А была ли гармонизация?! (А.Бегдесенов, старший юрист Адвокатской конторы «Саят Жолши и Партнеры»)

14 декабря 2013, 09:50
Фото:

Автор статьи - старший юрист Адвокатской конторы «Саят Жолши и Партнеры» Амир Бегдесенов - представляет свой взгляд на гармонизацию антимонопольного законодательства в рамках ЕЭП.

Введение

С 1 января 2012 года Россия, Казахстан и Белоруссия живут в Едином экономическом пространстве (ЕЭП). Это следующая ступень интеграции после Таможенного союза, который действует с июля 2011 года. Для формирования единой конкурентной политики указанные государства 9 декабря 2010 года подписали Соглашение о единых принципах и правилах конкуренции (далее - «Соглашение»).

При этом, гармонизация законодательства Сторон в области конкурентной политики и недопущения действий, способных оказать негативное влияние на взаимную торговлю Сторон, прямо указана в качестве одной из составляющих цели Соглашения[1].

Этапы реализации Соглашения

Чтобы понять практическое значение этапа гармонизации, давайте сначала перечислим все этапы реализации Соглашения (статья 28 Соглашения):

1) создание необходимой нормативной базы для функционирования уполномоченного органа в сфере контроля за соблюдением единых правил конкуренции в рамках Единого экономического пространства и для осуществления обжалования его решений;

2) гармонизация законодательства каждой из Сторон в порядке, предусмотренном статьей 30 Соглашения:

a. Стороны приводят свое законодательство в соответствие с принципами и правилами конкуренции и;

b. Стороны обеспечивают разработку и принятие модельного закона о конкуренции;

3) передача Евразийской экономической комиссии (ЕЭК) полномочий по контролю за соблюдением хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) Сторон единых правил конкуренции

Примечание: Передача ЕЭК полномочий:

a. оформляется решением Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества;

b. происходит при условии вступления в силу соглашения Сторон, определяющего порядок защиты конфиденциальной информации и ответственности за ее разглашение при осуществлении ЕЭК своих полномочий.

Таким образом, без гармонизации законодательства каждой из Сторон ЕЭК не будут переданы полномочия по контролю за соблюдением хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) Сторон единых правил конкуренции.

Порядок гармонизации согласно Соглашению

Статья 30 Соглашения предусматривает следующие нормы в части порядка гармонизации:

· Стороны приводят свое законодательство в соответствие с принципами и правилами конкуренции, установленными разделами II и III Соглашения;

· в целях гармонизации законодательства каждой из Сторон в области конкурентной политики ЕЭК своим решением по представлению Сторон устанавливает, какие нормативные правовые акты Сторон в этой области подлежат изменению или принятию, а также определяет последовательность осуществления соответствующих мер по гармонизации законодательства каждой из Сторон в этой сфере, а также устанавливает срок (не более 18 месяцев с момента вступления в силу Соглашения), в течение которого Стороны приводят свое законодательство в соответствие с принципами и правилами конкуренции, установленными разделами II и III Соглашения;

· в этот же срок (т.е. не более 18 месяцев с момента вступления в силу Соглашения) Стороны обеспечивают разработку и принятие модельного закона о конкуренции.

Соответственно, крайний срок для осуществления гармонизации законодательства и принятия модельного закона о конкуренции - конец июня 2013 года.

Ниже нами будет проанализировано, состоялся ли процесс гармонизации законодательства Казахстана.

Казахстанский Закон о конкуренции[2] vs. Соглашение

Сразу оговоримся, что Соглашение предусматривает необходимость гармонизации казахстанского законодательства только в части соответствия с принципами и правилами конкуренции, установленными разделами II и III Соглашения.

Так казахстанский антимонопольный орган (далее - «АЗК»)[3] на своем Интернет-ресурсе отрапортовал о принятии Закона Республики Казахстан от 6 марта 2013 года № 81-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции», целью которого является гармонизация антимонопольного законодательства в рамках формирования ЕЭП[4].

Вместе с тем, не все так радужно, и у экспертов в антимонопольном праве встает резонный вопрос: «А была ли гармонизация?!».

