Общие правила гражданского права в ADR /В. Брых/

zakon.kz, фото - Новости Zakon.kz от 30.03.2012 13:29

Фото: zakon.kz

Согласно дефиниции законодательства публичный порядок составляют основные принципы правопорядка. Это, однако, генеральная оговорка, применение которой требует сначала установления критериев отбора. Значение конкретного правового принципа с этой точки зрения определяется не только его позицией в иерархии правовых норм, но также функцией, выполняемой им в правовой системе. Юрист В. Брых подробнее об этом.

Общие правила гражданского права в ADR

В литературе присутствует мнение, согласно которому основной функцией оговорки об публичном порядке является защита государственного суверенитета. На основе международного частного права эта точка зрения имеет свое обоснование: несомненно, контроль иностранных правовых норм с точки зрения допустимости их применения собственным судом является существенным аспектом защиты суверенитета государства как законодателя. Аналогично контроль зарубежных судебных решений защищает суверенитет государства как субъекта, осуществляющего на своей территории правосудие. Следует, однако, помнить, что в пределах отношений частного права суверенитет нельзя понимать в публично-правовом аспекте. В этом случае дело не в том, что в любом случае и также не исключительно и даже не прежде всего, в обеспечении не нарушения работы государственных учреждений или защиты функций, которые регулируют гражданское законодательство, а в обеспечении сохранения в отношениях частного права элементарной аксиологии, которой бенефициаром не является государство как таковое, а участники правового оборота. Это замечание относится в первую очередь к сфере контроля арбитражных решений, к которым не следует относиться как к эманации какой-либо государственной судебной власти. В частности, по отношению к отечественным решениям арбитражного суда, вынесенным в чисто отечественных отношениях, критерий защиты суверенитета вообще не является пригодным. В литературе, касающейся судебной системы третейских судов, повсеместно, вслед за доктриной международного частного права, принято считать, что под основными принципами правопорядка следует понимать «фундаментальные конституционные принципы, касающиеся общественно-экономического строя и «главные принципы, управляющие отдельными областями материального и процессуального права». «Оценка или решение не нарушают основных принципов правопорядка, она должна быть, при этом adcasumсформулирована суживающим образом, и к положительному выводу можно прийти только тогда, когда последствия решения суда привели бы к существенному нарушению этих принципов». В одном из решений Верховного суда встречаем следующую констатацию: «В объем понятия «публичный порядок» входят, прежде всего, принципы, которые следуют из Конституции, а также принципы, управляющие отдельными областями законодательства. В рамках договорных гражданско-правовых отношений в первую очередь будет учитываться принцип автономии воли сторон и равноценность субъектов.

Употребленное законодателем определение «основные принципы правопорядка» (статья 1206 §2 пункт 2 Гражданского процессуального кодекса) однозначно указывает на то, что речь идет о таких нарушениях положений материального права, которые приводят к нарушению принципов правового государства (законности), вынесенное же арбитражным судом решение нарушает основные принципы права, действующего в Республике Польша, покушается на действующий правопорядок, то есть нарушает политические, общественно-экономические принципы и принципы государственного строя». Стоит, однако, обратить внимание на особенную черту этой формулировки, а именно на указание, что особого внимания как предмет защиты заслуживают те принципы, которые связаны с понятием правового государства (ранее могли ассоциироваться с понятием законности). «Государственный суд, в принципе, не исследует решения третейского суда относительно meritum и, в частности, того, имеет ли это решение фактическую основу, и даже правовую в действующих положениях материального права. Оценка, нарушает ли решение третейского суда основные принципы общественного порядка, должна быть сформулирована суживающим образом, что обозначает, что ссылка на оговорку об общественном порядке возможна только в том случае, если последствия решения третейского суда привели бы к существенному нарушению этих принципов».

