетические, противопожарные, противовзрывчатые и санитарные качества, не оказывающие вредного воздействия на окружающую среду при эксплуатации.

Из материалов дела следует, что согласно договору дарения квартиры от 30.10.2007 г., заключенному между «А» и «В», последняя стала собственником трехкомнатной квартиры общей площадью 59,40 кв. м, в том числе жилой площадью 38,50 кв. м, находящейся по адресу «Х».

Истец «В» обратилась в суд с исковым заявлением о признании права собственности, мотивируя тем, что согласно договору дарения от 30 октября 2007 года стала собственником трехкомнатной квартиры общей площадью 59,40 кв. м, расположенной по адресу «Х». В 2008 году ею было произведено переоборудование квартиры под офис-магазин, о получении разрешения на переоборудование квартиры она не знала. Квартирой она пользуется как собственным имуществом, прав других лиц не нарушает. Данная самовольная постройка соответствует строительным нормам и правилам, не имеется никаких препятствий для признания права собственности на данное строение. Просит суд признать за ней право собственности на перепланированное и переоборудованное из жилого помещения в нежилое помещение офис-магазин, расположенный по адресу «Х».

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему. Согласно п. 3 ст. 188 ГК Республики Казахстан собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, в том числе правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом, распоряжаться иным образом. В силу п. 1 ст. 235 право на новую вещь принадлежит лицу, создавшему ее. В соответствии со ст. 244 ГК Республики Казахстан право собственности на самовольную постройку может быть признано за лицом, в законном пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка, и если это не влечет нарушения прав третьих лиц.

В соответствии со справкой ГУ «Департамент юстиции» истица является собственником вышеуказанной квартиры. После приобретения вышеуказанной квартиры истица произвела перепланировку из квартиры под офис-магазин.

Согласно ст. 188 ГК Республики Казахстан право собственности есть признаваемое и охраняемое законодательными актами право субъекта по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом. Право владения представляет собой периодическую обеспеченную возможность осуществлять фактическое обладание имуществом. В соответствии со ст. 259 ГК РК собственник вправе требовать признания права собственности. Суд считает, что подлежит признанию право собственности за истцом на самовольную постройку в виде указанного офиса-магазина, поскольку квартира находится в законном частном владении, пользовании и распоряжении, а сохранение постройки не повлечет нарушения прав и охраняемых законом интересов других лиц и не создает угрозу жизни и здоровью других граждан, не связанную с какими-либо изменениями несущих конструкций, не ухудшающих архитектурно-эстетические, противопожарные, противовзрывчатые и санитарные качества, не оказывающие вредного воздействия на окружающую среду при эксплуатации. Перепланировка и переоборудование вышеуказанной квартиры не противоречит законодательству и не влечет нарушения прав и охраняемых законом интересов других лиц.

На основании изложенного суд решил: признать право собственности за «В» на самовольно перепланированную и переоборудованную квартиру под офис-магазин общей площадью 58,9 кв. м.

Из изложенных обстоятельств дела следует, что истице до перепланировки в офис-магазин принадлежала на праве частной собственности квартира в многоквартирном жилом доме. В результате самовольной перепланировки квартира была переоборудована под офис-магазин. Признавая право собственности на офис-магазин, суд, по-видимому, исходил из того, что в результате перепланировки был создан новый объект недвижимости, на который может быть признано право собственности как на самовольную постройку.

Между тем в решении суда отсутствует аргументация возникновения в результате перепланировки нового объекта недвижимости. В этой связи возникает вопрос о том, существуют ли достаточные правовые основания для применения в отношении самовольно перепланированной в офис квартиры режима самовольной постройки. Так, согласно п. 1 ст. 244 ГК РК (в редакции, действовавшей на момент вынесения решения суда) самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законодательством, а также созданное без получения на это необходимых разрешений.

Из изложенного следует, что к самовольным постройкам относятся: 1) жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в установленном порядке; 2) жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное без получения на это необходимых разрешений.

Квартира, переоборудованная под офис, не подпадает под признаки такой разновидности самовольных построек как жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей. В частности, имея право частной собственности на квартиру в многоквартирном жилом доме, «В», как участник кондоминиума на основании пп. 32 ст. 12, ст. 62 ЗК РК, ст. 31 Закона РК от 16.04.1997 г. «О жилищных отношениях», истец имеет долю в праве общей долевой собственности на земельный участок. В этой связи офис, возникший в результате самовольной перепланировки из квартиры, может подпасть под режим самовольной постройки в том случае, если соответствует признакам такой разновидности самовольной постройки как жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное без получения на это необходимых разрешений. Офис-магазин в составе многоквартирного жилого дома не соответствует признакам жилого дома, строения или сооружения. Соответственно, в качестве таковых не может быть признан самовольной постройкой. Что касается иных видов недвижимости, то ни квартира, ни офис-магазин не подпадают под признаки видов недвижимости, поименованных в ГК РК. Так, согласно п. 1 ст. 117 ГК РК к недвижимому имуществу (недвижимые вещи, недвижимость) относятся: земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Соответственно, квартира или офис-магазин могут быть признаны разными самостоятельными видами недвижимости, если законодательным актом они поименованы в качестве таковых.