Раздел II Соглашения перечисляет единые принципы конкуренции:

· принцип равенства в применении норм конкурентного законодательства;

· принцип недопустимости антиконкурентных действий органов власти;

· принцип обеспечения эффективного контроля за экономической концентрацией;

· принцип эффективного администрирования;

· принцип эффективности санкций за совершение антиконкурентных действий;

· принцип информационной открытости;

· принцип эффективного сотрудничества.

Не будем останавливаться на этих принципах. Но вкратце все же отметим, что некоторые принципы не были соблюдены (не соблюдатся) Казахстаном или соблюдены (соблюдаются) не в полной мере.

Так принцип недопустимости антиконкурентных действий органов власти заключается не только в установлении в законодательстве запрета, в том числе на антиконкурентные соглашения между государственными органами и хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), но и в обязательстве Казахстана принимать эффективные меры по предупреждению, выявлению и пресечению таких действий (бездействия). Так, к примеру, в случае с одним из наших клиентов - фармацевтической компанией ТОО «ПФК «Элеас» (далее - «Элеас») - казахстанский антимонопольный орган бездействует.

Так казахстанский Комитет контроля медицинской и фармацевтической деятельности Министерства здравоохранения Республики предпринял следующие действия в отношении указанного юридического лица:

· своим приказом запретил применение лекарственных средств Элеас;

· инициировал процедуру отмены лицензии Элеас по обвинению в предоставлении недостоверных сведений при получении приложения к лицензии, несмотря на то, что сам Комитет эти документы принимал;

· не предпринимает действий по проведению экспертизы лекарственных средств Элеас - она необходима для возобновления применения лекарственных средств (если результаты экспертизы будут положительными).

Указанный пример лишь крупица айсберга. На самом деле, антиконкурентных действий государственных органов значительно много, и они являются одними из самых опасных для конкуренции.

Далее, по нашему мнению, в рамках контроля за экономической концентрацией не в полной мере обеспечивается принцип обеспечения эффективного контроля за экономической концентрацией.

Реализация принципа эффективности санкций за совершение антиконкурентных действий также остается под вопросом. В казахстанском законодательстве санкции за картельные сговоры и вертикальные соглашения одинаковы, хотя они имеют разную общественную опасность.

Теперь обсудим гармонизацию раздела III Соглашения, регулирующего единые правила конкуренции.

Ограничивающие конкуренцию соглашения[5]

1) Горизонтальные соглашения

Закон

Соглашение

запрещаются горизонтальные соглашения между субъектами рынка, которые ущемляют законные права потребителей и (или) приводят или могут привести к…

запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) - конкурентами, действующими на одном товарном рынке, которые приводят или могут привести к…

антиконкурентные соглашения или согласованные действия между субъектами рынка, являющимися конкурентами либо потенциальными конкурентами на одном товарном рынке, являются горизонтальными[6].

Выводы:

· по Закону запрещаются соглашения не только между конкурентами (как в Соглашении), но и потенциальными конкурентами;

· по Закону запрещаются соглашения, которые ущемляют законные права потребителей (чего нет в Соглашении).

2) Вертикальные соглашения

Закон

Соглашение

Запреты … не распространяются на вертикальные соглашения, являющиеся договорами концессии, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), либо если совокупная доля субъектов рынка на товарном рынке не превышает 20 процентов.

Допускаются вертикальные соглашения, если:

· такие соглашения являются договорами коммерческой концессии;

· доля каждого хозяйствующего субъекта (субъекта рынка), являющегося участником такого соглашения, на любом товарном рынке не превышает 20 процентов.

Выводы:

· Закон в качестве исключения предусматривает договоры комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), что не предусмотрено в Соглашении;

· для допустимости вертикального соглашения по Закону совокупная доля субъектов рынка на товарном рынке не должна превышать 20%. Вместе с тем, по Соглашению допустимы вертикальные соглашения, если доля каждого участника соглашения на любом товарном рынке не превышает 20% (т.е. если в соглашении участвуют 2 субъекта рынка, их совокупная доля не должна превысить 40%).

