Регистрация прав на недвижимость по законодательству Республики Казахстан:
основные концептуальные положения
 
Ильясова Куляш Муратовна
 
Алматы 2000
 
 
СОДЕРЖАНИЕ

 

1. Ведение

2. Мировой опыт функционирования и основные концептуальные вопросы системы регистрации прав на недвижимое имущество

3. Общая характеристика системы регистрации прав на недвижимость по законодательству Республики Казахстан и основные проблемы ее становления

4. Соотношение государственной регистрации прав и нотариального удостоверения сделок с недвижимостью

5. Значение государственной регистрации прав на недвижимое имущество в правовом кадастре

6. Объекты государственной регистрации в правовом кадастре

7. Процедура государственной регистрации прав на недвижимое имущество

8. Приостановление и отказ в государственной регистрации в правовом кадастре

9. Оказание информационных услуг из правового кадастра

 

1. Введение

 

Система государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Казахстане находится на начальном пути своего становления. Системы регистрации, существующие в мире, имеют давнюю историю, которая насчитывает много десятилетий и даже столетий. В мировой истории кадастры для целей налогообложения, управления землей стали создаваться еще во времена Древнего Египта и Древнего Вавилона. Широко известна в мире система регистрации по Торренсу, которая была введена в середине прошлого столетия в Австралии, и на сегодняшний день многие страны следуют ее примеру.

В Казахстане формирование законодательства о регистрации прав на недвижимость происходило тогда, когда опыта проведения такой регистрации в стране не было. Развитие законодательства о регистрации началось с принятия Общей части Гражданского кодекса 27 декабря 1994 г. Затем 25 декабря 1995 г. был принят Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее Указ о государственной регистрации). Однако органы государственной регистрации были созданы только к концу 1997 г. Только с этого времени в Казахстане началось внедрение системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Ранее действовавшее законодательство требовало регистрации нескольких сделок с жилыми домами. Поскольку регистрации таких сделок предшествовало их нотариальное удостоверение, функции регистрирующих органов сводились к регистрации документов. При этом не проводилась правовая экспертиза документов и проверка законности сделки.

В связи с изложенным, концептуальные вопросы системы регистрации в законодательстве не нашли должного отражения. При применении на практике норм о регистрации прав на недвижимость обнаружилось множество пробелов и противоречий. При формировании законодательства о регистрации законодатель должен решить, какую из моделей регистрационной системы он закрепляет. Выбор должен быть осуществлен между: а) системой регистрации прав и системой регистрации сделок (документов); б) систематической или спорадический регистрацией; в) добровольной или принудительной. Кроме того, основными концептуальными вопросами для системы регистрации являются: понятие недвижимости; объекты и значение государственной регистрации; перечень преимущественных интересов; процедуры регистрации и их дифференциация для различных случаев; функции регистрирующих органов и соотношение нотариального удостоверения сделок и регистрации прав на недвижимость; принципы оказания информационных услуг из правового кадастра и др. Решение указанных вопросов имеет для государства, заинтересованного в ведении кадастра для учета, планирования, охраны земли, налогообложения и иных публичных целей, для правообладателя, нуждающегося в официальном подтверждении своих прав для обеспечения их защиты, и для участников оборота недвижимости, важнейшее значение. Например, из-за несовершенства норм о влиянии регистрации на момент возникновения права в настоящее время наследники лица, умершего, не успев зарегистрировать права, должны права наследования доказывать в суде. При спорадическом и явочном характере регистрации правовой кадастр не может предоставить полных сведений о существующих правах и обременениях прав на недвижимость. В итоге, государство не может обеспечить надежности и полноты сведений из правового кадастра. Например, на практике из-за неопределенности прав на объекты недвижимости надлежащим образом не могут быть завершены ликвидационные процедуры ни при добровольной, ни при принудительной ликвидации юридических лиц.

Все изложенное свидетельствует о том, что внедрению системы регистрации должна предшествовать разработка концепции регистрационной системы, включающей как правовые, так и организационные вопросы. Например, в Кыргызской Республике объединение в одном государственном органе функции правового, земельного и градостроительного кадастров, позволило решить вопросы взаимодействия между ними. Наряду с этим, такое объединение создает проблемы, связанные с администрированием. В частности, выход правоустанавливающего документа и регистрация прав на основании такого документа осуществляются в одном органе, что нельзя признать позитивным фактором.

Необходимость внедрения надежной регистрационной системы требует законодательного закрепления такой модели, которая соответствовала бы задачам такой системы с учетом интересов государства, правообладателей, участников оборота недвижимости и всех потребителей информационных ресурсов правового кадастра. Между тем, в Казахстане не было предпринято ни одной попытки сделать анализ модели регистрации, которая нашла законодательное закрепление. Нет ни одной фундаментальной научной работы по проблемам регистрации прав на недвижимость и ее концептуальным вопросам. В других странах СНГ литература в основном состоит из статей, посвященных отдельным проблемам регистрации. Между тем мировой опыт показывает, что при существенных различиях между нормами, регулирующими вещные и обязательственные права на объекты недвижимости, принципы осуществления регистрации во многом имеют схожие черты. Например, системы регистрации, похожие на систему регистрации по Торренсу, существуют в Германии, Швейцарии, Австрии, Таиланде и во многих других странах.

В связи с изложенным, нами с учетом опыта, накопленного в мировой практике, в настоящей работе дается анализ основных концептуальных положений казахстанского законодательства о регистрации прав на недвижимость. Анализ законодательства и практики регистрации прав на недвижимость, которую автор изучил, участвуя в течение нескольких лет в программе реализации пилотного проекта по государственной регистрации прав на недвижимость, проводимой Министерством юстиции РК, позволил предложить модель законодательного регулирования отношений в рассматриваемой сфере. В настоящее время основные идеи предлагаемой модели нашли отражение в проекте Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество», одним из разработчиков которого является автор настоящей работы. Принятие указанного законопроекта, на наш взгляд, позволит решить многие проблемы, возникающие на практике из-за несовершенства действующего законодательства о государственной регистрации. Хотелось бы заметить, что для формирования надежной регистрационной системы необходимо совершенствование не только законодательства в сфере регистрации. Регистрация затрагивает большой массив законодательства, регулирующего вещные и обязательственные правоотношения. Например, именно в регистрационной системе обнаружилась проблема конкуренции между разнородными обременениями на один и тот же объект недвижимости. До внедрения такой системы разнородные обременения накладывались на объект независимо друг от друга и без учета того, что на объект наложено другое обременение. Например, при залоге не всегда было известно о нахождении объекта в аренде, об установленных на него сервитутах и т.д. В связи с введением регистрационной системы регистрация одного обременения становится невозможной, если зарегистрированное обременение исключает возможность регистрации другого. В результате перед наукой гражданского права встала задача исследования проблемы конкуренции разнородных обременений прав на недвижимость. В литературе указанная проблема почти не освещена.[1] Система регистрации выявила много других теоретических и практических проблем, решение которых предлагаются нами в настоящем исследовании концептуальных вопросов регистрационной системы.

 

2. Мировой опыт функционирования и основные концептуальные вопросы

системы регистрации прав на недвижимое имущество

 

Человечество издревле придавало особое значение правам на недвижимость и сделкам с нею. В первобытных племенах передача земли осуществлялась в присутствии вождя или старейшины. С развитием государственности, стали приниматься нормы, регулирующие отношения по передаче земли. Древней закон нордов, например, требовал при заключении сделок с указанными объектами присутствия 12 свидетелей. Согласно римским законам земля относилась к манципируемым вещам (res mancipi). При передаче прав на такие вещи требовалось соблюдение либо обряда манципации, торжественного обряда, предполагавшего наличие передаваемой вещи и ее символа (например, комка земли, как символа земельного участка) и состоявшегося в произнесении особых формул в присутствии пяти свидетелей и весовщика, взвешивании на весах металла и пр., либо in iure cessio, мнимого судебного процесса, на котором разыгрывался спор в отношении чужой вещи.[2]

Таким образом, уже в эти давние времена было необходимо с помощью акта о продаже и свидетелей устранить сомнения относительно совершаемой сделки. Частная передача прав на недвижимость, то есть передача, осуществляемая без обращения к каким-либо общественным записям, была издревле распространенной и в некоторых странах применяется по настоящее время. Когда люди знали своих соседей и их дела, устное соглашение и удар по рукам были достаточными свидетельствами передачи права. В последующем по мере развития торговых отношений устного соглашения стало недостаточно. Документы о передаче земли стали составляться письменно, акты стали проводиться в присутствии свидетелей. Вместе с тем частная передача имела много недостатков. Очень часто она носила медленный и дорогостоящий характер, поскольку, чтобы иметь гарантию действительности передаваемого права, приобретателю каждый раз приходилось проверять чистоту титула отчуждетеля. Изучение оснований возникновения прав всех предыдущих правообладателей, которые могут повлиять на действительность передаваемого права, было сложным делом, увеличивало расходы на заключение сделки. Частная передача имела ряд других недостатков.

В мировой практике в связи с изложенными недостатками частной передачи в последующем получили развитие различные системы общественной записи о правах на землю. Регистрационные функции были возложены на самые различные органы. В одних странах регистрацию осуществляют суды, в других - нотариусы, в третьих - специально созданные органы.[3] Главное их назначение состояло в том, чтобы создать систему записей о правах на недвижимое имущество. Практика создания регистрационных систем в разных странах имеет много отличий. Но вместе с тем, в зависимости от положенных в основу такой системы основных концептуальных положений, различные страны можно сгруппировать.

В Казахстане, как и во многих странах СНГ, формирование регистрационной системы началось в конце девяностых годов. Многие концептуальные и практические вопросы, в связи с этим, еще не нашли разрешения ни на законодательном, ни на теоретическом уровне. Нет ни одной фундаментальной работы по вопросам регистрации. Между тем, прежде чем вводить систему регистрации, необходимо знать, какие основные концепции регистрационных систем существуют в мировой практике, какие из них приемлемы для условий Казахстана. Недоработка и незнание именно концептуальных вопросов привело к тому, что в Казахстане, в Российской Федерации и в других странах СНГ внедрена смешанная система регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которая неоднократно критиковалась в юридической литературе в силу того, что две указанные системы имеют коренные различия и не могут сочетаться в одной регистрационной системе.[4] В связи с изложенным, для характеристики основных концептуальных положений системы регистрации в Казахстане и анализа проблем ее функционирования необходимо изучить мировой опыт внедрения и функционирования регистрационных систем, установить их основные принципы, отличия и схожие черты. Это позволит провести анализ казахстанской модели, дать ей квалификационную характеристику и сделать предложения по дальнейшему совершенствованию.

Знание международного опыта становления регистрационных систем важно также в связи с тем, что традиционно в международном частном праве в отношении недвижимости закрепляется норма, в соответствии с которой режим такого имущества, в том числе правила совершения сделок, права и обязанности участников и другие правоотношения регулируются законом места нахождения имущества. В частности, в Казахстане в соответствии с п. 3 ст. 1104 ГК форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество. Согласно ст. 1107 право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан. Наследование недвижимого имущества также определяется по праву страны, где находится это имущество. Тем же правом определяются способность лица к составлению или отмене завещания, а также форма последнего, если завещается указанной имущество (ст.1123 ГК). История развития международного частного права показывает, что закон места нахождения вещи (lex rei sitae) стал общепризнанным с того времени, как стали развиваться нормы указанной отрасли. Применение закона местонахождения вещи в отношении вещных прав закреплено в виде общего начала в законодательстве или судебной практике ряда стран (японский закон «О применении законов» 1898 года, § 10; Итальянский гражданский кодекс, ст. 22; Греческий гражданский кодекс, ст. 27; Кодекс Бустаманте, ст. 105; судебная практика Франции, Англии, США, ФРГ, законодательство или судебная практика других стран). Это один из наиболее распространенных принципов коллизионного права при разрешении вопросов права собственности и других вещных прав.[5] Поскольку земля и все, что фундаментально связано с ней, не могут, по общему правилу, менять свое местоположение без ущерба назначению и целостности, их правовой режим подчиняется законодательству государства места нахождения.

Современное законодательство практически всех развитых стран уделяет большое внимание регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними. Мировая практика знает несколько систем регистрации рассматриваемых прав и устанавливает различные последствия. Правила регистрации сделок и ее правовые последствия неодинаковы, в частности, во французском и немецком законодательстве.

По французскому законодательству все сделки об установлении или перенесении вещных прав на недвижимое имущество должны регистрироваться в официальном реестре у «хранителя ипотек». Однако сама запись в поземельной книге не является условием возникновения права собственности. Сделки об установлении прав на недвижимость действительны в отношениях между сторонами с момента их совершения, но лица, не зарегистрировавшие свои права в реестре, не могут противопоставлять правам на это имущество третьих лиц ввиду отсутствия публичности сделки.[6] Как отмечалось в литературе, во французском праве «принцип соглашения» действует неограниченно только в отношении между участниками договора. В отношении третьих лиц, которые передаче могут противопоставить конкурирующие права, передача собственности может иметь правовые последствия только тогда, когда она будет зарегистрирована».[7]

В соответствие с Германским гражданским уложением (§§ 873 и 874) для передачи права собственности на земельный участок, для обременения земельного участка правом, а также для передачи или обременения такого права необходимы соглашение правомочного лица и другой стороны об изменениях в правах и регистрация изменений в поземельной книге, если законом не предусмотрено иное. До момента регистрации стороны связаны своим соглашением лишь тогда, когда волеизъявления сторон заверены в нотариальном порядке, или сделаны органу, в котором ведутся поземельные книги, или последнему подано соответствующее заявление, и когда правомочное лицо представило другой стороне разрешение на внесение записи, составленное в соответствие с предписаниями Положения о поземельной книге.[8] Таким образом, в соответствие с немецким законодательством права на недвижимость без регистрации не признаются возникшими, хотя, при наличии изложенных условий, стороны связаны взаимными обязательствами. Нормы аналогичного содержания установлены в ст. 658 ГК.

В Англии поземельная регистрация вводилась постепенно. Она была введена на добровольной основе в Англии и Уэльсе в 1862 году принятием Закона о земельной регистрации. Позднее, в 1875 г. вышел Закон о передаче земли. Однако, оба закона, 1862 и 1875 годов, не смогли полностью достичь поставленных перед ними целей. За 40 лет были зарегистрированы права на менее чем 1000 земельных участков. Основной причиной отсутствия интереса к регистрации было то, что регистрация производилась на добровольной основе.[9] В новом законе о передаче земли 1897 года вводилась возможность избирательной обязательной регистрации, когда по Королевскому Указу было сделано постановление об областях, в которых регистрация прав собственности становилась обязательной при продаже. В 1902 году данная мера была применена к лондонскому графству, однако регистрация оставалась абсолютно свободной в остальных регионах Англии и Уэльса. В законах 1925 и 1975 годов система регистрации получила дальнейшее развитие. В 1925 г. был введен пакет новых земельных законов. Одним из них стал Закон о земельной регистрации, предусматривающий обязательную регистрацию прав собственности в определенных регионах. Эти регионы постепенно расширялись и в настоящее время они охватывают всю Англию. Договор о продаже или ином акте отчуждения земли или другого реального имущества не порождает еще перехода права собственности. Необходим специальный акт, при осуществлении которого компетентное лицо (специальные конторы) проверяет законность сделки, а до акта передачи имущества возникают отношения доверительной собственности.[10]

Однако, регистрация еще долго остается спорадической (нерегулярной), поскольку собственность регистрируется только тогда, когда земля продается или подлежит передаче в долгосрочную аренду. В 1951 году был сделан опрос общественного мнения по поводу предложения распространения обязательной регистрации на Графство Сюррей. С тех пор был сделан значительный прогресс, и размер областей, подлежащих обязательной регистрации, вырос с 14 процентов населения Англии и Уэльса в 1951 г. до почти 94 процентов в конце 1988 г.

Таким образом, должно пройти длительное время, прежде чем будет зарегистрирована большая часть земли. По итогам системы количество зарегистрированных титулов в земельном регистре возросло с 1,1 млн. в 1952 году до 11,27 млн. на 31 марта 1988 года. Подсчитано, что максимальное количество регистрационных титулов может быть более 20 млн.[11]

Английская регистрационная система, в отличие от известной в мире системы регистрации документов, дает гарантию защиты титула. В связи с причинением убытков при обнаружении ошибки в зарегистрированном титуле, в соответствие с законодательством правообладателю возмещаются убытки. Кроме того, рассматриваемая система привязана к земельному участку, а не к владельцу. Регистр включает в себя три части, а именно: раздел «Недвижимость», раздел «Права владения» и раздел «Отягощающие условия».

Система регистрации в Англии, основная черта которой состояла в том, что она была добровольной, является одной из самостоятельных мировых систем регистрации. Кроме Англии она получила развитие и в других странах.

В США официальная система земельной регистрации, в целом основана на частной передаче и регистрации документов. Обычно, обследованию подлежат земельные единицы. С разрешения Конгресса в 1785 году американское правительство начало обследование общественных земель в рамках прямоугольной системы, когда земля делилась на квадраты миля за милей. Тем не менее, кадастр так никогда и не был введен. Основной целью создания общественного регистра документов было содействие передаче титулов на земельные участки из общественной сферы частным лицам и обеспечение защиты их прав владений. Имелись серьезные попытки введения регистрации титулов, однако они имели ограниченный успех. Система регистрации прав («Система Торренса») была введена примерно в 15 штатах. Однако, поскольку титульная регистрация является добровольной, а себестоимость поиска для ведения титулов является высокой, регистрация не стала обычным делом. Вместо нее часто используется страхование против дефектов правового титула. Частные компании, каждая из которых работает в одном из штатов, ведут свой собственный земельный учет. Компании по страхованию против дефектов правового титула, таким образом, дублировали и вели общественные записи целых сообществ и даже целых округов в своих собственных частных банках данных. Компания может застраховать правовой титул, если в записях указывается на то, что он является обоснованным. Вопрос использования данных частных компаний по страхованию от дефектов правового титула для разработки информационных систем, базирующихся на земельных участках, находится в США в стадии обсуждения. В частности, соответствующие программы регистрации интегрированных земель, которые вводили систему, основанную на использовании идентификатора земельных участков и центральный указатель, были подготовлены в ряде штатов. Это было сделано, к примеру в округе Уайэндотт, штате Канзас, где была разработана система земельной регистрации на основе земельных участков. Еще одним примером является система, разработанная в округе Лейн, штат Орегон. Все координаты и данные в системе основаны на одном комплекте базовых карт и управлении координатами. [12]

 Таким образом, в США, несмотря на попытки внедрения системы регистрации прав, система регистрации документов более распространена. Система регистрации документов характеризуется тем, что регистрирующие органы ведут учет правоустанавливающих документов на объекты недвижимости, не предоставляя никаких гарантий правообладателям. Все риски, связанные с заключением сделок с недвижимым имуществом несут участники сделки. Регистрирующий орган не проверяет принадлежность права отчуждателю, законность сделки и условия договора, влияющие на действительность права. В связи с этим, в странах, где система регистрации носит характер регистрации документов, большое значение имеет система страхования участников оборота от риска наступления неблагоприятных последствий при заключении сделок под влиянием обмана, заблуждения или иных мошеннических сделок. При страховании титула покупатель, естественно, выплачивает страховой взнос. Но при этом, в случае недействительности правового титула, он получает гарантию полной компенсации со стороны страховой компании. Последние проверяют чистоту титула за несколько предшествующих десятилетий (до 40 лет), поэтому расходы по сделке достигают иногда 10% от стоимости недвижимости.[13] Система регистрации документов принята во многих штатах США и вызывает критическое к себе отношение, поскольку весь риск ложится на участников сделки. Регистрационный орган, зарегистрировавший незаконную сделку, ответственности перед ее участниками не несет.

Основной принцип рассматриваемой системы заключается в том, что зарегистрированные документы имеют приоритет над незарегистрированными. Регистрация не затрагивает законную силу документов, поскольку регистрация не означает, что зарегистрированный документ придает законность обозначенному в нем праву. Регистрация, однако, дает приоритет зарегистрированным документам, поскольку незарегистрированные документы не могут рассматриваться судом как доказательства права собственности. Таким образом, незарегистрированные документы не могут быть даже представлены в подтверждение прав. Однако зарегистрированные документы также имеют свои дефекты. Они доказывают, что данная сделка была совершена, но не доказывают ни законность права, ни законность того, что стороны имели законное право совершать сделку. При такой системе для того, чтобы быть уверенным в том, что отчуждатель имеет соответствующее право и может распоряжаться им, необходимо помимо регистра собрать доказательства действительности права.

Система регистрации документов является второй мировой регистрационной системой и не имеет большого распространения в силу присущих ей недостатков.

Другой известной и получающей все большее развитие системой регистрации является система Торренса, введенная сэром Робертом Торренсом в Южной Австралии в 1858 году. Остальные австралийские штаты вскоре присоединились к ней. Она относилась ко всем землям, отчуждаемым государством после введения Закона о передаче земли, разработанного Торренсом. Торренс не был ни юристом, ни землеустроителем. Его разумный подход к регистрации права собственности, которую признают как самый лучший метод работы с недвижимостью во всем мире, происходит от его опыта работы в качестве офицера таможни в его родной Ирландии, а затем в Аделаиде (Южная Австралия). Он был назначен регистратором сделок в 1853 году и знал из своего опыта, как просто делаются сделки с кораблями благодаря журналу, введенному согласно Акту о торговых судах, положившему начало радикальным изменениям в законодательстве. В 1858 году он создал необходимое законодательство.

Система Торренса основывается на земле, а не на собственнике или документе. Она заключается в регистрации земельных участков. В журнал, в котором регистрируются земельные участки, вносятся записи о собственнике и других интересах на данный земельный участок (залоги, сервитуты и т.д.). Торренс сделал регистрацию действительно обязательной, объявив, что вся неразграниченная земля является государственной. Одним из главных стимулов к регистрации является то, что законной является сделка, если она зарегистрирована по новому законодательству и что зарегистрированные права на земельные участки гарантируются и не могут пострадать. При допущении ошибок в регистрации возмещаются убытки.[14] Таким образом, система регистрации прав, созданная Торренсом, утверждает право собственности как факт. Такая система предоставляет информацию не только об основном праве, но его обременениях, существующих на данный момент, его правообладателе и т.д. Вместе с тем, следует иметь в виду, что при такой системе устанавливаются интересы в отношении данного объекта, сведения о которых не содержатся в системе. Есть определенные права и обременения, касающиеся земельного участка, которые не могут быть зарегистрированы, но, несмотря на это, сохраняют свою действительность. Речь идет о так называемых преимущественных интересах. К ним в первую очередь относятся такие обязательства правообладателя, которые предусмотрены законодательством, вытекают из общеизвестных строительных правил, требований законодательства о здравоохранении или обусловлены общественными нуждами. Например, в систему не вносятся налоговые обязательства, запреты, установленные строительными нормами. Кроме того, система регистрации прав, не требует регистрации таких краткосрочных прав, как аренда до определенного срока (в одних странах - до одного года, в других - до трех и т.д.). В связи с этим, для получения полной информации о правах на недвижимое имущество участникам гражданского оборота необходимо не только воспользоваться данными системы регистрации, но и производить самостоятельное расследование путем опроса, наведением справок у правообладателя, осмотра объекта недвижимости с целью установления обременений прав, не подлежащих регистрации и действительных без таковой.

Система регистрации прав предпринимает меры для того, чтобы свести к минимуму обременения прав, сведения о которых не содержатся в регистрационных документах. Однако, необходимо учитывать, что при любой системе регистрации неизбежны права (обременения прав), которые не регистрируются. Перечень преимущественных интересов в разных странах и системах регистрации может не совпадать. Например, в английской системе местные земельные сборы (деньги для местных властей, например, для поддержания дорог) записываются в местных регистрах, которые должны быть пересмотрены перед сделкой для ее безопасного заключения.[15]

Система Торренса имеет три основополагающих принципа, которые для системы регистрации являются основополагающими:

1) принцип зеркала;

2) принцип занавеси;

3) принцип страхования.

Принцип зеркала обозначает, что журнал регистрации как зеркало отражает всю недвижимость и права (обременения прав) на нее. Так называемые преимущественные интересы (обязательства по уплате налогов, краткосрочная аренда и т.д.) носят общеизвестный характер и сведения о них не вносятся в журнал. Участник оборота, не прибегая к самостоятельному расследованию, может получить в регистре всю полноту информации о недвижимости.

При применении принципа занавеси, в отличии от предыдущего, регистр не содержит всю информацию о лицах, имеющих законные интересы к недвижимости. Однако в регистре содержится информация о доверенном или ином лице, который в силу договора или закона имеет право распоряжения указанным имуществом. Все его действия считаются совершенными от имени лиц, имеющих правовое отношение к данному объекту, и имеют законную силу в отношениях с третьими лицами. При нарушении таким лицом своих обязанностей титул приобретателя или иного контрагента не страдает. Споры разрешаются между доверенным лицом и правообладателями или между ним и остальными правообладателями, если доверенным лицом является один их правообладателей. Для правильного понимания принципа занавеси необходимо хорошо знать английское право, в котором институт доверительной собственности наиболее развит. В отношениях с третьими лицами все правомочия имеет доверительный собственник, действиям которого должны доверять участники оборота. Сведения о собственнике «спрятаны за занавесом». В Казахстане можно смело говорить о применении принципа занавеси при регистрации права оперативного управления негосударственных учреждений. В регистрационном листе достаточно указания сведений об учреждении, в то время сведения об учредителях, являющихся собственниками имущества учреждения, находятся «за занавесом».

Принцип страхования означает, что при допущении по вине регистрирующих органов ошибок в регистрационных документах лица, которым причинен в результате этого ущерб, имеют право на его возмещение. Вместе с тем, не во всех странах система регистрации прав предоставляет потерпевшим право на компенсацию таких убытков. Пока не развита система страхования от ущерба в результате допущенных ошибок в регистрационной системе в таких странах, как Судан, Фиджи.[16]

Таким образом, система регистрации прав (правовых титулов), имеет существенные отличия от системы регистрации сделок. Ее характерными чертами являются следующие признаки:

1) возникновение, изменение и прекращение прав на недвижимое имущество или их обременений, кроме преимущественных интересов, основываются только на записях в поземельной книге или любой другой общественной записи;

2) права, зарегистрированные в регистрационной системе, даже если запись была ошибочной, считаются действительными пока не доказано обратное и в поземельную книгу (иной регистр) не внесены в установленном порядке соответствующие исправления;

3) для третьего лица содержание книги безусловно правильно, пока в книгу не внесено возражение против достоверности записи либо недостоверность записи стала известна приобретателю (публичная достоверность регистрационной книги);

4) если право в поземельной книге погашено, то предполагается, что оно не существует;

5) приоритет между конкурирующими правами (обременениями) на один и тот же объект определяется датой регистрации;

6) пообъектный принцип регистрации, в соответствие с которым в поземельной книге записи индексируются не по правообладателю, а единице недвижимости, в частности все сведения (об объекте, правах, правообладателях, обременениях) заполняются на земельный участок;

7) требования об обязательной регистрации определенных прав (ограничений прав) на недвижимое имущество, которые без регистрации не признаются возникшими.[17]

Таким образом, в литературе отмечается, что мировая практика знает две достаточно автономных системы регистрации - «англо-саксонскую», в основании которой лежит принцип регистрации сделок, и «континентальную» базисом которой является регистрация прав[18].

Главное и коренное отличие между системами регистрации прав и системой регистрации сделок (документов) состоит, таким образом, в том, что первая из них гарантирует действительность зарегистрированного права, пока иное не будет установлено судом, а вторая таких гарантий не дает. Кроме этого, система регистрации имеет другие характеризующие ее черты. Она может быть обязательной и добровольной, систематической и спорадической, основана на земельном участке или на лицах, которые владеют землей.

Важной характеристикой системы регистрации является ее характер. Известны системы регистрации, построенные на систематической и на спорадической основе. Отличие между ними состоит в том, что при систематической регистрации с момента введения такой регистрации в соответствующих регистрах (реестрах, поземельных книгах, правовых кадастрах и т.д.) подлежат регистрации права на объекты недвижимости, независимо от даты их возникновения. Систематическая регистрация обеспечивает полноту правовой и необходимой технической информации обо всех существующих объектах недвижимости. Такая система, в частности практикуется в Таиланде, где в течение 20 лет должен быть реализован проект, частично финансируемый Всемирным банком, по присуждению прав на земельные участки. При спорадической регистрации, которая может быть добровольной или принудительной, права подлежат регистрации только по мере совершения сделки. Пока сделка с недвижимостью не совершена, сведения об объекте и его правообладателе в регистр не поступают. Такая регистрация проводится за счет участников сделки. Процесс заполнения информации о правах на все объекты недвижимости носит очень длительный характер. Спорадичность (нерегулярность) может, как, например, в Казахстане, заключаться также в том, что обязательной регистрации подлежат только вновь возникшие права, вто время как ранее существовавшие права действительны без регистрации. В России, например, ранее возникшие права регистрируются по мере совершения сделок с ними, вновь возникшие права подлежат обязательной регистрации и без нее не признаются возникшими. Спорадическая регистрация распространена в странах третьего мира.

Систематический характер система носит в странах, где вводится система регистрации, основанная на системе Торренса. В первую очередь это Австралия и страны, использующие ее опыт (Индонезия, Тунис, Габон и др.). В этих странах регистрация приобретает обязательный характер, осуществляется от имени государства, как правило, публично-правовым актом, в силу которого полные права на землю, принадлежавшую государству, уступаются частному лицу с целью ее продуктивного использования.[19] Система регистрации, похожая на систематическую, в настоящее время внедряется в Кыргызстане. Согласно ст.ст. 54 -57 Закона Кыргызской Республики от 22 декабря 1998 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» (далее Закон Кыргызской Республики о регистрации) ранее действовавшие права также признаются действительными и не подлежат перерегистрации до проведения первичной регистрации. После начала первичной регистрации все сведения о ранее возникших правах переносятся в новые формы документов, если в течение трех месяцев с момента оповещения общественности, такие права не были оспорены. Споры, которые не могут быть разрешены между сторонами с участием регистрационного органа, разрешаются судом. Предусмотренные в Законе меры по конвертации, таким образом, способствуют полноте сведений в государственном регистре. В Казахстане конвертация может быть только одним из способов пополнения сведений о ранее возникших правах. В тех же случаях, когда существовавшие системы (БТИ, Управления по оценке и регистрации недвижимости, земельные и др. органы) не содержали информации обо всех объектах недвижимости, для полноты кадастра за счет государства должна вводиться систематическая информация. При спорадической регистрации полноту сведений обо всех существующих правах на недвижимое имущество можно в течение достаточно длительного времени обеспечить регистрацией вторичных сделок с ранее возникшими правами. Например, сведения о праве на недвижимость, возникшем в 1994 г. и признаваемом действительным без государственной регистрации, могут поступить в правовой кадастр либо при введении систематической регистрации либо, если регистрация носит спорадический характер, при регистрации вторичных сделок с ранее возникшим правом. В частности, при его отчуждении, сдаче в залог, в аренду и т.д.

Другим важным для системы регистрации является решение вопросов об объектах недвижимого имущества, права на которые подлежат отдельной регистрации, и об объектах регистрации. Например, в Таиланде в регистрационном органе мы обнаружили данные только о земельном участке. Официальная регистрация отдельно от земельного участка других объектов недвижимости (зданий, сооружений) не произведена. В других странах вместе с правами на земельный участок производится регистрация прав на другие объекты недвижимости. В частности, в регистрирующих органах содержится информация о зданиях, жилых домах и других объектах недвижимости. Следует при этом отметить, что для большинства стран характерно отношение к другим объектам недвижимости как к принадлежности земли. В системе регистрации поэтому последовательно проводится принцип: «кому принадлежит земля, тому принадлежат находящиеся на ней другие объекты недвижимости (здания, сооружения, поверхностные водные объекты, многолетние насаждения и т.д.)». В связи с этим, законодательство о регистрации не требует, чтобы отдельно были зарегистрированы права на каждый из указанных объектов недвижимости. Как правило, регистрируются права на земельные участки и здания (сооружения). Права на другие объекты недвижимости считаются зарегистрированными при регистрации прав на указанные объекты.

В странах Содружества независимых государств формирование законодательства о государственной регистрации прав на недвижимое имущество началось, как и в Казахстане, только в 90-ые годы двадцатого столетия. В частности, после многомесячных хождений по законотворческим инстанциям, Президентом РФ был подписан Закон Российской Федерации «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (принят Государственной 17.06.97 г., одобрен Советом Федерации 03.07.97 г. и вступил в силу 01.02.98 г.) (далее Закон РФ о регистрации).[20] В законе РФ о регистрации заложена идея, что государственной регистрации подлежат не только права на недвижимое имущество, но и сделки с недвижимым имуществом. При этом установлено, что обязательной государственной регистрации подлежат права на недвижимое имущество, правоустанавливающие документы на которые оформлены после введения в действие указанного Федерального Закона (п.2 ст. 4). Права, возникшие до момента вступления в силу Закона о регистрации, признаются юридически действительными без их государственной регистрации (п.1 ст. 6).

В Кыргызстане, как уже отмечалось, Закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» принят 22 декабря 1998 г. В отличие от России, которая для ранее возникших прав предусматривает спорадическую регистрацию, то есть регистрацию по мере совершения сделок, в Кыргызстане предусматривается первичная регистрация и для ранее возникших прав. Первичная регистрация состоит во внесении в регистрационные документы сведений о правах на недвижимое имущество, которых ранее не были известны регистрирующему органу, независимо от даты возникновения таких прав. То есть первичная регистрация может быть осуществлена как в отношении ранее возникших, так и в отношении вновь возникших прав.

В Узбекистане закон о регистрации еще не принят. Отношения в сфере регистрации регулируются Инструкцией о порядке государственной регистрации прав на земельные участки в Республике Узбекистан, утвержденной Председателем Государственного комитета по земельным ресурсам Республики Узбекистан и Начальником Главного управления геодезии, картографии и государственного кадастра при Кабинете Министров Республики Узбекистан 30.03.1999 г. (далее Инструкция о регистрации прав в Республике Узбекистан). Несмотря на то, что закон в Республике не принят, Инструкция регулирует отношения не по регистрации недвижимости, а по регистрации прав. Это дает основание для вывода, что в этой стране также внедряется система регистрации прав.

Принято и действует законодательство о государственной регистрации и в странах балтийского региона. В частности, в Литве принят Закон о регистрации недвижимого имущества и постановление Правительства Литовской Республики, которым утверждено Положение о Регистре недвижимого имущества.

Анализ международного опыта внедрения систем регистрации прав на недвижимое имущество, ознакомление с основными мировыми системами (системой регистрации прав и системой регистрации сделок /документов/), показывают, что в разработке концепции регистрации прав на недвижимое имущество важными являются следующие вопросы:

1) понятие недвижимости и определение объектов недвижимости, права на которые подлежат регистрации;

2) выбор системы регистрации: системы регистрации сделок (документов) или системы регистрации прав на недвижимое имущество

3) придание регистрации систематического или спорадического характера;

4) введение обязательной или добровольной (явочная) регистрации;

5) сочетание принципов «занавеса» или «зеркала»;

6) определение перечня объектов регистрации (какие права и обременения прав на недвижимое имущество, какие изменения подлежат обязательной регистрации);

7) определение перечня прав (обременений прав) на недвижимое имущество, которые не подлежат регистрации (преимущественные интересы);

8) установления критерия определения момента возникновения права (с момента регистрации, с момента совершения сделки или иного момента);

9) определение принципов установления приоритетов между различными правами, обременениями прав на одни и те же объекты недвижимости в зависимости от вида права (обременения), момента возникновения и регистрации в правовом кадастре;

10) отношение в ранее возникшим правам (требуют или не требуют новой регистрации);

11) отношение к сделкам и свидетельствам.

При внедрении системы регистрации прав на недвижимое имущество в Казахстане законодательство должно дать ответ на перечисленные концептуальные вопросы регистрационной системы. Отсутствие определенности по рассматриваемым вопросам создает проблемы для участников рынка недвижимости. Кроме того, возникает много других вопросов, которые должны быть решены на законодательном уровне и будут освещены при анализе казахстанской модели системы регистрации.

 

3. Общая характеристика системы регистрации прав на недвижимость и сделок с ней по законодательству Республики Казахстан и основные проблемы ее становления

 

В советском законодательстве, а в последующем в законодательстве ряда стран СНГ вначале была закреплена идея регистрации сделок с недвижимостью. Так в соответствии со ст.ст. 190, 226, 249, 251, 331 ГК Каз.ССР от 28.12.63 г. нотариальному удостоверению и регистрации в местных исполнительных органах подлежали договоры залога, купли-продажи, мены, дарения, отчуждения с условием пожизненного содержания жилого дома, находящегося в городе или рабочем поселке, если хотя бы одной из сторон является гражданин. Если же жилой дом находился в сельском населенном пункте, указанные договоры должны были совершаться в письменной форме и зарегистрированы в исполнительном комитете сельского (аульного) Совета народных депутатов. В период действия Жилищного кодекса РК от 1 июля 1992 г. требования о регистрации были установлены для договоров купли-продажи и дарения квартир (ст.17). Несоблюдение указанных правил влекло недействительность договоров. Другие сделки с недвижимостью, а также сделки с иными объектами недвижимости не подлежали регистрации. Так, например, сделки между юридическими лицами, предметом которых были объекты недвижимости, не подлежали ни нотариальному удостоверению, ни регистрации.