Между тем анализ показывает, что нет достаточных оснований для того, чтобы на основании норм законодательных актов признать квартиру и офис-магазин разными самостоятельными видами недвижимости. Так, в соответствии с п. п. 7 и 8 ст. 1 Закона РК от 26.07.2007 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» различаются первичные и вторичные объекты недвижимости. Согласно определению, данному в п. 8 указанной статьи, вторичный объект недвижимости - жилые и нежилые помещения, которым в целях регистрации прав на них присваиваются кадастровые номера как объектам индивидуального (раздельного) права собственности (иного вещного права). Согласно п. 12 ст. 1 указанного закона идентификационные характеристики объекта недвижимости - сведения об объекте недвижимого имущества, включая местоположение, вид недвижимости, кадастровый номер, форму собственности, количество составляющих, категорию земель, делимость, целевое назначение, этажность, площадь (общая, жилая, полезная), необходимые для целей ведения правового кадастра. Согласно п. 15 ст. 1 объект кондоминиума - имущественный комплекс, состоящий из земельного участка (земельных участков), первичных и вторичных объектов, на который устанавливается в соответствии с законодательством Республики Казахстан собственность на недвижимое имущество в форме кондоминиума.

Более того, в соответствии с п. 31 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 16 июля 2001 года № 242-II «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» строительная деятельность - деятельность по созданию основных фондов производственного и непроизводственного назначения путем возведенияновых и (или) изменения (расширения, модернизации, технического перевооружения, реконструкции, реставрации, капитального ремонта) существующих объектов (зданий, сооружений и их комплексов, коммуникаций), монтажа (демонтажа), связанного с ними технологического и инженерного оборудования, изготовления (производства) строительных материалов, изделий и конструкций, а также осуществления работ по консервации строительства незавершенных объектов и постутилизации объектов, выработавших свой ресурс.

Изложенное, на наш взгляд, свидетельствует о том, что перепланировка относится к изменению существующего объекта, а не созданию нового. Квартира и офис-магазин, расположенные в составе многоквартирного жилого дома, относятся к такому виду недвижимости, как вторичный объект. Различие между ними заключается в том, что, будучи вторичными объектами недвижимости, перечисленные объекты права собственности имеют различные идентификационные характеристики, в том числе целевое назначение, количество составляющих, площадь и др. В частности, вторичный объект из квартиры был переоборудован в офис-магазин. Соответственно, изменилось его целевое назначение. Изменилась также, согласно обстоятельствам, площадь. Так, площадь квартиры составляла 59,40 кв. м, а площадь офиса-магазина - 58,9 кв. м. В решении суда отсутствует информация об изменении количества составляющих вторичного объекта, в частности, количества помещений в составе вторичного объекта. Мы можем только предположить, что изменилось соотношение жилых и нежилых помещений, так как в состав жилища входят как жилые, так и нежилые помещения, в отличие от офиса-магазина, который должен состоять их нежилых помещений.

Право собственности «В» на квартиру, как показывают обстоятельства дела, зарегистрировано и не вызывает сомнений. В этой связи полагаем, что при перепланировке квартиры в офис-магазин необходимо регистрировать не право частной собственности на новый объект недвижимости, поскольку такой объект, как мы полагаем, уже существует, а, с учетом обстоятельств дела, изменение целевого назначения недвижимости и площади недвижимости. Соответственно, считаем, что предметом иска должно быть оспаривание действий органов архитектуры в случае отказа в даче согласия на перепланировку, а не признание права собственности. В частности, поскольку органы архитектуры не компетентны признавать или не признавать право собственности на недвижимость, то иск к ним, не может быть, на наш взгляд, о признании права собственности. Так, из анализа пунктов 2, 3 и 4 ст. 244 ГК РК следует, что в отношении самовольной постройки могут быть применены следующие последствия: 1) снос лицом, осуществившим самовольную постройку;  2) признание права собственности в судебном порядке за лицом, осуществившим самовольную постройку на не принадлежащем ему земельном участке, при условии, что данный участок будет в установленном порядке предоставлен этому лицу под размещение возведенной постройки; 3) признание судом права собственности на самовольную постройку за лицом, в законном пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка, с условием возмещения застройщику расходов на постройку в размере, определенном судом; 4) передача самовольной постройки в исключительных случаях с учетом социально-экономической целесообразности в коммунальную собственность с возмещением расходов на постройку в размере, определенном судом.