«Процессуальный и «материальный» общественный порядок. Эти определения появляются в литературе, касающейся применения оговорки о публичном порядке, для контроля решений как судебных, так и арбитражных. Они подчеркивают очередной аспект специфики функционирования оговорки в этой сфере: так как контролю в этом случае подлежит процесс применения права, а не только сам его результат. Защите подлежат также основные принципы процессуального права. Эта специфика еще сильнее в случае арбитражного решения. Несмотря на то, что для оценки решения, вынесенного арбитражным судом, в обоих пределах применяется одна и та же генеральная оговорка, однако ее применение в сфере процессуальных принципов подлежит особым правилам, что не остается без влияния на определение предела понятия правового порядка. Во-первых, некоторые основные принципы арбитражного процесса не только непосредственно выражаются в законе, но также подлежат благодаря этому специальному порядку защиты, который позволяет выдвинуть возражение только в пределах определенного срока (ср., например, статья 1176 §3, статья 1180 §2 и, особенно, статья 1193 Гражданского процессуального кодекса). Возникает вопрос, может ли быть такое нарушение основных принципов процесса по истечении срока заявлено в силу служебных обязанностей как нарушение принципов общественного порядка, например, в производстве об отмене арбитражного решения. Только полностью отрицательный ответ обеспечивает функциональность и системную связность урегулирования, однако, обозначает он дополнительное суживание понятия процессуального общественного порядка при помощи критерия, который не касается ни значения нарушенного принципа, ни даже значения самого нарушения. Кажется, что в этой сфере принципы автономии сторон и процессуальная экономика преобладают над предпосылками возможной интервенции в силу служебных обязанностей. С иной точки зрения можно сказать, что имеем дело с особым законным исключением, касающимся обязанности соблюдения определенного основного процессуального принципа.

Своеобразие процессуального общественного порядка выражается также в том, что соблюдение процессуальных принципов не является самой целью. Эти принципы существенны потому, что их нарушение может потенциально привести к отрицательным последствиям в сфере вынесения решения по существу. Существенное нарушение даже элементарного принципа не обязательно является достаточным основанием для применения оговорки о публичном порядке, если последствия нарушения не могли повлиять на решение арбитражного суда (в противном случае следовало бы в силу служебных обязанностей отменить арбитражное решение в случае установления ненадлежащего представления выигрывающей стороны). Нельзя, однако, этого утверждения абсолютизировать; предположение должно свидетельствовать в пользу того, что серьезные нарушения основных процессуальных принципов имеют такие последствия. Самые яркие проявления нарушения (например, принципы равенства сторон) могут сами по себе в достаточной степени нарушать общественный порядок, даже если можно показать отсутствие их влияния на содержание арбитражного решения.

Материальный общественный порядок подлежит защите как комплекс основных ценностей, имеющих непосредственное значение, а в его пределах, в принципе, каждое нарушение основного принципа правопорядка должно подлежать санкционированию, также в силу служебных обязанностей, так как каждое такое нарушение обозначает порочность разрешения спора. Несмотря на это, и здесь можно отметить некоторую возможность различения существенных и несущественных нарушений, причем критерия такого, как в сфере процессуальных принципов, не будет, возможное отсутствие отрицательных последствий (они по своему существу должны проявиться), размер, однако, этих последствий будет большим или меньшим. Основные принципы правопорядка могут иметь характер абсолютных принципов, в которые законодатель не может вводить никаких исключений (например, запрет дискриминации) но могут подлежать законным ограничениям (например, принцип pactasuntservanda, принцип lexretrononagit, принцип nemoplusiuris, принцип свободы хозяйственной деятельности и т.п.).

Принцип pacta sunt servanda

Несомненно, принцип прочности договоров принадлежит к кругу основных принципов польского правопорядка. Однако подлежит он ряду законных исключений, поэтому трудно защищать тезис, что каждое его нарушение является одновременно нарушением публичного порядка; следует, скорее всего, требовать, чтобы обжалованное арбитражное решение метило в существо этого принципа.

Принцип свободы хозяйственной деятельности (автономии субъектов, свободы договоров)

В ADR принцип имеет такое же применение, как и в общем праве. Решает о том, что субъект гражданского права имеет свободу выбора контрагента, формулирования содержания договора и его формы. В настоящее время он в некоторой степени ограничен в связи с применением защиты «более слабых» контрагентов, главным образом потребителей. Принцип свободы договоров является, несомненно, одним из основных принципов права обязательств, и одновременно проявлением воздействия самого генерального принципа частного права, которым является автономия сторон. В сфере хозяйственной деятельности он является выражением принципа свободы хозяйственной деятельности, значение которого выходит за пределы частного права, но может проявляться также в его пределах. Нарушение этих принципов может заключаться в санкционировании незаконного принуждения к заключению договора определенного содержания или признании в качестве договора фактического состояния, которое не выполняет условий эффективного консенсуса. Этот последний случай правильно оценил административный суд в Познани: «Отмену приговора третейского суда обосновывает только такое нарушение материального права, которое ведет одновременно к разрешению, которое нарушает главные правовые принципы, действующие в Республике Польша. Не подлежит сомнению то, что таким главным принципом является принцип свободы хозяйственной деятельности, предусмотренный статьями 20 и 22 Конституции Республики Польша. Решение третейского суда, вынесенное с нарушением статьи 64 Гражданского кодекса и статьи 65 §1 и §2 Гражданского кодекса, нарушает законность, так как заставляет ответчицу заключить конкретный невыгодный контракт, несмотря на то, что обязанность заключения этого контракта не следует ни из закона, ни из принятых ответчицей обязательств».