Изложенные правила о порядке совершения сделок с недвижимостью в советские времена объясняются тем, что оборота недвижимости, кроме жилых домов, почти не было. Необходимость внедрения системы государственной регистрации прав на недвижимость непосредственно связана с процессами преобразования в экономической и правовой системах Казахстана. Приватизация государственной собственности, введение частной собственности на земельные участки, необходимость осуществления единой государственной политики в сфере недвижимости, в том числе фискальные интересы государства, потребовали введения единого государственного реестра прав на недвижимое имущество. До преобразований в рассматриваемой сфере в Казахстане, как во всем СССР, велся в основном только учет различных объектов недвижимости. Так, например, учет земельных участков осуществлялся в земельном кадастре. Существовали также другие кадастры по видам имущества (государственный кадастр месторождений полезных ископаемых, водный, лесной кадастры, государственный кадастр животного мира).[21] Ввиду того, что вся недвижимость, за исключением объектов личной, колхозно-кооперативной собственности и собственности профсоюзных и иных общественных организаций, принадлежала государству, реестр прав на недвижимость в стране не велся. Учитывались только указанные сделки с жилыми домами.

Вовлечение в гражданский оборот земельных участков, производственных комплексов, жилья и других объектов недвижимости, а также процессы приватизации указанного имущества обусловили необходимость введение в Казахстане государственного реестра прав на недвижимое имущество (правовой кадастр).

Впервые норма, обязывающая регистрировать права на недвижимое имущество, была закреплена в ГК. В частности, пунктом 1 ст. 118 (в ред. от 27 декабря 1994 г.) была установлена норма, в соответствие с которой право собственности и другие права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре. Объектами регистрации из прав на недвижимость были признаны: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право постоянного землепользования, право аренды, ипотека, сервитуты. Кроме того, к объектам регистрации были отнесены сделки с недвижимым имуществом (ст.ст. 155, 494, 508, 518, 543, 575, 601, 887 ГК РК). Требование о государственной регистрации не только прав (обременений прав) на недвижимое имущество, но и сделок с ним, вытекает также из принятого в развитие ГК Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 25 декабря 1995 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Однако перечень объектов регистрации по ГК и Указу о государственной регистрации не совпадал. В силу объявленного в ГК (ст.3) его приоритета перед другими законодательными актами перечень объектов регистрации вначале определялся по ГК. После принятия Закона РК от 24 марта 1998 г. «О нормативных правовых актах», признавшего кодексы одноуровневыми нормативными правовыми актами с другими законодательными актами, перечень таких объектов стал определяться по Указу о государственной регистрации, поскольку он был принят позже, чем гражданский кодекс. В последующем в статьи 117, 118 и 155 ГК, относящиеся к правам на недвижимое имущество и сделкам с ним, Законом РК от 2 марта 1998 г. № 211-1 «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) и в постановление Верховного Совета Республики Казахстан «О Введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)», были внесены изменения. В связи с изложенным, объекты регистрации в правовом кадастре в настоящее время определяются в соответствии со ст. 118 ГК РК.

Детализация процедуры регистрации прав на недвижимого имущества была осуществлена Временным положением о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденным постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 февраля 1997 г. № 236 (далее Временное положение). Кроме того, были приняты ряд других нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере регистрации. Наиболее важными среди них являются: Временный порядок присвоения кадастровых номеров объектам недвижимого имущества, расположенным на земельном участке, утвержденным выше указанным постановлением Правительства РК № 236 (далее Временный порядок): Положение о порядке взимания платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и оказание информационных услуг, утвержденное постановлением Правительства РК от 30 октября 1996 г. с изменениями от 15 августа 1997 г. и от 5 января 2000 г. (далее Положение о взимании платы); Порядок предоставления земельного участка собственникам помещений (участникам) кондоминиума, утвержденный постановлением Правительства РК от 22 декабря 1997 г. № 1813 (далее Порядок предоставления земельного участка участникам кондоминиума); Правила оказания информационных услуг, утвержденные приказом Министра юстиции РК от 29 января 2000 г. № 6 (далее Правила оказания информационных услуг); Временная инструкция по регистрации объекта кондоминиума, утвержденная Приказом Директора Агентства по регистрации недвижимости и юридических лиц МЮ РК 27 апреля 1998 г (далее Инструкция по регистрации объекта кондоминиума); Временная инструкция по заполнению унифицированной формы регистрационного листа правового кадастра, утвержденная Директором Агентства по регистрации недвижимости и юридических лиц МЮ РК 3 декабря 1997 г. № 21 (далее Инструкция по заполнению регистрационного листа); Инструкция по ведению книги учета документов, поступающих на регистрацию, утвержденная Директором Агентства по регистрации недвижимости и юридических лиц МЮ РК 1 июня 1998 г.; Инструкция о порядке выдачи и аннулирования свидетельств о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденная Директором Агентства по регистрации недвижимости и юридических лиц МЮ РК 16 июля 1998 г. (далее Инструкция о выдаче и аннулировании свидетельств).

Анализ указанных и других нормативных правовых актов, регулирующих отношения по государственной регистрации прав на недвижимое имущество, позволяет сделать ряд выводов о том, к какой из известных мировых моделей регистрационных систем относится казахстанская модель, какие при этом существуют проблемы и каковы пути их разрешения.

 

Дата введения в Казахстане системы государственной регистрации

прав на недвижимое имущество

 

До недавнего времени в Казахстане неопределенным был ответ на вопрос о том, с какого момента в Республике вводится государственная регистрация прав на недвижимое имущество. Как уже отмечалось, требование о государственной регистрации предусмотрены нормами ГК и Указа о государственной регистрации. ГК введен в действие с 1 марта 1995 года, Указ - с 1 марта 1996 года. Оба закона без регистрации объявляли права или сделки с недвижимостью недействительными. В связи с этим вопрос о том, с какого момента могут быть применены указанные последствия, приобрел наиважнейшее значение. При этом в ГК не были определены органы, на которые возлагаются регистрирующие функции. На практике регистрирующие функции выполнялись Управлениями по оценке и регистрации недвижимости, созданными в соответствии с постановлением Кабинета Министров РК от 10 января 1995 года № 30 «Об оценке и регистрации недвижимости». Указанным постановлением на Управления возлагались функции по регистрации зданий, строений, сооружений, а также их составляющих (жилых и нежилых помещений). Регистрация прав, в том числе на землю, постановлением не предусматривалось. Впервые регистрирующие органы были определены Указом о государственной регистрации, в соответствие со ст. 5 которого регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляют органы Министерства юстиции Республики Казахстан. Процесс создания таких органов начался с момента принятия постановления Правительства РК от 20 февраля № 236 “О мерах по реализации Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 25 декабря 1995 года № 2727”. Постановлением предусмотрена передача в ведение Министерства юстиции Республики Казахстан созданных при местных исполнительных органах учреждений и предприятий по оценке и регистрации недвижимого имущества, а также других государственных юридических лиц по оценке и регистрации недвижимости, с переименованием (преобразованием) их в областные (городские) центры по недвижимости Министерства юстиции Республики Казахстан с системой филиалов в административных районах. Организационно-правовая форма управлений по оценке и регистрации в Республике была различной. В одних случаях они были созданы как государственные предприятия, в других образовались как государственные учреждения. В целях унификации их организационно-правовой формы и условий материально-технического обеспечения постановлением Правительства РК от 15 августа 1997 года “О преобразовании учреждений и предприятий по оценке и регистрации недвижимого имущества в государственные предприятия “Центры по недвижимости Агентства по регистрации недвижимости и юридических лиц Министерства юстиции Республики Казахстан” все областные (городские) учреждения и предприятия по оценке и регистрации недвижимого имущества были преобразованы в государственные предприятия “Центры по недвижимости” на правах хозяйственного ведения. Процесс преобразования Управлений в Центры начался в основном осенью 1997 г. и завершился к концу года. До такого преобразования регистрирующие органы сохраняли статус Управлений по оценке и регистрации недвижимости и находились в ведении местных исполнительных органов. Это означает, что до регистрации Центров по недвижимости как регистрирующих органов МЮ РК, органов регистрации прав на недвижимое имущество в Казахстане не было.

Таким образом, только с момента создания регистрирующих органов МЮ РК у субъектов правоотношений возникла реальная возможность регистрировать права на недвижимое имущество, предусмотренные ст. 118 ГК и ст. 2 Указа о государственной регистрации. В связи с изложенным, нами было в печати опубликовано предложение о том, что обязательная государственная регистрация прав на недвижимое имущество должна признаваться введенной в Казахстане с момента создания регистрирующих органов, а не с момента установления требований о регистрации в законодательных актах.[22]

Решение излагаемой проблемы нашло отражение в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 14 мая 1998 года «О некоторых вопросах практики применения судами земельного законодательства». Пунктом 16 постановления установлено, что требования о регистрации земельного участка и вещных прав на него могут быть предъявлены к правообладателям только с момента создания регистрирующих органов Министерства юстиции.[23] При этом следует отметить, что в постановлении допущена ошибка. Законодательство о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним устанавливает требование о регистрации прав (обременений прав) на недвижимое имущество, но не о регистрации недвижимости. Регистрирующими органами Министерства юстиции Республики Казахстан осуществляется учет или регистрация не всех объектов недвижимости. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 113 Указа “О земле” в Республике ведется государственный земельный кадастр, включающий сведения об учете землепользования и оценке земельных участков. Правила учета земельных участков для целей регистрации установлен “Порядком ведения государственного земельного кадастра в Республике Казахстан”, утвержденным постановлением Правительства Республики Казахстан от 6 июня 1996 г. № 710. Статьей 21 Закона РК от 22 октября 1993 г. “Об архитектуре и градостроительстве в Республике Казахстан” предусматривается также ведение в Республике градостроительного кадастра. Правила ведения градостроительного кадастра определяются “Порядком создания и ведения Государственного градостроительного кадастра”, утвержденным постановлением Кабинета Министров РК от 6 июля 1995 г. № 931. Согласно п. 9 указанного Порядка в градостроительном кадастре отражаются сведения о зданиях (сооружениях), участках и узлах инженерной и улично-дорожной сети и т.д. Таким образом, законодательством устанавливается обязанность учета земельных участков и находящихся на нем зданий, строений и сооружений не органами правового, а органами соответственно земельного и градостроительного кадастров. Градостроительный кадастр должен вестись на систематической основе. Но из-за отсутствия средств такой кадастр в Казахстане практически не ведется. В связи с этим важное значение приобретают идентификационные характеристики зданий, сооружений (далее первичные объекты) и их составляющих (далее вторичные объекты), которые регистрирующие органы получают при инвентаризации указанных объектов. Функции по технической инвентаризации органам правового кадастра были переданы в соответствии с постановлением Правительства РК от 20 февраля № 236. Инвентаризация, осуществляемая регистрирующими органами, в настоящее время не носит систематический характер, поскольку проводится на явочной основе. Однако, органы правового кадастра в настоящее время являются обладателями наиболее полной информации о первичных и вторичных объектах.

Кроме того, считаем, что применительно к государственным организациям, на которых возложено ведение земельного или градостроительного кадастров, следует применять термин «учет» недвижимого или иного имущества. В тех же случаях, когда на правообладателя возлагается обязанность зарегистрировать принадлежащее ему имущество (огнестрельные оружия, автомототранспортные средства и др.) необходимо применять термин «регистрация» имущества. При этом регистрация прав на имущество и его учет могут осуществляться различными органами, как, например, это сделано в отношении земельных участков и некоторых видов движимого имущества. В частности, учет автомототранспортных средств ведут органы МВД, а залог регистрируется в настоящее время органами МЮ РК.

Таким образом, органы правового кадастра не регистрируют земельные участки, а права на них. В связи с этим, в постановление Пленума Верховного Суда РК необходимо внести соответствующие изменения.

Вместе с тем следует отметить, что указанным постановлением была разрешена одна из самых трудных проблем системы регистрации. Это проблема определения момента введения в Казахстане системы обязательной государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В соответствии с п. 1 ст. 4 Конституции Республики Казахстан, нормативные постановления Пленума Верховного Суда признаются действующим правом. В связи с этим указанное положение о моменте введения государственной регистрации в Республике Казахстан, имеет обязательную силу. Положение было сформулировано в отношении земельных участков, но в связи с неотрывностью прав на земельные участки и находящиеся на нем другие объекты недвижимости /ст.18 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 22 декабря 1995 г. «О земле» (далее Указ о земле)/, необходимо признать, что оно имеет силу при регистрации прав на другие объекты недвижимости.

Регистрации прав на недвижимое имущество в правовом кадастре носит пообъектный характер, привязывается к земельным участкам и осуществляется по месту нахождения объекта в территориальных регистрирующих органах и их филиалах. Это означает, что регистрация прав на недвижимое имущество могла быть осуществлена только по мере создания регистрирующих органов в каждом регионе страны. В Казахстане, как и во многих других государствах, в системе регистрации использовано административно-территориальное деление Казахстана. В частности, Центры по недвижимости в настоящее время созданы во всех областях и городах республиканского значения (Алматы и Астана). Областные офисы, как правило, осуществляют регистрацию прав на недвижимость, находящуюся в областном центре. В административных районах регистрацию осуществляют районные филиалы. Права на недвижимость, находящуюся в одной области, не могут быть зарегистрированы в регистрирующем органе другой области. И даже в пределах одной области объекты, расположенные в одном районе, не могут быть зарегистрированы в филиале областного Центра по недвижимости другого района. Это означает, что в Республике не может быть определена одна дата введения системы обязательной государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В каждой административно-территориальной единице датой ведения системы регистрация признается дата создания регистрирующего органа. Для области это будет дата создания областного Центра по недвижимости. В тех случаях, когда в области учетная регистрация филиалов Центра по недвижимости произведена позже, чем регистрация областного органа, датой введения системы регистрации в данном районе признается дата учетной регистрации. Дата создания областного Центра может быть для таких районов признана датой введения системы регистрации только в том случае, когда до создания районного филиала областной офис производил регистрацию прав на объекты недвижимости, расположенных в районах. Однако такая практика в Казахстане не получила распространение. Вместе с тем, следует отметить, что в Республике районные филиалы, как правило, создавались одновременно с созданием областных органов. И таких случаев, когда дата введения системы регистрации в районах не совпадет с датой введения системы регистрации в области, будут очень редки.

Таким образом, для определения даты введения системы регистрации необходимо установить дату создания каждого территориального регистрирующего органа. Если права на недвижимое имущество у лица возникли до такой даты, по общему правилу права считаются возникшими без государственной регистрации. При возникновении прав после наступления указанной даты без государственной регистрации, кроме преимущественных интересов, права не считаются возникшими. Например, в Алматинской области Центр по недвижимости был зарегистрирован 3 декабря 1997 г. Это означает, что права, возникшие до 3 декабря 1997 г. включительно, по общему правилу, признаются возникшими без государственной регистрации. Исключение составляют права на жилые дома, возникшие на основании сделок , которые в соответствии с ГК Каз.ССР 1963 г. и ЖК РК 1992 г. требовали регистрации. В соответствие со ст. 132 ГК Каз.ССР без регистрации не признавались также возникшими права на вновь возведенные строения. Права, возникшие с 4 декабря 1997 г., за исключением преимущественных интересов, без регистрации недействительны.

 

Характеристика система регистрации в Казахстане с точки зрения системы регистрации прав и системы регистрации сделок (документов)

 

В Казахстане с принятием Общей части ГК вводится понятие и регистрации прав на недвижимое имущество и понятие регистрации сделок. В соответствии со ст.118 право собственности и другие права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации. В ст. 115 ГК закреплена идея регистрации сделок. В Особенной части ГК требования к регистрации установлены для следующих договоров в отношении недвижимости: продажи и аренды предприятия (ст.ст.494, 575), дарения (п.3 ст. 508), ренты (ст.518), имущественного найма недвижимости (п.2 ст. 543), найма жилища (п.2 ст. 601), доверительного управления (п.2 ст. 887). В соответствии со ст. 9 Закона РК от 5 июля 2000 г. «О финансовом лизинге» обязательной государственной регистрации подлежит также договор лизинга недвижимого имущества.[24]

В связи с тем, что в настоящее время в законодательстве Казахстана используются и понятие регистрации прав, и понятие регистрации следок, возникла теоретическая и практическая проблема установления соотношения между ними. Как было сказано выше, система регистрации прав и система регистрации сделок это разные мировые системы, которые имеют существенные различия. Система регистрации в Казахстане, как и система, закрепленная в России и в других странах СНГ, является смешением системы регистрации прав и системы регистрации сделок.[25] Указанные системы, как отмечалось в литературе, преследуют разные цели.[26] В России в связи с этим, в результате допущенных в ГК РФ и Законе о регистрации смешений указанных систем, раздалась критика, которая призывает к соответствующей корректировке созданного порядка с целью изъятия из существующей законодательной конструкции понятия «государственная регистрация сделок» и возложение функции проверки сторон по договорам, их полномочий и соответствия содержания договора на органы нотариата.[27]

В Казахстане, в связи с сокращением видов сделок с недвижимостью, подлежащих нотариальному удостоверению (согласно Особенной части ГК из сделок с недвижимостью нотариальному удостоверению подлежит только договор ренты), смешение системы регистрации прав и системы регистрации сделок, создает те же последствия, что и в России. Регистрирующие органы при регистрации прав на недвижимое имущество, основанием возникновения которых являются сделки, должны провести правовую экспертизу сделки на предмет ее соответствия требованиям законодательства. В мировой практике при внедрении системы регистрации сделок (документов) проверка права на чистоту титула не осуществлялась и законность сделки не проверялась. В Казахстане, России и в других странах СНГ при регистрации законность сделки проверяется. Но тогда возникает вопрос о том, что же является объектом регистрации, права или сделка? Или должна быть двойная регистрация: и прав, и сделок? Если исходить из определения регистрации сделок, данного в ст.1 Указа о государственной регистрации, регистрация сделок это регистрация прав на основании сделок. В то же время из содержания Особенной части ГК вытекает, что регистрируются выше перечисленные сделки с недвижимостью.

Таким образом, с одной стороны закон устанавливает обязанность регистрировать права, а с другой - сделки. Моментом возникновения и тех и других, по общему правилу, законодатель признает момент регистрации (ст. ст. 118 и 155 ГК). Однако следует иметь в виду, что, во-первых, не всегда момент возникновения права на недвижимость на основании сделки совпадает с моментом заключения договора, и, во-вторых, не всегда на основании сделки возникают права на недвижимость. Например, при лизинге есть договор в отношении недвижимости, но право пользования на объект возникает только после передачи вещи лизингополучателю. Как правило, это происходит после заключения лизингодателем договора купли-продажи с продавцом указанного в лизинге имущества и передачи последнего лизингополучателю. Таким образом, при регистрации договора лизинга, если предмет лизинга не был передан лизингополучателю, прав у последнего на имущество не возникает. В связи с этим, в настоящее время, несмотря на требование Закона, лизинг при объектном характере регистрации, осуществить нельзя. Ст.118 ГК объектами регистрации признает права и обременения прав на недвижимое имущество. Мы уже показали, что права при двустороннем лизинге у лизингополучателя до передачи вещи не возникают. Обременений прав у собственника имущества, у которого лизингодатель должен в соответствии с лизингом купить объект, при регистрации лизинга также нет. Договор, в котором продавец не принимал участия и не брал на себя обязанности по продаже предмета лизинга лизингодателю, как ограничения прав собственника не могут быть зарегистрированы. Если собственник откажет продать имущество лизингодателю, в результате регистрации лизинга права не возникают ни у лизингополучателя, ни у лизингодателя. Двусторонний лизинг можно было бы зарегистрировать при введении поименной регистрации, но действующее законодательство в настоящее время такой регистрации не предусматривает. Можно было бы, конечно, о совершенном лизинге внести запись в реестр обременений регистрационного листа, заполняемого на предмет лизинга. Но такая запись не обременяет собственника и он может в полном объеме распорядиться своей недвижимостью. Для приобретателя такая запись также не может быть ограничением прав. При заключении предварительного договора также не возникают никакие права на объект недвижимости. Но заключение предварительного договора между собственником и третьим лицо обязывает правообладателя совершить указанную в договоре сделку в будущем. В связи с этим такая сделка может быть зарегистрирована в реестре обременений.

В связи с изложенным, в настоящее время, в силу закрепленного в п.3 ст. 7 Указа о государственной регистрации пообъектного принципа регистрации, регистрация сделок с недвижимостью это регистрация прав на основании сделок. Если же сделка не является основанием возникновения ни прав, ни обременений прав на недвижимое имущество, ее регистрацию возможно осуществить только при введении в Казахстане поименной регистрации. При введении такой регистрации, когда регистрация привязывается не к земельному участку, а к правообладателю или участникам сделки, регистрирующему органу необходимо создавать еще одну информационную базу.

В Казахстане в настоящее время проблема введения поименной регистрации актуальна не только в связи с выше изложенными проблемами регистрации сделок, на основании которых прав и обременения прав на недвижимое имущество не возникают. Такая необходимость связана также с тем, что при пообъктном принципе регистрация обременений на ранее возникшие права, если сведений о таких правах в правовом кадастре нет, невозможна. Например, невозможно наложить арест на имущество, права на которые возникли раньше и признаются действительными без регистрации, если сведениями о таких правах кадастр не располагает. При наличии инвентарных документов в настоящее время регистрирующие органы ставят отметки на них. Но данные инвентаризации о правообладателях не всегда действительны. Поэтому такой метод наложения обременений на ранее возникшие права ненадежен. Поименная регистрация необходима также для регистрации сделок с условной земельной долей. Указанное право не возникает на конкретный объект недвижимости и запись о таких сделках нельзя осуществить на регистрационных листах, заполняемых на земельный участок.[28]

В связи с этим в Казахстане необходимость внедрения поименной регистрации возникла для следующих случаев: 1) для регистрации сделок, не влекущих возникновение прав или обременений прав на недвижимое имущество; 2) для регистрации обременений прав на ранее возникшее право на основании актов государственных органов или иных уполномоченных лиц, если правовой кадастр сведениями о ранее возникшем праве не располагает; 3) для регистрации сделок с условной земельной долей.

Мы предлагаем концепцию регистрации пересмотреть в пользу концепции регистрации прав на недвижимое имущество. В соответствии с такой концепцией при регистрации сделки являются только основаниями возникновения прав или обременений прав и последующее изменение условий договора требуют дополнительной регистрации, если они: 1) влияют на содержание зарегистрированного права; 2) касаются сведений, содержащихся в регистрационном листе правового кадастра; 3) необходимость их регистрации вытекает из законодательных актов или соглашения сторон. Иные изменения, по общему правилу, на наш взгляд, не должны регистрироваться. Например, если в зарегистрированном договоре местом исполнения денежного обязательства определено место жительство должника, а последующим соглашением - место жительство кредитора, считаем, что такие изменения, поскольку они не влияют на содержание права на недвижимость, не требуют регистрации.

 Вместе с тем, нельзя согласиться с И.А. Южановым, В.М. Хисамовым и В.П. Ярошенко в том, что при введении системы регистрации прав регистрирующий орган не обязан проводить правовую экспертизу регистрируемого права, что это является обязанностью нотариусов. Во-первых, в России, как и в Казахстане, объектами регистрации в правовом кадастре являются не только права, но обременения прав на недвижимое имущество. Во-вторых, в законодательстве требование о нотариальном удостоверении устанавливается только для нескольких сделок с недвижимостью. Это означает, что в регистрирующий орган будут в большинстве случаев представлены правоустанавливающие документы, не прошедшие проверку у нотариуса. В таком случае регистрирующий орган не может свести регистрацию к регистрации документов. Система регистрации прав, в отличие от системы регистрации документов, дает правообладателю гарантии действительности зарегистрированного права. Потребителям информации в связи с этим нет необходимости проведения ретроспективной проверки зарегистрированного титула. Гарантии можно дать только по действительным правам. В частности, регистрация может быть осуществлена только в отношении сформированного объекта. При этом субъектный состав, основание возникновения и содержание права должны соответствовать требованиям законодательства. Только в этих условиях система регистрации может дать гарантии правообладателю и иным заинтересованным лицам в том, что зарегистрированное право признается действительным. Для предоставления гарантии необходимы проведение правовой экспертизы представленных на регистрацию документов и законности совершаемой сделки.

 

Характеристика системы регистрации в Казахстане с точки зрения

спорадической и систематической регистрации

 

В настоящее время в Республике бытует мнение, что система регистрации в Казахстане носит спорадический характер, поскольку регистрация прав осуществляется только при совершении сделки с недвижимым имуществом. До этого лицо осуществляет в отношении такого имущества все права и обязанности правообладателя. С такой точкой зрения нельзя согласиться. В соответствие с п.1 ст.3 Указа о государственной регистрации права на недвижимое имущество, перечисленные в пунктах 1-8 статьи 2 настоящего Указа, возникают с момента регистрации. К таким правам в частности, отнесены право собственности, право оперативного управления, право хозяйственного введения, право землепользования на срок свыше одного года, право пользования на срок свыше одного года, право доверительного управления, залог, рента. Норма аналогичного содержания закреплена в п.2 ст.118 ГК РК. Изложенное означает, что без государственной регистрации права на недвижимое имущество не считаются возникшими, какие бы юридические факты не лежали в основании возникновения указанных прав. Такими основаниями, кроме сделок, могут стать новое строительство, решение суда, административные акты и др. Непризнание соответствующих прав возникшими без регистрации означает, что у лица не возникает в отношении недвижимости никаких правомочий. В частности, у него нет прав владения, пользования и распоряжения указанным имуществом.

Вместе с тем систему регистрации в Казахстане нельзя признать систематической, поскольку ранее возникшие права признаются действительными без государственной регистрации. До совершения сделок с ранее возникшими правами или до добровольной регистрации ранее возникших прав по заявлению правообладателя (уполномоченного лица) сведения о таких правах в правовом кадастре могут отсутствовать. В связи с этим, в течение достаточно длительного времени правовой кадастр не будет располагать юридическими сведениями обо всех объектах недвижимости, расположенных на территории РК. Систему регистрации, при которой не устанавливается обязанность внесения в кадастр сведений обо всех объектах недвижимости, нельзя отнести к систематической.

Если система регистрации не является систематической, она должна признаваться спорадической (нерегулярной). Однако в Казахстане регистрация носит спорадический характер не потому, что права подлежат регистрации только при совершении сделки. В частности, в России принято решение о обязательной регистрации ранее возникших прав только при совершении сделок с ними (п.2 ст.6 Закона о государственной регистрации). То есть в России регистрация ранее возникших прав носит спорадический характер по данному основанию. В Казахстане спорадический характер регистрации выражается в том, что обязательной регистрации подлежат только вновь возникшие права. Ранее возникшие права действительны без государственной регистрации. В правовой кадастр сведения о ранее возникших правах могут поступить в следующих случаях: 1) если ранее возникшее право должно было быть зарегистрировано в соответствии с ранее действовавшим законодательством (такое требование, например, относится к сделкам с жилыми домами) и в новую систему сведения поступают при конвертации из базы данных прежних регистрирующих органов (БТИ, Управлений по оценке и регистрации недвижимости); 2) при совершении сделки с ранее возникшим правом после введения системы государственной регистрации. В последнем случае регистрация сделки с ранее возникшим правом может быть осуществлена только в том случае, если действительность ранее возникшего права подтверждается необходимыми документами. На основании таких документов до регистрации вторичной сделки регистрирующий орган обязан внести записи о ранее возникшем праве. При этом документы должны подвергаться правовой экспертизе, а сделка проверяется на предмет ее соответствия законодательству, действовавшему в момент возникновения права. В противном случае регистр не может гарантировать действительность сделки с ранее возникшим правом. Например, если в 1988 г. не был нотариально удостоверен договор купли-продажи жилого дома, то в регистрации перехода права на такой объект должно быть отказано.

В связи с изложенным, в настоящее время органы правового кадастра реально располагают действительными сведениями о правах на недвижимое имущество в следующих случаях: 1) если права (обременения), возникшие после введения системы регистрации, зарегистрированы заинтересованными лицами; 2) если на основании документов, подтверждающих ранее возникшие права, после введения системы регистрации зарегистрированы переход, изменение или прекращение указанных прав или наложение на них обременений; 3) при конвертации сведений о ранее возникших правах из старой системы в новую без совершения сделок с ними; 4) при регистрации прав и обременений прав, возникших после введения системы регистрации.

Из изложенного следует, что в настоящее время правовой кадастр не располагает полной информацией о существующих правах на все объекты недвижимости. Следовательно, до поступления в правовой кадастр всей необходимой информации, система регистрации в Казахстане небезопасна. Например, если кадастр не располагает сведениями об аренде, заключенной в 1994 г. сроком на десять лет, при регистрации залога права залогодержателя могут быть ущемлены. Если ранее недвижимость сдана в залог, новый договор залога недействителен в силу приоритета ранее заключенного договора.

Отсутствие полной информации обо всех объектах недвижимости, явочный характер регистрации, таким образом, свидетельствуют о том, что регистрация в Казахстане носит спорадический характер. В мировой практике систему регистрации принято считать спорадической, если права регистрируются только при совершении сделок с ними. Например, такой характер носила регистрация в Англии. Указанный критерий отнесения регистрации к спорадической в развитых странах объясняется многовековыми традициями существования частной собственности на земельные участки. Права на объекты, возникшие до введения системы регистрации, признавались действительными и регистрации требовали только сделки, совершаемые после введения системы регистрации. В Казахстане иная ситуация. Частная собственность на земельные участки введена в соответствии с Конституцией Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. и на основании Указа о земле только в 1996 г. Приватизация квартир началась в конце восьмидесятых годов. До этого признавалась личная собственность на жилые дома, личное подсобное хозяйство, имущество колхозного двора. Переход объектов недвижимости из государственной в частную собственность в основном происходили в девяностые годы. Тогда же в законодательстве начали формироваться нормы об обязательной государственной регистрации прав на недвижимое имущество. При этом установлено, что все права, возникшие после введения системы регистрации, кроме преимущественных интересов, подлежат регистрации и до регистрации не признаются действительными. Из изложенного следует, что критерием спорадичности в Казахстане является не правило о регистрации прав только при заключении сделки с ними, как это принято в мировой практике, а обязанность регистрировать только вновь возникшие права и вторичные сделки с ранее возникшими правами. В связи с этим кадастр не располагает полной информацией о правах на все объекты недвижимости, находящихся на территории РК.

Вместе с тем следует отметить, что цель обеспечения полной информацией о правах на все существующие объекты недвижимости можно достичь как при систематической, так и при спорадической регистрации, но только разными способами. При систематической регистрации, которая, как правило, проводиться последовательно регион за регионом, поскольку для ее осуществления одновременно по всей стране необходимо много средств, в регистрационные документы вносятся сведения о правах на все существующие объекты недвижимости, не зависимо от того, когда такие права возникли. В одних странах это делается в результате выезда работников регистрирующих органов на место, в других - все правообладатели в течение определенного времени должны зарегистрировать свои права в регистрирующем органе. В Таиланде, например, такую регистрацию планируется завершить за двадцать лет. При спорадической регистрации, как уже отмечалось, сведения о ранее возникших правах могут пополняться путем конвертации и при совершении сделок с ранее возникшими правами. При активном обороте недвижимости, есть вероятность, что в отношении большинства объектов будут совершены вторичные сделки и правовой кадастр будет пополнен необходимыми сведениями. Необходимые сведения могут поступить и при инвентаризации объектов без совершения сделок с ними. Практика формирования правового кадастра в Казахстане показывает, что регистрирующие органы располагают достоверными сведениями о правах на большинство объектов недвижимости. Именно эти обстоятельства обусловили то, что системе регистрации в Казахстане не был придан систематический характер. Специалисты рассчитывают, что полнота правового кадастра будет обеспечена в достаточно короткие сроки. Учитывая то, что регистрация вторичных сделок при спорадической регистрации осуществляется за счет заявителей, государству не придется нести расходы на создание кадастра. Регистрирующие органы при этом понесут затраты только на конвертацию данных из старой системы в новую.

 

Характеристика системы регистрации в Казахстане

с точки зрения добровольной и принудительной

 

В зависимости от того, является ли подача заявления о регистрации прав добровольный или принудительный характер, система регистрации может быть соответственно добровольной или принудительной. В соответствии с п. 1 ст. 13 Указа о регистрации регистрация осуществляется только по заявлению правообладателя или уполномоченного органа, а если право возникло на основании сделки - на основании заявления любой его стороны. В действующем законодательстве Казахстана нет ни одной нормы, которая обязывает указанные лица подавать на регистрацию документы, устанавливает сроки подачи и предусматривает ответственность за нарушение установленного порядка. В связи с этим, регистрация прав в Республике носит добровольный характер на явочной основе. Пока правообладатель (иное уполномоченное) лицо не подадут заявление в регистрирующий орган, понудить их никто не может. Стимулом для добровольной регистрации является только то, что без регистрации права не признаются возникшими.

На практике, в связи с явочным характером регистрации, есть случаи, когда до регистрации некоторые лица осуществляют фактическое владение и пользование недвижимым имуществом. Однако, поскольку такое владение и пользование не может быть до регистрации защищено, пользование и владение являются только фактическими, но не титульными. Например, нередки случаи, когда, удостоверив договор купли-продажи недвижимости в нотариальном порядке, участники не регистрировали права в Центре по недвижимости по месту нахождения объекта. В результате, права у отчуждателя не прекращены, а у приобретателя они не возникли.

В связи с изложенным, до момента обращения в регистрирующие органы участники сделки несут риск, связанный с отсутствием государственной регистрации. В некоторых странах регистрация носит принудительный характер. В частности, по законодательству таких стран после заключения сделки или наступления иного юридического факта, лежащего в основании возникновения права, для лица устанавливается определенный срок, в течение которого право должно быть зарегистрировано. Следует признать, что в интересах правообладателя такие нормы также следует предусмотреть и в законодательстве Казахстана.[29]

 

Проблемы определения объектов регистрации и объектов недвижимости,

права на которые подлежат отдельной регистрации

 

Законодательство Казахстана о государственной регистрации имеет пятилетнюю историю, но многие проблемы еще не нашли необходимого разрешения. В частности, являются проблематичными определение объектов регистрации[30] и объектов недвижимости, права на которые подлежат регистрации отдельно от прав на земельные участки.

Согласно ст. 2 Указа о государственной регистрации и ст.118 ГК РК объектами регистрации в правовом кадастре являются не только права (обременения прав) на недвижимое имущество, но и изменение и прекращение прав на недвижимое имущество. Из прав на недвижимое имущество, подлежащих обязательной регистрации, перечислены только восемь (п.2 ст.118 ГК). Перечня обременений и изменений прав как объектов регистрации в законе не дано. При применении норм об объектах регистрации, в связи с этим, возникают проблемы определения прав и обременений прав, которые необходимо зарегистрировать. Например, спорными были вопросы о необходимости регистрации процедур банкротства, ограничения или лишения дееспособности правообладателя, установления опеки и т.д. Между тем, из концепции регистрации, закрепленного в законе, должно ясно вытекать, какие конкретно права (обременения прав) или какие изменения объекта недвижимости необходимо зарегистрировать. Например, из ст.118 ГК вытекает, что необходимо зарегистрировать залог, ренту, доверительное управление, право пользования на срок свыше года. Однако, в законодательстве нет ясного ответа на вопрос о том, какие обременения, не перечисленные в п. 2 ст. 118 ГК, должны быть также зарегистрированы. Концепция регистрации должна дать ответ на данный вопрос.[31]

Одна из особенностей системы регистрации в Республике Казахстан определяется определением недвижимости. В соответствие п.1 ст. 117 ГК к недвижимому имуществу отнесены: земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Каждый их указанных объектов, таким образом, по казахстанскому законодательству признается недвижимым имуществом. Означает ли это, что права на каждый из них должны быть отдельно зарегистрированы. Для регистрации прав на указанные объекты недвижимости необходимо вести отдельный учет каждого из них и иметь на них правоустанавливающие документы. Это сделать на практике очень трудно. В связи с этим необходима разработка концепции, которая дала бы ответ на вопрос о том, права на какие объекты недвижимости должны быть зарегистрированы отдельно от регистрации прав на земельные участки, а права на какие из них возникают при регистрации прав на землю. Для этого необходимо обратиться к понятию недвижимости.