Полагаем, что ни одно из указанных последствий на признание недвижимости самовольной постройкой не может быть применено в случае, когда находящаяся в частной собственности квартира была переоборудована в офис-магазин. Так, нельзя снести такой офис-магазин, поскольку объект находится в составе объекта кондоминиума. В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 17 Закона об архитектуре самовольное строительство, равно как и изменение архитектурного облика, перепланировка (переоборудование, перепрофилирование) зданий, отдельных помещений и (или) частей здания квалифицируются как нарушения норм и требований (условий, правил, ограничений), установленных законодательством об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, влекущими ответственность, предусмотренную законодательными актами Республики Казахстан. В п. 2 указанной статьи предусмотрено, что обязанности по устранению допущенного нарушения и его последствий, а также возмещению нанесенного ущерба (вреда) возлагаются насубъекта, допустившего указанные нарушения. Основания для применения к рассматриваемой ситуации иных перечисленных последствий самовольной постройки также отсутствуют.

Для устранения неясности в правовой природе перепланировки объекта недвижимости, влекущего изменение его целевого назначения (из жилого в нежилое, и наоборот), и установления механизма узаконения изменения объекта в исключительных случаях, полагаем, что в Законе об архитектуре необходимо предусмотреть нормы об основаниях, процедуре и условиях получения последующего разрешения на перепланировку, например, не связанную с какими-либо изменениями несущих конструкций, не ухудшающую архитектурно-эстетические, противопожарные, противовзрывчатые и санитарные качества, не оказывающего вредного воздействия на окружающую среду при эксплуатации, соответствующие другим обязательным нормам и требованиям, а также не нарушающие прав и охраняемых интересов третьих лиц. До внесения таких изменений в указанное законодательство, как мы полагаем, создаются условия для применения к таким случаям режима самовольной постройки. Другое решение, требующее внесения изменений в законодательство, в частности, в ст. 244 ГК РК, может заключаться в том, что к указанным отношениям применяется режим самовольной постройки, но с учетом того, что в данном случае не возводится новый объект недвижимости, а вносятся изменения в существующий. Соответственно, как последствие самовольной перепланировки может быть указано непризнание права собственности на такой объект, а узаконение такой перепланировки в судебном порядке.

4. Действующие нормы ч. 2 ст. 189 и ч. 2 ст. 263 ГК РК предусматривают и защиту имущественных интересов добросовестного приобретателя.

Из доказательств ответчика (А) следует, что о продаже квартиры он узнал из объявления в средствах массовой информации, приобрел ее возмездно, не знал и не мог знать о незаконных действиях продавца (B) и работника Департамента юстиции, и что после приобретения произвел в квартире дорогостоящий ремонт, владеет и пользуется ею по настоящее время. В связи с этим суд приходит к выводу, что ответчик (А) отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю.

В решении суда первой инстанции по иску (С) к ответчикам (B), (А) и Департаменту юстиции области о признании недействительными свидетельства о праве на наследство, регистрации права собственности, договора купли-продажи и выселении, и по встречному иску (А) к (С) о взыскании затрат, установлено, что решением исполкома районного Совета народных депутатов от 20.08.1991 г. жилое помещение, расположенное по адресу (Х), было безвозмездно передано в личную собственность труженику тыла (D). После смерти (D) на основании свидетельства о праве на наследство от 09.12.1998 г.  квартира принадлежала на праве собственности его супруге (E)., которая 24.03.2004 г. составила нотариально удостоверенное завещание на имя своей внучки (C) (истца), проживающей в России. По завещанию наследодатель (E) завещала истцу (С) квартиру и все остальное имущество. Правоустанавливающие документы наследодателя (E) на квартиру в установленном порядке были зарегистрированы в Департаменте юстиции. 04.10.2009 г.  наследодатель (E) умерла.

В ходе сбора документов для оформления наследства истцу (С) стало известно, что по договору купли-продажи от 23.10.2009 г. квартира принадлежит на праве собственности другому лицу (A), и что квартиру ему продал (В), который при оформлении сделки представил нотариусу свидетельство о праве на наследство от 09.12.1998 г. и справку от Департамента юстиции от 23.10.2009 г. В данных документах наследником после смерти наследодателя (E) и собственником квартиры по состоянию на 23.10.2009 г. был указан (В).

Письмом от 27.01.2010 г. Департамент юстиции сообщил суду, что анализ системы журнализации выявил изменение правообладателя квартиры с «E» на «В», после чего было произведено отчуждение квартиры по договору купли-продажи от 23.10.2009 г. Также из этого сообщения следует, что до изменения правообладателя право собственности на квартиру было зарегистрировано за (E) на основании свидетельства о праве на наследство от 09.12.1998 г., и что правообладатель квартиры был изменен 21.10.2009 г. пользователем «F».

