О несоразмерности вины и ответственности нотариуса за нарушения законодательства по финансовому мониторингу (Бурибаев Е.А., доктор юридических наук, профессор, член правления Нотариальной палаты г.Алматы)

19 марта 2014, 15:37
Фото:

Кодекса Республики Казахстан от 30 января 2001 года № 155 «Об административных правонарушениях» (далее - обновленный нарушение законодательства Республики Казахстан о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма.

Следует отметить, что первоначальная редакция указанной нормы была изменена в соответствии с Законом РК от 21.06.12 г. № 19-V вследствие позиции Конституционного совета РК, изложенной в Нормативном постановлении от 20 августа 2009 года № 5 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 18 Конституции Республики Казахстан и проверке на соответствие Конституции Республики Казахстан Закона Республики Казахстан «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма» и Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма». В мотивировочной части Постановления, в пункте 3.6. определено, что между Законом Республики Казахстан от 28 августа 2009 года № 191-IV «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма» и Законом Республики Казахстан от 28 августа 2009 года № 192-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма» подпункт 6) статьи 3). Законом Республики Казахстан от 28 августа 2009 года № 192-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма» Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях дополняется статьей 168-3 «Нарушение законодательства Республики Казахстан о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма». В части второй пункта 1 данной статьи в качестве субъектов административной ответственности за указанные деяния определены «частные нотариусы» без уточнения осуществляемых ими нотариальных действий.

Конституционным советом РК были сделаны выводы о том, что данная несогласованность может создать в правоприменительной практике неравное отношение со стороны государства к субъектам одной и той же деятельности и разной формы собственности. Кроме того, поскольку нотариальная деятельность, как и деятельность адвокатов, в значительной мере связана с оказанием гражданам квалифицированной юридической помощи, Конституционный Совет считал необходимым закрепить в законе дополнительные правовые механизмы, обеспечивающие выполнение этой конституционно-значимой задачи.

В последующем на основании представленной позиции Конституционного совета РК были внесены соответствующие изменения, и современная норма 168-3 КоАП РК содержит три самостоятельных состава правонарушений, субъектами которых выступают нотариусы, и два квалифицированных состава. Так, административная ответственность предусматривается за:

- Нарушение нотариусами законодательства Республики Казахстан о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма в части документального фиксирования и предоставления информации об операциях, подлежащих финансовому мониторингу, и влечет штраф на нотариусов в размере от двухсот до двухсот двадцати месячных расчетных показателей.

- Неисполнение нотариусами обязанностей по разработке, принятию и (или) исполнению правил внутреннего контроля и программы его обеспечения, влечет штраф на нотариусов в размере от двухсот двадцати до двухсот пятидесяти месячных расчетных показателей.

- Извещение нотариусами своих клиентов и иных лиц о предоставленной в уполномоченный орган по финансовому мониторингу информации, что влечет штраф в размере от ста сорока до ста пятидесяти месячных расчетных показателей.

Следует подчеркнуть, что перечисленные правонарушения с объективной стороны включают в себя исключительно соответствующие действия нотариуса по невыполнению требований законодательства, при этом не учитываются возможные негативные последствия невыполнения нотариусом требований источников права о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма. Наличие указанных последствий не повышает степень общественной опасности деяния и не переводит его в разряд уголовно-наказуемых: Уголовный кодекс РК предусматривает исключительно за использование нотариусом своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя, или других лиц, или организаций либо нанесения вреда другим лицам или организациям, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства (статья 229 УК РК). Приведенным составом специальная уголовная ответственность частного нотариуса исчерпывается.

Таким образом, независимо от наличия либо отсутствия негативных последствий, например, вследствие несообщения нотариусом в установленные сроки Комитету по финансовому мониторингу сведений об удостоверении договора беспроцентного займа, сумма налагаемого штрафа не дифференцируется, а также соответствующее правонарушение не может быть переведено в разряд уголовно-наказуемых. Вместе с тем, согласно статье 60 КоАП РК административное взыскание должно быть справедливым, соответствующим характеру правонарушения, обстоятельствам его совершения, личности правонарушителя. При наложении административного взыскания на физическое лицо учитываются характер совершенного административного правонарушения, личность виновного, в том числе его поведение до и после совершения правонарушения, имущественное положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность. Например, обстоятельствами, смягчающими ответственность, являются раскаяние виновного; предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий правонарушения, добровольное возмещение ущерба или устранение причиненного вреда; совершение административного правонарушения впервые по неосторожности и др.