Деление вещей на движимые и недвижимые издревле знакомо в мировой системе. Например, в римском праве недвижимостями считались не только земельные участки (predia, fundi) и недра земели, но все, что было создано чужим трудом на земле собственника. Оно признавалось естественной или имущественной частью поверхности земели (res soli). К недвижимости относились, в частности, постройки, посевы, насаждения. Предметы, связанные с ее поверхностью, считались ее составными частями и подчинялись правилу superficies solo cedit (сделанное над поверхностью следует за поверхностью). Поэтому не допускалось установления отдельного права собственности на дом и соответственно земельный участок. Воздушное пространство над участком также рассматривалось как часть поверхности.[32] Таким образом, римское право имущество, прочно связанное с землей, признает не самостоятельными вещами, а составными частями земли. Аналогичная тенденция наблюдается и в современный период. В большинстве стран термин «land» («земля») включает все типы недвижимости, в частности, здания и зеленые насаждения. Как правило, на Западе, раздельное владение землей и имеющимися на ней строениями невозможно. Изложенное подтверждают, в частности, нормы германского законодательства. Недвижимостью согласно § 94 - 96 ГГУ, считаются земля и составные части земельного участка, под которыми имеются в виду вещи, прочно связанные с землей, - строения, растения на корню, высаженные в почву семена, а также права, связанные с правом собственности на данный участок.[33] В отличие от изложенной концепции, в соответствии с которой расположенные на земле объекты, прочно связанные с ней, признаются ее составными частями, существует концепция отнесения таких объектов к принадлежности земли. Например, в дореволюционном русском праве дискутировался вопрос о том, что является составной частью земли, а что ее принадлежностью. Согласно Устава железных дорог «железная дорога со всеми принадлежностями составляет недвижимость». С точки зрения же проекта гражданского уложения такое заключение неправильно, ибо проект, в противоположность Т. Х. Ч.1 и упомянутой ст. 138 Устава железных дорог, различает принадлежности недвижимых имуществ от их составных частей, признавая лишь последние недвижимостью и, наоборот, относил принадлежности к движимым вещам. Например, постоянные строения согласно этой концепции признаются недвижимостью, а временные подвижные постройки и сооружения признаются имуществом движимым.[34] Французский гражданский кодекс, гражданские кодексы Мексики 1928 г., Бразилии 1916 г. и ряда других стран используют троичную классификацию недвижимости. В частности различаются недвижимости в силу назначения, под которыми понимаются предметы, помещенные на участке для его обслуживания и эксплуатации, так и движимости, присоединенные навсегда к недвижимости и являющиеся по сути принадлежностью недвижимости как главной вещи.[35]

Несмотря на различия между концепциями составных частей недвижимости и ее принадлежностей, правовые последствия одни и те же. И составные части, пока они не отделены от земли, и принадлежности, если иное не установлено законом или соглашением, подчиняется одному и тому же правовому режиму. Кому принадлежит земля, тому принадлежат и ее составные части, и ее принадлежности. В связи с этим, во многих странах регистрируются права только на земельный участок. Вся остальная недвижимость считается принадлежащей собственнику земли. Например, при ознакомлении с системой регистрации в Таиланде мы не обнаружили в регистрационном органе никаких сведений о зданиях. Регистрировались только права на земельный участок. Наличие или отсутствие на земельном участке зданий или других объектов недвижимости влияло только на стоимость земельного участка. Вместе с тем, одной из тенденций развития системы регистрации в западных странах является введение регистра зданий, связанного с кадастром. В большинстве стран на кадастровых картах приводятся основные здания. В Германии, например, делается попытка ввести регистр зданий как дополнительную, неотъемлемую часть кадастра. Это хорошо согласуется с общей тенденцией, направленной на то, чтобы сделать кадастр основной расширенной земельной информационной системой.[36]

В Казахстане в соответствие со сложившейся практикой ведется отдельно регистрация прав на земельные участки и здания (сооружения). Наряду с этим, были случаи обращения с заявлениями о регистрации прав на высоковольтные линии электропередач, трубопроводы и др. Ответ на вопрос, нужна ли регистрация прав на указанные объекты зависит от решения следующих вопросов. Во-первых, какие объекты, кроме объектов, перечисленных в п. 1 ст. 117 ГК, относятся к недвижимому имуществу, и, во-вторых, в случае признания тех или иных объектов недвижимым имуществом, необходима ли отдельная регистрация прав на них.

Перечень недвижимостей в Гражданском кодексе носит приблизительный характер. В п. 1 ст. 117 к ним отнесены земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения. Все остальные объекты признаются недвижимостью, если соответствуют двум признакам: 1) прочная связь с землей; 2) невозможность перемещения без несоразмерного ущерба назначению. Приблизительный характер перечня недвижимого имущества имеет в регистрационной системе важное значение, поскольку открытым остается вопрос о том, какие другие объекты признаются недвижимостью и необходима ли регистрация прав на них. В частности, в законодательстве нет ясного ответа на вопрос о принадлежности к недвижимости поверхностных водных объектов (озера, реки, моря), автомобильных и железных дорог, подземных сооружений (шахты, гаражи и т.д.) высоковольтных линий электропередач, трубопроводов, незавершенного строительства и т.д. Исходя из общего определения недвижимости, перечисленные объекты могут быть отнесены к недвижимому имуществу, если они соответствуют двум указанным признакам.

Поверхностные водные объекты, незавершенное строительство, автомобильные дороги, подземные сооружения, имеющие прочную связь с землей, на наш взгляд, относятся к недвижимому имуществу. Линии высоковольтных электропередач в мировой практике не рассматриваются как недвижимое имущество. Кроме того, представляется, что в силу того, что всегда есть техническая возможность в перемещении такого имущества без причинения несоразмерного ущерба их назначению, высоковольтные линий электропередач не должны рассматриваться как недвижимость. Не отвечают признакам недвижимости, на наш взгляд, также трубопроводы. В двух последних случаях более целесообразно признавать за правообладателями указанных объектов соответствующие права на земельные участки. Учитывая длительную протяженность объектов, правильнее всего для их размещения предоставлять сервитуты. В Казахстане получила распространение практика точечного отвода земельных участков в собственность для установки и эксплуатации столбов линий электропередач. Установление права собственности на земельные участки, необходимые для прокладки линий электропередач или трубопроводов, существенно затруднит регистрацию прав на них. При большой протяженности объектов потребуется регистрация большого количества земельных участков, расположенных, кроме того, в регионах действия различных регистрирующих органов. При предоставлении для указанных целей сервитутов, правообладателя будут освобождены от их регистрации, если будет признано, что сервитуты прокладки трубопроводов или линий электропередач обусловлены общественными нуждами (ст.4 Указа о государственной регистрации).

Незавершенное строительство в соответствии с ГК не относится к недвижимости. До создания недвижимого имущества к нему применяются правила о собственности на материалы (п.4 ст. 236). Вместе с тем, на наш взгляд, незавершенное строительство отвечает всем признакам недвижимости. Это то же следует из п. 2 ст. 18 Указа о земле, в котором установлено, что при переходе права собственности (прав хозяйственного ведения, оперативного управления) на строения, сооружения (включая незавершенное строительство) и другое недвижимое имущество к приобретателю переходит право собственности или постоянного землепользования на весь земельный участок или его определенную часть, что решается соглашением сторон. Таким образом, из Указа следует, что незавершенное строительство также относится в недвижимости и его юридическая судьба следует юридической судьбе земельного участка, на котором оно расположено. В российской литературе также отмечалось, что решение о регистрации прав на незавершенное строительство как на недвижимость вполне соответствовало содержанию ст. 130 ГК РФ и не противоречит принятому в настоящее время Закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.[37]

Решение вопроса о принадлежности того или иного имущества к недвижимости лежит в основании решения вопроса о необходимости регистрации прав на них. Формально указанные объекты являются недвижимостью. Однако, в соответствии с тем, что в законодательстве Казахстана, закреплен принцип неразрывности прав на земельные участки и расположенные на нем другие объекты недвижимости (ст. 18 Указа о земле), на наш взгляд, нет необходимости отдельно от прав на земельные участки регистрировать права на каждый из объектов, прочно связанных с землей. Исключение должно быть сделано только в отношении зданий (сооружений). Регистрация прав на последние объекты связана с особенностью указанных объектов. Остальные объекты, а именно такие как, многолетние насаждения, поверхностные водные объекты, автомобильные дороги и др., на наш взгляд, в системе регистрации могут приравниваться к принадлежности земельного участка и следовать судьбе последнего. По желанию участников сделки сведения о них могут быть подробно описаны в правоустанавливающих документах.

 В мировой практике, как уже отмечалось, распространена закрепленная в законодательных актах позиция, что объекты, расположенные на земле, являются ее составными частями, а не принадлежностью. На наш взгляд, такие объекты не соответствуют ни признакам составной части, ни признакам принадлежности. Земля является природным объектом, в то время как здания и сооружения это объекты, созданные трудом человека. Частью земли, такие объекты, на наш взгляд, не могут признаваться и в силу различий «в происхождении», и в силу различий физических свойств. Только при ведении единого понятия «недвижимость» для земли и других объектов, можно было бы земельный участок вместе с расположенными на нем объектами рассматривать как сложную вещь, объединенную указанным наименованием. В таком случае понятием недвижимость, а не понятием земельный участок, будут охвачены все перечисленные объекты, следующие единой юридической судьбе.

На наш взгляд, рассматриваемые объекты не могут быть признаны также принадлежностью земельного участка. Связь между главной вещью и принадлежностью не физическая, а функциональная. В литературе отмечалось, что в отличие от сложной вещи, где подчинение части целому предполагает, что одно не используется без другого, принадлежность сохраняет значение самостоятельной вещи, поэтому закон разрешает в договорном порядке ограничивать общее правило о следовании принадлежности судьбе главной вещи.[38] Более того, принадлежностями в мировой практике признаются только движимые вещи. Только тогда судьба принадлежности может измениться в силу соглашения договаривающихся сторон. Например, в соответствии с § 97 ГГУ принадлежностью признаются движимые вещи, которые не являются составными частями главной вещи, служат хозяйственному назначению главной вещи и в соответствии с этим предназначением находятся в пространственных отношениях с нею.[39] Аналогичной позиции по понятию принадлежности придерживались и в дореволюционном русском праве. [40]

В связи с изложенным, концепцию принадлежности можно применить к рассматриваемым отношениям только как фикцию. То есть можно приравнять объекты, расположенные на земельном участке, к принадлежности для того, чтобы распространить на них режим земельного участка. Другим выходом из положения, как уже указывалось, и это соответствует мировым тенденциям, является введение понятия, которое обозначает сложную вещь, состоящую из земельного участка и других объектов недвижимости, расположенных на ней. В мировой практике таким понятием является само понятие земля. На наш взгляд, в Казахстане, учитывая сложившееся применение понятия земельного участка как природного объекта, необходимо применение другого понятия. Допустимым признаем понятие недвижимость.

 

Особенности выдачи свидетельств о регистрации по законодательству Республики Казахстан

 

Одной из особенностей регистрации прав по Торренсу является выдача регистрирующим органом свидетельств о титуле, которые являются правоустанавливающими документами. В Казахстане по действующему законодательству выдача таких свидетельств не предусмотрена. До создания регистрирующих органов Министерства юстиции РК регистрацию (учет) недвижимости и регистрацию сделок с жилыми домами и квартирами осуществляли Управления по оценке и регистрации недвижимости, являющиеся правопреемниками БТИ (бюро технической инвентаризации). В ряде случаев указанные организации взамен представленных при регистрации правоустанавливающих документов выдавали регистрационные удостоверения. В настоящее время регистрационные удостоверения, выданные регистрирующими органами до принятия постановления Правительства РК от 20 февраля 1997 г. № 236, признаются правоустанавливающими документами.[41] Таким образом, указанные организации имели полномочия по выдаче правоустанавливающих документов. В соответствии с действующим законодательством при регистрации прав на недвижимое имущество заявитель должен представить в регистрирующий орган документы, подтверждающие права на недвижимое имущество, на которых после произведенной регистрации совершается надпись о произведенной регистрации либо по ходатайству правообладателя ему выдается документ, удостоверяющий произведенную регистрацию (п.2 ст.13 Указа о государственной регистрации, п.4 ст.118 ГК РК).

Из изложенного следует, что в Казахстане регистрирующие органы при произведенной регистрации, правообладателю выдают не свидетельство о титуле, а свидетельство о регистрации. Отличия между ними состоят в том, что первый вид свидетельства удостоверяет права, а второй - факт произведенной регистрации. Права при этом должны дополнительно подтверждаться правоустанавливающими документами.

И та, и другая система имеют преимущества и недостатки. Одной из характерных особенностей системы регистрации по Торренсу, применяемой в Австралии, является то, что регистрирующий орган выдает всем правообладателям свидетельство о титуле, то есть свидетельство о собственности или ином праве. Второй экземпляр, являющийся оригиналом, хранится в регистрационном офисе. В свидетельстве дается описание земельного участка. Кроме того, вносятся сведения о правообладателе, сумма, уплаченная за землю, все ограничения, особые оговорки и условия. При заключении сделок в отношении недвижимости, путем ее передачи, сдачи в аренду, залог и т.д., а также при других изменениях зарегистрированного права, свидетельство подлежит возврату в регистрирующий орган. Изменения в титуле отражаются в свидетельстве.[42] Таким образом, любые изменения титула влекут за собой изменения в свидетельстве. Указанная черта системы регистрации по Торренсу является, по мнению некоторых экспертов, одним из ее недостатков. В Казахстане свидетельство, как уже отмечалось, удостоверяет только факт регистрации. При изменении права свидетельство не утрачивает силу. Например, если после выдачи свидетельства о регистрации права собственности, объект будет заложен, свидетельство о регистрации не теряется силу, поскольку его форма не содержит сведений об обременениях. О наличии обременений участники оборота могут получить информацию, сделав запрос об оказании информационных услуг.

Вместе с тем, в Казахстане в настоящее время также возникла необходимость выдачи регистрирующими органами правоустанавливающих документов взамен представленных на регистрацию в тех случаях, когда форма или содержание документов не удобны в использовании на практике или не содержат необходимой для регистрации информации. Например, в соответствие с п. 2 ст. 236 ГК установлено, что если законодательными актами или договором предусмотрена приемка законченных строительством объектов, то создание соответствующего имущества считается завершенным с момента такой приемки. В частности, в соответствие со ст.16 Закона РК от 22 октября 1993 г «Об архитектуре и градостроительстве» к компетенции местных исполнительных органов в сфере архитектурно-градостроительной деятельности отнесена организация работ по приемке и регистрации в установленном порядке объектов и комплексов, вводимых в эксплуатацию после завершения их строительства, реконструкции, реставрации, модернизации, капитального ремонта и благоустройства. В ст. 29 указанного закона документ, удостоверяющий ввод объекта и комплекса в эксплуатацию, признан документом, подтверждающим право собственности юридического лиц и физического лица на введенный в эксплуатацию объект и комплекс либо его часть. На практике таким документом является акт приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта. Указанный документ в основном носит технический характер и содержит мало юридической информации. В нем отсутствуют сведения о правообладателе и виде принадлежащего ему права. Существующая в настоящее время форма указанного документа содержит сведения о заказчике, подрядчике и в основном техническую информацию об объекте. При заключении сделок такой документ не совсем удобен в применении. Аналогичные проблемы возникают и при возникновении права собственности в результате внесения членом жилищного (жилищно-строительного) кооператива всей суммы паевого взноса за жилое помещение. В указанном случае в регистрирующий орган член кооператива для регистрации прав на квартиру представляет справку о полной уплате пая, выданную кооперативом. Право на квартиру, зарегистрированное в правовом кадастре на основании такой справки, являются действительными. Однако, для подтверждения прав в качестве правоустанавливающего документа она не совсем удачна. Необходимость выдачи нового правоустанавливающего документа обусловлена, кроме того, тем, что в некоторых случаях права на один объект подтверждаются большим количеством документов, в содержании которых иногда трудно разобраться даже специалистам. В частности, такая ситуация возникает в тех случаях, когда права участников общей собственности на один и тот же объект возникли по разным юридическим основаниям и в разное время. Например, на практике были случаи, когда объединялись две квартиры, одна из которых принадлежала супругам на праве общей совместной собственности на основании договора приватизации, а другая принадлежала всем членам семьи на праве общей долевой собственности. Основаниями возникновения прав в последнем случае были и договор купли-продажи и наследование после смерти одного из членов семьи. Права на объединенную квартиру в результате подтверждаются и договором приватизации, и договором о наследовании, и свидетельством о наследовании, и документами об объединении квартир, зарегистрированных в Центре по недвижимости. Кроме того, неясным становится вопрос о том, какой режим общей собственности на квартиру устанавливается. В таких случаях для удобства пользования целесообразным было бы выдать участникам общей собственности новый документ с указанием вида права и доли.

В связи с изложенным, считаем необходимым, как исключение из общего правила, в предусмотреть норму, в соответствии с которой регистрирующие органы в случаях, прямо предусмотренных специальными правилами, могут выдавать правообладателям свидетельства о титуле взамен правоустанавливающих документов, представленных на регистрацию. В настоящее время получение свидетельства о регистрации, кроме свидетельства о регистрации объекта кондоминиума, является правом, но не обязанностью заявителя. В связи с этим, необходимо искоренять негативную практику, которая имеет место в Казахстане, когда заявителей вынуждают получать свидетельства о регистрации. Такие свидетельства выдаются только по желанию заявителей.

Анализ отношений в сфере регистрации, таким образом, показывает, что в связи с введением в Казахстане системы государственной регистрации все формы правоустанавливающих документов на объекты недвижимости должны быть приведены в соответствие с требованиями такой регистрации. В частности, органы, осуществляющие приемку в эксплуатацию законченных строительством объектов, наряду с актом приемки могли бы выдавать свидетельство о собственности или иной документ, содержащий для регистрации информацию (сведения о правообладателе, виде права и т.д.). Либо такие сведения должны указываться в акте приемки в эксплуатацию. Справки о внесении в полном объеме паевого взноса также должна иметь надлежащую форму и содержание.

Из изложенного следует, что в Казахстане для системы регистрации прав на недвижимое имущество в правовом кадастре, характерно то, что регистрирующий орган осуществляет регистрацию прав на основании представленных правоустанавливающих документов, сам таких документов, как правило, не выдает и не является органом, который может присвоить права. При необходимости признания прав на недвижимое имущество лицо должно обратиться в иные органы, уполномоченные присваивать права. В связи с этим, считаем, например, что регистрирующий орган не может присвоить право в силу приобретательной давности. Лицам, претендующим на такие права, следует обратиться в суд, который, установив обстоятельства для возникновения прав в силу приобретательной давности, может вынести соответствующее решение, на основании которого осуществляется регистрации возникновения права собственности в силу приобретательной давности.

 

Выводы

 

Из анализа нормативных правовых актов, регулирующих отношения по государственной регистрации прав на недвижимое имущество, и практики функционирования регистрирующих органов в Казахстане можно сделать вывод о следующих характерных чертах действующей в Казахстане системы регистрации:

1) система характеризуется смешением системы регистрации прав на недвижимое имущество и системы регистрации сделок с ними;

2) система регистрации носит спорадический (нерегулярный) характер, при которой ранее возникшие права считаются возникшими без государственной регистрации;

3) права на недвижимое имущество и сделки с ними, подлежащие с момента введения системы обязательной государственной регистрации, считаются соответственно возникшими и совершенными только с момента государственной регистрации, если иное не установлено законодательными актами;

4) обязанностью регистрирующих органов является проведение правовой экспертизы правоустанавливающих документов и проверка законности сделки с целью установления соответствия регистрируемого права и (или) сделки с недвижимостью требованиям законодательства, что делает излишним нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью;

5) система регистрации требует отдельной регистрации прав на земельные участки и находящиеся на ней другие объекты недвижимости (здания, строения и сооружения), при этом оставляет открытым вопрос о том, обязательна ли регистрация отдельно от прав на земельные участки прав на такие объекты недвижимости, как поверхностные водные объекты, многолетние насаждения, автомобильные дороги, подземные сооружения и другие расположенные на земельном участке объекты недвижимости, которые, исходя из определения недвижимого имущества, данного в ст. 117 ГК, могут быть признаны самостоятельными объектами недвижимости;

6) в связи с признанием действительными без государственной регистрации прав на недвижимое имущество, возникших до введения системы регистрации, а также наличием прав (обременений) прав на недвижимое имущество, которые не подлежат регистрации, правовой кадастр, до регистрации вторичных сделок с ранее возникшими правами или конвертации всех действительных данных из других регистрационных систем, не дает полноты информации о всех правах и обременениях прав на данный объект недвижимости, а значит и гарантий чистоты титула участникам гражданского оборота;

7) при наложение уполномоченными государственными органами обременений на ранее возникшие права в связи с отсутствием в правовом кадастре сведений о последних, возникают проблемы регистрации налагаемых обременений, в связи с чем введение поименной регистрации в Казахстане становится необходимостью;

8) система регистрации не дает достаточных гарантий от мошеннических сделок в связи с тем, что процедура замораживания регистра (приостановление регистрации) установлена только для случаев оспаривания регистрируемого права;

9) в регистрационной системе не развита система выдачи свидетельств о правах, и в обороте права (обременения прав) на недвижимое имущество подтверждаются самыми разными правоустанавливающими документами в зависимости от основания возникновения права (договоры, акты о новом строительстве, акты наследования и т.д.).

 

4. Соотношение государственной регистрации прав

и нотариального удостоверения сделок с недвижимостью

 

При государственной регистрации прав на недвижимое имущество осуществляется правовая экспертиза представленных на регистрацию документов, проверяются законность сделок, правосубъектность правообладателя и полномочия его представителя, а так же совершаются иные действия, необходимые для предоставления гарантий по зарегистрированным правам.[43] В связи с этим возникла проблема соотношения государственной регистрации прав и нотариального удостоверения сделок с недвижимостью.

В литературе вопрос о соотношении регистрации прав на недвижимое имущество и нотариального удостоверения сделок с недвижимостью освещается с самых разных точек зрения. Одни авторы отмечают, что «введение государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с недвижимостью делает излишним нотариальное удостоверение таких сделок».[44] Согласно позиции ряда других авторов, отмена нотариального удостоверения сделок с недвижимостью является негативным факторам и уменьшает гарантии участников рынка недвижимости от риска неблагоприятных последствий, связанных с мошенническим сделками и другими обстоятельствами.[45] Так, например, анализируя мировой опыт функционирования регистрации и нотариата, Ю.В. Филимонов отмечает: «По рассматриваемому вопросу нет никаких оснований не воспользоваться опытом других стран (ФРГ, Швейцарии, Австрии), где нотариат и государственная регистрация (ведение поземельных книг) - взаимодействующие правоохранительные системы».[46] О.В. Карамышева и Е.Л. Герасимова указывают на различие функций регистрационной системы, вытекающих из законодательства о государственной регистрации и нотариата, и на отсутствие в законодательстве о регистрации правового механизма защиты прав граждан и юридических лиц.[47]

Известно, что в Казахстане главным мотивом исключения нотариального удостоверения сделок с недвижимостью является необходимость введения менее сложной и дорогостоящей процедуры заключения сделок с недвижимостью. В частности, до принятия Закона РК от 31 декабря 1996 г. «О государственной пошлины» размер государственной пошлины определялся в зависимости от стоимости объекта недвижимости и был довольно обременительным для участников сделки. В Российской Федерации и в других странах СНГ указанный принцип действует и сейчас. Например, в России нотариальные сборы в настоящее время составляют 1,5 процентов от оценочной стоимости имущественного объекта.[48] Нам представляется, что материальный аспект не может служить главной причиной отмены нотариального удостоверения сделок с недвижимостью. Сокращение материальных затрат на совершение сделок с недвижимостью может быть обеспечено не путем создания новой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество взамен нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, а изменением размера государственной пошлины. Например, в Казахстане указанным Законом «О государственной пошлине» введен фиксированный размер пошлины, не зависящий от стоимости объекта недвижимости. Она стала для участников более доступной. На наш взгляд, соотношение между государственной регистрацией и нотариальным удостоверением сделок с недвижимостью необходимо определить с учетом функций, выполняемых указанными системами.

Как уже отмечалось, некоторые авторы указывают на различие таких функций, что делает нецелесообразным отмену нотариального удостоверения сделок с недвижимостью. Например, отмечается, что непосредственной задачей нотариуса в странах, нотариальные палаты которых образуют Союз латинского нотариата, является защита участников сделки от возможного риска. Для этого нотариус обязан тщательно исследовать волю сторон, выяснить обстоятельства дела, проинформировать стороны о правовых последствиях сделки и после этого зафиксировать волю сторон в ясной и недвусмысленной форме в нотариальной грамоте. При этом нотариус особенно тщательно должен следить за тем, чтобы не были ущемлены интересы неопытных участников сделки.[49]

В связи с изложенным в литературе был поставлен следующий вопрос: «…являются ли нотариальное удостоверение и государственная регистрация совпадающими формами выражения и закрепления воли участников сделки, что позволяет упразднить одну из них, либо каждая из названных форм направлена на решение конкретных, присущих ей задач.».[50]

Основными аргументами авторов, которые критически относятся к отмене нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, являются следующие.

1) Участие нотариусов на стадии заключения сделки (консультации, составление текста договора), в то время как консультационные функции не характерны для регистрирующего органа. В итоге, отмечают авторы, неопытные участники рынка рискуют оказаться в неравном положении со своими контрагентами в лице крупных риэлтерских, строительных и прочих фирм, имеющих возможность получать дорогостоящие консультации квалифицированных юристов.[51]

2) Обязанность нотариусов проверить право- и дееспособность субъектов сделки, их полномочия по распоряжению имуществом, правомерность его приобретения и отсутствие на нем обременений.

3) Обязанность нотариуса уточнить намерения сторон, разъяснить им последствия совершаемых действий, установить соответствие содержания сделки правовым предписаниям. Отказ нотариуса в нотариальном удостоверении сделки при выявлении ее противоправности.[52]

4)  Деятельность нотариуса охватывает стадию заключения договоров, в то время как «полномочия регистрирующих органов охватывают стадию возникновения имущественных правоотношений. В случае фактического (но до акта регистрации) исполнения сделки - передача имущества, внесения за него оплаты, последующее выявление ее недействительности неизбежно создает трудности по реализации приведения сторон в исходное положение. Особенно большой ущерб вероятен от действий недобросовестных лиц, прибегнувших к обману своих контрагентов по договору.

5) Личная ответственность нотариуса за ущерб, причиненный неправильным составлением документов, за ошибочные консультации или, наоборот, за уклонение от них, за удостоверение противоправных сделок и т.п. действия.[53]

6) Отсутствие у регистрирующих органов высококвалифицированных юридических кадров, которые бы могли провести качественную правовую экспертизу регистрируемых объектов (прав, обременений прав на недвижимое имущество и т.д.).

Необходимость выполнения указанных действий для признания возникшими прав (обременения прав) на недвижимое имущество не вызывает никаких сомнений. В частности, необходимы и проверка правосубъектности участников и их полномочий в отношении недвижимого имущества, и проведение правовой экспертизы правоустанавливающих документов, и проверка законности сделки. Все указанные действия необходимы для признания права действительным.

В связи с отменой нотариального удостоверения сделок с недвижимостью закономерно возникает вопрос о том, могут ли быть указанные функции переложены на регистрирующие органы. В литературе отмечалось: «Отмена обязательного нотариального удостоверения по большинству самых существенных сделок с недвижимостью (продажи, дарения, мены недвижимого имущества, продажи предприятия и др.) должна была бы предполагать, что функции нотариата, которые до сих пор гарантировали защиту прав граждан и юридических лиц при сделках с недвижимостью, должны были бы взять на себя учреждения юстиции.[54] Другими авторами возможность перехода функций нотариата регистрирующим органам подвергнута резкой критике. Так, Ю.В. Филимонов пишет следующее: «В действительности же объединение в одном органе двух разных по содержанию функций приведет к созданию подобия прежних государственных нотариальных контор, но только в худшем варианте. Перегруженность регистрирующих органов нехарактерными для них задачами создаст более существенные препятствия для гражданского оборота, чем те, которые были до начала реформирования государственного нотариата. Законодатель, поставив цель усовершенствования системы охраны прав физических и юридических лиц, не может вновь возродить прежний малоэффективный порядок юридического обслуживания».[55]

Рассмотрим обоснованность аргументации авторов, возражающих против отмены нотариального удостоверения сделок с недвижимостью.

1. Одним из аргументов является необеспеченность регистрирующих органов юридическими кадрами и невозможность проведения качественной правовой экспертизы регистрируемых объектов. Возражениями против этого служит следующее. Во-первых, из п.1 ст. 155 ГК РК (в редакции от 2 марта 1998 г.) вытекает, что регистрирующий орган не обращаясь в суд может отказать в регистрации сделок, не соответствующих требованиям законодательства. Это означает, что отказу в государственной регистрации предшествует правовая экспертиза поступивших правоустанавливающих документов и проверка законности сделки. При этом такой экспертизе подвергаются все документы, в том числе нотариально удостоверенные сделки. Как показывает опыт функционирования регистрирующих органов в Казахстане, нотариальные органы также допускают ошибки при нотариальном удостоверении сделок с недвижимостью. Кроме того, следует учитывать, что законодательство стран, в том числе, участвующих в Международном союзе латинского нотариата (МСЛН), никогда не требовало, чтобы исключительно все сделки с недвижимостью подлежали обязательному нотариальному удостоверению. Как правило, такое требование устанавливалось для основных сделок, среди них купля-продажа, мена, дарения, залог и т.д. Между тем, в правовом кадастре, в поземельной книге или любом другом реестре зарегистрированных прав на недвижимое имущество регистрируются не только права на основании сделок, удостоверенных в нотариальном порядке, но и права, основаниями возникновения которых являются юридические факты, не относящиеся к договорам, или являющиеся сделками, которые традиционно не требуют нотариального удостоверения. В частности, это может быть новое строительство, получение земельного участка от государства, приватизация объектов недвижимости, сделки об установлении сервитутов, возникновение прав на основании административного акта и многое другое.

Это означает, что в большинстве случаев в регистрирующий орган поступят на регистрацию документы, которые не были удостоверены нотариусом. В Казахстане система регистрации прав (в отличие от известной в мире системы регистрации документов (сделок), которая действует во многих штатах США) дает гарантию действительности зарегистрированного права (обременения права) на недвижимое имущество. Для этого требуется тщательная правовая экспертиза всех регистрируемых объектов. Из этого следует, что создание регистрационной системы, являющейся системой регистрации прав, всегда потребует формирования квалифицированного юридического корпуса регистрирующих органов, их подготовку. В настоящее время в Казахстане проведена программа обучения всех регистраторов в рамках Пилотного проекта по государственной регистрации прав на недвижимое имущество при Министерстве юстиции РК. Конечно, подготовка квалифицированных кадров займет достаточно длительный период времени. Но на практике идет активный процесс обновления юридического корпуса регистрирующих органов.

2. Требование о необходимости проверки правосубъектности, волеизъявления, полномочий участников сделки, осуществляемых нотариальными органами и не возложение указанных функций на регистрирующие органы.

В настоящее время процедура государственной регистрации прав на недвижимое имущество, помимо Указа о государственной регистрации, урегулирована рядом нормативных правовых актов. Среди них, основным является Временное положение о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденное постановлением Правительства РК от 20 февраля 1995 г. № 236. В разделе III указанного Положения подробно урегулирована процедура подачи заявления на государственную регистрацию. В частности, в тех случаях, когда сделка не удостоверена в нотариальном порядке, заявление по установленной форме подают все участники сделки. Для регистрации сделки, удостоверенной в нотариальном порядке, заявление может быть подано только одной стороной (участником) (п. 62). При подаче заявления, таким образом, регистрирующий орган проверяет волеизъявление участников на заключение сделки на условиях, изложенных в договоре.

Полномочия участников на заключение регистрируемой сделки регистрирующий орган проверяет на основании правоустанавливающих документов с учетом режима, установленного законодательством.

3. Аргумент о том, что регистрирующие органы не участвуют на стадии заключения договора, в связи с чем неопытные участники рынка недвижимости могут стать жертвами мошеннических сделок или неграмотно составленных договоров.

Есть, конечно, в настоящее время определенные сложности, связанные с составлением текстов договоров, в тех случаях, когда в этом до регистрации не участвовал профессиональный юрист. Однако, следует иметь ввиду, что в регистрирующие органы согласно утвержденным уставам приобретают право на оказание консультационных услуг. Большинство таких органов уже сегодня принимают заявления на регистрацию прав на основании сделок, не удостоверенных в нотариальном порядке. При этом они оказывают консультационные услуги и по ходатайству заявителя составляют тексты договоров. Кроме того, на рынке юридических услуг имеется огромное количество субъектов, которые могут участвовать на стадии заключения договора, составляют тексты договоров и т.д. Могут стороны обратиться и к нотариусам. Иметь также надо в виду, что большинство участников рынка со статусом юридического лица имеют в штатах юристов.

4. Еще одним из аргументов в пользу регистрационной системы взамен нотариальной является то, что правовой кадастр является единым государственным реестром зарегистрированных прав на недвижимое имущество и одним из единственных источников юридически значимой информации о правах (обременениях прав) на недвижимое имущество. Это означает, что в правовом кадастре должны содержаться сведения обо всех обременениях прав, препятствующих совершению правообладателем сделок в отношении своего имущества. Не зарегистрированные обременения не должны признаваться возникшими. Исключение составляют так называемые «преимущественные интересы». При нотариальном удостоверении сделок нотариус должен проверить наличие таких обременений. Делает это он на основании выписки из регистрационного листа правового кадастра. Такая выписка действительна только на момент выдачи. За период времени между выдачей выписки и нотариальным удостоверении сделки выписка может потерять свою актуальность, если после ее выдачи были зарегистрированы обременения, препятствующие совершению сделки. В последнем случае нотариальное удостоверение сделки становится недействительным. На данный момент регистрирующий орган не может приостановить регистрацию новых обременений в ожидании подачи на регистрацию заявления о регистрации сделки, удостоверенной в нотариальном порядке. Связано это с тем, что казахстанское законодательство о регистрации не знает института замораживания регистра для нотариального удостоверения сделки. В настоящее время во избежание указанных последствий и для обеспечения интересов контрагентов по нотариально удостоверяемым сделкам такие правила разработаны в проекте нового закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество».

Все изложенное свидетельствует о том, что система государственной регистрации прав на недвижимое имущество, носящей характер системы регистрации прав, делает излишним нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью. В Казахстане для этого создаются необходимые предпосылки. В частности, идет процесс создания многофункционального автоматизированного правового кадастра, являющегося источником информации для государственных органов, правообладателей и других участниках оборота недвижимости о правах на недвижимое имущество.

 

5. Значение государственной регистрации прав на недвижимое имущество в правовом кадастре

 

Освещая мировой опыт внедрения системы государственной регистрации в настоящей работе, мы делали акцент на то, что такая система в первую очередь необходима для участников оборота недвижимости, поскольку обеспечивает безопасность совершения сделок и предоставляет определенные гарантии правообладателям. Вместе с тем необходимо отметить, что внедрение системы необходимо также в публичных интересах. Так, например, известно, что первые на земле кадастры были созданы в фискальных интересах государства. Записи о правах собственности, начиная от первых кадастровых записей в Вавилоне и в Египте и до записей Думсдей Сервей, сделанных в Англии в 1086 г., и кадастра, установленного Наполеоном в начале 19 века, велись для целей налогообложения, планирования и контроля государства.[56] В казахстанском законодательстве под значением государственной регистрации понимается влияние регистрации на возникновение, изменение или прекращение прав или обременений прав на недвижимое имущество ( ст.3 Указа о государственной регистрации).

Таким образом, значение государственной регистрации можно осветить с трех позиций: 1) с точки зрения государственных и иных публичных интересов (для учета и контроля, для целей налогообложения, планирования и т.д.); 2) с точки зрения интересов правообладателя и иных участников оборота в целях предоставления им сведений о зарегистрированных правах; 3) с точки зрения влияния регистрации на возникновение, изменение и прекращение прав или обременений прав на недвижимое имущество. Каждый из указанных аспектов рассматриваемого вопроса имеет важное значение и имеет свои специфические черты в разных регистрационных системах.

Характерной чертой во всех западноевропейских странах является то, что кадастр позволяет осуществить систематический охват всей территории, при этом собранные и зарегистрированные данные постоянно обновляются. Земельные участки описываются в соответствие с характером их использования, площадью и размером налогообложения, расположенными на них строениями и топографическими признаками; регистрируются права владения; устанавливаются связи с другими административными регистрами и картотеками. Общей тенденцией является то, что изначальная финансовая сторона кадастра отходит на задний план и о ней говорится все меньше, в то время как его роль, которую он играет в качестве основы общей информационной системы, становится все важней.

Во многих странах западной Европы, помимо своего первоначального назначения, кадастровые карты используются во многих других целях. В Швейцарии, например, в городах выпускаются очень точные муниципальные карты, основанные на использовании кадастровой информации. Объединение кадастровых обследований с другими видами крупномасштабного картографирования городских регионов является общей тенденцией и в других странах.

Другим направлением в развитии системы является преобразование информации, касающейся земли, в пространственные системы. Одним из методов является геодезическое кодирование. Если земельной единице присвоены координаты в государственной геодезической сетке, то вся информация, касающаяся земли, может быть определена в пространстве. Кадастровые карты все больше преобразуются в цифровую форму.

При развитии земельной регистрации в указанных направлениях, проблема выбора кадастровой единицы станет важным фактором во многих отношениях. Если официальная система земельной регистрации, равно как и другие системы земельной регистрации, будет основываться на одной и той же единице, эта единица станет чрезвычайно важной как с юридической, так и с практической точек зрения. При дроблении и изменении кадастровой единицы, как показывает опыт ряда стран, для уточнения параметров требуется судебное разбирательство. Опыт европейских стран позволяет сделать вывод, что имеется тенденция к тому, чтобы земельная единица стала юридической основой, охраняемой законом.