Суд установил, что ответчик (А) считает себя добросовестным приобретателем спорной квартиры, и в подтверждение своих доводов представил суду: газеты «Недвижимость» и «Из рук в руки»; сведения о продаже квартир агентством «N»; договор купли-продажи квартиры о 23.10.2009 г.; отчет об оценке недвижимого имущества; отчет об оценке рыночной стоимости.

Суд признал, что в опровержение доводов ответчика (А) истец доказательств не представила.

Проверив и оценив доводы ответчика (А) с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в совокупности с представленными им письменными документами и пояснениями нотариуса, суд признает доказательства ответчика (А) относящимися к делу и считает их достоверными. Из доказательств ответчика (А) следует, что о продаже квартиры он узнал из объявлений в средствах массовой информации, приобрел ее возмездно, не знал и не мог знать о незаконных действиях продавца (В) и работника Департамента юстиции, и что после приобретения произвел в квартире дорогостоящий ремонт, владеет и пользуется ею по настоящее время. В связи с этим суд приходит к выводу, что ответчик (А) отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю.

Однако, как установлено судом, спорная квартира была отчуждена ответчиком (В) помимо воли собственника. По завещанию от 24.03.2004 г. истец (С) является наследником собственника квартиры (E), умершей 04.10.2009 г., а в соответствии с положениями ч. 4 ст. 1072 и ч. 2 ст. 1072-1 ГК РК наследство признается принадлежащим истцу (C) со дня открытия наследства независимо от момента государственной регистрации прав истца на наследственное имущество. Следовательно, требование истца (C) о выселении ответчика (А) согласуются с нормой ч. 1 ст. 261 ГК РК, которой предусмотрено, что если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не должен был знать (добросовестный приобретатель), то собственник праве истребовать это имущество от приобретателя лишь в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.

Вместе с тем действующие нормы ч. 2 ст. 189 и ч. 2 ст. 263 ГК РК предусматривают и защиту имущественных интересов добросовестного приобретателя. Во встречном иске ответчик (А) просит взыскать с истца затраты, понесенные им на неотделимое улучшение спорной квартиры. Представленные ответчиком (А) отчеты от 07.09.2010 г. приняты судом в качестве относимых и достоверных доказательств. По отчету от 02.03.2010 г. рыночная стоимость квартиры с произведенным в ней ремонтом на 25.02.2010 г. составляет 5 801 200 тенге. Согласно отчету от 07.09.2010 г. расходы на ремонт квартиры (неотделимое улучшение) составили в сумме 2 100 335 тенге.

Суд признал, что неотделимое улучшение, произведенное ответчиком (А), не превысило рыночной стоимости квартиры (2 100 335 тенге и 5 801 200 тенге), в связи с чем его требование о возмещении понесенных затрат не противоречит норме ч. 2 ст. 263 ГК РК, согласно которой добросовестный владелец имеет право требовать возмещения произведенных затрат на улучшение, но не свыше размера увеличения стоимости вещи.

На основании изложенного заявленные требования истца и встречное требование ответчика (А) суд находит обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме. На основании изложенного суд решил:

исковые требования (С) к (В), (А) и Департаменту юстиции области опризнании недействительнымисвидетельства о праве на наследство, регистрации права собственности, договора купли-продажии выселении, и встречные исковые требования (А) к (С) о взыскании затрат - удовлетворить.

Свидетельство о праве на наследство от 09.12.1998 г. на имя (В), регистрацию права собственности от 21.12.1998 г. за (В) на квартиру по адресу (Х) и договор купли-продажи квартиры по адресу (Х), заключенный 23.10.2009 г. между (В) и (А), - признать недействительными. Взыскать с (С) в пользу (А) затраты на ремонт квартиры в сумме 2 100 335 тенге (два миллиона сто тысяч триста тридцать пять).

Из изложенных материалов судебного дела следует, что истцом в отношении договора купли-продажи квартиры был подан иск о признании договора купли-продажи недействительным и возврате квартиры в фактическое владение истца путем выселения ответчика. Суд обоснованно, с учетом обстоятельств дела, признал недействительными свидетельство о праве на наследство на (В), регистрацию права собственности, договора купли-продажии о выселение ответчика.

В обосновании принятого решения в части признания сделки недействительной и выселении иска суд ссылается на п. 1 ст. 261 ГК РК, в которой предусмотрено, что если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не должен был знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя лишь в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.

Изложенное свидетельствует о том, что судом, как последствие признания недействительными свидетельства о праве на наследство и договора купли-продажи квартиры, были применены последствия предъявления так называемого виндикационного иска об истребовании собственником своего имущества из чужого незаконного владения.