Принцип реституции, касающейся ответственности по возмещению

Этот принцип запрещает использовать ответственность по возмещению в качестве инструмента своеобразного наказания, тем более в качестве средства обогащения потерпевшего. Точнее говоря, нарушение этого принципа выступает тогда, когда возмещение является завышенным. Конечно, не всегда арбитражное решение, присуждающий такое возмещение, подлежит отмене. Это важный пример принципа в связи с его характером, который требует оценки масштаба нарушения, если оно должно быть основанием интервенции в силу оговорки о публичном порядке. Однако возмещение разительно завышенное, присужденное вследствие отказа арбитражного суда от критической оценки представленных доказательств, касающихся существования и размера вреда или причинной связи, или искаженного установления содержания обязательства, может быть признано противоречащим общественному порядку. «Если не нанесен вред, присуждение возмещения, следует признать противоречащим основным принципам правопорядка Республики Польша, что дает право на отмену решения, вынесенного третейским судом. Итак, такое действие является основанием для применения так называемой оговорки о публичном порядке».

Принцип защиты безопасности оборота

Бенефициарами положений, защищающих безопасность оборота, являются не только стороны, но также и другие участники оборота. Поэтому также нельзя исключить отмены арбитражного решения, которое санкционирует их нарушение. В судебной практике, однако, до сих пор ссылки на этот принцип были не всегда правильными.

Как уже было упомянуто, в науке по-разному понимаются «принципы права» вообще, и принципы отдельных областей права, в том числе и гражданского права. Однако определенные универсальные принципы имеет место в каждой правовой системе, а также применяются в ADR. К таким общим принципам гражданского права принадлежат нижеследующие.

1. Равенство права по отношению к каждому человеку, в котором содержится, между прочим, принцип справедливости.

2. Полная и равная защита имущества субъектов гражданского права, что, в частности, отражается в однородном сформировании основного в этом отношении института гражданского права, каким является право собственности, а также наследования имущества и возмещения за принудительное отчуждение.

3. Запрет злоупотребления субъектными правами, который должен предупреждать их исполнение не в соответствии с повсеместно принятыми моральными правилами. По своему существу этот запрет сводится к оговорке генерального принципа «социального общежития», предусмотренной статьей 5 Гражданского кодекса.

4. Автономия воли, отражающая компетенции субъектов гражданского права свободно формировать гражданско-правовые отношения путем правовых действий, в частности, путем договоров, следовательно, я имею в виду в основном принцип так называемой свободы договоров.

Каждый из этих принципов применяется в третейских судах в качестве основания для разрешения споров. Первый принцип, касающийся равенства права по отношению к каждому человеку, является очевидным и не требует подробного представления. Принцип, названный мною в качестве второго, касается права собственности, права подвергающегося ограничениям только исключительно, например, когда оно нарушает другое право, или когда выступает злоупотребление правом, и здесь выступает очередной генеральный принцип, о котором я упомянул вначале и которому отведу побольше времени. В польской правовой системе его регулирует статья 5 Гражданского кодекса, которая гласит: «Нельзя использовать свое право, если это использование противоречило бы общественно-экономическому предназначению этого права или правилам социального общежития. Такое действие или бездействие уполномоченного не считается исполнением права и не пользуется защитой». Это так называемая оговорка генерального принципа социального общежития, который встречается во многих положениях закона. В других правовых системах эти принципы известны под другими наименованиями, например, принцип добросовестности, по соображению справедливости, принципы честного оборота или добрые обычаи. Из-за численных ссылок на эти принципы, они становятся значительными в процессе применения права. В частности, они выступают в следующих случаях.