Указанные обстоятельства определения конкретного размера административного штрафа, а также обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность не могут быть учтены при фактически минимальной разнице между нижним и верхним пределами штрафов в 10 и 20 месячных расчетных показателя, предусмотренными санкциями статьи 168-3 КоАП РК. При существующей санкции фактически не учитываются и не изучаются судом негативные обстоятельства либо отсутствие таковых вследствие невыполнения нотариусом требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма.

В связи с чем предлагается расширить границы верхнего и нижнего пределов административного штрафа с тем, чтобы при назначении наказании максимально учитывать все обстоятельства правонарушения, а также факты, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Важным аспектом исследования вопроса об адекватности наказания нотариуса за нарушение законодательства Республики Казахстан о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма является следующее положение. Указанное правонарушение по своей направленности посягает на установленные законодательством правила торговли и финансовой деятельности. Глава 15 КоАП содержит 88 составов правонарушений в области торговли и финансов. Анализ всех 88 составов показал, что большинство правонарушений предусматривают максимальное наказание должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в размере 20 месячных расчетных показателя. Отдельные составы предполагают наложение административного штрафа до 50 месячных расчетных показателей, как например, за продажу работниками организаций торговли оружия и боевых припасов к нему физическим лицам, организациям, не имеющим соответствующего разрешения (статья 160); за нарушение кредитным бюро законодательства Республики Казахстан о кредитных бюро и формировании кредитных историй (статья 167-1); за нарушение порядка формирования системы управления рисками и внутреннего контроля (статья 168-4); за невыполнение банками, крупными участниками банков, банковскими холдингами, организациями, входящими в состав банковского конгломерата, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, обязанностей, принятых ими и (или) возложенных на них уполномоченным органом по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций посредством применения ограниченных мер воздействия, за нарушение законодательства Республики Казахстан об обязательном страховании (статья 175) и некоторые иные. И лишь единичные составы правонарушений предусматривают для должностных лиц, индивидуальных предпринимателей санкции в виде административного штрафа до 70, 100 и 150 месячных расчетных показателей (например, статьи 166, 168-2, 204-1), а также за отдельные финансовые правонарушения, связанные с нецелевым использование, размещением финансовых средств предусматривается санкция до 400 месячных расчетных показателя.

Таким образом, санкция статьи 168-3 в системе административных правонарушений в области торговли и финансов для индивидуальных предпринимателей, должностных лиц, адвокатов и нотариусов является одной из самых высоких.

Вместе с тем наказание по статье 168-3 предусматривает штраф для юридических лиц в размере от 350 до 800 месячных расчетных показателей в зависимости от конкретного состава, без учета повышения размера штрафа за квалифицированный состав правонарушения. Так, согласно части 1 статьи 168-3 КоАП РК нарушение субъектами финансового мониторинга законодательства Республики Казахстан о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма в части документального фиксирования и предоставления информации об операциях, подлежащих финансовому мониторингу, - влечет штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, - в размере от трехсот пятидесяти до четырехсот месячных расчетных показателей.

Аналогичная санкция, административный штраф до 400 МРП, предусмотрен для субъектов крупного предпринимательства, например, за выпуск дружеских, бронзовых и финансовых векселей на территории Республики Казахстан (статья 169-1), при этом для должностных лиц и индивидуальных предпринимателей предусмотрено наказание в размере шестидесяти месячных расчетных показателей. За составление страховой (перестраховочной) организацией отчетности, приведшей к искажению содержащихся в ней показателей либо сведений о соблюдении пруденциальных нормативов и (или) иных обязательных к соблюдению норм и лимитов, влечет штраф на должностных лиц в размере пятидесяти, на юридических лиц - в размере четырехсот месячных расчетных показателей (статья 173). За осуществление незаконной реализации страховых полисов или иных документов, связанных со страхованием, либо неучтенных бланков перечисленных документов - влечет штраф на должностных лиц в размере пятидесяти, на юридических лиц - в размере четырехсот месячных расчетных показателей (статья 174) и др. То есть, применение штрафа 400 МРП к субъекту крупного предпринимательства, как правило, предполагает закрепление штрафа в 50 МРП для должностного лица, индивидуального предпринимателя за одно и то же правонарушение.