То, что данная единица становится все более важной, может быть продемонстрировано и с другой точки зрения. В прошлом кадастровые и другие системы регистрации, как правило, индексировались по именам их владельцев. Во многих странах регистрация все еще производится таким же образом, что затрудняет поиск при смене владельца. В западных странах кадастры/земельные регистры все чаще индексируются, акцентируя все большее внимание на сущности земельной единицы, идентифицированной с использованием карт и номера единицы. Данная единица также служит ключом к интегрированию других записей в единую систему. Земельная регистрация должна выполняться на основе определенных земельных единиц, а не на основе их владельцев.[57]

Анализируя опыт внедрения системы регистрации прав на недвижимое имущество мы приходим, таким образом, к выводу, что такая система многофункциональна и способствует решению следующих основных задач.

Во-первых, указанная система позволяет однозначно определить правообладателя. Как, уже отмечалось, отличие системы регистрации прав от системы регистрации документов состоит в том, что при системе регистрации прав зарегистрированное право признается действительным, пока иное не установлено судом. При отсутствии такой системы при всякой передаче права нужно было бы расследовать историю объекта для установления обстоятельств, которые могут повлиять на действительность передаваемого права. Правообладателю такая регистрация дает гарантию защиты от необоснованных посягательств на его права, облегчает защиту прав, поскольку регистрация является доказательством существования у него права.

Во-вторых, однозначное установление на основании произведенной регистрации правообладателя позволяет с точностью определить субъекта всех обязательств, вытекающих из факта обладания имуществом. В первую очередь это нужно государству для налогообложения. Помимо этого, регистрация позволяет установить лицо, которое несет обязательства по содержанию недвижимого имущества либо ответственность за вред, причиненный таким имуществом третьим лицам. Учитывая то, что земля является природным объектом и нуждается в поддержании ее природных качеств, в особенности это необходимо для земель сельскохозяйственного назначения, регистрация позволяет вести земельную инспекцию для проведения природоохранных мероприятий.

Значение регистрации для налогообложения чрезвычайно важно. В Казахстане много случаев фактического владения недвижимым имуществом, когда нет юридических оснований для возложения на фактического владельца налоговых обязательств. Даже в крупных городах такая картина довольно распространена. Например, в кондоминиумах в редких случаях участники определились со своими правами на земельные участки. Между тем, указом о земле установлено, что вся земля, кроме земельных участков, находящихся в частной собственности, является государственной собственностью (п.2 ст.30). В настоящее время, в связи с отсутствием правоустанавливающих документов на земельные участки участники кондоминиумов в большинстве случаев не произвели регистрацию прав на них. В связи с этим, вряд ли правомерно возложение на них налоговых обязательств. На практике налоговые органы зачастую возлагают на участников кондоминиума налог на землю, хотя собственниками такой земли до оформления соответствующих документов их признать нельзя.

 Регистрация прав на объекты недвижимого имущества позволит устранить неопределенность в принадлежности прав и, как показывает практика, способствует значительному увеличению налоговых поступлений в бюджет. Однако, следует отметить, во взаимодействии налоговой системы и системы регистрации прав на недвижимое имущество в Казахстане существует множество проблем. В настоящее время в Республике нет единой информационной системы по правам на недвижимое имущество. В связи с этим информационными ресурсами правового кадастра государственные органы и другие потребители пользуются в порядке оказания информационных услуг. Для целей налогообложения налоговые органы могут получить из правового кадастра сведения о правообладателях. В соответствии с п. 5 Положения о взимании платы указанная информация предоставляется безвозмездно. Для указанных целей такой информации недостаточно. Необходимо определить также стоимость объекта. Сведения о стоимости объектов недвижимости для определения суммы налога в регистрационных листах правового кадастра не отражаются. В настоящее время регистрирующие органы могут осуществлять оценку недвижимого имущества, поскольку постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 февраля 1997 г. № 236 была предусмотрена передача регистрирующих органам не только функции по регистрации, но и функции по оценке и инвентаризации недвижимого имущества. Однако, указанные функции не связаны тесно с регистрацией и оценочная стоимость недвижимости не входит в информационную базу правового кадастра. Услуги по оценке и инвентаризации объектов недвижимости органы правого кадастра оказывают на основании заявлений об оказании таких услуг и это не связано с совершением регистрационных действий. Кроме того, любую информацию из правового кадастра пользователи могут получить только в порядке оказания информационных услуг. Из изложенного следует, что для целей налогообложения регистрирующий орган может выдать только сведения о правообладателе. Оценка недвижимости осуществляется на платной основе. В частности, согласно постановлению Правительства РК от 15 августа 1997 г. № 1261, в регистрирующий орган ежемесячно должны были зачисляться 5 процентов от суммы поступивших налогов на имущество физических лиц. В настоящее время на нормативно-правовом уровне вопросы платы за оценку недвижимости юридических лиц для целей налогообложения не решены. На практике налоговые органы на основании правоустанавливающих документов, в которых указана площадь объектов недвижимости, с использованием коэффициентов, сами определяют стоимость недвижимости для целей налогообложения. Такая практика для правообладателей имеет негативные последствия, так как при оценке должны учитываться те только площадь, но другие показатели (район, качество материала, год постройки, планировка, этаж и т.д.). Рассчитанная указанным способом оценочная стоимость, в связи с изложенным, не отражает действительной стоимости объекта. В одних случаях она завышена, в других - занижена.

Таким образом, в Казахстане система взаимодействия регистрирующего органа и других государственных органов, являющихся потребителями информационных ресурсов правового кадастра, не налажена. Проблема может быть решена в результате создания автоматизированной системы правового кадастра, к которой будут иметь доступ государственные органы для осуществления поставленных перед ними задач. Право доступа к автоматизированной системе должны иметь судебные, правоохранительные, исполнительные и др. государственные органы. Создание такой системы в Республике в настоящее время затруднено в связи с кризисом в энергетической системе, неплатежеспособностью энергопотребляющих субъектов, отсутствием экономических предпосылок для обеспечения регистрирующих органов необходимым для автоматизации оборудованием и т.д. Верится, что в будущем Казахстан сможет решить указанные проблемы, что способствует созданию автоматизированной системы правового кадастра. Создание такой многофункциональной системы правового кадастра, позволяющей исключить дублирование в деятельности множества государственных органов по сбору информации об объектах недвижимости и их правообладателях, позволит, в конечном счете, сэкономить значительные государственные ресурсы, которые в настоящее время расходуются такими органами для информационных целей и для создания дублирующих информационных систем. В частности, в настоящее время, кроме правового, существует земельный кадастр и должен быть создан градостроительный кадастр. Такие кадастры имеют разные цели, но в во многом дублируют друг друга. Для исключения указанных негативных факторов кадастры должны иметь единую сеть или быть объединены в рамках единого государственного органа, как это было сделано в Кыргызской Республике.

В третьих, ценность и значение системы государственной регистрации состоит в том, что, за исключением преимущественных интересов, не подлежащих регистрации и признаваемых действительными без таковой, в правовом кадастре содержится вся информация о зарегистрированных правах и обременения прах на недвижимое имущество. Это позволит определить правовой режим объекта недвижимости, установить приоритеты между зарегистрированными правами и их обременениями, исключить необоснованную конкуренцию между ними.

В четвертых, потребителям правового кадастра такая система позволит установить правообладателя, определить правовой режим объекта недвижимости, вид зарегистрированного права и существующих обременений на него. Участники гражданского оборота в результате создания такой системы также защищены в большей мере, поскольку необходимую информацию в целях заключения сделки в отношении объекта недвижимости, являющегося предметом сделки, они могут получить из такой системы. Более того, система регистрации позволяет получить информацию о притязаниях на права в отношении того или иного объекта недвижимости, что усиливает гарантии участника сделок от будущих притязаний на приобретаемые права.

В пятых, система регистрации позволит государству прогнозировать и контролировать рынок недвижимости. Как отмечалось в литературе, в силу особой социальной ценности объектов недвижимости государство стремиться в той или иной степени контролировать процессы, связанные с оборотом объектов недвижимости.[58]

В шестых, введения системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество делает излишним существующую систему нотариального удостоверения сделок с недвижимостью.[59]

В седьмых, для правообладателя и других участников гражданского оборота значение государственной регистрации состоит в том, что она позволяет определить момент возникновения, изменения или прекращения прав или обременений прав на недвижимое имущество.

Значение такого момента чрезвычайно важно, поскольку с этого момента к лицу при приобретении права переходят права и обязанности, связанные с обладанием недвижимым имуществом, а при прекращении права такие права и обязанности с этого момента прекращаются. Мировой опыт функционирования систем регистрации свидетельствует, что в основу определения такого момента кладутся разные критерии. Например, для системы регистрации документов характерным является признание моментом возникновения права момент, устанавливаемый на основании правоустанавливающих документов. Но юридическое значение такой момент приобретает только после произведенной регистрации. Для системы регистрации прав по Торренсу характерно следующее. Во-первых, приоритет между правами определяется по принципу первоочередности: «первый по времени». Например, если были зарегистрированы два залога на один и тот же объект недвижимости и стоимость земли меньше, чем сумма, которая должна быть выплачена по двум залогам, принцип первоочередности требует, чтобы обязательства по ранее зарегистрированному залогу были оплачены из стоимости предмета залога раньше, чем обязательства по залогу, зарегистрированного позже.

Для определения приоритета в указанных случаях нужно определить момент возникновения права. Согласно системе Торренса время оформления документов не предопределяет первоочередности. Договор о залоге, заключенный раньше может быть зарегистрирован позже и не приобретет приоритета перед договором залога, заключенным позже, но зарегистрированном раньше. Первоочередность в таких случаях будет определяться датой регистрации. Согласно нормам, применяемым в странах, в которых введена система Торренса (например, Указ о земельных титулах Колумбии и др.) дата и время регистрации соответствуют дате поступления документа на регистрацию. В этом случае правило «первый по регистрации» означает, что первоочередность, установленная во время принятия заявления, будет иметь значение после того, как произошел акт регистрации. В связи с изложенным, важным моментом организации процедуры регистрации прав на недвижимое имущество являются требования о маркировании заявлении, которая должна быть произведена сразу после приема документа. При этом проставляются дата и время приема документа на регистрацию.

В Казахстане существуют аналогичные правила. В частности, пунктом 2 статьи 238 ГК РК установлено, что если договор об отчуждении имущества подлежит государственной регистрации или нотариальному удостоверению, право собственности у приобретателя возникает с момента регистрации или нотариального удостоверения, а при необходимости как нотариального удостоверения, так и государственной регистрации договора - с момента его регистрации. В соответствии с п. 1 ст. 155 ГК сделки с недвижимостью также считаются совершенными с момента их государственной регистрации, если иное не установлено законодательными актами. Таким образом, согласно казахстанской законодательной модели системы регистрации и вещные права на недвижимость и обязательственные права, связанные с недвижимостью, возникают с момента регистрации. Как уже отмечалось, во французской и германской модели действуют иные правила. Во французской системе сделка считается совершенной с момента регистрации, в германской до регистрации сделки участники связаны взаимными обязательствами, если волеизъявлению придан определенный характер (заверены нотариально, сделаны органу по ведению поземельной книги и т.д.) (§ 873 ГГУ).

В Казахстане вопрос о влиянии регистрации на возникновение, изменение или прекращение прав (обременений прав) на недвижимое имущество зависит от того, о каких объектах регистрации идет речь: правах, обременениях прав или сделках с недвижимостью.

В соответствии с п. 2 ст.118 и п. 1 ст. Указа государственной регистрации объектами регистрации являются следующие права на недвижимое имущество: 1) право собственности; 2) право хозяйственного ведения; 3) право оперативного управления; 4) право землепользования на срок свыше одного года; 5) право пользования на срок свыше года; 6) право доверительного управления; 7) залог; 8) рента; 9) иные права на недвижимое имущество, а также обременения прав на недвижимое имущества.

Перечисленные в подпунктах 1-8 права на недвижимое имущество считаются возникшими только с момента государственной регистрации в регистрирующих органах Министерства юстиции Республики Казахстан (п. 2 ст.118 ГК, п. 1 ст. 3 Указа о государственной регистрации). В соответствии с п. 1 ст. 155 ГК сделки с указанными правами на недвижимое имущество также считаются совершенными с момента государственной регистрации. Иные права считаются возникшими с момента совершения сделки или наступления иного юридического факта как основания возникновения таких прав (п.2 ст. 3 Указа о государственной регистрации). Таким образом, в Казахстане в одних случаях, права возникают с момента регистрации, в других - с иного момента. Рассмотрим каждый из указанных случаев и проблемы, связанные с установлением разных критериев определения момента возникновения прав на недвижимое имущество.

 

Момент возникновения прав на недвижимое имущество, перечисленных в п. 2 ст.118 ГК

 

Указанные права, как отмечалось, возникают с момента их государственной регистрации. Из изложенного следует, что права на недвижимое имущество и обязанности, связанные с обладанием таким имуществом сохраняются за прежним правообладателем до момента государственной регистрации независимо от даты подписания договора и фактической передачи имущества. Указ о государственной регистрации установил максимальный десятидневный срок с момента подачи заявления правообладателем (уполномоченным представителем) для регистрации прав в правовом кадастре. В указанный срок регистрирующий орган осуществляет проверку представленных на регистрацию правоустанавливающих документов. В пределах установленных для регистрации прав сроков с заявлением о регистрации прав на этот же объект могут обратиться другие лица. В связи с этим в законодательстве необходимо решить вопрос о дате регистрации, с которого права считаются возникшими. Дата регистрации может быть определена по дате подачи заявления, по дате внесения записей в правовой кадастр или дате выдачи правоустанавливающего документа с отметкой о произведенной регистрации. Указ о государственной регистрации ответ на поставленный вопрос не дает. Решение вопроса нашло отражение во Временном положении государственной регистрации, пункт 49 которого устанавливает, что при наличии нескольких заявлений на регистрацию одного и того же права или иных объектов регистрации регистрируется право или иной объект регистрации по ранее поданной заявке. В п. 3.2.12 Временной инструкции по заполнению регистрационного листа предусмотрено, что в соответствующей графе регистрационного листа заполняются дата, час, минута регистрации, определяемые по дате подачи заявления правообладателем (уполномоченным представителем). Таким образом, датой регистрации по нашему законодательству признается дата подачи заявления в регистрирующий орган. Иное решение вопроса закреплено в Законе РФ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, согласно которому момент регистрации определяется датой внесения записей в регистрационные документы. При этом Закон Российской Федерации устанавливает месячный срок для проведения регистрации с момента подачи заявления (п. 3 ст.13 п. 7 ст. 16) ). В указанный период времени на регистрацию прав на один и тот же объект недвижимости может быть подано несколько заявлений. Российский Закон не содержит нормы о приоритете ранее поданной заявки. В указанной ситуации права лица, ранее подавшего документы, могут быть нарушены, поскольку регистрация заявления, поданного позже, может быть произведена ранее. Нормы казахстанского законодательства в решении указанного вопроса представляются более приемлемыми.

В соответствии с п. 2 ст.118 ГК момент возникновения прав определяется императивной нормой, норма же, предусмотренная в п. 1 ст. 155 ГК, носит диспозитивный характер. В связи с этим при применении указанных норм возникают проблемы определение момента возникновения прав в некоторых специфических случаях. Это касается наследственных отношений и такого способа приобретения права собственности, как уплата в полном объеме паевого взноса в потребительских кооперативах.

В соответствии со статьей 1072 ГК наследство признается принадлежащим наследнику со времени открытия наследства. Указанное положение однозначно определяет момент возникновения права собственности на движимое имущество, не подлежащее государственной регистрации или право на которое не требует государственной регистрации. В связи с введением системы обязательной регистрации прав на недвижимое имущество возникает вопрос о том, с какого момента считаются возникшими права на указанное имущество, перешедшее в порядке наследования. С момента открытия наследства или государственной регистрации? При наследовании права на недвижимое имущество также подлежат обязательной государственной регистрации, однако, моментом возникновения таких прав следует признать момент открытия наследства. Как правило, с момента открытия наследства до оформления наследственных прав наследников проходит не менее шести месяцев. Права у наследодателя прекращаются в момент его смерти, даже если регистрация прекращения права не произведена. Недвижимое имущество не может принадлежать лицу, которого нет в живых. Регистрация прав наследниками осуществляется по истечении сроков, установленных для отказа от наследства. За период времени с момента открытия наследства до момента государственной регистрации прав может произойти приращение имущества, возникает необходимость нести расходы на содержание такого имущества и т.д. При неопределенности прав на указанное имущество до момента государственной регистрации таких прав, нельзя будет определить принадлежность прав на плоды и доходы от имущества, установить лицо, на которое возлагается бремя содержания этого имущества и т. д.

Таким образом, в настоящее время в законодательстве имеются две нормы противоположного содержания, которые определяют момент возникновения вещных прав на наследуемое недвижимое имущество. И норма, закрепленная в статье 1072 ГК, и норма, предусмотренная п.2 ст.118 ГК и п. 1 ст. 3 Указа о государственной регистрации, носят императивный характер. Устранить противоречия в толковании рассматриваемых положений возможно путем внесения в законодательство о регистрации прав на недвижимое имущество нормы, в соответствие с которой права на недвижимое имущество считаются возникшими с момента их государственной регистрации, если иное не установлено законодательными актами.

Другим исключением из общего правило должно быть признано возникновение прав в результате внесения в полном объеме паевого взноса. В частности, в соответствие с п. 5) ст.12 Закона РК от 16 апреля 1997 г. «О жилищных отношениях» право собственности на жилище возникает внесением членом жилищного (жилищно-строительного кооператива) всей суммы паевого взноса за жилое помещение. В литературе Ю.Г. Басиным закономерно ставился вопрос о моменте возникновения права собственности на квартиру в указанном случае. Со дня внесения взноса или со дня регистрации? Внесение полной суммы пая признано автором основным правообразующим волевым актом, направленным на приобретение права собственности на квартиру. Регистрация надлежащим образом оформляет, по мнению Ю.Г. Басина, результаты такого акта, но сама по себе права не образует.[60] Для системы регистрации прав на недвижимое имущество в Казахстане, носящей явочный характер, такое решение вопроса в рассматриваемом случае является справедливым. В системах, носящих принудительный характер, правообладателям для проведения регистрации предоставляется определенный период времени после совершения (наступления) юридического факта, лежащего в основании возникновения права. Такие правила, в частности, в настоящее время установлены законодательством Кыргызстана. В случае, если документ представлен позднее указанного срока, то помимо оплаты за регистрацию за каждый день задержки начисляется пени в размере, установленном нормативными актами.

В Казахстане при явочном характере регистрации лицо может обратиться с просьбой о регистрации по истечении достаточно длительного времени после наступления юридического факта, лежащего в основании возникновения права. Закон не устанавливает никаких санкций за это. Последствием является только то, что моментом возникновения права является момент регистрации. При этом правовой статус имущества до момента регистрации не совсем ясен. Юридически при производных способах приобретения права собственности до момента возникновения права у приобретателя права считаются принадлежащими отчуждателю.[61] Во многих случаях, приобретатель, не являясь юридически собственником, давно фактически владеет имуществом, осуществляет в отношении такого имущества все правомочия собственника (владеет, пользуется имуществом). При отсутствии регистрации такой приобретатель несет риск. При первоначальных способах ситуация иная. При новом строительстве в тех случаях, когда определена судьба земельного участка, незавершенное строительство рассматривается как движимое имущество. В иных случаях до момента регистрации имеет место только фактическое владение (приобретательная давность). Юридически недвижимость либо сохраняется в собственности прежнего правообладателя (приобретательная давность), либо признается бесхозяйной.

В связи с изложенным, считаем, что для устранения неопределенности в правах на недвижимое имущество между моментом наступления юридического факта, лежащего в основании возникновения права, и моментом государственной регистрации, системе регистрации в Казахстане необходимо придать обязательный характер. Это потребует формулирования в законодательстве норм, которые устанавливают срок для регистрации и последствия нарушения указанного требования. Допустимым считаем установление санкции в виде уплаты пени за каждый день просрочки, если, например, была допущена просрочка на один год. После истечения указанного срока, право на регистрацию должно восстанавливаться в судебном порядке.

В настоящее время согласно общей норме права на недвижимое имущество считаются возникшими с момента государственной регистрации. Исключение из приведенного положения вытекает из ст. 155 ГК в редакции от 02.03.98 г. В п.1 указанной статьи предусмотрено, что сделки, подлежащие в соответствии с законодательными актами государственной или иной регистрации, в том числе сделки, создающие, изменяющие или прекращающие права, перечисленные в части первой пункта 2 ст.118 настоящего Кодекса, считаются совершенными после их регистрации, если иное не предусмотрено законодательными актами. В связи с изложенным, возник вопрос о возможности применения указанной нормы к наследственным отношениям и к отношениям в потребительских кооперативах. Приведенная норма может быть применена только к тем правам, которые возникают на основании сделок. Если основанием возникновения прав на недвижимое имущество являются другие юридические факты, права в соответствие с п.2 ст. 118 ГК РК права считаются только с момента государственной регистрации.

Таким образом, в при наследовании и примере с кооперативной квартирой решение вопроса о моменте возникновения права собственности на квартиру за лицом, в полном объеме внесшем паевой взнос, будет зависеть от того, относятся ли данные юридические факты к сделкам. В соответствие с определением, данным в ст. 147 ГК РК, сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Уплату пая в полном объеме можно признать волевым действием паенакопителя, направленном на установление права. В связи с этим к рассматриваемому случаю может быть применено положение ст. 155 ГК. В п. 4 ст. 235 ГК установлено, что члены потребительского кооператива (жилищного, жилищно-строительного, дачного, гаражного или иного), другие лица, имеющие право на паенакопление, полностью внесшие свой паевой взнос за квартиру, дачу, гараж, иное помещение, предоставленное этим лицам кооперативом в пользование, приобретают право собственности на указанное имущество. Норма аналогичного содержания предусмотрена Законом РК «О жилищных отношениях». Поскольку изложенные нормы установлены законодательными актами, они должны рассматриваться как исключение из общего правила, предусмотренного в п. 1 ст. 155 ГК. Из изложенного следует, право собственности на такие помещения необходимо признать с момента уплаты в полном объеме паевого взноса. В ином случае до момента государственной регистрации прав на такие помещения за паенакопителями собственниками будут считаться соответствующие кооперативы. Между тем, пай уплачен в полном объеме и право собственности с этого момента должно перейти к члену кооператива и другим паенакопителям. Однако следует отметить, что уплата паевого взноса не освобождает от регистрации прав в правовом кадастре. До такой регистрации паенакопитель не может представить доказательств принадлежности ему права собственности на указанные объекты.

Таким образом, в соответствие с законодательством Республики Казахстан, права, перечисленные в п. 2 ст.118 ГК считаются, по общему правилу, возникшими с момента регистрации. Если права возникают на основании сделки, права считаются возникшими с момента государственной регистрации, если иное не установлено законодательными актами (п.1 ст. 155 ГК).

 

Момент возникновения прав на недвижимое имущество, не перечисленных в п.2 ст.118 ГК

 

Из п. 1 ст.118 ГК следует, что в правовом кадастре подлежат регистрации право собственности и другие права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение. В ГК момент возникновения определен только для прав, перечисленных в п. 2 ст. 118. Момент возникновения иных прав в ГК не определен. Из логического анализа п. 2 ст.118 ГК можно сделать вывод, что момент возникновения иных прав или обременений прав на недвижимое имущество, подлежащих регистрации, не связан с моментом регистрации. Пунктом 2 ст. 3 Указа о государственной регистрации прямо установлено, что иные права на недвижимое имущество возникают с момента совершения сделки или наступления иного юридического факта как основания возникновения таких прав, однако зарегистрированные заинтересованными лицами права имеют приоритет перед зарегистрированными. На наш взгляд, такое положение не всегда приемлемо на практике. В частности, без государственной регистрации признаются возникшими право пользования недвижимым имуществом до одного года. Из изложенных положений вытекает, что зарегистрированная аренда до одного года имеет приоритет перед незарегистрированной арендой до одного года. Однако, нигде в законодательстве не устанавливается приоритет зарегистрированной сделки перед незарегистрированной. Отсюда вытекает, что при действительности обоих указанных договоров зарегистрированное право аренды имеет приоритет перед незарегистрированным правом аренды. Такое положение противоречиво. Кроме того, оно не соответствует принципам ведения системы регистрации прав на недвижимое имущество. Установление приоритета зарегистрированных документов перед незарегистрированными является одной из характерных черт системы регистрации документов, описанных в данной работе. При системе регистрации прав все преимущественные интересы, в том числе аренда до одного года, признаются действительными без государственной регистрации. Установление приоритета между такими интересами зависит не от факта регистрации, а других обстоятельств, таких, например, как дата их возникновения, вид преимущественного интереса и др. Например, договор аренды до года, заключенный ранее имеет приоритет перед договором аренды, заключенным позже и т.д.

Неприменимо анализируемое положение и к другим объектам регистрации, не перечисленным в п.2 ст.118 ГК. В частности, в правовом кадастре подлежат регистрации не только указанные права, но и обременения прав. Если обременение указано в п. 2 ст. 118 (залог, право пользования, рента, доверительное управление), моментом его возникновения признается момент регистрации. Норма о моменте возникновения обременений прав, не предусмотренных в п. 2 ст. 118 ГК, гражданским кодексом не предусматривается. Если исходить из п. 2 ст. 3 Указа о государственной регистрации, датой возникновения иных прав является дата совершения сделки или наступления иного юридического факта как основания возникновения таких прав. В тех случаях, когда право одного является обременением для другого, для определения момента возникновения иных обременений можно применить изложенное положение законодательства о регистрации. В частности, сервитуты до одного года не подлежат регистрации. Сервитут для сервитуария является правом, а для собственника земельного участка (иного объекта), в отношении которого он устанавливается, он является обременением. Дата возникновения сервитута как права и как обременения в указанном случае совпадает. В тех же случаях, когда возникновение права у одного не означает возникновение обременения у другого (арест имущества, наложение запрещений уполномоченными органами на производство определенных работ, подача искового заявления в суд, оспаривающего зарегистрированное или регистрируемое право, и т.д.), для определения момента возникновения такого обременения приведенное правило теоретически можно применить только по аналогии. Это означает, что момент возникновения остальных обременений и других объектов регистрации определяется так же, как и момент возникновения иных прав на недвижимое имущество. Однако, с таким положением трудно согласиться. Во-первых, считаем, что нормы об установлении момента возникновения, изменения или прекращения тех или иных объектов регистрации нельзя применять по аналогии. Во-вторых, при применении аналогии пришлось бы выбирать между нормами, предусмотренными в. 2 ст.118 и в п. 2 ст. 3 Указа о государственной регистрации. Мы считаем, что в некоторых случаях ни та, ни другая модель неприменимы. В частности, если арест недвижимого имущества, наложенный судом, будет зарегистрирован в правовом кадастре через некоторое время, до момента его регистрации регистрирующий орган не может отказать в регистрации сделок по отчуждению такого имущества. Между тем признание моментом возникновения такого ареста момент вступления в силу определения о наложении ареста делает договор об отчуждении имущества недействительным. Это, во-первых, нарушает интересы добросовестного приобретателя. Во-вторых, регистрация договора об отчуждении недвижимого имущества, произведенная вопреки наложенного ареста, может быть аннулирована только в судебном порядке, что значительно осложняет систему аннулирования записей в правовом кадастре. Кроме того, при признании существующими обременений до регистрации, регистрирующий орган, который не располагает сведениями об их наложении, не может соблюсти режим недвижимого имущества, который определяется с учетом устанавливаемого обременения. В связи с изложенным, считаем, что в правовом кадастре необходимо регистрировать все права и обременения прав на недвижимое имущество, кроме преимущественных интересов. Для этого необходимо дать в законодательстве исчерпывающий перечень преимущественных интересов, не подлежащих государственной регистрации и признаваемых действительными без таковой. При этом участники гражданского оборота, осведомленные с таким перечнем, сами несут риск заключения сделок в отношении объектов недвижимости без попытки их установления теми или иными способами. Например, путем опроса, осмотра объекта или другими способами потенциальный приобретатель может установить наличие права аренды до одного года. При этом моментом возникновения всех объектов регистрации, кроме случаев, прямо установленных законом, на наш взгляд, необходимо признать момент государственной регистрации.

Дискуссионным при этом является определение момента возникновения обременений, налагаемых уполномоченными государственными органами. Такие обременения устанавливаются на основании актов, которые, как правило, вступают с момента их принятия. Например, определение суда о возбуждении производства по делу о банкротстве вступает в силу с момента его принятия. При этом из п.1 ст. 29 Закона РК от 21 января 1997 г. «О банкротстве» вытекает, что с момента возбуждения производства по делу о банкротстве собственник имущества должника (уполномоченный им орган), учредители (участники), все органы юридического лица лишаются права распоряжаться имуществом должника. Если должник имеет в составе своего имущества недвижимость, такое определение суда необходимо зарегистрировать в правовом кадастре. До его регистрации регистрирующий орган, который не располагает сведениями о возбуждении производства по делу о банкротстве, не имеет формальных оснований для отказа в регистрации об отчуждении имущества, производимой, например, руководителем юридического лица - должника. Если такая регистрации была произведена до регистрации определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве, формально-юридически заинтересованные лица могут оспорить такую регистрацию. Поскольку определение суда имеет силу, запрет на распоряжение имуществом считается возникшим еще до регистрации. Тем более, что в законодательстве нет норм, определяющих момент возникновения обременений. В итоге страдает добросовестный приобретатель. При этом следует признать, что его требования, связанные с реституцией, не должны ожидать удовлетворения из конкурсной массы в ходе конкурсного производства, а подлежат удовлетворению немедленно сразу после признания сделки недействительной.

 В связи с изложенным, мы считаем, что для правового кадастра общим правилом следует признать, что моментом возникновения, изменения или прекращения всех объектов регистрации (прав или обременений прав на недвижимое имущество и др.) является момент регистрации, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. Для обеспечения полноты правового кадастра и интересов добросовестных участников гражданского оборота, доверяющим сведениям из правового кадастра, а также учитывая то, что акты государственных органов о наложении обременений вступают в силу, как правило, с момента их принятия, мы считаем, что при явочной системе для их регистрации необходимо установить максимальный срок, в течение которого такие акты должны быть зарегистрированы в правовом кадастре. Моментом возникновения обременений следует признать дату принятия актов государственных органов, если регистрация произведена в срок. Для регистрации в указанных случаях должны быть установлены самые кратчайшие сроки. Такой срок не должен превышать трех дней. При просрочке моментом возникновения обременений следует признать момент регистрации.

 

Момент возникновения ранее возникших прав

 

Важным для характеристики системы регистрации является решение вопроса о ранее возникших правах. Ранее возникшими признаются права, возникшие до ведения системы регистрации. Пунктом 2 ст. 32 Указа о государственной регистрации установлено, что права, возникшие до вступления в силу настоящего Указа признаются действительными при условии, что они соответствуют законам, действовавшим при их возникновении. Поскольку система регистрации в Казахстане введена с момента создания регистрирующих органов, изложенное право должно быть сформулировано в отношении ранее возникших прав, а не прав, возникших до ведения названного закона. Ранее возникшие права по общему правилу признаются действительными без регистрации за исключением случаев, когда в отдельных случаях ранее действовавшее законодательство требовало регистрации. К исключениям, в частности, относятся:

1) регистрация договоров залога, купли-продажи, мены, отчуждения жилого дома с участием граждан в соответствии со ст.ст. 190, 226, 249, 251, 331 ГК Каз ССР от 28 декабря 1963 г.;

2) регистрация договоров купли-продажи, дарения в соответствии с Жилищным кодексом РК от 1 июля 1992 г. (требования к регистрации указанных договоров в соответствии с ГК распространяются на договоры мены и отчуждения квартир с условием пожизненного содержания);

3) регистрация вновь возведенного строения для признания возникшим прав на него в соответствии со ст. 132 ГК Каз ССР.

В остальных случаях регистрация ранее возникших прав в соответствии с ранее действовавшими законодательными актами не требовалась. В связи с изложенным, ранее возникшие права, по общему правилу, признаются действительными без регистрации. Для регистрации перехода прав на основании вторичных сделок предварительная регистрация ранее возникшего права также не требуется. Регистрируется только право приобретателя. Но для этого необходимо представить документы, подтверждающие действительность ранее возникших прав. Во многих случаях правообладатели имеют в подтверждение своих прав старые формы правоустанавливающих документов (акт на право пожизненного наследуемого владения землей и др.), в которых отсутствуют сведения, необходимые для внесения в правовой кадастр. Для решения проблемы законодательством установлена процедура восполнения недостающей информации путем замены документов на новые формы либо внесения в старые документы недостающей информации [62]

Изложенные проблемы влияния государственной регистрации на возникновение, изменение или прекращение прав или обременений прав на недвижимое имущество свидетельствуют о том, законодательство о государственной регистрации прав на недвижимое имущество требует дальнейшего совершенствования.

 

6. Объекты государственной регистрации в правовом кадастре

 

Общие положения.

Объекты государственной регистрации - это те права и обременения прав на недвижимое имущество, которые подлежат регистрации в правовом кадастре. В соответствие с действующей в Казахстане концепцией государственной регистрации к объектам регистрации отнесены также сделки. Сделки, как правило, являются объектами регистрации в системах, которые являются системой регистрации сделок, которая отличается от системы регистрации прав. В связи с этим смешение системы регистрации прав и системы регистрации прав по законодательству Республики Казахстан нельзя отнести к позитивным факторам. При этом возникают проблемы регистрации, связанные с изменениями ранее зарегистрированных сделок. Такая же ситуация сложилась в Российской Федерации.[63]

Перечень объектов регистрации в правовом кадастре дается в ст.118 ГК и в ст. 2 Указа о государственной регистрации. В частности, в соответствие с п.1 ст.118 ГК государственной регистрации подлежат право собственности и другие права на недвижимое имущество, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение. Из прав на объекты недвижимости объектами регистрации являются: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право землепользования на срок свыше года, право пользования на срок свыше года, залог недвижимости, рента на недвижимое имущество, право доверительного управления. Исключительно к правам на недвижимое имущество из перечисленных объектов относится только право собственности. Такие формы реализации права собственности, как право хозяйственного введения и право оперативного управления, являются правами, производными от права собственности, и могут быть отнесены к ограниченным вещным правам. Собственник при этом не может в полном объеме реализовать правомочия собственника в отношении имущества, переданного в оперативное управление или хозяйственное введение. Все остальные перечисленные объекты регистрации одновременно являются правами для одного и обременениями прав для другого. В частности, право собственности может быть ограничено такими обременениями как, ипотека, аренда, сервитуты и т.д.

Все перечисленные в п.2 ст.118 ГК права на недвижимое имущество в соответствие с концепцией, разрабатываемой в Казахстане, могут быть отнесены к вещным правам. В связи с изложенным, возникает вопрос о возможности регистрации в правовом кадастре прав на недвижимое имущество, не указанных в данном перечне. В частности, на практике возникал вопрос о необходимости регистрации права на земельную (условную земельную) долю. Право на такую долю в соответствии с п. 1 ст. 79 Указа «О земле» имеют члены ликвидируемых или реорганизуемых колхозов, работники преобразуемых государственных сельскохозяйственных организаций, а также пенсионеры и лица, занятые в производственной и социально-культурной сферах обслуживания данных хозяйств и проживающие на их территории. Обладатели указанного права не имеют прав на земельный участок в натуре. В соответствии с п/п 2 п. 2 ст. 79 Указа о земле они имеют только право на получение земельного участка в соответствие с земельной долей для организации крестьянского (фермерского) хозяйства или иной предпринимательской деятельности, связанной с сельскохозяйственным производством. Таким образом, право на земельную (условную земельную) долю необходимо отнести к имущественным правам, которые дают обладателю права, перечисленные в п.2 ст. 79 Указа о земле, в том числе право требовать предоставления государством земельного участка. Однако правом на конкретный земельный участок указанное право не является. Не может быть оно отнесено и к обременениям права государственной собственности на земельные участки, поскольку земельный участок не сформирован, то есть не определен в натуре и не идентифицирован. Обременения не могут быть наложены в отношении прав на объекты, которые в природе не существуют. В частности право частной собственности и право землепользования могут возникнуть только на земельные участки. Указанные права не могут возникнуть на землю вообще. Понятие «земля» многозначное понятие, которое обозначает и объект права, и природный объект хозяйствования, и среду обитания.[64] Как обременения права государственной собственности на землю рассматриваемые права также не могут быть зарегистрированы, поскольку из указанного права вытекает обязанность государства предоставить земельный участок, но обременений на земли, находящихся в государственной собственности не возникает. Кроме того, в перечне прав, которые без регистрации не признаются возникшими, рассматриваемые права не указанны. В связи с этим, возникает вопрос о том, могут ли к ним применены положения, предусмотренные в п. 2 ст.3 Указа о государственной регистрации: признание возникшими без государственной регистрации с установлением приоритета зарегистрированных перед незарегистрированными. Указанное последствие может быть применено только в отношении конкурирующих прав. Например, между двумя взаимоисключающими сервитутами или арендами до одного года и т.д. В случае с земельной долей конкурирующих прав на объекты недвижимости нет, поскольку земельный участок не предоставлен. Это означает, что в соответствии с действующим законодательством права на земельную (условную земельную) долю не являются объектами регистрации ни как основные права, предусмотренные в п.2 ст.118 ГК, ни как иные права, которые указанны в п.3 ст.3 Указа о государственной регистрации. Из изложенного следует, что рассматриваемые права не подлежат обязательной регистрации в правовом кадастре и их возникновение не зависит от факта регистрации.