1. В качестве элемента, служащего для эластичного уточнения содержания отдельных институтов гражданского права во главе с правом собственности или конкретных правовых отношений.

2. При квалификации некоторых событий, создающих гражданско-правовые отношения.

3. При толковании волеизъявления.

4. В качестве инструмента, предотвращающего возникновение правовых последствий, которые, учитывая особый ситуативный контекст, возбуждали бы общее моральное осуждение, и таким образом, привели бы к нарушению аксиологической связности правопорядка.

Принято считать, что принципы правила социального общежития касаются не только физических, но и юридических лиц. Вытекающие из правила социального общежития моральные повинности сводятся к повинностям коллективов или лиц, создающих органы данного юридического лица.

Его применение в ADR очевидно. До соответствующего разрешения спора, состав суда, выносящего решение, устанавливает прежде всего, не злоупотребила ли одна из сторон производства своим правом. Это универсальный принцип, который применяется во всех правовых системах демократических государств. Он дает возможность эластично применять право, а также устанавливать фактическое состояние дела. Каждое государство и каждая общественная среда в данном государстве подчинены определенным моральным, бытовым принципам, нарушение которых необязательно уточнено в законах. Для их определения служит обсужденный мною принцип соблюдения правил социального общежития. Что касается ADR, то в арбитражном производстве, после получения согласия сторон производства, состав суда, выносящего решение, может разрешить спор согласно принципу справедливости. В польской правовой системе его регулирует Гражданский процессуальный кодекс в разделе о третейских судах. Такое решение часто выступает в международных спорах, где отечественное законодательство одной из сторон может значительно отличаться от законодательства другой стороны, а международные урегулирования являются недостаточными или просто невыгодными. Разрешение выносится в таком случае на основании внеправовых критериев. Оно заключается в разрешении спора согласно директивам справедливости, независимо, а иногда вопреки действующим правовым положениям. Это обозначает, что состав суда, выносящего решение, стремясь разрешить дело, может не учесть всякого рода правовых норм, которые следуют как из установленных законов, так и обычаев, например, торговых.

Принцип справедливости введен в польское арбитражное право путем введения в закон изменений в 2005 году. Последствия этих изменений в пределах, которые нас интересуют, однако, на практике почти незаметны. Обоснование этого взгляда следует начать с замечания, что приведенное упорядочение не является оригинальным созданием отечественного законодательства, наоборот, является одним из многих примеров неуклюжего заимствования из иностранных легислатур. В этом случае четко видно перенесение mutatismutandis на почву Гражданского процессуального кодекса почти полного содержания статьи 38 устава Международного трибунала, являющегося приложением и неотъемлемой частью Хартии Объединенных Наций. Создатели устава Международного трибунала для выражения вводимого ими принципа справедливости использовали, происходящую от Саллюстия метафорическую формулу exaequoetbono (GaiusSallustiusCripus, Debelloiugurtino, 35.7), не позаботившись о переводе на официальные языки Хартии. К тому же, не было в этом никакой потребности, так как формула Саллюстия уже свыше двух тысяч лет постоянно присутствует и живет в кругу европейской правовой культуры, ее значение и функция не возбуждают нигде сомнения. Изменения в Гражданском процессуальном кодексе не справились с глубиной метафоры классика, и заменили ее не совсем ясным смысловым выражением «согласно … принципу справедливости». В действительности, никаких «принципов справедливости» не существует. Справедливость (aequitas, анг. equity) сама по себе является суверенным и вышестоящим принципом, который вырос непосредственно из естественной каждому интуиции справедливости, на которую ссылаемся тогда, когда другие инструменты (например, установленные законы) подводят или же не могут применяться. По мнению многих практиков права, принципу (не принципам!) справедливости причитается первое место среди генеральных оговорок гражданского права, которое постоянно занято анахроничными «правилами социального общежития» и «общественно-экономическим назначением права» (статья 5 Гражданского кодекса). Попытка нормативного навязывания справедливости каких-то стеснительных «принципов» кажется быть ошибочной. Достоинство более удачного, меткого определения выражалось бы следующим образом: «на основании чувства справедливости, согласно принципу справедливости». Если положение статьи 1194 Гражданского процессуального кодекса может приобрести значение, на которое, возможно, заслуживает, необходимо толкование ее содержания согласно формуле Саллюстия, что требует, однако игнорирования идеи обеспечения справедливости какими-либо принципами или другими ограничениями.