Таким образом, построение применения административного штрафа за правонарушения в области торговли и финансов исходит из установления существенной разницы между суммами штрафов, налагаемых на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей и соответственно нотариусов относительно сумм штрафов, применяемых к юридическим лицам - субъектам крупного предпринимательства. Санкция статьи 168-3 безосновательно стала исключением из данного правила. Возможность назначения равного наказания за разные по степени тяжести правонарушения является нарушением принципа справедливости, провозглашенного КоАП РК.

Предлагается привести в соответствие с общими принципами построения системы административных штрафов санкцию статьи 168-3 в части закрепления существенной разницы между размерами штрафов, применяемых к должностным лицам и юридическим лица, являющимся субъектами крупного предпринимательства. Выделение специального субъекта правонарушения - нотариуса - не должно устанавливать возможность применения штрафа значительно более высокого, чем это предусмотрено в санкциях иных статей КоАП за правонарушения в сфере торговли и финансов.

Кроме того, части 1 и 2 статьи 168-3 КоАП РК уравнивают размер применяемого штрафа к должностным лицам, индивидуальным предпринимателям, нотариусам и адвокатов, и, подчеркнем, юридическим лицам, являющимся субъектами малого или среднего предпринимательства или некоммерческим организациям. Перечисленным субъектам полагается назначать один и тот же размер административного штрафа в зависимости от части статьи 168-3 КоАП РК, по которой квалифицируется проступок: первая часть - в размере от двухсот до двухсот двадцати месячных расчетных показателей; вторая часть - в размере от двухсот двадцати до двухсот пятидесяти месячных расчетных показателей.

Фактически одинаковый размер штрафа для нотариуса, индивидуального предпринимателя и юридического лица являющегося субъектом среднего предпринимательства не позволяют в рамках санкции статьи 168-3 КОАП РК индивидуализировать ответственность, применить различные виды наказания, что является нарушением принципа справедливого наложения наказания в административном процессе. Эти соображения дают основания предложить законодателю включить в статью 168-3 положения, касающиеся дифференцированного установления размеров штрафа для должностных лиц и субъектов малого и среднего предпринимательства.

Далее, согласно статье 48 КоАП размер штрафа, налагаемого на частного нотариуса, не может быть менее пяти месячных расчетных показателей и не может превышать тысячу месячных расчетных показателей.

Анализ административного законодательства обнаружил, что в некоторых случаях размер административного штрафа значительно выше, чем размер штрафа, предусмотренный за совершение уголовно-наказуемых деяний. В частности, для нотариусов устанавливается возможность назначения административного штрафа до одной тысячи месячных расчетных показателей. В то время, как статьей 229 УК РК за использование частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя, или других лиц, или организаций либо нанесения вреда другим лицам или организациям, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, предусматривается уголовное наказание в виде штрафа в размере от пятисот до восьмисот месячных расчетных показателей. То же деяние, совершенное в отношении заведомо несовершеннолетнего или недееспособного лица либо неоднократно, наказывается штрафом в размере от семисот до одной тысячи месячных расчетных показателей.

Тем самым стирается четкая грань между суммой штрафов, налагаемых в административном порядке, и штрафом, налагаемым в уголовно-правовом порядке. Созданы правовые условия, при которых нотариус при совершении административного правонарушения и при совершении преступления подвергается одному и тому же, или даже более высокому штрафу.

С приведенной позиции, в целях устранения непоследовательности законодателя при построении санкций с наказанием в виде административного и уголовного штрафов предлагается принципиально дифференцировать указанные виды наказаний для нотариусов.