При определении прав на недвижимое имущество, которые могут быть зарегистрированы в правовом кадастре, возникает вопрос о том, могут ли быть в правовом кадастре зарегистрированы права, которые не являются обязательными объектами регистрации? Согласно п.1 ст. 20 Закона РФ о государственной регистрации в государственной регистрации прав может быть отказано в случае, если право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации. Например, правом, не подлежащим регистрации, является аренда до одного года. В России в регистрации такого права на основании изложенной статьи должно быть отказано. Иная ситуация в настоящее время в Казахстане. Из анализа пункта 2 ст.3 Указа о государственной регистрации и оснований для отказа в регистрации, предусмотренных ст. 19 данного Указа, следует, что зарегистрированы могут быть любые права, даже если они не подлежат обязательной государственной регистрации.

На наш взгляд, для целей регистрации прав в правовом кадастре и для устранения неопределенности в решении вопроса об объектах регистрации необходимо сделать разграничение между правами и обременениями (ограничениями) прав на недвижимое имущество. Объектами регистрации в правовом кадастре, кроме прав на недвижимое имущество, в соответствие с п.1 ст.118 ГК и п/п 9 п.1 ст. 2 Указа о государственной регистрации являются обременения прав на недвижимое имущество. Понятие обременения прав дано в ст. 1 Указа. Согласно определению, обременения - ограничение прав на недвижимое имущество, в том числе наличие на него определенных прав третьих лиц, арест имущества. Под данное определение, в частности, подпадает право пользования. Из этого следует, что право пользования не свыше года является обременением и также должно быть зарегистрировано. Однако, исходя из п. 2 ст.118 ГК и п. 1 ст. 2 Указа о государственной регистрации, объектом обязательной регистрации является только право пользования на срок свыше года. Для устранения противоречия между правами и обременениями как объектами регистрации в данном случае надо учитывать, что аренда или иное право пользования одновременно являются и правами и обременениями. В связи с этим, это не два объекта регистрации, а один. Если исходить из сущности рассматриваемых отношений аренда, безвозмездное пользование, сервитуты, доверительное управление, рента это и права, и обременения одновременно. Объект регистрации может относиться и к правам и к обременениям в зависимости от того, о ком идет речь: залогодателе или залогодержателе, арендаторе или арендодателе, ссудодателе или ссудополучателе и т.д. Но для целей регистрации важно определить, относится ли данный объект регистрации к правам или к обременениям прав на недвижимое имущество. Во-первых, регистрационный лист правового кадастра состоит из реестра прав и реестра обременений и регистратор должен знать, в каком из реестров должна производиться запись о том или ином объекте регистрации. Во-вторых, регистрация обременения может быть произведена только при условии регистрации прав на объект недвижимости, в отношении которого устанавливается обременение, или в случаях, установленных законодательством, при наличии правоустанавливающих документов на ранее возникшее право, на основании которых до регистрации обременения должна быть осуществлена запись о таком праве. Например, чтобы зарегистрировать залог или аренду, необходимо зарегистрировать или внести записи о праве, которое сдается в залог или в аренду. В других случаях, записи о праве не должна предшествовать запись о праве собственности. В частности, право хозяйственного введения является правом, производным от права собственности. Однако, для регистрации указанного права в силу существующей презумпции права государственной собственности, регистрация права государственной собственности не требуется.

Таким образом, для целей регистрации вопрос о принадлежности объекта регистрации к правам или обременениям должен решаться с учетом природы права, необходимости внесения записи о праве, от которого оно производно и структуры регистрационного листа правового кадастра. Кроме того, важным является при регистрации обременения установление права, на которое оно налагается. Обременения могут быть наложены только на существующие права. В связи с изложенным, считаем, что для целей регистрации объект регистрации должен быть отнесен к обременениям, если оно является ограничением существующего права и для его регистрации необходимо зарегистрировать или осуществить запись в отношении права, на которое оно налагается. Если же право производно от права собственности, но регистрация последнего или внесение записи о нем не являются условием регистрации производного права, в регистрационной системе последнее должно признаваться правом, а не обременением права. В частности, для регистрации права оперативного управления государственных учреждений или права хозяйственного ведения не требуется предварительно регистрация права государственной собственности. В связи с этим, указанные права регистрируются в разделе прав, а не в разделе обременений. Аналогичная ситуация складывается при регистрации права постоянного или временного землепользования. Для регистрации указанных прав, хотя они являются обременениями права государственной собственности, регистрация права государственной собственности на земельные участки не требуется. В этой связи они должны быть зарегистрированы как права, а не как обременения. Регистрация залога, аренды, установления сервитутов в отношении земельных участков, находящихся в постоянном или временном землепользовании, можно осуществить только при условии регистрации соответствующих прав. Поэтому они регистрируются в реестре обременений.

В связи с изложенным, считаем, что к правам на недвижимое имущество, подлежащим государственной регистрации, необходимо отнести право собственности, право оперативного управления, право хозяйственного ведения и право землепользования (постоянное и временное). Все остальные объекты необходимо отнести к обременениям, в том числе: право пользования чужим земельным участком, аренду, залог, ренту, право доверительного управления, арест, установление опеки над имуществом или лицом, попечительство, процедуры банкротства, влияющие на правосубъектность должника и/или правовой режим его имущества, обременения, налагаемые на имущество ликвидируемого юридического лица и т.д. Одновременной регистрации в качестве и обременения и права требуется только для земельных сервитутов. Под земельными сервитутами (в римском праве они назывались «предиальными сервитутами»[65]) понимаются такие сервитуты, которые служат для поднятие ценности земельного участка вне зависимости от личности правообладателя. Для них характерно наличие господствующего и служащего земельных участков. Господствующий это земельный участок, в пользу которого устанавливается сервитут; служащий - тот, право на который обременяется сервитутом. Земельные сервитуты необходимо регистрировать и на листе, заполняемом на господствующий участок, и на листе, заполняемом на служащий участок. В первом случае он заполняется как право, во втором как обременение. Двойная запись одного и того же объекта регистрации обусловлена тем, что при регистрации сервитутов только в качестве обременений невозможно установить у правообладателя господствующего земельного участка наличие сервитутных прав. В связи с этим сведения о земельных сервитутах заполняются и на регистрационном листе, заполняемом на служащий земельный участок, и на регистрационном листе, заполняемом на господствующий земельный участок. При этом из регистрационного листа на служащий земельный участок видно, какими сервитутами обременены права на него, а на основании регистрационного листа на господствующий земельный участок устанавливается, какими сервитутами обладает правообладатель такого земельного участка в отношении других земельных участков. В связи с изложенным, земельные сервитуты для целей регистрации одновременно являются и правами, и обременениями.

В настоящее время в связи с предлагаемой концепцией, позволяющей для целей регистрации определить природу регистрируемого объекта (право или обременение), возникает проблема регистрации соответствующих прав негосударственных учреждений. В тех случаях, когда регистрируется право оперативного управления государственных учреждений, ясно, что собственником имущества, зарегистрированного за указанным субъектом, является государство, так как в соответствии со ст. 26 Указа о государственной регистрации при приобретении недвижимого имущества государственными юридическими лицами у физических или негосударственных юридических лиц одновременно с регистрацией права хозяйственного ведения или оперативного управления производится регистрация права государственной собственности. В связи с этим, в указанных случаях право государственной собственности не подлежит регистрации отдельно от регистрации соответствующих прав государственных юридических лиц. Презумпция права государственной собственности при регистрации прав государственных юридических лиц ограничено только теми способами приобретения, которые указаны в излагаемой статье, а именно: сделками, заключенными с физическим лицом или негосударственным юридическим лицом. На наш взгляд, следовало бы такую презумпцию установить для всех случаев независимо от основания возникновения таких прав. В частности, при новом строительстве или приобретении соответствующих прав у государственных юридических лиц, необходимо одновременно с регистрацией прав государственных юридических лиц считать зарегистрированными права государства на такое имущество.

При регистрации прав негосударственного учреждения на недвижимое имущество возникает проблема определения в качестве объекта регистрации прав учредителей на имущество, зарегистрированное на праве оперативного управления за учреждением. Исходя из законодательства о государственной регистрации в данном случае объектами регистрации можно признать и право собственности и право оперативного управления. В частности, в соответствии с п.3 ст. 36 ГК к юридическим лицам, на имущество которых их участники (учредители) сохраняют право собственности или иное вещное право, относятся организации, обладающие имуществом на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления. Учреждениям имущество принадлежит на праве оперативного управления (ст.202 ГК). Для рассматриваемых отношений регистрацию и права собственности учредителей, и регистрацию права оперативного управления учреждения на одно и то же имущество считаем излишней. Достаточно зарегистрировать права учреждения и признать учредителей собственниками имущества учреждения. Однако, в законодательстве о государственной регистрации нет нормы, устанавливающей презумпцию регистрации прав учредителей одновременно с регистрацией прав негосударственного учреждения. Между тем, согласно общим положениям без регистрации права не считаются возникшими (п.2 ст.118 ГК). В перечне преимущественных интересов права учредителей также не указаны. Следовательно, для того, чтобы права учредителей считать возникшими, необходима регистрация прав учредителей отдельно от регистрации прав негосударственного учреждения. Но таким положением законодательства вряд ли можно согласиться. При возникновении прав негосударственного учреждения одновременно на имущество возникают соответствующие права учредителей. Основания возникновения прав при этом одни и те же. В связи с изложенным, считаем, что для негосударственных учреждений, как и для государственных юридических лиц, необходимо признать, что при регистрации прав учреждений на недвижимое имущество в правовом кадастре одновременно считаются зарегистрированными на такое имущество соответствующие права учредителей. Для устранения угрозы «двойного налогообложения» в указанных случаях в регистрационной системе необходимо применить «принцип занавеси», известный, как один из распространенных принципов в англосаксонской системе регистрации. Сущность этого принципа состоит в том, что в регистрационных документах отражаются сведения только о том лице, который имеет полномочия по распоряжению имуществом, в то время как обладателями права являются другие (также другие) лица. Однако участника оборота не беспокоит, что «за занавесом» скрываются другие правообладатели, поскольку все действия их уполномоченного лица имеют полную юридическую силу. При злоупотреблении таким лицом своими правами и обязанностями интересы третьих лиц не затрагиваются. Проблемы злоупотребления в указанном случае разрешаются между правообладателями и лицом, действующим от его имени. Такая модель зачастую используется при возникновении отношений по доверительной собственности. Аналогичный принцип, на наш взгляд, необходимо использовать для регистрации прав учредителей негосударственного учреждения и всех государственных юридических лиц. В самом регистрационном листе необходимо указать в качестве правообладателя негосударственное юридическое лицо. Поименные данные об учредителях могут быть сохранены в регистрационном деле. При регистрации каждой новой сделки в отношении объекта недвижимости данные об учредителях необходимо обновлять. Поддержание в актуальном состоянии указанного списка необходимо, во-первых, для того, чтобы считать действительными их права на недвижимое имущество, находящееся в оперативном управлении негосударственного учреждения, и, во-вторых, для соблюдения регистрирующим органом режима прав в отношении такого имущества, В частности, сделки с имуществом учреждения могут совершать только с согласия собственника (ст.206 ГК).

Проблематичными в настоящее время являются также вопросы регистрации государственной собственности, не распределенной между государственными юридическими лицами. Право государственной собственности на имущество, переданное в оперативное управление или хозяйственное ведение, как уже нами отмечалось, регистрируется одновременно с регистрацией прав государственных юридических лиц. О государственном имуществе, не распределенном между государственными юридическими лицами, сведений в правовом кадастре в настоящее время нет. Информация о таком имуществе может появиться только на этапе приватизации объектов недвижимого имущества, находящихся на земельном участке (зданий, сооружений). В законодательстве о государственной регистрации нет специальных норм о регистрации права государственной собственности, кроме норм, предусмотренных в ст. 26 Указа о государственной регистрации. Это означает, что государственная собственность так же, как и иная, подлежит государственной регистрации. На практике эта норма не выполняется. Более того, пока не наблюдается активность и государственных юридических лиц в регистрации своих прав.

В зарубежных странах рассматриваемый вопрос решается по-разному. В Таиланде, например, право государственной собственности регистрируется так же, как и права иных субъектов. На наш взгляд, в будущем в Казахстане для придания определенности правам и обеспечения полноты сведений в правовом кадастре государственную собственность также необходимо зарегистрировать. Однако, на данный момент регистрация в полном объеме всей государственной собственности по ряду причин нереальна. Во-первых, государство не располагает для этого необходимыми ресурсами. В частности, для регистрации прав необходимо формирование объектов недвижимости, которое заключается в том, что объектам присваивают кадастровые номера, устанавливаются границы, площади и другие идентификационные параметры. Для этого необходимо проведение землеустроительного процесса для земельного участка, инвентаризации в отношении для первичных и вторичных объектов. Однако принадлежащие государству земли запаса не сформированы в земельные участки и представляют собой целые массивы. Многие первичные и вторичные объекты не инвентаризированы. Между тем, инвентаризация указанных объектов является необходимым условием регистрации прав на них. В связи изложенным, право государственной собственности на землю и другие объекты недвижимости не может быть зарегистрировано, пока указанные объекты не будут сформированы. Без формирования объекта недвижимости нет индивидуально-определенной вещи, на которую могут быть установлены вещные права.

Во-вторых, ранее возникшие права признаются действительными без регистрации. Поскольку право государственной собственности на большинство объектов недвижимости возникло до введения системы регистрации, права на них считаются возникшими без регистрации. В третьих, не требуется регистрация прав на земельные участки, не переданные в частную собственность или в землепользование, так как законодательством закреплена презумпция права государственной собственности на земли, не находящиеся в частной собственности (п.2 ст.30 Указа «О земле»).

Для применения презумпции права государственной собственности на земли, не находящиеся в частной собственности, необходимо знать, на какие земельные участки возникает право частной собственности. В частности, если земельные участки предоставлены государством в частную собственность после вступления в силу Указа о земле, нет никаких сомнений о принадлежности прав на такие земли. Проблема возникает в тех случаях, когда на земельных участках расположены здания и сооружения, находящиеся в частную собственность, но права на землю не оформлены. Нами неоднократно отмечалось, что без формирования земельного участка права на него не могут возникнуть. В рассматриваемых случаях чаще земельные участки под зданиями не сформированы. В какой собственности такие земли находятся, ясного ответа нет.

Для придания определенности правам на землю в рассматриваемых случаях необходимо исходить из того, что права на земельные участки и находящиеся на них объектах недвижимости неотделимы друг от друга. В частности, пунктом 1 ст. 18 Указа «О земле» установлено, что право собственности (хозяйственного ведения) на здания и сооружения влечет право собственности (ст.33 настоящего Указа) либо право постоянного землепользования (ст. 40 настоящего Указа) на ту часть делимого земельного участка, которая занята указанными зданиями и сооружениями и необходима для их эксплуатации. Таким образом, в законодательстве Казахстана при установлении соотношения прав на земельные участки и находящиеся на нем другие объекты недвижимости, применяется обратный принцип, признающий права собственности на землю при наличии прав на первичные и вторичные объекты, в отличие от принципа, известного в мире, как принцип неотрывности прав на земельные участки и другие объекты недвижимости (superficies solo cedit), согласно которому все, что на поверхности, следует за поверхностью.[66] Согласно общепринятому принципу собственнику земли принадлежит все то, что фундаментально связано с ней (постройки, посевы, насаждения и др. недвижимость). Вместе с тем, считаем, что, учитывая специфику отношений, возникающих в Казахстане и в других странах, где существовала монополия государства на все природные ресурсы, в том числе на землю, применение и прямого (земля-здание) и обратного (здание-земля) принципов при решении вопроса о соотношении прав на такие объекты, считаем более правильным. Связано это с тем, что право частной собственности на первичные и вторичные объекты существовали до введения частной собственности на земельные участки. При надлежащем оформлении прав на земельные участки, предоставленных до вступления в силу Указа о земле, в соответствии со ст. 122 Указа о земле происходит трансформация ранее предоставленных прав в соответствующих случаях в частную собственность. Например, право пожизненного наследуемого владения землей, предоставленное под индивидуальное строительство, преобразуется в частную собственность. Однако во многих случаях при подтверждении соответствующих прав на здания, сооружения права на земельные участки не определены либо потому, что не были надлежащим образом оформлены ранее возникшие права, либо потому, что земельные участки не сформированы и возникшими права на них признать нельзя. Межу тем, как уже отмечалось, без формирования земельного участка в самостоятельный объект недвижимости права на него не возникают. Нет объекта права. Общепризнано, что вещные права могут возникнуть на вещи, определяемые индивидуально-определенными признаками. Это означает, что до тех пор, пока не будут определены признаки, идентифицирующие земельный участок, права на него нельзя считать возникшими. В такой ситуации зависимость прав на первичные и вторичные объекты от наличия прав на земельный участок создаст проблемы тем правообладателям, права которых на здания (сооружения) или их составляющие подтверждаются, а на землю нет.

Таким образом, в настоящее время по законодательству Казахстана, с одной стороны, существует обязанность регистрировать все случаи возникновения права собственности, и государственной и частной, а, с другой стороны, устанавливается презумпция права государственной собственности на земельные участки, не находящиеся в частной собственности. И, кроме того, права на землю зависят от наличия прав на первичные и вторичные объекты, а не наоборот. Это означает, что презумпция права государственной собственности на землю, не находящуюся в частной собственности, может быть применена только в отношении тех земельных участков, на которых не находятся другие объекты недвижимости. В тех же случаях, когда на земельных участках расположены другие объекты недвижимости, но права не земельные участки еще не определены, применить презумпцию права государственной собственности на такие земли нельзя в силу другого, принципа, закрепленного в п.1 ст. 118 Указа о земле («кому принадлежит здание, тому принадлежит земельный участок или часть земельного участка, занятого таким зданием и необходимый для его эксплуатации»).

Таким образом, в настоящее время сведения о недвижимом имуществе, принадлежащем государству, поступают в правовой кадастр в следующих случаях: 1) при регистрации права оперативного управления или хозяйственного ведения государственных юридических лиц; 2) при предоставлении земельных участков во временное или постоянное землепользование; 3) при сдаче других объектов недвижимости в аренду.

Между тем, необходимо признать, что регистрация права государственной собственности с учетом существующей презумпции, сформулированной только для прав на землю, должна производиться не только в указанных случаях. Вновь возникшие права на здания и сооружения, которые не переданы в оперативное управление или хозяйственное ведение государственных юридических лиц, на наш взгляд, также должны регистрироваться.

В связи с изложенным, считаем, что регистрация права государственной собственности, должна быть произведена в следующих случаях:

1) при регистрации права оперативного управления, права хозяйственного ведения или права землепользования государственных юридических лиц, если такие права возникли после введения системы регистрации и не признаются действительными без регистрации;

2) права на первичные и вторичные объекты, не переданные в оперативное управление или хозяйственное ведение, если права на них возникли после введения системы государственной регистрации.

Во всех остальных случаях, исходя из презумпции права государственной собственности на земельные участки, не находящиеся в частной собственности, на наш взгляд, регистрация права государственной собственности, не требуется. Даже при придании системе регистрации систематического характера права государства на несформированные земельные участки нельзя будет зарегистрировать. Например, в регистрационных системах, имеющих многолетнюю историю формирования, нет сведений о горных массивах, лесах, которые трудно идентифицировать для целей регистрации.

 С учетом изложенного, при предоставлении государством права частной собственности на земельные участки или права землепользования отчуждателю не требуется представлять доказательства принадлежности ему права собственности на земельные участки. В тех же случаях, когда происходит передача в частную собственность или иное право (в аренду, в доверительное управление, безвозмездное пользование и т.д.) других объектов недвижимости (зданий, сооружений), на наш взгляд, отчуждатель должен представить в регистрирующий орган документы, подтверждающие наличие у него необходимых прав на такие объекты. Мы считаем, что для таких случаев презумпцию для государственной собственности нельзя устанавливать. В противном случае все бесхозяйные объекты недвижимости, правообладатель которых не известен, будут автоматически признаны государственной собственностью. Между тем, это противоречит статье 242 ГК, предусматривающей основания и порядок перехода прав на имущество, собственник которых не известен. Автоматически такое имущество государству не переходит.

 

Проблемы определения некоторых объектов регистрации, предусмотренных в п.2 ст. 118 ГК

 

Из объектов регистрации, предусмотренных в п.2 ст.118 ГК РК, в настоящее время проблематичными являются регистрация ренты и права доверительного управления.

 

Проблемы регистрации ренты в правовом кадастре

 

Институт ренты в настоящее время регулируется главой 28 ГК «Рента и пожизненное содержание с иждивением». Ранее законодательству был известен только один случай рентных отношений. Это право на пожизненное содержание, возникающее на основании договора отчуждения жилого дома с условием пожизненного содержания (глава 31 ГК Каз. ССР). Действующие нормы ГК предусматривают три вида рентных отношений: постоянную ренту, пожизненную ренту и пожизненное содержание с иждивением. Анализ отношений в разных видах рентных отношений показывает, что при пожизненной и постоянной ренте права получателя ренты в основном носят обязательственный характер. Это право на получение рентных платежей. Права непосредственного воздействия на вещь у правообладателя нет. Такое право у него возникает в связи с тем, что недвижимость, переданная под уплату ренты, становится предметом залога. Кроме того, обязательства по уплате ренты следуют за вещью, то есть переходят к каждому новому приобретателю недвижимости. При пожизненной ренте с иждивением у правообладателя возникают и обязательственные (право на получение иждивения) и вещные права (право на проживание).

В связи с изложенным, необходимо признать, что рента может быть рассмотрена и как финансовое обременение прав на конкретный объект недвижимости, и как ограничения вещных правомочий собственника в пользу получателя ренты. В частности, при пожизненной ренте с иждивением у отчуждателя возникает право пожизненного проживания и право распоряжения, поскольку без его согласия собственник не может распорядиться объектом недвижимости.

При заключении указанного договора возникают два объекта регистрации: 1) право собственности приобретателя; 2) право на получение рентных платежей или право на пожизненное содержание с иждивением у отчуждателя. На практике регистрируется только право собственности приобретателя. Регистрация права на получение ренты и на пожизненное содержание с иждивением специально не производится. Между тем, согласно законодательству объектами регистрации являются и право собственности, и рента. Регистрация перехода права собственности и ренты должны происходить одновременно. Для этого в заявлении о регистрации в качестве объектов регистрации необходимо указать и право собственности, и ренту или пожизненное содержание с иждивением. Поскольку оба права возникают на основании одного юридического факта, плата должна взиматься как за одну регистрацию. На практике могут быть случаи, когда с отчуждателя потребуют платы за ренту, а с приобретателя плату за регистрацию права собственности.

Рента в рассматриваемых случаях является обременением права собственности на недвижимое имущество. Необходимость ее регистрации обусловлена тем, что отчуждатель имеет право на получение рентных платежей (денег или иного имущества) или на пожизненное содержание с иждивением, включающей такие права, как пожизненное проживание, право на получение пропитание, одежду независимо от того, кто является собственником недвижимости, приобретатель или его правопреемники. Кроме того, отчуждение недвижимости на условиях пожизненного содержания с иждивением устанавливает ограничения прав приобретателя по распоряжению указанным имуществом (ст.538 ГК). Рента обременяет права на недвижимость и при отчуждении переходит к новому приобретателю (ст. 519 ГК). В Особенной части гражданского кодекса предусматриваются иные новые положения в отношении рассматриваемого правового института. В частности, при ренте обеспечением прав отчуждателя служит залог недвижимости (ст.521). Он устанавливается не на основании договора, а в силу закона. При этом в регистрационной системе может возникнуть вопрос о необходимости регистрации такого залога. Нам представляется, что регистрация залога в силу закона не требуется. Достаточно регистрации ренты. Однако, мы бы рекомендовали регистрирующим органам при регистрации прав на недвижимое имущество, являющееся предметом залога в силу закона, делать одновременно с записью о правах запись о залоге в силу закона. Такая необходимость обусловлена не только тем, что это необходимо для регистрирующего органа, обязанного соблюдать режим недвижимого имущества, обремененного залогом, но и для потребителей правового кадастра, многие из которых не являются профессиональными участниками рынка недвижимости и могут не знать, что имущество, обремененное рентой, одновременно признается заложенным имуществом. Регистрирующие органы оказывают информационные услуги из правового кадастра. В частности, ими выдаются выписки из регистрационного листа правового кадастра. При отсутствии в разделе обременений записи о залоге в силу закона непрофессиональные участники рынка недвижимости могут оказаться в невыгодном для себя положении.

Нормы о рентных отношениях, аналогичные нормам, предусмотренным в Особенной части ГК РК, приняты в настоящее время и в других странах СНГ.[67] В динамике рентных отношений права и обязанности участников рентных отношений могут претерпеть ряд изменений при наступлении обстоятельств, предусмотренных законом или договором. В частности, возможна реорганизация или ликвидация юридического лица или смерть физического лица, являющегося плательщиком ренты. Возможна ситуация, когда плательщики ренты не выполняют принятых на себя обязательств и т.д. В связи с этим в регистрационной системе возникают вопросы о том, какие изменения рентных отношений требуют регистрации в правовом кадастре, при наступлении каких юридических фактов и на основании каких правоустанавливающих документов прекращаются рентные отношения, в чем состоят обременения прав плательщика ренты в различных видах рентных отношений и другие. В силу того, что законодательное регулирование рентных отношений не имеет долгой истории, почти нет практики регистрации ренты в правовом кадастре, и проблемы регистрации ренты никем не анализировались, в будущем могут возникнуть множество проблем, связанных с изменениями рентных отношений. В данной работе не могут быть освещены все проблемы регистрации рентных отношений. Однако, следует иметь в виду, что общие рекомендации по совершенствованию процедуры регистрации, по определению природы объекта регистрации, могут быть применены при регистрации ренты.

 

Право доверительного управления как объект регистрации

 

Другим объектом регистрации является право доверительного управления. На данный момент в законодательстве Казахстана нет легального определения права доверительного управления, хотя термин использован в п.2 ст.118 ГК. В главе 44 ГК дается определение договора доверительного управления имуществом (п.1 ст.886) и перечисляются права доверительного управляющего при учреждении доверительного управления (п. 1 ст. 883). В соответствии с законом полномочия доверительного управляющего приобретают и управляющие в процедурах банкротства, и опекуны, и лица, которые получили имущество в доверительное управление по договору (п.2 ст. 883 ГК). В связи с этим, в регистрационной системе возникает вопрос о том, в каких случаях возникают отношения по доверительному управлению и каков режим имущества в разных случаях доверительного управления.

 В литературе отмечалось, что отношения по доверительному управлению известны в Казахстане еще со времен советского периода. Так А.С. Тулеуов к отношениям по доверительному управлению в указанный исторический период относит отношения по исполнению завещаний, опеку над имуществом лиц, находившихся под опекой. В постсоветский период, по мнению автора, как отношения по доверительному управлению можно квалифицировать такие случаи, как отношения по передаче в управление государственного имущества как форма реализации государственной собственности, деятельность по управлению ценными бумагами, деятельность управляющих в процедурах банкротства.[68]

В настоящее время в соответствии с п. 2 ст. 883 ГК отношения доверительного управления возникают на основании: 1) сделки (в частности, по договору, по завещанию, в котором назначен исполнитель завещания (доверительный управляющий); 2) решения суда (при банкротстве, установлении опеки над имуществом недееспособного, безвестно отсутствующего или объявленного умершим гражданина и в других случаях, предусмотренных законодательными актами); 3) административного акта (при установлении опеки над имуществом несовершеннолетнего, умершего; поступлении предпринимателя на государственную службу и в других случаях, предусмотренных законодательными актами).

Указанный перечень оснований возникновения доверительного управления имуществом дан в 44 главе ГК «Доверительное управление имуществом», которая расположена в разделе IY «Отдельные виды обязательств». Это означает, что в перечисленных случаях к отношениям между участниками должны будут применяться нормы гражданского кодекса о доверительном управлении имуществом, относящихся к разряду обязательственных правоотношений. Между тем, в разделе об обязательствах могут находиться только нормы о договоре доверительного управления, являющегося основанием возникновения обязательственных правоотношений. Если основанием возникновения права доверительного управления не является договор, а так же в тех случаях, когда обязательственные правоотношения при доверительном управлении не возникают, возникает вопрос, могут ли нормы о доверительном управлении находиться в указанном разделе ГК. Например, могут ли быть отнесены к обязательственным отношения, возникающие при банкротстве. Право доверительного управления относится в соответствии с концепцией, разработанной в Казахстане, к вещным правам.[69] При доверительном управлении, вместе с тем, могут возникать и вещные и обязательственные права. Однако обязательственный характер такие отношения приобретают не всегда.

Вопрос о доверительном управлении, сферах его применения является одним из наиболее дискуссионных в юридической литературе последних лет.[70] Наиболее спорным является вопрос о сфере применения отношений доверительного управления. В частности, отмечается, что еще «право советского периода знало такие случаи, когда по ряду причин управление имуществом приходилось не его собственнику или обладателю иного производного от права собственности права, а третьему лицу, действовавшему не в своих интересах и осуществлявшего юридически значимые действия[71]. К сфере доверительного управления, помимо отношений по исполнению завещаний, опеки над имуществом безвестно отсутствующего, либо в отношении имущества лиц, находившихся под опекой[72], отношений по доверительному управлению в процедурах банкротства[73], отнесены также доверительные операции банков, доверительное управление государственными пакетами акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, управление активами негосударственных пенсионных фондов, активами паевых инвестиционных фондов, патронаж.[74]

В настоящее время в Казахстане каждый из указанных случаев является предметом регулирования различных правовых норм. В частности, отношения, складывающиеся при установлении, осуществлении и прекращении опеки, попечительства, патроната регулируются в разделе 4 «Опека и попечительство» Закона РК от 17 декабря 1998 года «О браке и семье».[75] Отношения по введению, осуществлению и прекращению процедур банкротства, в ходе которых управление имуществом и делами должника переходит к реабилитационному или конкурсному управляющим, регулируются различными нормативными правовыми актами: Законом РК от 21 января 1997 года «О банкротстве» (с изменениями и дополнениями, внесенными Законом РК от 11 июля 1997 года № 154-1; от 1 июля 1998 года 256-1, от 10 июля 1998 года № 283-1), Законом РК от 31 августа 1995 года «О банках и банковской деятельности», Законом РК от 19 июня 1997 года «Об индивидуальном предпринимательства» и другими.

Каждый из приведенных нормативных правовых актов устанавливает определенный правовой режим для возникающих отношений. Например, для отношений в сфере недвижимости имеют важное значение нормы, регулирующие правомочия «управляющих» по распоряжению недвижимым имуществом. Опекун несовершеннолетнего лица, в частности, не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать, и попечитель - давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, или заключать от его имени договор поручительства, сдачу его в наем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав от наследства по закону или завещанию, раздел его имущества или выдел из него доли, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного (п.2 ст.114 Закона РК «О браке и семье»).

Из изложенного следует, что режим «доверительного управления» в различных случаях имеет специфический характер. В связи с изложенным, возникает вопрос о возможности унификации норм о доверительном управлении, как это было сделано в Особенной части ГК РК, в главе 53 «Доверительное управление имуществом» ГК РФ.[76] В регистрационной системе это создает следующую проблему. В соответствии с п.2 ст.118 ГК объектом регистрации в правовом кадастре является право доверительного управления. Но, как уже отмечалось, режим доверительного управления в разных случаях существенно различается. Для учета специфики правового режима недвижимого имущества в каждом случае в регистрационных документах должен быть указан такой объект регистрации, который терминологически позволяет установить разновидность доверительного управления. В частности, в процедурах банкротства могут быть осуществлены два вида «управления»: реабилитационная процедура и конкурсное производство. Полномочия реабилитационного и конкурсного управляющих существенно различаются. Например, в ходе осуществления реабилитационной процедуры, во-первых, полномочия по распоряжению имуществом должника переходят к реабилитационному управляющему, и, во-вторых, сделки по распоряжению недвижимым имуществом должника осуществляются в особом порядке. В частности, в п. 2 ст. 51 Закона РК «О банкротстве» установлено, что реабилитационным управляющим сделки по распоряжению недвижимым имуществом (передача в пользование, в залог и т.д.) совершаются с согласия комитета кредиторов. Указанное требование распространяется на все сделки с недвижимым имуществом независимо от того, предусмотрено ли заключение таких сделок по плану реабилитации или они совершаются реабилитационным управляющим для осуществления целей реабилитационной процедуры вне указанного плана. Считаем, что в тех случаях, когда совершение сделок с недвижимым имуществом предусмотрено в плане реабилитации, который утверждается судом с согласия кредиторов в порядке, установленном статьей 43 Закона «О банкротстве», в последующем нет необходимости получения согласия комитета кредиторов. Однако, из действующей редакции Закона следует, что и в последующем такое согласие необходимо. В конкурсном производстве сохраняет силу обременение, наложенное в связи с возбуждением производства по делу о банкротстве, поскольку ограничение прав собственника имущества должника (уполномоченного органа), учредителей (участников), всех органов юридического лица на распоряжение имуществом должника сохраняет силу (ст. 68 Закона «О банкротстве»). Наряду с этим в конкурсном производстве в правовом режиме имущества банкрота возникают другие изменения. Заключаются они в том, что продажа имущества банкрота осуществляется конкурсным управляющим в соответствии с планом продажи имущества, утвержденным комитетом кредиторов. Кроме того, при осуществлении конкурсного производства в соответствии со ст.ст. 84 и 85 Закона «О банкротстве» допускается переход в натуре имущества должника кредиторам с их согласия.

В связи с изложенным, в системе регистрации в качестве объекта регистрации недостаточно указать право доверительного управления. Как видно из произведенного анализа правовой режим недвижимого имущества в случаях, которые в ст. 883 ГК отнесены к доверительному управлению имуществом, существенно отличаются. В связи с изложенным, в регистрационных документах в качестве объекта регистрации должно быть указано не право доверительного управления, а конкретно введение таких процедур (обременений прав), как «конкурсное производство», «реабилитационная процедура», «ограничение дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами», «опека в связи с лишением дееспособности», «доверительное управление над имуществом наследодателя» и т.д.

После определения объекта регистрации и заполнения регистрационных документов в регистрационной системе возникает проблема соотношения общих и специальных норм, влияющих на правовой режим имущества, находящегося в доверительном управлении. В частности, о применении к различным случаям норм, регулирующих договор доверительного управления, предусмотренного в Особенной части ГК РК. Необходимо признать, что нормы указанного института могут быть применены к возникающим отношениям только в части, не противоречащей специальным нормам, регулирующим отдельные случаи доверительного управления. Например, считаем, что нельзя применить нормы ГК об основаниях, условиях и объеме ответственности доверительного управляющего при ненадлежащем управлении в процедурах банкротства. Такие вопросы регулируются законодательством о банкротстве и учитывают специфику указанных отношений. Специфичны эти вопросы и в других случаях. Если, например, управляющих в процедурах банкротства справедливо отнести к индивидуальным предпринимателям, то опекун несовершеннолетнего или лица, лишенного дееспособности, таковым не может быть признан. Это означает, что субъективные основания ответственности, мера ответственности таких лиц должна быть различной. Нельзя, например, на наш взгляд, в качестве основания ответственности указанных лиц применить «принцип причинения», в то время как управляющие в процедурах банкротства, являющиеся предпринимателями, несут повышенную ответственность за неэффективное управление. В частности, в литературе отмечалось, что «доверительный управляющий как профессиональный предприниматель должен нести повышенную ответственность за убытки, причиненные участниками отношений доверительного управления в результате его действий…Он отвечает как за виновное причинение, так и за случайно возникшие убытки и может освободиться от ответственности только доказав, что эти убытки - результат непреодолимой силы (п.1 ст. 202 ГК) либо действий учредителя или выгодоприобретателя. При этом обязанность (бремя) доказывания возлагается на управляющего, пока он не докажет обратное, предполагается (презюмируется) его ответственность».[77] В соответствии со ст. 890 ГК РК при ненадлежащем управлении также презюмируется вина доверительного управляющего. Доверительный управляющий предполагается виновным в ненадлежащем исполнении, если не докажет, что принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязанностей. Нельзя также, на наш взгляд, общие основания ответственности применить за ненадлежащее осуществление обязанностей по обеспечению сохранности наследственной массы, возложенной на одного из наследников в соответствии с п. 1 ст. 1059 ГК.

Таким образом, при регистрации рассматриваемых обременений прав на недвижимое имущество в правовом кадастре регистрирующим органам следует исходить из особенностей того правового режима, который законодателем устанавливается для тех или иных случаев. В Особенной части ГК предпринята попытка унификации норм о праве доверительного управления. Однако, на наш взгляд, нормы ГК в большей степени пригодны для урегулирования только тех отношений, при которых право доверительного управления возникает на основании договора между учредителем доверительного управления, являющегося обладателем, как правило, права собственности на передаваемое в управление имущество, и доверительным управляющим. В других случаях отношения весьма специфичны и регулируются различными правовыми институтами.