При возврате имущества из незаконного владения на основании п. 1 ст. 261 ГК РК применение п. 2 ст. 263 ГК РК о расчетах при возврате из незаконного владения является обоснованным. В частности, в указанной норме предусмотрено, что незаконный владелец вправе оставить за собой произведенные им улучшения, если они могут быть отделены без повреждения вещи. Если такое отделение улучшений невозможно, добросовестный владелец имеет право требовать возмещения произведенных затрат на улучшение, но не свыше размера увеличения стоимости вещи. Недобросовестный владелец такого права не имеет.

Наряду с изложенным, в обоснование удовлетворения требований ответчика о возмещении затрат на ремонт квартиры суд сослался на п. 2 ст. 189 ГК РК, в котором предусмотрено, что если имущество правомерно находилось у третьих лиц, то понесенные ими расходы на содержание чужого имуществаподлежат возмещению собственником, если иное не предусмотрено договором. Расходы по содержанию имущества не возмещаются лицу, обладавшему вещью недобросовестно и неправомерно (статья 263 настоящего кодекса).

Из изложенного следует, что в соответствии с п. 2 ст. 263 ГК РК речь идет о расчетах между добросовестным владельцем, незаконно владеющим чужим имуществом, в частности, о возмещении ему собственником произведенных затрат на неотделимые улучшения, но не свыше размера увеличения стоимости вещи. В отличие от изложенного, из п. 2 ст. 189 ГК РК, на который суд ссылается в обоснование решения об удовлетворении требования ответчика о возмещении затрат на ремонт квартиры, следует, что право на возмещение затрат на содержание имущества имеет лицо, которое правомерно владело чужим имуществом.

Указанные положения, таким образом, устанавливают противоречивые положения и применяются в разных правоотношениях. Так, п. 2 ст. 189 ГК РК дает, во-первых, право лицу, правомерно владеющему чужим имуществом, и, во-вторых, право на возмещение затрат на содержание чужого имущества. Что касается, п. 2 ст. 263 ГК РК, то в нем речь идет о возмещении затрат, во-первых, добросовестному владельцу, незаконно владеющему чужим имуществом, и, во-вторых, затрат на неотделимые улучшения.Добросовестный владелец в концепции статей 261-263 ГК РК и лицо, правомерно владеющее чужим имуществом в соответствии с п. 2 ст. 189 ГК РК, - это разные виды субъектов. Кроме того, затраты на содержание имущества и на его неотделимые улучшения являются разными видами затрат.

В этой связи считаем, что позиция суда в отношении добросовестности ответчика является противоречивой. Кроме того, считаем, что в решении суда не приводятся достаточные обоснования применения к указанным отношениям условия предъявления и удовлетворения виндикационного иска и последствий его удовлетворения. В частности, в основном аргументация суда связана с признанием договора купли-продажи квартиры недействительной. Последствия признания сделки недействительной предусмотрены в ст. 157 ГК РК. Так, согласно п. 3 указанной статьи при признании сделки недействительной каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а при невозможности возврата в натуре возместить стоимость в деньгах. В пункте 5 ст. 157 ГК РК предусмотрено, что при наличии умысла на достижение преступной цели лишь у одной из сторон все, полученное ею по сделке, подлежит возвращению другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей по сделке подлежит конфискации.

С учетом обстоятельств дела, применение двусторонней реституции противоречило бы интересам истца, поскольку истец не является стороной договора купли-продажи. До признания недействительными свидетельства о праве на наследство и регистрации права собственности на ответчика (В), а также признания договора купли-продажи квартиры недействительной, мы считаем, что основания для предъявления и удовлетворения виндикационного иска отсутствуют, поскольку такой иск является способом защиты прав не владеющего собственника и предъявляется не владеющим собственником к владеющему не собственнику. В условиях введения регистрации прав на недвижимое имущество, имеющей правообразующее значение, до аннулирования в правовом кадастре записей о регистрации права собственности за ответчиками, сначала на (В), а затем на (А), достаточных оснований исходить из того, что истец (С) является не владеющим собственником, на наш взгляд, отсутствуют. Так, согласно п. 5 ст. 118 ГК РК государственная регистрация прав на недвижимость и сделок с ней является публичной. Орган, осуществляющий регистрацию, обязан предоставлять информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу. Исходя из приведенной нормы ГК РК, в которой закреплен принцип достоверной публичности правового кадастра, признавать не владеющим собственником наследника, право которого не зарегистрировано, при наличии записи о регистрации права собственности на третье лицо, которая не была аннулирована, на наш взгляд, неправомерно. В связи с изложенным, считаем, что предъявлению виндикационного иска должно предшествовать внесение записей о праве собственности истца на имущество и аннулирование записей о праве собственности на ответчиков.