В целях представления полной аргументации по поставленному вопросу приведем существующий международный опыт закрепления административной ответственности за нарушение законодательства РК о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма.

Так, статья 15.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30.12.2001 № 195-ФЗ закрепляет ответственность за неисполнение требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Части 1 и 2 статьи 15.27 КоАП РФ могут быть применены к нотариусам. При этом указанные нормы закрепляют разный уровень ответственности за неисполнение законодательства в части организации и (или) осуществления внутреннего контроля, не повлекшее, а равно повлекшее представление сведений в уполномоченный орган с нарушением установленного срока об операциях, подлежащих обязательному контролю, либо об операциях, в отношении которых у сотрудников организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, возникают подозрения, что они осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма; с уровнем ответственности за перечисленные действия (бездействие), повлекшие непредставление в уполномоченный орган сведений об вышеуказанных операциях. В норме дифференцируется ответственность должностных лиц и юридических лиц в 3-5 раз при определении размера административного штрафа, а также предусматривается наказание в виде предупреждения. Так, применение части 1 статьи 15.27 КоАП РФ влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до тридцати тысяч рублей, что составляет приблизительно в перерасчете на месячные расчетные показатели, применяемые для исчисления административного штрафа в Казахстане, от 24 до 74 показателей.

Деяния, предусмотренные частью 2 статьи 15.27 КоАП РФ, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; что приблизительно составляет от 74 до 123 месячных расчетных показателей.

Статья 1669 Кодекса Украины об административных правонарушениях предусматривает ответственность за нарушение законодательства о предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма. Так, нарушение требований по идентификации и изучения финансовой деятельности лица, осуществляющего финансовую операцию; непредставление, несвоевременное представление или представление недостоверной информации о финансовых операциях, подлежащих финансовому мониторингу, центральному органу исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере предотвращения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма; непредоставление, несвоевременное предоставление дополнительной информации по поводу финансовых операций, которые стали объектом финансового мониторинга, на запрос центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере предотвращения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма, нарушение требований по хранению документов, касающихся идентификации и изучения финансовой деятельности лиц, осуществляющих финансовые операции, и проведенных ими финансовых операций; неуведомление центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере предупреждения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма, об остановке проведения финансовой операции, если ее участником или выгодополучателем является лицо, которое включено в перечень лиц, связанных с осуществлением террористической деятельности или относительно которых применены международные санкции, - влекут за собой наложение штрафа на должностных лиц субъектов первичного финансового мониторинга, граждан - субъектов предпринимательской деятельности от ста до двухсот необлагаемых минимумов доходов граждан. Необлагаемый минимум доходов граждан - денежная сумма размером в 17 гривен, установленная пунктом 5 подраздела 1 раздела XX Налогового кодекса Украины. При переводе вышеуказанных размеров штрафов в казахстанский месячный расчетный показатель, его размер будет по приблизительным расчетам составлять от 17 до 34 месячных расчетных показателей.

Разглашение в любом виде, в соответствии с законом является объектом обмена между субъектом первичного финансового мониторинга и специально уполномоченным центральным органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере предотвращения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма, или факта ее представления (получения) лицом, которому эта информация стала известна в связи с его профессиональной или служебной деятельностью, - влечет наложение штрафа от трехсот до пятисот необлагаемых минимумов доходов граждан, что составляет по приблизительным расчетам от 50 до 84 месячных расчетных показателей.

Таким образом, сравнительное изучение опыта стран по СНГ и законодательства Республики Казахстан показывает существенное различие между уровнями административного штрафа, применяемого к должностным лицам, за нарушения законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма в России, Украине в сравнении с Казахстаном.

Анализ будет неполным, если не остановиться на вопросе ответственности нотариусов за рассматриваемые правонарушения в новой редакции Кодекса об административных правонарушениях, рассматриваемой на сегодняшний день в Парламенте РК и уже одобренной в первом чтении.

арушение законодательства Республики Казахстан о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма в статье 198. Отметим, что новая редакция КоАП не только не решила выше поставленные проблемы, но и усугубила некоторые из них.