Из изложенного следует, что в регистрационной системе понятие право доверительного управления может быть использовано только как родовое понятие по отношению к его разновидностям. Общими признаками доверительного управления при этом могут быть признаны: переход имущества доверительному управляющему для эффективного его управления, в том числе для обеспечения сохранности, надлежащей эксплуатации, для получения выгоды и т.д.; сохранение основного вещного права (права собственности, права хозяйственного управления, права землепользования) у учредителя доверительного управления; наличие выгодоприобретателя. Специфичные признаки доверительного управления при этом могут быть весьма многообразны. В связи с изложенным, нормы Особенной части ГК о доверительном управлении, содержащие общие положения о рассматриваемом институте, недостаточны для определения правового режима недвижимого имущества в период доверительного управления в каждом конкретном случае. Необходимо обращение к специальным нормам.

 

Обременения прав как объекты регистрации

 

Если такие объекты регистрации, которые действующий закон называет правами, определены в замом законе, то такие объекты регистрации, как обременения прав на недвижимое имущество, в законодательстве «поименно» не определены. В связи с этим возникает вопрос, какие же обременения прав на недвижимое имущество подлежат регистрации в правовом кадастре. Определение понятия обременения дано в подпункте 4 пункта 1 Указа о государственной регистрации. Согласно определению обременение- ограничение прав на недвижимое имущество, в том числе наличие на него определенных прав третьих лиц, арест имущества. Из определения следует, что законом обременения подразделяются на две разновидности. К первой разновидности относятся обременения, при которых на объект недвижимости устанавливаются определенные права третьих лиц. К обременениям в пользу третьих лиц могут быть отнесены залог, сервитуты, доверительное управление, рента, аренда, безвозмездное пользование чужим недвижимым имуществом, право постоянного и временного землепользования и другие. Ко второй разновидности относятся обременения (ограничения), при которых ограничиваются определенные действия самого правообладателя. Однако при этом прав третьих лиц (владения, пользования или распоряжения) на имущество правообладателя не возникает. К таким обременениям могут быть отнесены арест, возбуждение производства по делу о банкротстве, различного рода запреты на право пользования, владения или распоряжения имуществом, налагаемые различными органами (налоговыми, правоохранительными, санитарного, пожарного надзора и др.).

Обременений прав на недвижимое имущество, относящихся ко второй группе, в законодательстве существует множество. В связи с этим при разработке концепции законодательства о государственной регистрации необходимо определиться, какими критериями необходимо руководствоваться при решении вопроса о необходимости регистрации определенных обременений прав на недвижимое имущество.

Такие объекты регистрации, как залог, право пользования на срок свыше года, право землепользования на срок свыше года, рента, доверительное управление, одновременно являются правами и обременениями, и как объекты регистрации были охарактеризованы выше. Характерным для них является то, что они конкретно определены как объекты обязательной государственной регистрации в правовом кадастре (п.2 ст.118 ГК). Другие обременения (ограничения) как объекты регистрации «поименно» в законодательстве не определены. В связи с этим возникают вопросы о необходимости регистрации в правовом кадастре тех или иных обременений (ограничений) прав на недвижимое имущество. В частности, нужен ясный и однозначный ответ на вопрос о необходимости регистрации в правовом кадастре таких обременений прав как, опека, попечительство, патронаж, право преимущественной покупки, ограничение или лишение дееспособности, введение процедур банкротства в отношении должника, в составе имущества которого имеется недвижимость, и т.д.

Общее положение гласит, что объектами регистрации в правовом кадастре являются обременения прав на недвижимое имущество, а также их возникновение, переход и прекращение (п.1 ст.118 ГК). Таким образом, подлежат регистрации обременения прав на недвижимое имущество. Вместе с тем, в теории гражданского права нет единого мнения о том, что понимать под ограничением или обременением прав. Из приведенного легального определения обременения трудно установить различия между пределами осуществления права, которые не могут быть объектами регистрации и определяют объем правомочий правообладателя, и обременениями, которые ограничивают такой объем по сравнению с общим режимом, установленного для данного права.

В настоящее время нет фундаментальных теоретических работ по проблемам обременений прав на имущество. В литературе по рассматриваемым проблемам высказывались самые различные точки зрения. Например, некоторые авторы к ограничениям прав на имущество, вытекающим из конституционных норм, относят конфискацию и реквизицию имущества.[78] Между тем в литературе справедливо отмечалось, что «под ограничение права нельзя подводить случаи его принудительного прекращения. При прекращении права собственности помимо воли управомоченного лица имущество становится объектом права другого лица, тогда как при его ограничении субъект сохраняет право собственности в отношении своего имущества. В первом случае после решения субъект утрачивает все права на изъятое имущество, и связь лица и вещи перестает существовать, тогда как во втором - утрачивается лишь определенная в силу конкретного юридического факта /акта об утрате (ограничении)/ часть этих прав без прекращения субъектно-объектной связи.[79]

Если различия между ограничениями и прекращением прав в принудительном порядке, на наш взгляд, очевидна, то вопрос о разграничении между обременениями (ограничениями) прав и границами (пределами) прав является проблематичным. Для целей регистрации это имеет существенное значение, поскольку объектами регистрации являются обременения (ограничения). Содержание права в пределах его границ (пределов) не может рассматриваться в качестве его обременений. Значение для целей регистрации разграничений между границами (пределам) права и его обременениями можно проиллюстрировать на следующих примерах. В соответствии с п. 4 ст. 8 ГК граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики. Традиционно указанные правила рассматриваются как пределы осуществления права. Другой пример. В соответствии со строительными нормами и правилами на всех правообладателей могут быть возложены строительные ограничения: не строить здание определенной высоты, соблюдать определенное расстояние между строящимися объектами и т.д. В другом случае на правообладателя на основании договора с обладателем прав на соседний земельный участок может быть возложена обязанность не строить здание выше определенной высоты для того, чтобы это не мешало естественному освещению. В каждом из перечисленных случаев возникает вопрос о правовой природе ограничений, возлагаемых на правообладателя и необходимости их регистрации в правовом кадастре. Ограничения, лежащие в пределах права, не требуют государственной регистрации. Достаточно указания в правовом кадастре вида права, которое само по себе будет говорить о том, каковы его пределы. Ограничения, лежащие за пределами права, за исключением преимущественных интересов, должны быть зарегистрированы. В связи с этим, ответ на вопрос, требуется или не требуется регистрация, зависит от того, относится ли данное ограничение к пределам права или к его обременениям.

В литературе обсуждался вопрос о том, можно ли установление границ права трактовать как его ограничение.[80] Согласно позициям одних авторов «понятие об ограничении лежит в самом понятии права.»[81] Другие авторы усматривают ограничения права за пределами границ (содержания) права. В частности, В. П. Грибанов в своей известной работе писал: «Всякое субъективное право, будучи мерой возможного поведения управомоченного лица, имеет определенные границы как по своему содержанию, так и по характеру его осуществления. Границы эти могут быть большими или меньшими, но они существуют всегда. Границы - есть неотъемлемое свойство всякого субъективного права, ибо при отсутствии таких границ право превращается в свою противоположность - в произвол и тем самым вообще перестает быть правом.[82] По мнению И.Э. Косарева нужно четко проводить различия между понятием «границы» и понятием «ограничение» права собственности. Первое, в отличие от второго, отмечает автор, носит не гражданско-правовой, а публично-правовой характер. Субъективное гражданское право в той мере, насколько оно возможно, действительно можно ограничить в интересах конкретных лиц, но определение содержания права законом нельзя считать его ограничением, исходя из самого понятия субъективного гражданского права, как меры дозволенного поведения. Если закон именно так определяет это право, то перед нами мера возможного поведения, им установленное, то есть само право, а не его ограничение.[83] Другой автор отмечает, что граница указывает, каких правомочий нет в праве собственности, а ограничение - какие из входящих в содержание права собственности правомочий стесняются в осуществлении.[84] Для разграничения между границами и ограничениями права И.Э. Косаревым были предложены следующие критерии: «Говоря об ограничениях прав, по смыслу самого словосочетания мы подразумеваем, что существует потенциальная возможность содержания этого права, но в силу каких-то причин она ограничена. Иным образом обстоит дело в случае установления границ (содержания) права - здесь содержание права не ограничивается, а определяется государством. И использование имущества вне заданных рамок выводится за пределы права. Поэтому нельзя ограничить то, что не охватывается содержанием права. В случае установления границ права собственности, собственник обязан претерпевать пользование своим имуществом и не совершать каких-либо действий в общественных интересах. У других субъектов не возникает никаких особых прав по отношению к собственнику этого имущества, помимо тех, что реализуются в силу закона. Эти субъекты никак законом не определены. Иное имеется в виду, когда речь идет об ограничении права собственности. В этом случае законом или договором выделяется особый субъект, у которого при определенных условиях, предусмотренных диспозицией правовой нормы или содержанием договора, возникают особые права в отношении имущества собственника. О случаях же установления границ права собственности можно говорить тогда, когда степень абстракции настолько высока, что не предусматривается конкретных обременений в пользу конкретных лиц».[85] Исходя из изложенного автор заключает, что «установление содержания права собственности, к примеру, изменение целевого назначения земельного участка, не нуждается в государственной регистрации, поскольку оно не предоставляет другим субъектам прав в отношении этого участка, в отличие от ограничений права собственности, возникающих из различных сделок, совершаемых собственником.[86]

С последней позицией автора нельзя согласиться. Изменение целевого назначения земельного участка должно быть признано объектом регистрации, но не потому что оно по своей природе является обременением. Автор включает его в содержание права. С этим можно согласиться. Но целевое назначение земельного участка относится, кроме того, к идентифицирующим признакам, которые влияют на правовой режим объекта недвижимости. В частности, идентификация земельного участка осуществляется не только его кадастровым номером, местоположением, площадью, но и такими параметрами, как делимость/неделимость, категория земли, целевое назначение. В связи с этим изменения любого из указанных параметров требует государственной регистрации. Кроме того, ряд из указанных параметров влияют на правовой режим объекта недвижимости. К таким признакам относятся, например, категория земли, целевое назначение земельного участка, делимость/ неделимость. Например, земельные участки для целей ведения личного подсобного хозяйства, дачного строительства, садоводства могут быть предоставлены в собственность только гражданам Республики Казахстан (п.1 ст. 33 Указа «О земле»). Иностранные субъекты в собственность для указанных целей земельные участки приобретать не могут. Существенно меняется правовой режим недвижимого имущества и при изменении категории земельного участка. Например, земли общего пользования на землях населенных пунктов не могут быть предоставлены в частную собственность и сделки в отношении таких земель запрещены. Не могут находиться в частной собственности также земли сельскохозяйственного назначения, кроме случаев, указанных в п. 1 ст. 33 Указа «О земле», а также земли обороны, лесного и водного фондов (п. 3 ст. 33 Указа «О земле»). В связи с этим сведения о переводе земель из одной категории в другую должны быть своевременно отражены в правовом кадастре. Юридически такой перевод должен считаться состоявшимся с момента государственной регистрации таких изменений в правовом кадастре.

В связи с этим для соблюдения правового режима земельных участков, предоставленных для указанных целей, в правовом кадастре должны отражаться все изменения параметров объектов недвижимости, отраженных в регистрационном листе правового кадастра.

Однако главным в высказывании излагаемого автора является не ответ на частный вопрос о том, нужна ли регистрация в правовом кадастре или любом другом реестре прав на недвижимое имущество регистрация изменения целевого назначения объекта недвижимости. Важным для определения понятия обременения (ограничения) является разграничение между понятиями границы права и его ограничениями и установление критериев, которые позволят их отличить друг от друга. С теми критериями, которые привел И.Э. Косарев, при разграничении границ права и его ограничений, на наш взгляд, можно согласиться. При этом автором было предложено следующее определении ограничений: «Итак, под ограничением права собственности следует понимать положительное или отрицательное обременение имущества, принадлежащего собственнику, заключающееся в предоставлении другим лицам в случаях, предусмотренных законом или договором, вещных или обязательственных прав на его имущество». Далее автор заключает: «Следовательно, ответ на вопрос, что перед нами: граница или ограничение права собственности, будет зависеть от того, какой интерес, публичный или частный, лежит в основании стеснения права.[87]

С последней позицией излагаемого автора, на наш взгляд, согласиться нельзя. Как нам представляется, разграничение между границами права и его ограничениями лежит не в различиях между публичными и частными интересами. В частности, существование так называемых «публичных» сервитутов не связано с интересами определенных лиц, а обусловлено общественными интересами. Право доступа к линиям электропередач, телефонным и телеграфным линиям и столбам, трубопроводам и т.д. (ст. 4 Указа о государственной регистрации), право физических лиц свободно без каких либо разрешений находиться на незакрытых для общего доступа земельных участках (ст. 48 Указа «О земле») обусловлены публичными интересами. Однако, на наш взгляд, по существу они являются ограничениями. Более того, разграничение между понятиями частный и публичный интерес также является проблематичным. Нельзя, на наш взгляд, признать публичные сервитуты пределами (границами) права, поскольку содержание права собственности не должно зависеть от места расположения участка, интересов соседей. Тогда содержание права собственности и его пределы должны были бы различаться для каждого земельного участка. На наш взгляд содержание права в пределах его границ устанавливается положениями о данной категории права. При этом пределы (границы) также устанавливаются такими положениями. В частности, к таким пределам могут быть отнесены положения, предусмотренные в ст. 8 ГК. При уменьшении объема содержания права на основании законодательства, соглашений или в других случаях, установленных законодательством, по сравнению с объемом, вытекающем из режима, установленного для данного вида права, на наш взгляд, можно говорить об ограничениях или обременениях права. Например, пределы права собственности на земельные участки одной категории с одинаковым целевым назначением должны, на наш взгляд, совпадать. Однако специфика местоположения земельного участка, индивидуальные потребности обладателей соседних земельных участков могут обусловить установление определенных ограничений, которые из общего режима данного вида права не вытекают. Такие ограничения не носят общего характера. Например, обеспечение права прохода в общественных интересах является не границами права, а его ограничением (обременением), поскольку не входит в содержание права собственности как определенного вида права, а налагается только в данном конкретном случае, если необходимо использование данного земельного участка для указанных целей. Вместе с тем, следует иметь в виду, что могут быть ограничения, которые действуют в отношении каждого. Например, это строительные, санитарные, пожарные и другие ограничения. Они находятся за пределами права, могут быть индивидуализированы для отдельных видов объектов. Такие ограничения не регистрируются не потому, что они входят в содержание права, а потому, что законодательством Казахстана (ст.4 Указа о государственной регистрации), так же, как и законодательством многих стран, они признаются преимущественными интересами и не подлежат регистрации.

Признание «стеснений» не границами права, а его ограничениями только случаями возникновения на имущество определенных вещных или обязательственных прав третьих лиц также достаточно проблематично. Например, наложение ареста является ограничением прав на имущество. Однако на «арестованное» имущество третьи лица не приобретают ни вещных, ни обязательственных прав. При аресте ограничиваются прав правообладателя на распоряжение имуществом. Такой же характер приобретают ограничения при возбуждении производства по делу о банкротстве, при наложении запрещений налоговыми органами, при запрете совершения определенных работ и т.д.

В связи с изложенным, нам представляется, что общие правила и запреты, установленные для всех законодательными или иными обязательными нормами и правилами (строительными, санитарными, пожарными и т.д.) необходимо признать преимущественными интересами. Ограничения же правомочий собственника или иного правообладателя на владение, пользование или распоряжение имуществом на основании нормативных правовых актов или соглашением сторон, на наш взгляд, следует признать обременениями или ограничениями прав.

Вместе с тем следует отметить, что объектами регистрации в правовом кадастре должны быть не только обременения правомочий правообладателя, но и другие юридические факты, при наступлении которых правообладатель не ограничивается в своих правах, но их наступление предупреждает о возможных притязаниях на объект со стороны третьих лиц. Например, при подаче искового заявления в суд, оспаривающего право, правообладатель не лишается (если не был наложен арест) ни одного из своих правомочий. Однако регистрация в данном случае подачи искового заявления предупредит участников оборота о том, что зарегистрированное право не бесспорно.

Кроме указанных объектов регистрации, на наш взгляд, необходима регистрация финансовых обременений, которые возлагаются не на все объекты недвижимости, а только в определенных случаях. Причем основным для них является то, что такие финансовые обременения «следуют» за вещью. Обязательства по содержанию имущества, как известно, несет правообладатель (п.1 ст. 189 ГК). Долги по содержанию имущества не следуют за вещью. Например, нельзя возложить расходы на коммунальные услуги, который потребил предыдущий собственник, но не оплатил их, на нового приобретателя, как это часто делается на практике. К финансовым обременениям, следующим за вещью, в частности, относятся налоги. В некоторых системах они признаются объектами регистрации. В Казахстане, их целесообразнее признать преимущественными интересами, которые не требуют государственной регистрации. К финансовым обременениям, которые необходимо зарегистрировать, можно отнести ренту и обязательства участников кондоминиума, связанные с возвратом кредита, необходимого для содержания общего имущества. Обязательства по возврату такого кредита распределяются между собственниками квартир и при перемене собственника невыплаченная часть долга переходит к новому приобретателю. Такие обязательства по квартире должны быть зарегистрированы.

Изложенные проблемы регистрации обременений прав на недвижимое имущество связаны не только с тем, что в теории гражданского права не разработано понятие обременения, но и с тем, что в законодательстве нет исчерпывающего перечня обременений, в то время как понятие обременения, данное в ст. 1 Указа о государственной регистрации, не позволяет определить такой перечень. Законодательное регулирование регистрации обременений сводится в настоящее время к следующему: 1) дано определение понятия; 2) дан примерный перечень таких обременений (п.2 ст.118 ГК); 3) в отдельных нормативных правовых актах устанавливается обязанность регистрации тех или иных юридических фактов. В частности, в соответствии со ст. 25 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 23 декабря 1995 г. «Об ипотеке недвижимого имущества» (далее Указ об ипотеке) в правовом кадастре до обращения взыскания на предмет залога подлежат регистрации: 1) уведомление о неисполнении обязательств; 2) уведомление о торгах. В соответствии со ст. 64 Указа о земле в порядке, установленном, для государственной регистрации недвижимости, подлежит регистрации решение компетентного органа об изъятии земельного участка для государственных надобностей. Соглашение о выкупе, на основании которого прекращаются права у собственника или землепользователя, регистрируется по общему правилу по истечении года после уведомления правообладателя о предстоящем выкупе. Вопрос о том, какие другие обременения должны быть зарегистрированы в правовом кадастре может быть решен только из анализа определения обременения. Однако, нельзя ожидать от участников оборота и работников регистрирующего органов, что они могут сами определить перечень обременений, который необходимо регистрировать в правовом кадастре.

В связи с этим механизм регулирования обременений как объектов регистрации в действующем законодательстве считаем недостаточным. Он не позволяет однозначно определить такой перечень. В связи с этим, представляется, что необходимо разработать концепцию регистрации обременений прав на недвижимое имущество в правовом кадастре, которая должна исходить из следующих основных положений:

1) нельзя установить в одном законодательном акте исчерпывающего перечня обременений прав на недвижимое имущество, подлежащих государственной регистрации, в то время как перечень преимущественных интересов должен носить исчерпывающий характер, однако определение обременений должно позволить установить перечень таких обременений для каждого периода времени;

2) как обременения прав должны рассматриваться ограничения прав, которые ограничивают или лишают правообладателя таких его правомочий, как владение, пользование или распоряжение;

3) необходимо ввести понятие квази-обременений (как бы обременений), под которыми следует понимать наступление юридических фактов, которые сами по себе не ограничивают ни одно из правомочий правообладателя, однако их возникновение является для третьих лиц предупреждением о возможных в будущем притязаниях в отношении прав на данный объект недвижимости и в связи с этим они должны быть зарегистрированы в правовом кадастре;

4) необходимо ввести также понятие финансовых или имущественных обременений прав на недвижимость, переходящих при переходе прав на нового приобретателя объекта недвижимости;

5) основаниями возникновения обременений необходимо признать только такие юридические факты (юридические составы), которые предусмотрены законодательством или соглашением сторон.

В связи с изложенным проблема определения природы таких объектов регистрации, как договор лизинга с участием продавца, предварительного договора, решения об изъятии, искового заявления в суд, оспаривающего право, необходимо отметить, что они укладываются в предлагаемую нами концепцию регистрации обременений. В частности, к обременениям, ограничивающим правомочия, могут быть отнесены залог, арест, возбуждение производства по делу о банкротстве, лишение или ограничение дееспособности (ограничения правомочия распоряжения), аренда, безвозмездное пользование (ограничение правомочия пользования и частично правомочия распоряжения) и т.д. Заключение предварительного договора не лишает правообладателя ни права владения, ни права пользования, однако его следует рассматривать как ограничение права распоряжения в пользу контрагента. Лизинг с участием продавца также следует отнести к ограничению права распоряжения, так как продавец может заключить куплю-продажу указанного в лизинге объекта недвижимости только с лизингодателем. Такие объекты регистрации, как подача искового заявления в суд, оспаривающее право или производимую регистрацию, решения государственных органов об изъятии земельных участков для государственных надобностей, письменные предупреждения правообладателей об устранении грубых нарушений по использованию земельных участков и некоторые другие, должны быть отнесены к квази-обременениям. Указанные обременения не ограничивают правомочия правообладателя ни на право владения, ни на право пользования, ни на право распоряжения, однако они являются предупреждением для участников оборота о возможных будущих притязаниях на объект недвижимости со стороны третьих лиц. Например, если истец выиграет дело о признании права собственности, сделка об отчуждении, заключенная ответчиком с третьим лицом после подачи искового заявления, будет признана недействительной, так как отчуждаемое право ответчику не принадлежит. Решение об изъятии земельного участка в соответствии со ст. 65 Указа о земле также не ограничивает правомочия правообладателя до момента достижения соглашения о выкупе или принятия решения судом о выкупе. В связи с этим оно должно быть отнесено к квази-обременению, которое предупреждает участников оборота о будущих притязаниях государства на такие объекты, например, об изъятии земельного участка для государственных нужд. Рента является и ограничением права распоряжения (ст.538 ГК) и имущественным обременением, переходящим на приобретателя (ст.520 ГК). К финансовым обременениям, которые могут быть зарегистрированы в правовом кадастре, относятся также обязательства участников кондоминиума, связанные с содержанием общего имущества.

В связи с изложенным, в настоящее время объектами регистрации в правовом кадастре, кроме обременений, перечисленных в п.2 ст.118 ГК, должны быть: 1) арест; 2) решение об ограничении распоряжении имуществом, вынесенное органами налоговой службы; 3) решение о выкупе земельного участка, принятое компетентным органом (статья 64 Указа “О земле”); 4) исковое заявление в суд, оспаривающее зарегистрированное право; 5) определения суда о принятии дела к производству или о возбуждении производства по делу, касающиеся прав на недвижимое имущество; 6) определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве субъектов, имеющих в составе имущества недвижимость; 7) определения суда о применении в отношении несостоятельного (неплатежеспособного) должника, имеющих в составе имущества недвижимость, реабилитационных процедур; 8) письменное предупреждение собственника или землепользователя уполномоченным государственным органом о необходимости использовать участок по назначению за 1 год до предъявления иска (пункт 2 статьи 73 Указа “О земле”); 9) письменное предупреждение землепользователя уполномоченным государственным органом о необходимости устранения грубых нарушений правил рационального использования земли за 3 месяца до предъявления иска (пункт 3 статьи 73 Указа “О земле”); 10) решение суда об установлении опеки над имуществом лица, объявленного умершим или признанного безвестно отсутствующим; 11) постановление нотариуса о назначении доверительного управляющего наследством; 12) назначение исполнителя завещания на основании завещания, соглашения между наследниками или решения суда (ст. ст. 1059, 1071 ГК РК); 13) решение органа опеки и попечительства об установлении опеки над имуществом несовершеннолетнего или недееспособного лица; 14) решение суда об ограничении дееспособности или признании недееспособным лица, являющегося обладателем права на недвижимое имущество; 15) решение органов опеки и попечительство об ограничении дееспособности несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет; 16) назначение патронатного воспитателя к несовершеннолетним на основании договора между органом опеки и попечительства и патронатным воспитателем (ст. 119 Закона РК «О браке и семье»); 17) обременения (ограничения), возникшие на основании договора между правообладателем и третьими лицами; 18) другие обременения (ограничения) в случаях, предусмотренных законодательством или договором.

Приведенные перечень обременений в качестве объектов обязательной государственной регистрации будет изменяться, дополняться. В связи с этим, перечень обременений, подлежащих обязательной регистрации в правовом кадастре, всегда необходимо будет устанавливать на основании действующего в момент регистрации законодательства.

 

Изменения прав (обременений прав) как объекты регистрации.

 

В соответствии с п. 2 ст. 2 Указа о государственной регистрации объектами регистрации признаются изменения прав (обременений прав) на недвижимое имущество в результате сделок и иных юридических фактов. Закон не дает четкого ответа на вопрос о том, что понимать под изменениями прав на недвижимое имущество. В соответствии со ст. 28 Указа о государственной регистрации любые изменения права на недвижимое имущество, связанные со смертью или объявление умершим держателя этих прав, должны быть зарегистрированы на основе документа, в соответствии с которым право на недвижимое имущество передается. Из редакции излагаемой нормы вытекает, что под изменениями следует понимать переход права, то есть изменения субъектного состава. Однако с такой трактовкой нельзя согласиться. Возникновение, изменение и прекращение прав или обременений прав являются разными объектами регистрации. Например, если при переходе недвижимости от одного лица к другому на основании купли-продажи для первого регистрируется прекращение права, а для другого - возникновение права. Если же продлевается срок аренды, объектом регистрации признается изменение права.

ГК (п.п. 1 и 2 ст.118) в отличие от Указа о государственной регистрации не упоминает изменения как объекты регистрации. Но обязательность их регистрации не вызывает никаких сомнений. В связи с этим необходимо определиться, что понимать под изменениями прав и какие изменения подлежат регистрации в правовом кадастре. В частности, изменения могут относиться в субъекту, объекту недвижимости, виду зарегистрированного права (обременения), основаниям их возникновения, изменения или прекращения и к содержанию сделки. Изменения объекта недвижимости могут, например, состоять в изменении границ, площади, целевого назначения, количества составляющих и т.д. У правообладателя могут измениться фамилия, гражданство, место жительство и даже пол. Право может трансформироваться из одного вида в другой. Например, право временного землепользования может трансформироваться в собственность. Могут измениться условия договора в результате его продления, изменения формы расчета и т.д. В связи с этим необходимо определиться с изменениями как объектами регистрации. Очевидно, что не любые изменения должны признаваться объектами регистрации в правовом кадастре. Мы исходим из следующих позиций, которые необходимо отразить в законодательстве.

На наш взгляд, во-первых, необходимо дифференцировать изменения на следующие виды: 1) изменения, относящиеся к объекту недвижимости; 2) изменения, относящиеся к правообладателю; 3) изменения вида права; 4) изменения, относящиеся к основаниям возникновения, изменения или прекращения прав (обременений прав) на недвижимое имущество, в том числе к их содержанию. Во-вторых, необходимо определиться какие изменения требуют государственной регистрации, а какие нет.

В частности, не все изменения объекта недвижимости должны обязательно регистрироваться. Например, может измениться химический состав почвы на земельном участке, бонитет земли, материал, из которого сделан первичный или вторичный объекты. Однако не все указанные изменения подлежат регистрации в правовом кадастре. В частности, изменение бонитета земли отражаются в земельном кадастре, но для правового кадастра это не приобретает значения. При определении перечня изменений недвижимости как объектов регистрации, на наш взгляд, необходимо исходить из того, что обязательной регистрации подлежат только такие изменения, которые: а) являются идентифицирующими признаками объекта недвижимости, отраженным в регистрационном листе; б) влияют на правовой режим недвижимости. Идентифицирующие признаки указаны в разделе «идентификационная характеристика недвижимости» регистрационного листа правового кадастра. В частности, для земельного участка указываются кадастровый номер, местоположение, количество составляющих, категория земли, делимость, целевое назначение, площадь, номенклатура карты. Для первичных объектов указываются кадастровый номер, местоположение, количество составляющих, целевое назначение, этажность, площадь (общая, жилая, полезная), номер плана.[88] Изменения одного из указанных сведений требуют регистрации в правовом кадастре. Другой вопрос, на кого должны быть возложены обязанности по регистрации указанных изменений. Например, изменение местоположения, кадастрового номера может происходить на основании актов органов исполнительной власти в связи с переименованием улиц, населенных пунктов, реформированием административно-территориального устройства Казахстана. В случаях, когда параметры недвижимости изменяются на основании таких актов, а не по воле самого правообладателя, обязанность по предоставлению указанных сведений в правовой кадастр необходимо возложить на уполномоченные органы. В настоящее время механизм внесений изменений в регистрационные и правоустанавливающие документы в связи с изменением указанных параметров не разработан. В связи с изложенным, сведения в таких документов перестают быть актуальными и не соответствуют действительности. При внесении регистрирующим органом изменений в автоматизированный кадастр и на бумажный носитель правоустанавливающие документы, находящиеся на руках правообладателя, перестанут соответствовать действительности. В соответствии с законодательством при наличии противоречий между ними приоритет необходимо отдавать правовому кадастру. В связи с тем, что в настоящее время приоритет в регистрационной системе установлен в пользу бумажных носителей (регистрационных листов, заполняемых на бумаге), внесение изменений во все документы в рассматриваемых случаях трудоемкий процесс, требующий много затрат. Трудности возникают также связи с необходимостью внесения изменений в правоустанавливающие документы. Проблему можно было бы решить внесением изменений в автоматизированный правовой кадастр. Однако он в настоящее время не ведется повсеместно и, кроме того, не имеет приоритета по сравнению с бумажным носителем. В связи с изложенным, приемлемым в настоящее время является вариант, когда в регистрационные листы и в правоустанавливающие документы изменения не вносятся, но регистрирующий орган при регистрации возникновения, изменения или прекращения права учитывает произошедшие изменения. Изменения при этом должны быть внесены в новые документы. Например, если при переименовании улицы в правоустанавливающем документе, подтверждающем права отчуждателя, указано прежнее название улицы, при заключении сделки в договоре купли-продажи необходимо указать новое. В регистрационные документы при этом будут внесены новые данные. То же самое возможно при изменении кадастрового номера в связи с реформированием административно-территориального устройства и т.д.

При изменении идентификационных параметров по воле правообладателя регистрацию должен произвести он сам. В частности, по заявлению правообладателя или его уполномоченного представителя может быть уполномоченными органами изменено целевое назначение земельного участка. Например, на практике часто покупаются жилые дома, которые в последующем переоборудуются под офисы, магазины и другие нежилые помещения. В данном случае меняется целевое назначение земельного участка. Могут измениться границы, площадь в результате произведенной реконструкции и т.д. Во всех указанных случаях обязанность по регистрации лежит на правообладателя. При создании многофункционального кадастра, объединяющего все кадастры в один, правообладателю не придется регистрировать указанные изменения. Сведения о них будут вноситься органами, которые выносят решения об изменении (например, при изменении категории земли) или составляют акты, подтверждающие такие изменения (при приемке в эксплуатацию реконструированного объекта).

Изменения, касающиеся правообладателя, в одних случаях являются обременениями его прав. Например, может измениться его правосубъектность в результате лишения или ограничения его дееспособности. В этом случае регистрируются не изменения сведений о правообладателях, а обременения его прав. Изменения, относящиеся к правообладателю, должны регистрироваться в правовом кадастре только в тех случаях, когда это касается юридически значимой информации, идентифицирующие личность правообладателя либо влияющих на правовой режим недвижимости. Например, личность правообладателя в регистрационном листе идентифицируется фамилией, именем, отчеством и датой рождения для физического лица; наименованием и регистрационным номером - для юридического лица. В регистрационном листе другие сведения о правообладателях не указываются. Регистрации требуют изменения только сведений, отраженных в регистрационном листе правового кадастра. Исключением из изложенного правила является изменение гражданства физического лица. В настоящее время в регистрационном листе не указывается гражданство. Однако оно является одним из определяющих факторов, влияющих на режим недвижимости. Например, в соответствии с действующим законодательством иностранные граждане не могут иметь в собственности земельные участки для целей ведения личного подсобного хозяйства, садоводства и дачного строительства, а на первичном рынке - право постоянного землепользования (ст.ст. 33 и 40 Указа о земле). В связи с изложенным, изменение гражданства должно быть зарегистрировано в правовом кадастре.

Об изменении места жительства и некоторых сведений достаточно уведомлять регистрирующий орган. Это нужно для переписки с правообладателем или иными заинтересованными лицами. В частности, такая необходимость может возникнуть при аннулировании записей в регистрационном листе правового кадастра.

Изменение вида права может произойти при трансформации права из одного вида в другой. Такая трансформация происходит, в частности, в соответствии с законодательными актами или соглашением сторон. Например, в соответствии с п. 1 ст. 122 Указа о земле граждане Республики Казахстан, которым до вступления в силу Указа земельные участки для личного подсобного хозяйства, садоводства, строительства и обслуживания жилого дома, дачного строительства были предоставлены на праве пожизненного наследуемого владения, с даты вступления в силу настоящего Указа становятся собственниками этих земельных участков. Другие случаи трансформации предусмотрены в пунктах 2-7 ст.122 Указа о земле.

При трансформации права на основании закона необходимо освободить правообладателя от регистрации изменения вида права, поскольку это происходит автоматически. Вместе с тем, следует иметь в виду, что прежние правоустанавливающие документы не теряют юридической силы. В частности, акты на право пожизненное наследуемое владение землей сохраняют силу. Необходимость их замены или восполнения недостающей информации для целей ведения правового кадастра по установленной процедуре возникает только при регистрации ранее предоставленного права без отчуждения либо при заключении последующих сделок с объектом недвижимости.

Если для преобразования права на основании законодательного акта необходимы дополнительные условия, автоматически в правовом кадастре трансформация не происходит. Для этого необходимо выполнение дополнительных условий и регистрация преобразования права в правовом кадастре на основании представленных документов. Например, в соответствии с п. 2 ст. 122 Указа о земле в редакции от 14 июля 1997 г. граждане и негосударственные юридические лица, которыми не выкуплено право постоянного землепользования, земельные участки выкупаются в собственность или переоформляются во временное краткосрочное или долгосрочное землепользование на условиях аренды до их выкупа в собственность. Из изложенного следует, что в данном изложенном случае для трансформации права необходим выкуп земли. Соответственно для регистрации права собственности необходимо представить документ об оплате. Только в этом случае в регистрационные документы могут быть внесены соответствующие изменения.

Изменение основания возникновения права или его обременения без изменения вида самого права всегда требует регистрации. В частности, дарение может быть преобразовано в договор купли-продажи или наоборот.

Наиболее дискуссионным и проблематичным является вопрос о том, какие изменения, относящиеся к сделке необходимо зарегистрировать в правовом кадастре. В частности, в договоре аренды может измениться срок, арендная плата; в договоре залога - срок исполнения или проценты по основному обязательству, в договоре купли-продажи могут измениться стоимость, порядок оплаты, форма расчета и т.д. В литературе встречается самое различное толкование норм законодательства о регистрации, предусмотревшего положения о регистрации сделок. В п. 3 ст. 118 ГК установлено: «Сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации с соблюдением главы 4 настоящего кодекса». Нормы аналогичного содержания содержатся в гражданских кодексах других государств, входящих в состав СНГ.

Одними авторами, в связи с изложенным, утверждается, что такие нормы не говорят о закреплении в гражданском кодексе (ст. 164 РФ) системы регистрации документов, поскольку статья 164 Гражданского кодекса, требующая осуществлять государственную регистрацию сделок, фактически говорит о том, что сделки регистрируются в ходе регистрации прав на недвижимость. То есть, по мнению автора, в РФ введена система регистрации прав на недвижимость, а сделки являются основаниями их возникновения, изменения или прекращения и представляются в регистрирующий орган при регистрации прав.[89] Однако большинство авторов не согласны с излагаемой позицией и считают, что анализируемые нормы свидетельствуют о том, что гражданский кодекс регламентировал как государственную регистрацию права собственности и других вещных прав на недвижимость, их ограничение, возникновение, переход и прекращение, так и регистрацию сделок с недвижимостью.[90] О недопустимости сочетания в одной регистрационной системе и системы регистрации сделок (документов) и системы регистрации прав отмечали ряд авторов.[91] Так, А. Эрделевский указывает, что «отличие регистрации прав от регистрации сделок с ней заключается в том, что в первом случае сделка уже действует и регистрация необходима для того, чтобы во исполнение этой сделки произошел переход прав на недвижимое имущество, а во втором случае регистрация необходима для вступления в силу самой сделки. Автор также отмечает, что вопрос о разграничении этих двух видов регистрации крайне неудачно и противоречиво решен (а скорее - совсем не решен) ни в ГК, ни в законе, что может привести к возникновению затруднений в правоприменительной практике».[92]

В Казахстане, в соответствии с п. 3 ст.118 и ст. 155 ГК сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации и считаются заключенными только с этого момента, если иное не установлено законодательными актами. Однако, учитывая, что в одной системе регистрации не могут сочетаться и система регистрации права и система регистрации документов (сделок), сделки, наш взгляд, должны рассматриваться только как основания возникновения соответствующих прав на недвижимость и как таковые представляться в регистрирующий орган при регистрации прав (обременений прав) на недвижимость. В дальнейшем после произведенной регистрации содержание сделки, являющейся основанием возникновения права на недвижимость, может быть изменено. Изменения сделки, являющейся основанием возникновения, изменения или прекращения права (обременения права) на недвижимое имущество, могут относиться как к условиям сделки, которые отражаются в регистрационных документах и влияют на объем права, так и к условиям, которые в таких документах не отражаются и, более того, не оказывают влияния на объем прав в отношении недвижимости. Например, если последующим соглашением участников сделки изменен срок аренды, это непосредственно касается прав на объект недвижимости. Срок аренды при этом указывается в регистрационном листе. Если же, например, стороны в договоре купли-продажи, в последующем изменили форму расчета или место исполнения денежного обязательства, на права приобретателя в отношении объекта недвижимости данные изменения условий договора влияния не оказывают.