3) Правило «разумного подхода»

Закон

Соглашение

Соглашения … признаются допустимыми, если … субъекты рынка докажут, что такие соглашения имеют или могут иметь своим результатом:

1) содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров производства сторон на мировом товарном рынке…

Соглашения … могут быть признаны допустимыми:

если хозяйствующие субъекты (субъекты рынка) докажут, что такие соглашения имеют или могут иметь своим результатом:

содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров производства Сторон на мировом товарном рынке…

Вывод: согласно Закону субъекты рынка должны доказать, что соглашения имеют или могут иметь своим результатом содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров производства сторон данного соглашения на мировом товарном рынке. Вместе с тем, исходя из Соглашения, результатом должно быть содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров производства Сторон Соглашения (т.е. России, Казахстана и/или Белоруссии) на мировом товарном рынке - без привязки к участникам соглашения.

Антиконкурентные согласованные действия

В Законе антиконкурентным согласованным действиям посвящена статья 11. При этом, запрещаются согласованные действия субъектов рынка, направленные не только на ограничение конкуренции, но и на ущемление законных прав потребителей! В Соглашении положения о антиконкурентных согласованных действиях отсутствуют.

Злоупотребление доминирующим положением[7]

Закон

Соглашение

Запрещаются действия или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей, иных лиц, в том числе

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта (субъекта рынка), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе…

Вывод: согласно Закону практически любые действия субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, при ущемлении прав (на практике - интересов) потребителей могут трактоваться как злоупотребление доминирующим положением.

Недобросовестная конкуренция

Закон

Соглашение

К недобросовестной конкуренции относятся следующие действия:

Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

Вывод: в Законе предусмотрен закрытый список форм недобросовестной конкуренции, тогда как в Соглашении этот список не является исчерпывающим.

Модельный закон о конкуренции

Он определен в Соглашении как законодательный акт рекомендательного характера, утвержденный Межгосударственным советом Евразийского экономического сообщества (Высшим органом Таможенного союза), направленный на сближение правового регулирования экономических отношений в области конкурентной политики Сторон.

Соответственно, модельный закон не является актом прямого действия.

Вместе с тем, в Решении Высшего Евразийского экономического совета от 24.10.2013 № 50, которым утверждается Модельный закон «О конкуренции», указано следующее:

· в связи с утверждением Модельного закона «О конкуренции» правительствам Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации в срок, не превышающий 12 месяцев с даты вступления настоящего Решения в силу, проинформировать ЕЭК о применении в законодательстве этих государств положений указанного Модельного закона;

· ЕЭК и правительствам Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации принимать во внимание положения Модельного закона «О конкуренции» в проекте Договора о Евразийском экономическом союзе[8].

Резюме

Таким образом, с учетом формулировки Решения Высшего Евразийского экономического совета от 24.10.2013 № 50, казахстанским юристам надо заранее готовиться к очередным изменениям в антимонопольное законодательство.

21-22 ноября 2013 года в Алматы прошел VIII Казахстанский форум корпоративных юристов. И мы согласны с озвученным там мнением, что цели гармонизации Казахстаном достигнуты не были. Главным образом, это связано с направленностью Закона на защиту прав потребителей.

[1] Пункт 1 статьи 1 Соглашения.

[2] Закон Республики Казахстан от 25 декабря 2008 года № 112-IV «О конкуренции» (далее - «Закон»).

[3] Агентство Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство).

[4] Источник: http://www.azk.gov.kz/rus/menju_sleva/normativno-pravovye_i_pravovye/razjasnenie_antimonopolnogo_za/?cid=0&rid=2019  

[5] Статья 10 Соглашения и статья 10 Закона.

[6] Пункт 1 статьи 9 Закона.

[7] Статья 13 Закона о статья 12 Соглашения.

[8] По информации председателя Госдумы РФ Сергея Нарышкина (высказано 28.11.2013 г. на открытии в Казани Международного форума «Евразийская экономическая перспектива»), Договор будет подписан и ратифицирован в 2014 году.


Читайте новости zakon.kz в
Показать комментарии

Популярное

все топ новости

НОВОСТИ

сообщить об ошибке
Сообщить об ошибке
Текст с ошибкой:
Комментарий:

Хотите быть в курсе важных новостей?