В последующем апелляционная судебная коллегия постановлением от 6 декабря 2010 г. решение районного суда от 20 сентября 2010 года по настоящему делу в части удовлетворения встречного иска (А) о взыскании с истца (С) затрат на ремонт квартиры в сумме 2 100 335 тенге отменила и направила дело в этой части на новое судебное рассмотрение. Кассационная судебная коллегия постановлением от 26 января 2011 г. постановление апелляционной судебной коллегии от 6 декабря 2010 года по настоящему делу оставила без изменения, а кассационную жалобу ответчика (А) - без удовлетворения.

5. Отменяя решение суда и принимая новое решение об отказе в удовлетворении заявления недропользователя, коллегия (коллегия по гражданским делам Верховного Суда) сослалась на Закон от 24 октября 2007 года «О внесении изменений и дополнений в Закон «О недрах и недропользовании», статьей 2 которого внесенные в статью 45-2 Закона «О недрах и недропользовании» изменения и дополнения распространяются и на ранее заключенные контракты. В данном комментарии использованы материалы, опубликованные в сборнике «Государство и гражданское право». /Материалы международной научно-практической конференции, посвященной памяти и 85-летию со дня рождения д.ю.н. профессора Ю.Г. Басина (в рамках цивилистических чтений). Алматы, 29-30 мая 2008 г. Отв. ред.  М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2008, С. 171-173/.

В судебной практике при рассмотрении споров об оспаривании подрядчиками приказов компетентного органа о досрочном расторжении в одностороннем порядке контрактов на недропользование возник вопрос о правомерности расторжения в одностороннем порядке контрактов, заключенных на основании лицензий в условиях лицензионно-контрактной системы, действовавшей до ее отмены в 1999 году, по основаниям и процедуре, установленным Законом о недрах и недропользовании от 27 января 1996 г. в редакции, действовавшей на момент расторжения контракта. В настоящее время, в связи с введением в действие нового Закона «О недрах и недропользование» от 24 июня 2010 г. актуальность вопроса о процедуре прекращения в одностороннем порядке компетентным органом действия контракта на недропользование, заключенного в период существования лицензионно-контрактной системы, отмененного Законом от 11 августа 1999 года № 467-1 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан», не утратила силу, поскольку новое законодательство по вопросам прекращения действия контракта на недропользование в одностороннем порядке компетентным органом устанавливает иные основания и процедуру. При этом Закон о недрах 2010 г. не учитывает специфику возникновения права недропользования на основании лицензии и контракта.

По ряду дел суды первой инстанции признали оспариваемые подрядчиками приказы незаконными исключительно по процедурным основаниям, полагая, что поскольку в переходных и заключительных положениях Закона от 11 августа 1999 года № 467-1 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» установлено, что все ранее выданные лицензии по недропользованию сохраняют свое действие до момента истечения их срока действия. В отношении приостановления, отзыва, прекращения действия, а также признания лицензий недействительными Закон «О недрах и недропользовании» применяется без учета вышеупомянутых изменений и дополнений.

При этом суды констатировали факты ненадлежащего исполнения подрядчиками принятых обязательств, однако полагали, что расторжение договора в одностороннем порядке возможно лишь после решения вопроса уполномоченным органом по отзыву лицензии.

На основании изложенного было, в частности, удовлетворено заявление ТОО «Киякты», и обжалованный им приказ МЭМРа был признан частично недействительным. Судом первой инстанции был достоверно установлен факт длительного неисполнения товариществом контрактных обязательств по коммерческой добыче угля: при годовом объеме принятых обязательств на 2007 год - 60 тысяч тонн, по статотчету объем добычи составил - 0, то есть имело место 100% невыполнение договорных обязательств. При этом невыполнение рабочей программы носило системный характер - с 3-го квартала 1998 года по 2007 год, в этот период недропользователем не согласовывались планы развития горных работ с ТУ «Центрказнедра», что явилось основанием для приостановления и прекращения действия лицензии от 28.04.1994 г. По ходатайству недропользователя действие лицензии уполномоченным органом было возобновлено, и решением экспертной комиссии от 25.09.2006 г. недропользователю разрешено перейти к этапу коммерческой добычи угля с обязанием внесения изменений в контракт в течение трех месяцев, что им также не было выполнено. Однако, по мнению суда первой инстанции, несмотря на неисполнение подрядчиком договорных обязательств, контракт мог быть расторгнут лишь с соблюдением процедур, установленных законодателем на день его заключения. При этом суд признал не подлежащими применению к спорным правоотношениям новелл, внесенных в статью 45-2 закона.