В связи с изложенным, считаем, что в правовом кадастре необходимо регистрировать только такие изменения условий сделки, которые касаются содержания регистрационного листа, влияют на объем прав, устанавливаемых на объект недвижимости, или должны быть зарегистрированы по соглашению сторон. Например, для аренды в регистрационном листе вносятся такие сведения, как срок аренды, арендная плата; для залога - срок оплаты по основному обязательству, сумма обеспечения; для сервитутов - срок и сумма, если сервитут предоставляется за плату и т.д. Изменения указанных условий требуют регистрации. Другие изменения обязательной регистрации не подлежат.

В связи с изложенным, при разработке проекта нового Закона РК «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» нами было сформулирована следующая норма: «Изменения прав на недвижимое имущество подлежат регистрации в правовом кадастре, если они касаются содержащихся в правовом кадастре сведений, относящихся к правообладателям, объектам недвижимости, зарегистрированному праву (обременению) или основаниям их возникновения или прекращения. Иные изменения подлежат регистрации в правовом кадастре, если это предусмотрено настоящим Законом, иными законодательными актами или соглашением сторон». Например, для ипотеки объектами регистрации должны признаваться не только изменения сведений, отраженные в регистрационном листе, но и изменения других условий договора, в частности, изменения предмета залога, состава участников, срока действия договора, размера основного обязательства или процента по нему. Другие изменения договора о залоге могут быть зарегистрированы в правовом кадастре по желанию участников или по требованию одной из сторон.

 

Прекращение прав (обременений прав) как объект регистрации.

 

Еще одним объектом регистрации является прекращение прав (обременений прав) на объекты недвижимости. Своевременная регистрация прекращения прав и особенно обременений прав на недвижимое имущество является гарантией защиты прав участников оборота гражданского оборота, поскольку правовой кадастр признан одним из единственных источников юридически значимой информации о зарегистрированных правах (обременениях прав) на недвижимое имущество. Своевременная регистрация прекращения залога, ареста, опеки или попечительства и других обременений прав на недвижимое имущество способствует восстановлению объема полномочий правообладателя в полном объеме. Однако, практика показывает, что зачастую органы, наложившие обременения, забывают своевременного зарегистрировать их прекращение, несмотря на отпадение обстоятельств, явившихся основаниями их возникновения.[93] В итоге правообладатель по вине таких органов лишен возможности распоряжаться принадлежащим ему имуществом. В таких случаях следует привлечь виновные органы к гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный правообладателю в результате несвоевременного погашения обременений прав на его имущество.

Регистрация прекращения права (обременения права) на недвижимое имущество в различных случаях имеет свои особенности. В тех случаях, когда основания возникновения и прекращения прав на один и тот же объект недвижимости совпадают, при регистрации возникновения права одновременно регистрируется прекращение права. Такое совпадение имеет место при переходе прав на основании гражданско-правовых сделок. Например, при регистрации возникновения права на основании купли-продажи, дарения, мены, пожизненного содержания с иждивением одновременно прекращаются права у отчуждателя. В таких случаях регистрирующий орган на основании одних и тех же документов и за одну и ту же регистрационную плату регистрирует возникновение права у приобретателя и прекращение права у отчуждателя. На практике предпринимались попытки в рассматриваемых случаях проводить двойную регистрацию: возникновение права у приобретателя и прекращения права у отчуждателя, взимая при этом с каждого из указанных субъектов отдельную регистрационную плату. Такую практику нельзя признать правомерной. Регистрация отдельно возникновения права и прекращения права при этом становится бессмысленной. Возникновение и прекращение прав в рассматриваемых случаях должно происходить в один и тот же момент. На практике проблемы возникают в тех случаях, когда по договору регистрация возникновения права возложена на приобретателя, но он ее задерживает. В таких случаях регистрация может быть произведена на основании заявления отчуждателя, если сделка удостоверена в нотариальном порядке. При обращении в последующем за регистрацией приобретателя моментом возникновения права для него следует признать момент прекращения права у отчуждателя. В тех случаях, когда сделка не удостоверена в нотариальном порядке, регистрация должна быть произведена по заявлению всех участников.

Сложнее, когда права прекращаются без возникновения прав у третьего лица. Такая ситуация возникает при гибели имущества в результате наступлении таких обстоятельств как, пожары, взрывы, землетрясении и т.д. Права на земельные участки в указанных случаях, как правило, не прекращаются. Исключения могут иметь место, например, в тех случаях, когда при наступлении тех или иных обстоятельств земельные участки не могут быть использованы по прежнему назначению в результате того, что они становятся дном поверхностных водоемов, оврагами и т.д. Правообладатель в таких случаях должен иметь право на прекращение своих прав на основании документов, подтверждающих наступление указанных обстоятельств.

При прекращении прав на недвижимое имущество без перехода права третьим лицам (при пожаре, сносе дома и т.д.) проблематичным является определение момента, с которого права считаются прекращенными, с момента наступления указанных обстоятельств или государственной регистрации прекращения права в правовом кадастре. Действующее законодательство не дает ответа на поставленный вопрос. Нами было высказана позиция, в соответствии с которой моментом прекращения прав в таких случаях необходимо признавать момент наступления обстоятельств, повлекших гибель имущества, поскольку нельзя признавать существующими права в отношении объекта, который физически перестал существовать.[94] Исключения могут быть установлены для случаев, когда без уважительных причин регистрация прекращения права осуществляется по истечении установленных сроков. Например, считаем, что такая регистрация могла бы быть осуществлена в течение трех месяцев с момента гибели имущества. При просрочке датой прекращении права следовало бы признать дату регистрации.

Ряд проблем существует в настоящее время при регистрации прекращения обременений прав на недвижимое имущество. Такие обременения могут прекращаться на основании различных юридических фактов (юридических составов), среди них: а) наступление обстоятельств, указанных в договоре, являющегося основанием возникновения обременения; б) истечение срока, на который было установлено обременение; в) по обоюдному соглашению сторон; г) при отмене обременения в одностороннем порядке органом, его наложившим; д) по требованию одной стороны, если это вытекает из законодательства или соглашения сторон; ж) исполнение обязательства; з) по другим основаниям, предусмотренным законодательством или соглашением сторон.

Во всех указанных случаях возникает вопрос о том, на ком лежит обязанность регистрировать прекращение обременений, что является основанием их прекращения и с какого момента обременения считаются погашенными.

Прекращение некоторых ограничений не требует регистрации в правовом кадастре. В частности, при достижении лицом возраста полной дееспособности прекращаются обременения прав по распоряжению имуществом. Для прекращения таких ограничений достаточно достижения правообладателем, по общему правилу, 18 лет. При вступлении в брак ранее указанного возраста полная дееспособность наступает с момента вступления в брак.

При прекращении права (обременения права) по соглашению стороны должны представить в регистрирующий орган соответствующий договор. Если обременение может быть прекращено в одностороннем порядке в случаях, предусмотренных законодательными актами или соглашением сторон, заинтересованное лицо должно представить в регистрирующий орган документы, подтверждающие наступление обстоятельств, являющихся основанием для прекращения права (обременения права) на недвижимое имущество по волеизъявлению одной стороны. На регистрирующий орган при этом возлагается обязанность провести правовую экспертизу с целью установления обстоятельств, являющихся в соответствии с законодательным актом или соглашением основанием для прекращения обременения в одностороннем порядке. Например, в соответствие с п. 5 ст. 24 Закона РК «О жилищных отношениях» договор найма жилища, в котором не проживает частный собственник, если договор не предусматривает срок действия или иных оснований прекращения, может быть расторгнут наймодателем во всякое время с предупреждением нанимателя не менее чем за три месяца. Следовательно, в данном случае для регистрации прекращения права аренды в регистрирующий орган необходимо подать заявление и представить письменное доказательство, подтверждающее факт предупреждения нанимателя о прекращении договора не менее чем за три месяца до подачи заявления.

Подачу заявления о прекращении обременений, налагаемых правоохранительными, налоговыми органами или судом необходимо возложить на соответствующие органы. В частности, определением суда налагается арест, возбуждается производство по делу о банкротстве, возбуждаются такие процедуры банкротства, как реабилитационная процедура и конкурсное производство. Обязанность по регистрации реабилитационной процедуры или конкурсного производства можно возложить на управляющих, но определение суда о возбуждении производства по делу о банкротстве может быть зарегистрировано только судом. Управляющие к этому моменту еще не назначены. Ни кредиторы, ни должник таких обязанностей нести не должны. В настоящее время действующее законодательство не освобождает государственные органы от внесения платы за регистрацию. Однако, поскольку это бюджетные организация, необходимыми средствами для регистрации они не располагают. Между тем, своевременное наложение и прекращение обременений прав на недвижимое имущество имеет большое значение, как для заинтересованных лиц, так и для самого правообладателя. В связи с этим нами в проекте Закона сформулирована норма, в соответствии с которой регистрация обременений, налагаемых государственными органами, может быть возложена на третьих лиц, в интересах которых устанавливается то или иное обременение. В частности, в исковом производстве такая обязанность может быть возложена на кредитора, в конкурсном производстве или реабилитационной процедуре - соответственно на конкурсного или реабилитационного управляющего. В последнем случае расходы будут отнесены на имущество должника. В будущем следует, на наш взгляд, возложить регистрацию обременений на сами органы. Для этого им необходимо формировать соответствующий фонд либо освободить указанные органы от внесения платы. Зарубежный опыт показывает, что регистрация обременений, налагаемых государственными органами, осуществляется, как правило, за счет таких органов.

В настоящее время существует ряд пробелов и противоречий в нормах действующего законодательства, регулирующих прекращение некоторых видов обременений прав на недвижимое имущество. В частности, несовершенно решение рассматриваемых вопросов в законодательстве об ипотеке, сервитутах и др. Рассмотрим некоторые из таких проблем.

Основания прекращения сервитутов установлены статьей 54 Указа о земле. В частности, основаниями прекращения сервитута признаны:

1) требования частного собственника или землепользователя ввиду отпадения причин, по которым он установлен;

2) решение суда по требованию частного собственника или землепользователя, когда земельный участок, обремененный сервитутом, не может использоваться по своему назначению в результате такого обременения.

Для второго случая законом четко установлен судебный порядок. Соответственно по этому основанию сервитут может быть прекращен только на основании решения суда, которое должно представляться в регистрирующий орган заинтересованным лицом, в частности собственником (иным правообладателем) служащего земельного участка. Порядок прекращения сервитута по первому основанию законом не установлен. Должно ли быть принято в данном случае решение суда о прекращении сервитута на основании заявления правообладателя, или достаточным является его заявление в регистрирующий орган с представлением доказательств, подтверждающих основания для прекращения сервитута, ответа нет. При решении данного вопроса необходимо учитывать, что регистрирующие органы в соответствии с действующей концепцией сами не устанавливают обстоятельств, влияющих на возникновение, изменение или прекращение прав (обременений прав) на недвижимое имущество. В связи с этим на регистрирующие органы не может быть возложена обязанность по установлению обстоятельств, влияющих на возникновение, изменение или прекращение прав или обременений прав на недвижимое имущество. Следовательно, и том, и в другом случаях, если нет соглашения между сторонами, сервитут может быть прекращен только на основании решения суда.

Следует также признать, что основания прекращения сервитутов, предусмотренных земельным законодательством, недостаточны. Перечень оснований прекращения сервитутов, предусмотренных в ст. 54 Указа о земле, необходимо расширить и дифференцировать в зависимости от вида сервитута. К основаниям прекращения сервитутов необходимо, на наш взгляд, отнести отказ, длительное неиспользование, гибель имущества, совпадение в одном лице собственника и сервитуария, соглашение сторон, смерть сервитуария или ликвидация (реорганизация) юридических лиц в личных сервитутах, а также одностороннее его прекращения по основаниям, предусмотренным законодательными актами или соглашением сторон.

Вместе с тем, следует отметить, что указанные обстоятельства не могут быть основаниями прекращения любых сервитутов. Например, земельный участок, по общему правилу не может погибнуть, но может утратить некоторые свои качества, которые являются предметом сервитута, или быть затоплен, стать дном поверхностного водного объекта и т.д. В связи с этим, если сервитут был установлен для пастьбы скота, водоснабжения и т.д., то потеря соответствующих свойств является основанием прекращения сервитута. Однако потеря качеств, необходимых для пастьбы скота, не может стать основанием прекращения сервитута прохода. Из изложенного следует, что вид и содержание сервитута определяют основания его прекращения.

Одним из спорных является вопрос о возможности прекращения сервитута в результате отказа от него. Согласно п.2 ст. 53 Указа о земле сервитут не может быть самостоятельным предметом сделок, в том числе купли-продажи, залога. Отказ от права также относится к сделкам, которыми в соответствии со ст. 147 ГК признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей. Отказ от права является действием, направленным на прекращение права. Между тем, принудительное обладание правом допускается только в случаях, прямо предусмотренных правовыми нормами. В частности, известно, что в римском частном праве отказаться от причитающегося наследства не могли «свои наследники» (sui heredes) и рабы.[95] Таким образом, если иное не установлено правовыми нормами, от любого права можно отказаться. Мировой опыт регулирования сервитутов свидетельствует, что отказ от сервитутов допускается.[96] У нас нет никаких сомнений в допустимости отказа от личного сервитута. При решении вопроса о возможности отказаться от земельного сервитута необходимо учитывать, что такой сервитут устанавливается в пользу настоящего и всех последующих собственников господствующего земельного участка. В случае отказа от права настоящим правообладателем, всем последующим необходимо будет заново его устанавливать. Несмотря на это, считаем, что от любого сервитута, в том числе и земельного, можно отказаться. Кроме того, следует учитывать, что сервитут может иметь возмездный характер. Отказ от такого сервитута тем более оправдан. Собственник господствующего земельного участка таким отказом добровольно снижает экономическую ценность земельного участка на рынке недвижимости и сам несет риск.

Смерть физического лица или реорганизация (ликвидация) юридического лица как правило, но не всегда должны влечь прекращение личного сервитута. Законодательством необходимо допустить сохранение таких сервитутов с учетом особенностей возникающих отношений. Например, при реорганизации юридического лица правопреемники должны стать обладателями сервитутов, необходимых для продолжения деятельности. Например, электрическая компания должна стать правопреемником сервитутов прокладки линий электропередач, которые ей перешли при реорганизации юридического лица. В связи с изложенным, личные сервитуты должны быть признаны объектами универсального правопреемства. Право перехода таких сервитутов должно признаваться и в тех случаях, когда имущество, для эксплуатации которого необходим сервитут, отчуждается. Вместе с имуществом правообладатель должен признаваться обладателем соответствующего сервитутного права.[97] Как свидетельствует мировой опыт, личные сервитуты прекращались при смерти или ликвидации юридического лица. Они принадлежали «лицу» и не могли быть предметом универсального или сингулярного правопреемства. Например, такой личный сервитут, как право пожизненного проживания в доме на основании завещательного отказа, прекращается смертью управомоченного. В настоящее время ситуация изменилась и развитие рыночных отношений и соответственно разнообразие видов сервитутов, многие из которых связаны с предпринимательской деятельностью, требуют другого подхода.

В соответствии с законодательством Республики Казахстан сервитутными правами могут обладать не только собственники, но и обладатели других вещных прав, например, постоянные землепользователи. При этом может возникнуть ситуация, когда смежные (соседние) земельные участки, находящиеся в государственной собственности, переданы в постоянное землепользование. Собственник в указанных случаях один, но сервитутные права возникают у обладателей других вещных прав, постоянных землепользователей. Поэтому нахождение господствующего и служащего земельных участков в таких случаях в собственности государства не является основанием прекращения сервитута у землепользователей. Возможность установления сервитута не только в пользу собственника, но и обладателей других вещных прав, известно издревле. Так, согласно нормам римского частного права допускались сервитуты в пользу собственника, эмфитевта и суперфициара.[98] В таких случаях сервитут прекращается не совпадением в одном лице собственника, а совпадением в одном лице обладателя иного права, например, постоянного землепользователя.

Регистрация прекращения ипотеки является еще одной проблемой регистрационной системы, связанной с несовершенством законодательства. Своевременное прекращение залога является важной гарантией прав залогодателя, поскольку с этого момента восстанавливается право залогодателя на распоряжение имуществом. Между тем нормы о прекращении ипотеки, представляются нам несовершенными.

Основания прекращения залога, в том числе ипотеки, устанавливаются в ст. 322 ГК. В частности, залог прекращается: 1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства; 2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ст. 312 ГК; 3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 314 ГК; 4) в случае продажи с торгов заложенного имущества, а также в случаях, когда его реализация оказалась невозможной (ст. 319 ГК).

О прекращении залога должна быть сделана отметка в реестре, в котором был зарегистрирован договор о залоге. Процедура прекращения ипотеки недвижимости регулируется в ст. 37 Указа об ипотеке. В соответствии с указанной статьей при прекращении ипотеки в результате выполнения должником основного обязательства, а также исполнения ипотечного договора как путем продажи заложенного недвижимого имущества, так и путем обращения его в собственность залогодержателя, последний выдает залогодателю в течении 15 дней после совершения указанных действий, письменный документ, свидетельствующий о прекращении ипотеки, зарегистрированный в органе, в котором был зарегистрирован ипотечный договор.

Таким образом, при прекращении ипотеки по основаниям, предусмотренным в ст. 37 Указа об ипотеке, прекращение ипотеки поставлено в зависимость от действий залогодержателя, который может нарушить установленный пятнадцатидневный срок для регистрации погашения ипотеки. Кроме того, при обращении взыскания на предмет ипотеки путем его продажи или передачи в собственность залогодержателя, ипотека автоматически прекращается в результате регистрации перехода права покупателю на торгах или залогодержателю. При соблюдении всех требований по процедуре реализации предмета залога, регистрация перехода права покупателю или в установленных случаях залогодержателю не представляет сложности. Ипотека при регистрации перехода права автоматически погашается. При этом залогодержателю нет необходимости подавать специальное заявление о погашении ипотеки и передавать соответствующий документ залогодателю. Тем более, что права у последнего на предмет ипотеки в рассматриваемых случаях также прекращаются.

В настоящее время в законодательстве нет норм, регулирующих процедуру прекращения ипотеки по основаниям, не предусмотренным в ст. 37 Указа об ипотеке. В частности, речь идет о прекращении залога в результате гибели предмета залога, при прекращении залога путем передачи ипотечного свидетельства, при непредъявлении требований из ипотечного свидетельства до истечении месяца, после наступления срока исполнения основного обязательства (ст. 19 Указа об ипотеке). В первом случае, для прекращении ипотеки достаточным следует признать документ, подтверждающий гибель имущества (например, акты государственных органов пожарного надзора, органов Агентства по чрезвычайным ситуациям и др.). Представление залогодателем ипотечного свидетельства также необходимо признать достаточным основанием для погашения ипотеки по заявлению залогодателя.

Из изложенного следует, что процедура регистрации прекращения ипотеки зависит от основания прекращения залога и должна быть дифференцирована.

Изложенные проблемы прекращения сервитутов, ипотеки, арестов и других прав и обременений прав на недвижимое имущество свидетельствуют от том, что правовому регулированию отношений по прекращению должно быть уделено не меньшее внимание, чем регулированию отношений по их возникновению. Между тем, анализ законодательства показывает, что нормы о прекращении прав или обременений прав на недвижимое имущество нуждаются в дальнейшем совершенствовании.

 

Преимущественные интересы

 

Одной из характерных черт системы регистрации прав является наличие таких прав или обременений прав, сведений о которых нет в регистрационных документах. В мировой практике для обозначения прав (обременений) прав на недвижимое имущество, не подлежащих обязательной регистрации и признаваемых без регистрации, введено понятие «преимущественные интересы». Состав «преимущественных интересов» в разных странах различный. Например, в английской системе земельные сборы (деньги для местных властей, например, на поддержание дорог) записаны в местных регистрах, которые должны быть просмотрены перед сделкой для ее безопасного заключения.[99]. В некоторых штатах США регистрируются денежные обязательства участников кондоминиума по содержанию общего имущества, в то время как в большинстве случаев денежные обязательства, связанные с обладанием недвижимым имуществом, признаются преимущественными интересами и не подлежат регистрации.

При определении перечня преимущественных интересов законодатели государств исходят прежде всего из того, что определенные ограничения (обременения) вытекают из общего режима, установленного для данного имущества (налоги, строительные, санитарные, экологические и другие ограничения, вытекающие из нормативных требований), либо в силу их нецелесообразности. Признание таких ограничений прав возникшими без государственной регистрации обусловлено следующими причинами. Во-первых, в развитых странах законодательство содержит нормы, препятствующие чрезмерной перегрузке регистрационной системы. В частности, в немецкой литературе указывалось на необходимость установления препятствий для перегрузки поземельной книги в Германии подробностями зарегистрированных прав.[100] В связи с этим в указанной стране неспособными к регистрации объявлены: а) права на земельные участки, которые не признаются вещными правами; б) обязательственные права, даже если они в своем правовом воздействии имеют вещные черты; в) личные правоотношения, как, например, сделкоспособность, опека, вступление в брак; г) абсолютные ограничения, установленные законом, которые действуют против каждого; д) ограничения, установленные договором; ж) ограничения, установленные законом как, например, право преимущественной покупки и т.д.[101] Во многих странах не подлежат регистрации также краткосрочная аренда.

При определении перечня прав (обременений прав) на недвижимое имущество, не подлежащих регистрации и признаваемых возникшими без таковой, законодательство государств, предусмотревших институт «преимущественных интересов», исходило, помимо задачи воспрепятствования излишней перегрузки регистра, так же из того, что такие права (обременения прав) легко установить другими способами. В частности, они вытекают из нормативно-правовой документации, обязательных норм и правил, могут быть установлены простым осмотром или в результате опроса и т.д. Например, такие обременения, как сервитуты или краткосрочная аренда, не подлежащие регистрации, могут быть обнаружены при осмотре недвижимого имущества.

В связи с изложенным, к преимущественным интересам в мировой практике отнесены следующие права (обременения прав):

а) права, которые можно обнаружить инспекцией собственности или наведением справок у пользователя (например, сервитуты прохода, проезда, краткосрочная аренда и др.);

б) обязательства, вытекающие из законодательства и других обязательных требований, такие, например, как земельный налог, строительные акты, акты общественного здравоохранения и т.д.

Действующую казахстанскую модель определения объектов регистрации, предусмотренную Указом о государственной регистрации, на наш взгляд нельзя признать удачной. Согласно ст. 4 Указа о государственной регистрации обременениями, не подлежащими регистрации признаются обременения, выступающие как общие правила и запреты, установленные законодательством (о здравоохранении, общественной безопасности, охране окружающей природной сред и др.), а также обусловленные общественными нуждами (право доступа к линиям электропередач, телефонным и телеграфным линиям и столбам, трубопроводам и т.п.).

Перечень, данный в ст. 4 Указа о государственной регистрации, является далеко неполным и не охватывает ряда других прав (обременений прав), которые нецелесообразно регистрировать в правовом кадастре в силу тех или иных причин. Например, исходя из перечня объектов регистрации, данного в п.2 ст.118 ГК, вытекает, что право проживания членов семьи собственника или нанимателя жилого помещения подлежит регистрации в правовом кадастре, поскольку такое право подпадает по своим признакам под такой объект обязательной регистрации, как право пользования свыше одного года. Однако необходимость регистрации указанного права значительно осложнило бы положение как лиц, проживающих вместе с собственником, так и самого регистрирующего органа. В частности, регистрация осуществляется на основании правоустанавливающих документов. В связи с этим таким лицам пришлось бы всякий раз для регистрации своего права проживания представлять необходимые документы, в том числе согласие собственника. При регистрации прекращения рассматриваемого права также возникли бы сложности. Следует также учитывать, что состав семьи собственника может изменяться в результате рождения, смерти членов семьи, переезда на другое место жительства и др. Все это значительно осложнило бы регистрацию. В связи с изложенным, считаем, что право на проживание членов семьи не должно подлежать государственной регистрации. Достаточными для признания указанного права, на наш взгляд, необходимо признать основания, предусмотренные семейным и жилищным законодательством. В частности, право на проживание должны иметь лица, признаваемые членами семьи в соответствие со ст. 21 Закона Республики Казахстан от 16 апреля 1997 г. «О жилищных отношениях» (далее Закон «О жилищных отношениях). В Казахстане такое решение проблемы оправдано тем, что при прекращении права собственности право проживания членов семьи также прекращается (ст.30 Закона «О жилищных отношениях»). В России право проживания членов семьи целесообразнее зарегистрировать, поскольку в соответствии со ст. 292 ГК РФ при переходе права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу указанное право не прекращается. Приобретатель при приобретении имущества должен знать о наличии таких лиц.

К преимущественным интересам должны быть отнесены, на наш взгляд, также права другого супруга на имущество, нажитое во время брака и признаваемого общей совместной собственностью обоих супругов. Анализ имущественных отношений супругов показывает, что при режиме общей совместной собственности в правоустанавливающих документах может быть указан только один из супругов. При подаче документов на регистрацию регистрирующий орган не всегда может определить, состоит ли правообладатель в браке. В настоящее время в паспортах и других документах, удостоверяющих личность, сведения о браке не указываются. Возможности проверить в уполномоченных государственных органах сведения об этом регистрирующий орган не имеет, поскольку в Казахстане нет централизованного банка данных о заключенных браках. Более того, браки могут быть заключены за рубежом. В связи с этим, в настоящее время для установления режима имущества физических лиц, состоящих в браке, при регистрации необходимо от них отбирать клятвенную декларацию о состоянии в браке. В случае указании в такой декларации сведения о том, что во время заключения сделок в отношении недвижимого имущества (например, при его приобретении или отчуждении) правообладатель состоял в браке, регистрирующий орган в соответствии с требованиями п. 3 ст. 220 ГК должен потребовать от участника сделки согласие второго супруга, подтвержденное в нотариальном порядке. На наш взгляд, при подаче заявления на регистрацию обоими супругами следовало бы освободить супругов от представления подтверждения согласия второго супруга в нотариальном порядке. Однако в настоящее время, в связи с тем, что гражданский кодекс требует подтверждение согласия второго супруга в нотариальном порядке независимо от того, подают ли супруги заявление совместно или заявление подает только один из них, регистрирующие органы вынуждены требовать указанное согласие и при совместной подаче заявления на регистрацию. Если в правоустанавливающем документе в качестве правообладателя указан один из супругов, в регистрационных документах в качестве правообладателя регистрирующий орган также указывает только того из супругов, который указан документе. Но указание в правовом кадастре и в правоустанавливающем документе только одного супруга не означает, что при режиме общей совместной собственности другой супруг не приобретает права. За исключением случаев дарения и наследования, все имущество, нажитое во время брака, если режим совместной собственности не был изменен брачным контрактом, признается совместным имуществом. В связи с изложенным, и при отсутствии в правовом кадастре сведений о другом супруге, недвижимость, зарегистрированная за одним из супругов, признается принадлежащим обоим. Таким образом, права другого супруга следует признать преимущественным интересом.

При указании в клятвенной декларации сведений о другом супруге, а также в тех случаях, когда после произведенной регистрации на одного из супругов другой супруг представит доказательства поступления такого имущества в общую совместную собственность обоих, на наш взгляд, данные о другом супруге и сведения о том, что имущество является общей совместной собственностью, необходимо указать в регистрационном листе. В тех случаях, когда в регистрационных документах не отражены сведения об установлении на объект недвижимости режима общей совместной собственности, регистрирующий орган не будет иметь возможность соблюсти правовой режим такого имущества, участники же гражданского оборота не получат достоверных сведений о режиме объекта. В результате, если на основании заявления только одного супруга за ним будет зарегистрирована раздельная собственность на имущество, которое должно признаваться общим имуществом супругов, от недобросовестного поведения правообладателя могут пострадать добросовестные участники оборота, поскольку другой супруг может оспорить сделку, на совершение которой он не давал согласия. При указании в регистрационных документах сведений только об одном из супругов, участникам оборота, которые нуждаются в полной информации об объекте недвижимости и его правовом режиме, придется самим устанавливать наличие указанного преимущественного интереса.

Проблематичным в настоящее время является также признание преимущественными интересами прав членов крестьянского хозяйства на имущество, находящееся в общей совместной собственности (общем совместном землепользовании) участников и прав учредителей на имущество, находящееся в оперативном управлении учреждения. В соответствии с п. 1 ст. 219 ГК имущество крестьянского (фермерского) хозяйства принадлежит его членам на праве общей совместной собственности. В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона РК от 31 марта 1998 г. “О крестьянском (фермерском) хозяйстве“ (далее Закон “О крестьянском (фермерском) хозяйстве” имущество крестьянского (фермерского) хозяйства принадлежит его членам на праве общей совместной или общей долевой собственности. Анализ указанных норм показывает, что законодательство Казахстана в определении режима имущества крестьянского и фермерского хозяйств содержит противоречия. В частности, из ГК вытекает, что имущество крестьянского и фермерского хозяйства принадлежит его членам на праве общей совместной собственности, если иное не вытекает из договора между ними. В соответствии с нормами Закона “О крестьянском (фермерском) хозяйстве” имущество принадлежит членам таких хозяйств на праве общей совместной или общей долевой собственности. При этом из редакции ст. 4 рассматриваемого закона не ясно, какая из указанных форм общей собственности должна презюмироваться в крестьянском и фермерском хозяйствах. Между тем это разные организационно-правовые формы ведения сельскохозяйственного производства. В частности в соответствии с п. 3 ст. 1 Закона РК “О крестьянском (фермерском) хозяйстве” крестьянское (фермерское) хозяйство может выступать в формах:

- крестьянского хозяйства, в котором предпринимательская деятельность осуществляется в форме семейного предпринимательства, основанного на базе общей совместной собственности;

- фермерского хозяйства, основанного на осуществлении личного предпринимательства;

- фермерского хозяйства, организованного в форме простого товарищества на базе общей долевой собственности на основе договора о совместной хозяйственной деятельности.

Из изложенного следует, что, во-первых, крестьянское и фермерское хозяйства это разные организационно-правовые формы, и, во-вторых, что режим имущественных прав членов таких хозяйств с учетом специфики каждого из них имеет существенные отличия. В крестьянском хозяйстве имущество признается общей совместной собственностью участников, если иное не установлено соглашением между ними. В фермерском, однованном на осуществлении личного предпринимательств, имущество признается раздельной собственностью его участника,. И, наконец, в фермерском хозяйстве, организованном в форме простого товарищества, имущество принадлежит участникам только на праве долевой собственности.[102]

Межу тем, определение крестьянского (фермерского) хозяйства, данное в п. 1 ст. 1 Закона “О крестьянских (фермерских) хозяйствах”, не позволяет установить указанные различия для всех перечисленных форм. Дано единое, унифицированное определение и для крестьянских, и для фермерских хозяйств. Установлено, что крестьянским (фермерским) хозяйством признается семейно-трудовое объединение лиц, в котором осуществление индивидуального предпринимательства неразрывно связано с использованием земель сельскохозяйственного назначения для производства сельскохозяйственной продукции, а также с переработкой и сбытом этой продукции. Между тем, семейно-трудовым объединением, основанным на общей совместной собственности, должно признаваться только крестьянское хозяйство. Поскольку семейные отношения возникает между двумя и более лицами, крестьянское хозяйство является многосубъектным образованием. Оно образуется членами семьи, отношения между которыми носят лично-доверительный характер. Презумпция общей совместной собственности, если иное не установлено соглашением, соответствует характеру отношений, складывающихся между членами крестьянского хозяйства. Фермерское хозяйство может быть создано как членами семьи, так и лицами, не связанными семейными отношениями. В связи с этим режим имущественных прав в нем иной. Презумпция права общей совместной собственности к фермерскому хозяйству не может быть применена. Определение крестьянского и фермерского хозяйства должно, таким образом, отражать указанные различия между ними. В связи с изложенным, в ст. 219 ГК и ст. 4 Закона “О крестьянских (фермерских) хозяйствах” необходимо внести соответствующие изменения.

В регистрационной системе проблемы регистрации прав участников крестьянских и фермерских хозяйств связаны со следующими обстоятельствами: 1) органы, оформляющие права на недвижимость, не делают различий между крестьянскими и фермерскими хозяйствами; 2) состав участников крестьянского хозяйства в правоустанавливающих документах не определен; 3) в соответствии с п. 5 ст. 8 Закона “О крестьянском (фермерском) хозяйстве” акт на право постоянного землепользования (договор о временном землепользовании) на каждый земельный участок выдается только главе крестьянского (фермерского) хозяйства.

При указании в регистрационных документах на основании правоустанавливающих документов в качестве правообладателя имущества крестьянского или фермерского хозяйства только главы хозяйства, возникают проблемы признания имущественных прав остальных членов. В данной ситуации возможно признание прав участников крестьянского или фермерского хозяйства, не указанных в правоустанавливающем документе, преимущественными интересами. В этом случае достаточно было бы произвести регистрацию прав на главу. Однако, на наш взгляд, к рассматриваемым отношениям применение института преимущественных интересов нецелесообразно по ряду причин.

Во-первых, при создании фермерского хозяйства в форме простого товарищества или фермерского хозяйства, основанного на осуществлении личного предпринимательства, состав членов хозяйства определен. В единоличном фермерском хозяйстве это глава хозяйства, на имя которого выданы правоустанавливающие документы. В данном случае нет необходимости применения норм о преимущественных интересах, так как правообладатель один. При создании фермерского хозяйства в форме простого товарищества на основании договора о совместной хозяйственной деятельности состав его членов определяется указанным договором. И хотя в правоустанавливающем документе на земельный участок, предоставленный для ведения фермерского хозяйства, указывается только глава, в регистрационных документах на основании акта на земельный участок и договора о совместной хозяйственной деятельности целесообразно указать всех правообладателей. Необходимость указания всех участников общей долевой собственности (общего долевого постоянного или временного землепользования) обусловлена тем, что члены фермерского хозяйства являются не только обладателями прав, но субъектами обязательств. В частности, они должны уплачивать налоги, нести обязательства по содержанию имущества и т.д. Во-вторых, доля члена фермерского хозяйства может стать предметом взыскания по требованиям кредиторов. При указании в регистрационных документах сведений только о главе, сведения о других участниках кредиторам придется устанавливать самим. Кроме того, определенность состава участников необходимо для реализации их прав на раздел и выдел доли, для определенности наследственных и иных прав.

Состав членов крестьянского хозяйства на основании с действующего законодательства достаточно трудно определить. В соответствии с ранее действовавшим Законом Каз.ССР от 21 мая 1990 г. “О крестьянском хозяйстве в Казахской ССР” членами крестьянского хозяйства признавались супруги, дети, приемные дети, родители, иные родственники и другие лица, совместно ведущие сельское хозяйство. Норма аналогичного содержания содержится в действующем Законе «О крестьянских (фермерских) хозяйствах». Пунктом 2 ст. 1 Закона установлено, что членами крестьянского (фермерского) хозяйства являются супруги, дети, усыновленные (удочеренные) дети, родители и другие близкие родственники, совместно ведущие общее хозяйство. Из изложенной нормы не совсем ясно, как определить состав членов крестьянского хозяйства. Во-первых, Закон для членства в таком хозяйстве требует наличие близких родственных отношений. Понятие близких родственников в законодательстве не определено. Во-вторых, необходимо совместное ведение общего хозяйства. Под совместным ведением хозяйства, по всей видимости, необходимо признать совместный труд. При применении к рассматриваемым отношениям норм трудового законодательства о правосубъектности в области трудовых отношений, могут возникнуть проблемы, связанные с членством в крестьянском хозяйстве лиц, нетрудоспособных по возрасту. Однако следует иметь в виду, что в крестьянском хозяйстве своим трудом зачастую участвуют несовершеннолетние и лица, достигшие пенсионного возраста. В литературе высказывалось мнение, что членами крестьянского хозяйства могут быть граждане, достигшие 14 лет.[103] На наш взгляд, членами крестьянского хозяйства можно признать несовершеннолетних, достигших 14 лет, поскольку трудовое законодательство допускает принятие их на работу. Не должно быть ограничений, также при признании членами крестьянского хозяйства пенсионеров по возрасту или по инвалидности. Утрата трудоспособности не должна влечь за собой прекращение членства. Если нетрудоспособные по возрасту или инвалидности лица продолжают участвовать своим трудом в хозяйстве, членство для них не может быть прекращено. Кроме того, на наш взгляд, такой признак как, совместное ведение общего хозяйства, нельзя понимать буквально, как участие в деятельности хозяйства только личным трудом. Мы считаем, что такое участие может быть не только физическое, но и интеллектуальное. С анализируемым понятием крестьянского хозяйства не совпадает также практика предоставления условных земельных долей. При определении размера такой доли во многих случаях во внимание принималось наличие детей, в том числе малолетних. В связи с этим, несовершеннолетние также становились правообладателями условных земельных долей, а при предоставлении земельного участка в счет таких долей - землепользователями. Учитывая то, что условные земельные доли предоставлялись для ведения крестьянских и фермерских хозяйств, следует констатировать, что несовершеннолетние становились их участниками.