Во-первых, вопреки представленной в начальной части настоящего анализа позиции Конституционного совета РК субъектами мониторинга обозначаются исключительно частные нотариусы, что противоречит законодательно закрепленному в нашей стране параллельному существованию государственного и частного нотариата.

Во-вторых, санкция статьи 198 является безальтернативной в целом, то есть не закрепляет ни минимальный ни максимальный уровень штрафа, размер штрафа четко определен: в зависимости от части статьи, по которой квалифицируется деяние он может составлять для нотариусов 160 (ч.1) месячных расчетных показателя, 175 (ч. 2), 150 (ч. 3), 200 (ч. 4), 500 (ч. 5) месячных расчетных показателя.

В-третьих, как видно из предыдущего тезиса размеры налагаемых штрафов остались безосновательно высоки, безальтернативны и непоследовательны, не отражают общественную опасность соответствующих правонарушений. Более того, приведенные размеры штрафов для индивидуальных предпринимателей, нотариусов, адвокатов, частных судебных исполнителей станут самыми высокими относительно санкций всех простых (без признака повторности и иных квалифицирующих обстоятельств) составов правонарушений, предусмотренной Главой 15 «Административные правонарушения в области торговли и финансов» проекта новой редакции КоАП РК.

Общий вывод по проведенному анализу и предложения.

Санкция статьи 168-3 КоАП РК не отвечает предъявляемым требованиям к уровню общественной опасности предусмотренного деяния, принципам назначения наказания, дифференциации наказания и размера административного штрафа, применяемого к должностным лицам и юридическим лицам.

Международный опыт не был в полной мере учтен разработчиком при формировании содержания статьи 168-3 КоАП РК.

В построении санкции статьи 168-3 КоАП РК имеются существенные недостатки и ошибки.

На основании вышеизложенного анализа санкции статьи 168-3 КоАП РК является обоснованным и целесообразным разработка концепции и новой редакции административной нормы, предусматривающей ответственность за нарушение законодательства РК о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма. В рамках обсуждения и принятия проекта нового Кодекса об административных правонарушениях предлагается:

Расширить границы верхнего и нижнего пределов административного штрафа с тем, чтобы при назначении наказании максимально учитывать все обстоятельства правонарушения, а также факты, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Включить в статью проекта КоАП РК, предусматривающую ответственность за нарушение законодательства РК о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма, положения, касающиеся дифференцированного установления размеров штрафа для должностных лиц и субъектов малого и среднего предпринимательства.

В целях устранения непоследовательности законодателя при построении санкций с наказанием в виде административного и уголовного штрафов предлагается принципиально дифференцировать указанные виды наказаний для нотариусов.

Привести в соответствие с общими принципами построения системы административных штрафов санкцию статьи, предусматривающей ответственность за нарушение законодательства РК о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма, в части закрепления существенной разницы между размерами штрафов, применяемых к должностным лицам и юридическим лица, являющимся субъектами крупного предпринимательства.

С учетом современного построения санкций статей КоАП РК, предусматривающих административную ответственность за правонарушения в сфере торговли и финансов, учитывая общественную опасность правонарушений в названной сфере, а также международный опыт, в новой редакции КоАП РК снизить размер административного штрафа для нотариусов и иных должностных лиц, в действующей редакции КоАП по части 1 статьи 168-3, предусмотрев санкцию от 50 до 75 месячных расчетных показателей, по части 2 - от 50 до 75 месячных расчетных показателей, по части 3 - от 20 до 50 месячных расчетных показателя, по части 4 - от 75 до 100 месячных расчетных показателя, по части 5 - от 100 до 150 месячных расчетных показателей. Предусмотреть по частям 1-3 статьи 168-3 КоАП РК альтернативную санкцию в виде предупреждения либо административного штрафа в соответствующей новой редакции КоАП РК.


Читайте новости zakon.kz в
Показать комментарии

Популярное

все топ новости

НОВОСТИ

сообщить об ошибке
Сообщить об ошибке
Текст с ошибкой:
Комментарий:

Хотите быть в курсе важных новостей?