С аргументацией суда первой инстанции не согласилась коллегия по гражданским делам Верховного Суда, проверившая законность принятого решения в порядке апелляционного судопроизводства. Отменяя решение суда и принимая новое решение об отказе в удовлетворении заявления недропользователя, коллегия сослалась на Закон от 24 октября 2007 года «О внесении изменений и дополнений в Закон «О недрах и недропользовании», статьей 2 которого установлено, что внесенные в статью 45-2 Закона «О недрах и недропользовании» изменения и дополнения распространяются и на ранее заключенные контракты.

Между тем при рассмотрении таких споров, на наш взгляд, суды должны были учитывать, что статья 2 Закона от 24 октября 2007 года «О внесении изменений и дополнений в Закон «О недрах и недропользовании», установившей положение о применении статьи 45-2 Закона о недрах 1996 г. в редакции указанного закона к ранее заключенным контрактам, может быть квалифицирована, с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого спора, как норма, ухудшающая положение недропользователя, в том числе иностранного инвестора.

Более того,при определении оснований и порядка прекращения в одностороннем порядке действия контракта, если указанный контракт был заключен в условиях существования лицензионно-контрактной системы, необходимо учитывать, что право недропользования по таким контрактам возникало на основании лицензии и контракта. Соответственно, при применении к таким контрактам положений нового законодательства о прекращении действия контракта не ясно, какова юридическая судьба лицензии.

Так, в п. 2 ст. 29 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 28июня 1995 года«О нефти было предусмотрено, чтоподрядчик и компетентный орган могут прекратить действие контракта только по основаниям и в порядке, предусмотренном контрактом. Отзыв лицензии влечет прекращение контракта. В п. 1 ст. 24 Указа о нефти было установлено, что лицензионный орган вправе отозвать выданную лицензию только в следующих случаях: 1) при отказе владельца лицензии устранить причины, вызвавшие принятие решения о приостановлении действия лицензии, либо при неустранении этих причин в установленный срок, достаточный для их устранения; 2) при установлении факта предоставления лицензионному органу заведомо ложной информации, оказавшей существенное влияние на его решение о предоставлении лицензии данному субъекту; 3) при установлении в судебном порядке факта предоставления незаконных преимуществ претендентам или либерализации условий и снижения размера платежей в бюджет; 4) при непринятии подрядчиком мер, предусмотренных статьей 38 настоящего указа. В соответствии с п. 2 указанной статьи отзыв лицензии влечет расторжение контракта, заключенного на ее основе, взыскание с лицензиата убытков, причиненных досрочным расторжением контракта.

При отмене лицензионно-контрактной системы в переходных и заключительных положениях Закона от 11 августа 1999 года № 467-1 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» было предусмотрено, что все ранее выданные лицензии по недропользованию сохраняют свое действие до момента истечения их срока действия. В отношении приостановления, отзыва, прекращения действия, а также признания лицензий недействительными, Закон «О недрах и недропользовании» применяется без учета вышеупомянутых изменений и дополнений.

В соответствии с п. 4 ст. 129 Закона о недрах 2010 г. также предусмотрено, что лицензии, выданные и контракты, заключенные до введения в действие настоящего закона, а также все связанные с ними акты исполнительных органов Республики Казахстан сохраняют свое действие. В соответствии со ст. 72 Закона о недрах 2010 г. при прекращении действия контракта компетентным органом в одностороннем порядке не требуется приостановления действия контракта до его прекращения, и не требуется также отзыва лицензии, на основании которой заключен контракт. В этой связи полагаем, что нельзя признать правомерным прекращение действия контракта на основании норм законов о недрах, в редакциях, действовавших на момент расторжения контрактов, а отзыв лицензии на основании Указа о недрах (о нефти) в редакциях, действовавших на момент заключения контракта.

Анализ Закона (Указа) о недрах 1996 г., Закона (Указа) о нефти в различных редакциях, а также норм Закона о недрах 2010 г., показывает, что по основаниям и процедуре расторжения контракта на недропользование законодательство неоднократно подвергалось изменениям и дополнениям.

В соответствии со ст. 57 Указа о нефти и в соответствии со ст. 71 Указа о недрах 1996 г. было предусмотрено, что подрядчику гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение подрядчика, не применяются к лицензиям и контрактам, выданным и заключенным до таких изменений и дополнений. После отмены лицензионно-контрактной системы такие гарантии были установлены применительно к контрактам. Так, согласно ст. 71 Закона о недрах 1996 г. недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений.

В случае если подрядчик, право недропользования которого возникло в период действия Закона об иностранных инвестициях 1994 г., имеет права иностранного инвестора, то согласно п. 1 ст. 6 указанного закона в случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее на момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государством органами, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное. Указанные гарантии не применяются в случаях, предусмотренных в п. 3 и 4 указанной статьи. В частности, эти гарантии не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения и нравственности. При изменении законодательства, ухудшающего положение иностранного инвестора в данных областях, иностранному инвестору должна быть выплачена незамедлительная адекватная и эффективная компенсация в валюте инвестирования либо в иностранной валюте, установленной соглашением иностранного инвестора с Республикой Казахстан. Кроме того, гарантии, установленные пунктом 1 указанной статьи, не распространяются на изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу, и (или) изменения международных договоров с участием Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия (в том числе вопросы налогообложения и иные меры государственного регулирования) импорта и (или) производства, и (или) реализации подакцизных товаров, а также импорта товаров, предназначенных для реализации без переработки.

Кроме того, подрядчик, являющийся иностранным инвестором, может иметь гарантии, предусмотренные в международных договорах, ратифицированных РК. Так, например, в соответствии со ст. 10 (1) Договора к Энергетической хартии (ДЭХ) каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении Инвестора или Инвестиции Инвестора любой другой Договаривающейся Стороны.

Из анализа ст. 30 Закона о недрах 2010 г. о гарантиях прав недропользователя, на наш взгляд, следует, что к ранее заключенным контрактам нормы нового законодательства не применяются, в том числе Закона о недрах 2010 г., если они ухудшают результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контрактам, за исключением изменений законодательства Республики Казахстан в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, в сферах экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования.

Так, основания и процедура расторжения контракта, применяемые в соответствии с п. 3 или 4 ст. 72 Закона о недрах 2010 г., могут быть квалифицированы как ухудшающие в соответствующих случаях с учетом ряда обстоятельств, в том числе положений Закона (Указа) о недрах 1996 г. или Указа (Закона) о нефти, действовавших на момент заключения контракта, содержания контракта, гарантий от изменения законодательства, ухудшающихположение подрядчика, норм международных договоров, ратифицированных РК, и др. Изменения законодательства по вопросам расторжения контракта, в частности, по основаниям, предусмотренным в п. 3 ст. 72 Закона о недрах 2010 г., на наш взгляд, не подпадают под случаи, предусмотренные в пунктах 3 и 4 ст. 6 Закона об иностранных инвестициях, или в ст. 30 Закона о недрах 2010 г., на которые гарантии от изменений и дополнений законодательства не распространяются.

На основании изложенного мы считаем, что при рассмотрении спора о досрочном прекращении действия контракта на недропользование в одностороннем порядке компетентным органом, необходимо учитывать, что с учетом ряда обстоятельств расторжение контракта должно осуществляться в соответствии с нормами законодательства, действовавшего на момент заключения контракта (момента осуществления инвестиции).

Так, полагаем, что если (1) в законодательстве для данного недропользователя (инвестора) установлены гарантии от изменения законодательства, ухудшающего его положение; и (или) (2) в контракте содержатся положения о порядке, основаниях и последствиях расторжения контракта и гарантиях от изменений законодательства, ухудшающих положение недропользователя, и (или) о гарантиях стабильности контракта; (3) если законодательство о расторжении контракта после его заключения изменилось и ухудшает положение недропользователя (инвестора) по сравнению с законодательством, действовавшем на момент заключения контракта (момента осуществления инвестиций - для иностранных инвесторов, заключивших контракт в период действия Закона РК «Об иностранных инвестициях» 1994 г.). По общему правилу моментом осуществления инвестиции необходимо признать момент заключения контракта на недропользование (в частности, дату его регистрации). Однако практика показывает, что в Казахстане нередки случаи, когда в условиях существования лицензионно-контрактной системы, отмененной на основании Закона РК от 11 августа 1999 года № 467-1, контракт на недропользование заключался через достаточно длительный период после получения лицензии, и еще до заключения контракта лицо осуществляло операции по недропользованию на основании лицензии. В таких случаях, полагаем, есть основания для признания моментом осуществления инвестиции не дату заключения контракта, а дату начала работ (начальную дату работ), указанную в лицензии в соответствии с требованиями статей 32, 33 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 27 января 1996 г., «О недрах и недропользовании»; 4) нет основания для квалификации предполагаемого к применению в отношении данного недропользователя основания расторжения контракта как изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения, то контракт на недропользование может быть расторгнут по основаниям и по процедуре, предусмотренных законодательством, действовавшим на момент заключения контракта (момента осуществления инвестиций - для иностранных инвесторов).

zkadm
Следите за новостями zakon.kz в:
Поделиться
0
КОММЕНТАРИИ
Главная Топ LIVE Все
Будьте в тренде!
Включите уведомления и получайте главные новости первым!

Уведомления можно отключить в браузере в любой момент

Подпишитесь на наши уведомления!
Нажмите на иконку колокольчика, чтобы включить уведомления