Нерешенность всех указанных вопросов создает неопределенность в правах и создает сложности при формировании правового кадастра в Казахстане. На наш взгляд, в момент государственной регистрации состав членов крестьянского хозяйства можно определить. Во-первых, он устанавливается на стадии предоставления земельного участка. В частности, земельные участки для целей ведения крестьянского и фермерского хозяйства предоставляются на основании ходатайства граждан. В соответствии со ст. 8 Закона «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» в ходатайстве указываются, наряду с другими сведениями, состав хозяйства. Кроме того, ходатайство подписывается главой и членами указанного хозяйства. Из этого следует, что состав участников хозяйства определен и сведения о нем могут быть представлены при государственной регистрации прав на недвижимое имущество в правовом кадастре. Однако при этом следует иметь в виду, что в отличие от состава фермерского хозяйства, который определяется на основании договора о совместной хозяйственной деятельности и является более постоянным, состав крестьянского хозяйства в связи с изменениями состава членов семьи может постоянно меняться. В частности, изменения имеют место при наступлением таких обстоятельств, как вступление в брак или его расторжение, достижение возраста трудовой правосубъектности, смерть, переезд и т.д. При изменении состава участников требуется регистрация изменений субъектного состава. При этом сведения в правоустанавливающих документах останутся без изменений. При смене главы также нецелесообразно требовать замены акта на землю, который носит именной характер. Достаточна регистрация изменения главы крестьянского или фермерского хозяйства на основании соглашения участников.

Таким образом, анализ законодательства показывает, что права членов крестьянского и фермерского хозяйств, не являющихся главами таких хозяйств, нецелесообразно признавать преимущественными интересами. Сведения о них должны быть внесены в регистрационные документы с учетом специфики каждого из них.

Аналогичные проблемы возникают при определении прав учредителей на имущество учреждения. Учреждения в соответствии с ГК не обладают правом собственности на принадлежащее им имущество. Они признаются субъектами права оперативного управления и их права считаются производными от прав учредителей. В частности, имущество, принадлежащее учреждению на праве оперативного управления, признается собственностью учредителей. В регистрационной системе на учредителей имущество зарегистрировано только в тех случаях, когда оно им принадлежало до передачи учреждению. В тех случаях, когда учреждения сами приобретают имущество и регистрируют его на себя, возникают проблемы признания прав учредителей на имущество учреждения. Как уже отмечалось, в соответствии с действующим законодательством по общему правилу без государственной регистрации права не признаются возникшими. Из этого правила для прав, возникших после введения системы регистрации, сделаны исключения для прав (обременений прав), которые мы выше охарактеризовали как «преимущественные интересы», и для права государственной собственности, которое считается зарегистрированным одновременно при регистрации прав государственных юридических лиц. В частности, в соответствии со ст. 26 Указа о государственной регистрации при приобретении недвижимого имущества государственными юридическими лицами у физических или негосударственных юридических лиц одновременно с регистрацией права хозяйственного ведения или оперативного управления производится регистрация права государственной собственности. Такое правило установлено только в отношении государственной собственности. При регистрации прав негосударственных учреждений признание прав учредителей является проблематичным, поскольку отсутствует отдельная регистрация их прав не производится. В связи с этим возникает вопрос о целесообразности признания прав учредителей на имущество учреждения преимущественными интересами либо применении презумпции регистрации прав учредителей при регистрации прав учреждения, как это установлено для государственной собственности.

При решении вопроса о том, какая из указанных моделей предпочтительней, на наш взгляд, необходимо исходить из следующих обстоятельств. Признание прав учредителей преимущественными интересами влечет за собой неопределенность в правах и обязанностях учредителей и самого учреждения. Из ст. 206 ГК вытекает, что учреждения совершают сделки с согласия учредителей. При отсутствии в правовом кадастре сведений об учредителях, являющихся собственниками имущества учреждения, требования указанных норм не могут быть соблюдены. Кроме того, доля учредителей в имуществе учреждения может в установленном порядке стать предметом взыскания по требованиям кредиторов. Для этого правовой кадастр должен располагать сведениями о собственниках имущества учреждения. В связи с изложенным, считаем, что более приемлемо применение к данным отношениям презумпции регистрации прав учредителей. При внесении в регистрационные листы сведений о правах учреждения и его учредителей целесообразнее использование «принципа занавеси». При применении указанного принципа в регистрационный лист вносятся сведения только об учреждении, а сведения об учредителях прячутся «за занавес». Обобщенные сведения о правах субъектов на принадлежащее им имущество регистрирующий орган дает по специальным запросам участников оборота или по мотивированным запросам уполномоченных органов (правоохранительных органов, судов и т.д.). В связи с этим и при отсутствии в регистрационном листе записей о правах учредителей, сведения о собственниках, которым принадлежит имущество, может стать предметом информационных услуг, оказываемых как по объектному, так и по субъектному принципам. Кроме того, сведения о собственниках должны заполняться в алфавитных карточках. При изменении состава учредителей сведения дополнительно должны представляться в регистрирующие органы.

В настоящее время в правовом кадастре проблемы правового режима имущества, принадлежащего учреждению, связано не только с тем, что в регистрационных документах отсутствуют сведения об учредителях, но и с тем, что законодательством не установлены специальные нормы, учитывающие особенности режима общей долевой собственности учредителей на имущество учреждения. В частности, при нескольких учредителях имущество, находившееся в раздельной собственности учредителей, после передачи такого имущества в оперативное управление учреждения, а также имущество учреждения, приобретенные другими способами, должны признаваться общей долевой собственностью всех учредителей. При этом размер доли учредителя в общей собственности должен определяться размером доли в имуществе учреждения. В настоящее время в законодательстве Казахстана нет норм, которые бы устанавливали особый правовой режим для общей собственности учредителей на имущество учреждения. Это означает, что формально к таким отношениям должны применяться нормы об общей долевой собственности, предусмотренные в ГК. В соответствии с режимом общей долевой собственности, установленный в ГК, участники вправе продать свою долю с предоставлением права преимущественной покупки остальным участникам, право на выдел, на раздел и т.д. Из особенностей такого режима должны вытекать также правила обращения взыскания по требованиям кредиторов на долю учредителя в имуществе учреждения. Однако, на наш взгляд, применение к отношениям между учредителями общего режима долевой собственности не отвечает целям создания юридического лица. В связи с этим указанные отношения, на наш взгляд, должны быть урегулированы так же, как и отношения, возникающие в хозяйственных товариществах. Учредителям необходимо предоставить право на продажу доли, но не на выдел или раздел с исключениями, установленными для некоторых случаев.

Таким образом анализ отношений, возникающих в крестьянских и фермерских хозяйствах, и отношений, связанных с признанием прав учредителей на имущество учреждений, показывает, что отнесение прав указанных субъектов к преимущественным интересам нецелесообразно.

Анализ отношений в сфере регистрации показывает, что перечень преимущественных интересов в законодательстве о государственной регистрации должен носить исчерпывающий характер. В частности, на наш взгляд, к ним должны быть отнесены:

1) обременения, выступающие как общие правила и запреты, установленные законодательством (о здравоохранении, общественной безопасности, охране окружающей природной среды и другие);

2) право ограниченного пользования чужим недвижимым имуществом, в том числе государственным, возникающее на основании законодательных актов;

3) право землепользования на срок не свыше одного года;

4) право пользования чужим недвижимым имуществом на срок не свыше одного года, в том числе право аренды, безвозмездного пользования, сервитуты;

5) право доступа к линиям электропередач, телефонным и телеграфным линиям и столбам, трубопроводам, геодезическим точкам и другим коммуникационным линиям, обусловленные общественными нуждами;

6) права супругов, детей и других членов семьи, которые в соответствии с нормами жилищного законодательства имеют право на проживание в жилище, находящемся на праве собственности (в пользовании) другого члена семьи;

7) фактическое владение недвижимым имуществом лиц, не являющихся правообладателями, до признания в установленном порядке за фактическим владельцем права собственности на объект недвижимости в силу приобретательной давности;

8) право пользования жилыми помещениями, находящимися в государственном жилищном фонде;

9) при общей совместной собственности супругов права другого супруга, на имя которого регистрация не производилась.

 

7. Процедура государственной регистрации прав на недвижимое имущество в правовом кадастре

 

В Казахстане, как и во многих странах, регистрация носит явочный характер. В связи с этим, регистрация осуществляется только по заявлению правообладателя или иных уполномоченных лиц. До внесения изменений и дополнений в ст. 155 ГК Законом от 2 марта 1998 г. при регистрации прав на основании сделок порядок подачи заявления регламентировался указанной статьей ГК, которая устанавливала, что регистрация производится по заявлению заинтересованной стороны, врученному или отправленному по почте. В результате внесенных в ГК изменений приведенная норма была из кодекса исключена. В настоящее время в ГК нет норм регулирующих порядок подачи заявлений на регистрацию. В связи с этим, а также исходя из приоритета законодательных актов в зависимости от даты их принятия, на данный момент процедура подачи заявлений регламентируется Указом о государственной регистрации. В настоящее время процедура подачи заявления регулируется статьей 13 Указа о государственной регистрации. В п. 1 указанной статьи установлено, что регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляет регистрационный орган на основании заявления правообладателя или уполномоченного государственного органа, а если право возникло из договора - на основании заявления любой стороны.

Указ о государственной регистрации был принят в то время, когда большинство сделок с недвижимым имуществом подлежали обязательному нотариальному удостоверению. В связи с этим процедура подачи заявления на регистрацию, предусмотренная в Указе, соответствует больше тем случаям, когда сделка нотариально удостоверена. В настоящее время, в связи с вступлением в силу Особенной части ГК, требование об обязательном нотариальном удостоверении из сделок с недвижимостью установлено только для договора ренты. Поэтому нормы Указа о государственной регистрации, регулирующие порядок подачи заявления, нельзя признать удовлетворительными. Так нельзя согласиться с тем, что, если права возникают на основании сделки, регистрация может быть осуществлена на основании заявления любой стороны. Регистрирующий орган обязан проверить подлинность подписей, дееспособность и правоспособность, соответствие воли и волеизъявления сторон, заключающих сделку. Если заявление подает одна из сторон, установить указанные факты для обеих сторон невозможно.

В этой связи, считаем, что процедура подачи заявления на государственную регистрацию должна быть для разных случаев дифференцирована. В частности, правила подачи заявлений должны быть разными для регистрации прав на основании сделок, удостоверенных и не удостоверенных в нотариальном порядке. На наш взгляд, должны быть также установлены специальные нормы для подачи заявлений на регистрацию прав на основании актов уполномоченных государственных органов, судов и иных правоохранительных органов. Правила подачи заявлений на регистрацию общей совместной и долевой собственности (иных общих прав) также должны быть разными. В настоящее время закон не учитывает указанные обстоятельства и устанавливает для всех случаев одинаковые правила. Между тем, такие правила не учитывают специфику разных случаев. На практике применяется процедура, противоречащая закону. В частности, если сделка не удостоверена в нотариальном порядке, заявление от одной стороны не принимается. В связи с этим настала острая необходимость дифференцировать правила подачи заявления на регистрацию прав на недвижимое имущество для различных случаев.

 

Особенности регистрации прав на недвижимое имущество на основании сделок,

удостоверенных в нотариальном порядке

 

В соответствии со ст. ст. 42, 43 Закона РК от 14 июля 1977 г. «О нотариате» (далее Закон о нотариате) при совершении нотариальных действий устанавливается личность обратившегося, выясняется дееспособность гражданина и проверяется правоспособность юридических лиц, участвующих в сделках. Основания отказа в совершении нотариальных действий, установленные в ст. 48 Закона о нотариате, кроме того, подтверждают, что не могут быть удостоверены в нотариальном порядке сделки, не соответствующие законодательству. В частности, установлено, что в совершении нотариального действия может быть отказано, если:

1) совершение такого действия противоречит закону;

2) действие подлежит совершению другим нотариусом;

3) с просьбой о совершении нотариального действия обратился недееспособный гражданин либо представитель, не имеющий необходимых полномочий;

4) сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении;

5) сделка не соответствует требованиям закона;

6) документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства.

Более подробно процедура совершения нотариальных действий регулируется Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий, утвержденной приказом Министра юстиции РК от 22 июля 1998 г. № 539 (далее Инструкция о совершении нотариальных действий).

Анализ нормативных правовых актов, регламентирующих порядок совершения нотариальных действий, таким образом, показывает, что нотариус при удостоверении сделок совершает все необходимые действия для установления обстоятельств, которые могут повлиять на действительность сделки. В частности, проверяется дееспособность, подлинность подписей, соответствие воли и волеизъявления участников, законность сделки и т.д.

Права на недвижимое имущество возникают, как правило, только после их государственной регистрации в правовом кадастре независимо от того, являются ли основаниями их возникновения сделки, удостоверенные или не удостоверенные в нотариальном порядке. Исключение составляют так называемые преимущественные интересы. В связи с этим, в тех случаях, когда сделка была заключена в нотариальной форме, возникает вопрос о том, должны ли регистрирующие органы совершать все те же самые действия, что и нотариусы: проверять право и дееспособность участников, подлинность подписей, соответствие воли и волеизъявления сторон, законность сделки и т.д.

Анализ возникающих при нотариальном удостоверении сделок и государственной регистрации прав на недвижимое имущество показывает, что решение данного вопроса зависит от того, на какой момент должны быть установлены указанные обстоятельства, на момент регистрации или достаточно их установления на момент нотариального удостоверения. Например, нотариусы устанавливают личность обратившегося, подлинность подписей, соответствие воли и волеизъявления сторон. Такая проверка на момент нотариального удостоверения сделки не теряет актуальности и на момент государственной регистрации. В частности, подпись, поставленная на договоре в момент нотариального удостоверения, действительна и в момент регистрации, если ее подлинность установил нотариус. В связи с этим, считаем, что регистрирующим органам нет необходимость устанавливать личность, соответствие воли и волеизъявления и проверять подлинность подписей всех участников сделки. Поэтому следует в законодательном акте о регистрации прав на недвижимое имущество предусмотреть, что если сделка удостоверена в нотариальном порядке, заявление на регистрацию может быть подано одним из участников сделки. В настоящее время возможность подачи заявления на регистрацию прав на основании сделки, удостоверенной в нотариальном порядке, одной из сторон сделки предусмотрена пунктом 62 Временного положения о порядке государственной регистрации. Такую процедуру необходимо закрепить в законодательном акте. Пунктом 1 ст. 16 Закона РФ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” также установлено, что в случае, если права возникли на основании договоров (сделок), не требующих обязательного нотариального удостоверения, но нотариально удостоверенных по желанию сторон, заявление о государственной регистрации права подает одна из сторон договора или сделки.[104] Соглашаясь с тем, что в рассматриваемом случае не требуется подачи заявления всеми участниками сделки, мы не можем вместе согласиться с тем, что заявление может подать одна из сторон. В гражданском праве понятия “участник договора” и “сторона договора” не совпадают.[105] Как правило в обязательстве, в том числе и договорном, участвуют две стороны, управомоченная (кредитор) и обязанная (должник). Исключение составляют многосторонние договоры, в которых сторон может быть два и более. Примером многостороннего договора является договор о совместной хозяйственной деятельности.[106] Как на стороне кредитора, так и на стороне должника могут участвовать два и более лица, которых можно назвать участниками договора. Подача заявления одной из сторон означает, что заявление должно быть подано либо кредитором (кредиторами) либо должником (должниками). Если в обязательстве участвуют один кредитор и один должник, заявление могла бы подать любая сторона. Если же возникают обязательства с множественностью лиц, на наш взгляд, заявление может быть подано одним из участников. Например, одним из нескольких покупателей или продавцов.

В литературе высказывалось мнение о том, что понятие “участники обязательства” включает в себя две категории субъектов: стороны обязательства (должник и кредитор); третьи лица.[107] На наш взгляд, понятие “участник” должно включать в себя не просто стороны в обязательстве, а любое лицо, входящее в состав сторон обязательства. С учетом изложенного, считаем, что право на подачу заявления на регистрацию прав на основании сделок, удостоверенных в нотариальном порядке, должен иметь любой участник сделки, входящий в состав сторон обязательства.

В связи с тем, что в п. 1 ст. 270 ГК РК участниками обязательства признаются стороны и третьи лица, при регистрации прав может возникнуть вопрос о допустимости регистрации прав на основании заявления третьего лица, также признаваемого участником обязательства. В литературе третьи лица делятся на несколько категории. Например, избрав в качестве квалификационного признака основания их выступления, Е.Н.Данилина разделила их на четыре группы.[108] М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, разграничивая понятия “третье лицо” и “другое” или “любое” лицо, различают правоотношения с участием третьих лиц. К ним авторы относят отношения представительства, исполнение обязательства третьим лицом, договор в пользу третьего лица.[109] При представительстве и возложении исполнения на третье лицо договор заключается в интересах сторон обязательства. В связи с этим в регистрации исполнители, являющиеся третьими лицами, не участвуют. Третьи лица, являющиеся представителями, участвуют в регистрации при наличии на это законных оснований (доверенность, представительство по закону и др.). Сложнее дело обстоит при заключении договора в пользу третьего лица. В соответствии с п. 1 с. 391 ГК договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу, указанному или не указанному в договоре и имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. В литературе высказывалось мнение, что для рассматриваемого договора характерны по крайней мере три элемента: третье лицо всегда противостоит в качестве кредитора одной из сторон первоначального договора (1), первоначальный договор в принципе создает у третьего лица права, а не обязанности (2), при отказе третьего лица от выговоренного права его может осуществить сам контрагент, выступающий в роли кредитора (3).[110]

Таким образом, анализ показывает, что в любом случае, права у третьего лица по договору в пользу третьего лица возникают после заключения договора, в заключении договора оно не участвует и свои намерения на то, чтобы воспользоваться правом, вытекающим из договора, третье лицо может выразить только после совершения сделки сторонами договора. Поэтому права на регистрацию договора в свою пользу оно не должно иметь. Возникновение права у него зависит от волеизъявления сторон договора, которые и должны зарегистрировать договор лично или через представителей. В связи с этим, при регистрации право на подачу заявления должны иметь не все участники договора, а только те участники, которые являются сторонами в договоре.

При совершении нотариальных действий нотариус проверяет дееспособность физических лиц и правоспособность юридических лиц на момент совершения указанных действий. До момента регистрации правосубъектность участников сделки может измениться и поскольку сделка считается совершенной с момента регистрации, а не нотариального удостоверения, регистрирующий орган должен проверить указанные обстоятельства на момент регистрации.[111]

При нотариальном удостоверении нотариус, как уже было сказано выше, проверяет законность сделки. Означает ли это, что при регистрации прав нотариально удостоверенные сделки регистрирующим органом на предмет их соответствия законодательству не проверяются. Иногда такое мнение бытует среди практических работников. Для такого вывода нет никаких правовых оснований. Правовой экспертизе при регистрации должны быть подвергнуты все правоустанавливающие документы, независимо от того, от кого они исходят. В соответствии с п. 1 ст. 155 ГК отказ от регистрации возможен со ссылкой на нарушение требований законодательства. На основании п. 1 ст. 27 Указа о государственной регистрации регистрирующий орган не вправе отказать в регистрации прав, установленных только решением суда. Из этого следует, что, если сделка, удостоверенная в нотариальном порядке, не соответствует требованиям законодательства, регистрирующий орган обязан отказать в регистрации. Деятельность регистрирующих органов показывает, что не все нотариально удостоверенные сделки соответствуют предъявляемым требованиям. Аналогичные проблемы возникают и в других государствах СНГ.[112] В Казахстане, например, распространенной среди нотариусов ошибкой является неправильное указание предмета договора купли-продажи или иного договора об отчуждении части недвижимого имущества. Чаще всего нотариусы указывают в договорах, которые они составляют для участников сделки, что продается одна вторая (1/3, ¼ и т.д.) права собственности на жилой дом. При такой формулировке отчуждается не часть объекта недвижимости, а доля в праве на имущество. Это означает, что на недвижимость у продавца и покупателя устанавливается не раздельная собственность на части объекта, а общая собственность. Нотариусам следует указывать в договорах об отчуждении не доли в праве собственности, а части объекта недвижимости ( ½, 1/3 и т.д. жилого дома или иного объекта недвижимости). При этом на крышу, фундамент, земельный участок и другие места общего пользования устанавливается общая собственность, поскольку такие объекты признаются неделимыми. Следовательно, при отчуждении части дома возникает кондоминиум.[113]

Незаконность сделок, удостоверенных в нотариальном порядке, может быть обусловлена также тем, что для нотариального удостоверения нотариусы требуют от участников выписку из регистрационного листа правового кадастра. Такую выписку выдают регистрирующие органы. Выписка актуальна на момент ее выдачи. Это означает, что сведения, указанные в ней, действительны только на момент выдачи. В частности, в выписке указываются сведения о правообладателе, виде права и основании его возникновения, об обременениях, а также идентификационные характеристики недвижимости. После выдачи выписки, но до регистрации прав на основании сделки, которая была нотариусом удостоверена на основании такой выписки, сведения, изложенные в ней, могут измениться. Например, на недвижимость может быть наложен арест или в ее отношении зарегистрирован залог и т.д. Это означает, что к моменту регистрации в указанных случаях сделка по отчуждению недвижимости не может быть, как правило, совершена. Нотариально удостоверенная сделка в связи с этим не может быть зарегистрирована. Или, например, если нотариус на основании выписки указал в договоре идентификационные параметры недвижимости, которые в последующем изменились, в регистрации прав на основании такой сделки также должно быть отказано, поскольку идентификационные параметры, указанные в договоре, не соответствуют тем, которые отражены в правовом кадастре.

В связи с изложенным, регистрирующий орган должен проверять нотариально удостоверенные сделки на предмет их соответствия законодательству и отказывать в регистрации, если они таким требованиям не соответствуют.

 

Регистрация прав на основании сделок, не удостоверенных в нотариальном порядке.

 

С момента вступления в силу Особенной части ГК в Казахстане из сделок с недвижимостью подлежит нотариальному удостоверению только договор ренты (ст. 518). Это означает, что все остальные сделки с недвижимостью, являющиеся основаниями возникновения, изменения или прекращения прав или обременений прав на недвижимое имущество, не подлежат обязательному нотариальному удостоверению. На практике в некоторых случаях регистрирующие органы отказывают в приеме документов, если сделка нотариально не удостоверена. Кроме случаев ренты, такой отказ является грубым нарушением прав участников гражданского оборота и такие действия регистрирующего органа могут быть обжалованы заинтересованными лицами.

Как уже отмечалось, действующее в Казахстане законодательство о государственной регистрации устанавливает процедуру регистрации, подходящую более для регистрации прав на основании сделок, удостоверенных в нотариальном порядке. В связи с отменой нотариальной формы для сделок с недвижимостью, возникает вопрос о том, какова должна быть процедура регистрации прав на основании сделок, не удостоверенных в нотариальном порядке.

В связи с отменой нотариального удостоверения для большинства сделок с недвижимостью, в литературе неоднократно высказывалась критика, связанная с тем, что действия нотариуса, необходимые для установления законности сделки, соответствия субъектного состава требованиям законодательства и т.д., не были возложены на регистрирующие органы. В частности, И.В. Козлова отмечает, что законом о регистрации не возлагаются на регистрирующий орган функции по проверке право и дееспособности участников сделки с недвижимостью, которые ранее выполнял нотариус.[114] Ю.В. Филимонов указывает на то, что на органы регистрации не возлагается консультирование участников сделки в отношении правовых последствий своих действий, выявление и закрепление подлинной воли.[115] Проблемы составления текстов договоров в связи с отменой нотариального удостоверения сделок с недвижимостью отмечают другие авторы.[116] В результате, как отмечается в литературе, федеральный закон предусматривает только два действия, направленных на защиту интересов граждан и юридических лиц при совершении сделок с недвижимостью: правовую экспертизу документов и проверку законности сделки (абз. 3 п. 1 ст. 13 Федерального закона). Остальные действия, важнейшие по своим правовым последствиям, исключены из регистрационного делопроизводства. К ним относятся: 1) составление проектов сделок (договоров) (абз. 3 ст. 15 Основ законодательства РФ о нотариате), так как подавляющая часть граждан и юридических лиц не сможет самостоятельно подготовить юридически грамотный и выверенный договор; 2) проверка на соответствие содержания проекта сделки (договора) действительным намерениям сторон (ст. 54 Основ законодательства РФ о нотариате); 3) разъяснение лицам их прав и обязанностей, которые могут возникнуть у них после совершения сделки (ст. 15, 54 Основ законодательства о нотариате); 4) предупреждение о последствиях совершаемых нотариальных действий, чтобы юридическая неосведомленность лица не могла быть использована ему во вред (абз.1 ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате); 5) проверка дееспособности граждан (ст. 171, 176 ГК РФ); 6) проверка способности граждан понимать значение своих действий или руководить ими ( ст. 177 ГК РФ); 7) предупреждение лица в отношении природы и существа сделки, а также выявление фактов обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения или стечения тяжелых обстоятельств (ст. 178, 179 ГК РФ).[117]

Все изложенные критические замечания были высказаны российскими авторами после принятия нового Закона РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», вступившего в силу с 1 января 1998 г. При этом российский закон более детально регулирует отношения в сфере регистрации, чем действующий в настоящее время в Казахстане Указ о государственной регистрации. Более того, рассматриваемый федеральный закон был принят после вступления в силу Особенной части ГК РФ, то есть после отмены нотариальной формы для большинства сделок с недвижимостью. В частности, согласно российскому законодательству нотариальная форма сохранена для следующих договоров: 1) залога недвижимости (ипотеки) (п. 2 ст. 339 и ст. 349 ГК); ренты (ст. 584); уступки права требования (ст. 389).[118] По мнению О. Назимкиной нотариальная форма в соответствии с Законом РСФСР от 23 декабря 1992 г. «О праве граждан Российской Федерации на получение в частную собственность и на продажу земельных участков для ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства и индивидуального жилищного строительства» сохранена также для договора купли-продажи земельного участка.[119] На наш взгляд, форма договора купли-продажи является предметом регулирования гражданского кодекса и в связи с принятием ГК, нормы указанного закона о форме купли-продажи земельных участков утратили силу.

Нормы российского закона о регистрации, таким образом, учитывают особенности регистрации прав на основании сделок, не удостоверенных в нотариальном порядке. В частности, заявление в указанном случае согласно ст. 16 Закона подают все стороны. Казахстанский Указ о государственной регистрации был принят 25 декабря 1995 г. и вступил в силу 1 марта 1996 г., то есть задолго до отмены нотариальной формы для большинства сделок с недвижимостью. Нормы Указа, регулирующие процедуру регистрации, больше соответствуют особенностям регистрации прав на основании сделок, удостоверенных в нотариальном порядке. Однако то обстоятельство, что в специальных нормах регистрирующим органам не вменяется в обязанность проверка правоспособности и дееспособности участников, подлинности подписей, соответствия воли и волеизъявления сторон и совершение других действий, которые при нотариальном удостоверении сделки выполняют нотариусы, не говорит о том, что регистрирующие органы не обязаны это делать. Хотя в Казахстане специально такие обязанности не вменены указанным органам, необходимость их выполнения вытекает из анализа в совокупности всех норм, относящихся к регистрации. Например, в п. 1 ст. 19 Указа о государственной регистрации установлено, что в регистрации может быть отказано в случае, если с просьбой о регистрации права обратился недееспособный гражданин. Из этого следует, что отказу в регистрации по указанному основанию предшествует проверка дееспособности заявителя. Регистрирующий орган при этом обязан отказать в регистрации по данному основанию и в тех случаях, когда сделка нотариально удостоверена. Нотариус проверяет дееспособность заявителя, но на момент регистрации она может измениться. Лицо, дееспособное в момент нотариального удостоверения, в момент регистрации может быть признан недееспособным. Поскольку моментом совершения сделки признается момент регистрации, дееспособность должна быть установлена на этот момент. Согласно п. 3 ст. 22 Указа о регистрации, если сделка нотариально не удостоверена, регистрирующий орган обязан проверить подлинность подписей лиц, совершивших сделку, а также соответствие их воли волеизъявлению. И хотя пунктом 1 ст. 13 Указа о регистрации установлено, что если право возникло из договора, регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним регистрационный орган осуществляет на основании заявления любой его стороны, из излагаемой нормы ст. 22 следует, что в тех случаях, когда сделка нотариально не удостоверена, заявление на регистрацию должно быть подано всеми участниками сделки. Только таким способом регистрирующий орган может установить подлинность подписей и соответствие воли и волеизъявления сторон. Отсюда следует, что правила подачи заявления на регистрацию, установленные в ст. 13 Указа о государственной регистрации, и обязанности регистрирующих органов по проверке подлинностей подписей и соответствия воли и волеизъявления сторон, установленных в ст. 22, противоречат друг другу. В данном случае до принятия нового Закона РК «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество», в котором процедура регистрации должна быть дифференцирована, необходимо ст. 13 Указа о государственной регистрации применять с учетом требований ст. 22, то есть заявление должно быть подано всеми участниками сделки.

Обязанность регистрирующего органа проверить соответствие сделки требованиям законодательства вытекает из ст. 155 ГК. В соответствии с п. 1 указанной статьи допускается отказ в регистрации со ссылкой на нарушение требований законодательства. Из этого следует, что прежде чем принять решение о регистрации или отказе в регистрации, регистрирующий орган должен проверить сделку на предмет ее соответствия действующему законодательству. Проверка такого соответствия включает установление всех обстоятельств, могущих повлиять на действительность сделки. В частности, это требования к субъектному составу, форме и содержанию сделки, соответствию воли и волеизъявления сторон.

В настоящее время, как было сказано выше, в законодательных актах не дифференцирована процедура подачи заявления на регистрацию в зависимости от того, удостоверена или не удостоверена сделка, являющаяся основанием возникновения, изменения или прекращения права, в нотариальном порядке. Такая дифференциация, вопреки нормам законодательного акта, предусмотрена в производном нормативном правовом акте. В п. 62 Временного положения о государственной регистрации установлено, что если сделка не удостоверена в нотариальном порядке для ее регистрации необходимо установить личность и подлинность подписей всех участников сделки (уполномоченных представителей). В соответствии с п. 67 если сделка нотариально не удостоверена, регистрирующий орган обязан проверить подлинность подписей, соответствие воли и волеизъявления.

Таким образом, если основанием возникновения, изменения или прекращения права является сделка, не удостоверенная в нотариальном порядке, регистрирующий орган должен совершить следующие действия:

1) установить личность заявителя на основании документов, удостоверяющих личность;

2) проверить правосубъектность участников сделки (правоспособность и дееспособность) на предмет установления возможности совершения такой сделки и приобретения соответствующего права;

3) проверить подлинность подписей;

4) проверить соответствие воли и волеизъявления сторон;

5) при представлении документов, имеющих иностранное происхождение, проверить соблюдение требований о легализации документов.

Кроме того, регистрирующий орган обязан совершить ряд других действий, необходимых для регистрации прав как на основании сделок, как удостоверенных, так и не удостоверенных в нотариальном порядке. Например, общей обязанностью является проведение правовой экспертизы представленных на регистрацию документов и законности совершаемой сделки.

В отношении необходимости проведения регистрирующим органом правовой экспертизы в литературе высказывались разные точки зрения. Одни авторы отмечают, что само по себе участие нотариуса в оформление сделки еще не служит абсолютной гарантией ее законности…. При отсутствии единой информационной базы и значительной обособленности и разобщенности деятельности частнопрактикующих нотариусов известны случаи заключения нескольких договоров купли-продажи одного и того же жилого помещения одновременно с несколькими лицами у разных нотариусов с использованием оригиналов и нотариально удостоверенных копий оригиналов правоустанавливающих документов. Только на стадии регистрации удалось выявить все эти обстоятельства. При возложении на орган регистрации обязанности по правовой экспертизе документов и проверке законности заключаемых сделок их деятельность значительно дублировала бы деятельность нотариуса при сохранении нотариальной формы указанных сделок с недвижимостью, не создавая никаких дополнительных гарантий для сторон, прибегнувших к услугам нотариуса при заключении сделки.[120] На обязанность регистратора провести правовую экспертизу представленных на регистрацию документов и проверить законность сделки указывают и другие авторы.[121] Некоторыми авторами возложение на регистрирующие органы функций по правовой экспертизе правоустанавливающих документов и проверке законности сделки признается нереальным и маловероятным, поскольку это требует обеспеченности регистрирующих органов высококвалифицированными юридическими кадрами.[122]

С указанными аргументами нельзя согласиться по ряду причин.[123] Главным является то, что сделки являются не единственными основаниями возникновения прав на недвижимое имущество. Более того, и до отмены норм о нотариальном удостоверении большинства сделок с недвижимостью без нотариального удостоверения совершались такие сделки, как залог, аренда, ссуда, договор на доверительное управление имуществом, договоры приватизации и ряд других. При регистрации необходима была проверка указанных договоров на предмет их соответствия законодательству. В связи с введением системы государственной регистрации, предоставляющей гарантии по зарегистрированным правам, такая проверка стала обязательной. Это означает, что формирование квалифицированного юридического корпуса регистрирующих органов является необходимостью.

Таким образом, мы считаем, что функции нотариата по проверке право и дееспособности участников сделки, подлинности подписей, проведению правовой экспертизы правоустанавливающих документов и проверки законности сделки могут быть и должны быть возложены на регистрирующие органы. В связи с тем, что такая проверка должна быть осуществлена на момент регистрации, сохранение нотариальной формы для сделок с недвижимостью является излишним, так как органы нотариата и регистрации будут дублировать друг друга. При этом нотариальной удостоверение сделки не дает гарантии ее действительности, а участники сделки затратят лишнее время и средства на ее совершение.

Таким образом, регистрирующие органы вправе и обязаны совершить все действия по проверке обстоятельств, которые могут повлиять на действительность зарегистрированного права или обременения права на недвижимость. Совершение действий, которые ранее выполнялись нотариусами, соответствует сущности регистрации прав, которая дает гарантию действительности зарегистрированного объекта. Вместе с тем следует отметить, что на данный момент процедуры, связанные с установлением личности заявителя, проверкой право и дееспособности участников сделки, легализацией документов, имеющих иностранное происхождение и т.д. для регистраторов законодательством не урегулированы или урегулированы недостаточно.

В настоящее время требования к документам, на основании которых устанавливается личность заявителя, предусмотрены во Временном положении (п. 44) В частности, установлено, что, кроме документов, необходимых для регистрации, физическое лицо предъявляет паспорт или иной заменяющий его документ (удостоверение личности, удостоверение личности офицера Министерства обороны РК, Министерства внутренних дел РК и других воинских формирований, военный билет, свидетельство о рождении гражданина, не достигшего 16 лет); юридическое лицо представляет свидетельство о регистрации (копию устава, положения), копию справки о постановке на налоговый учет). При этом регистрирующим органам следует иметь ввиду, что в Казахстане срок обмена паспортов старого образца на паспорта и удостоверения личности нового образца в соответствии с постановлением Правительства РК от 4 декабря 1998 г. № 1235 “О продлении срока обмена и выдачи паспортов и удостоверений личности гражданина Республики Казахстан” закончился 1 марта 1999г. В связи с этим граждане РК при регистрации должны представить только новые формы указанных документов.

Процедуры проверки право и дееспособности, подлинности подписей, соответствия воли волеизъявления участников, соблюдения требований о легализации документов при совершении регистрационных действий законодательством РК не урегулированы. Для нотариусов порядок совершения таких действий установлен Инструкцией о совершении нотариальных действий До принятия нормативного правового акта, регулирующего процедуры совершения указанных действий регистрирующими органами, можно было бы совершать такие действия по правилам, установленным для нотариусов. Однако не все правила совершения нотариальных действий подходят для совершения регистрационных действий. Рассмотрим проблемы совершения некоторых регистрационных действий, процедуры для которых в настоящее время законодательством не установлены.

 

1. Проверка подлинности подписей и соответствия воли волеизъявления сторон

Согласно п. 23 Инструкции о совершении нотариальных действий удостоверяемые нотариусом сделки, заявления и другие документы подписываются участниками в присутствии нотариуса. При этом нотариус сличает подпись лица на нотариально удостоверяемом (свидетельствуемом нотариусом) документе и в реестре регистрации нотариальных действий с образцом подписи, имеющимся в его удостоверении личности (паспорте). В регистрирующих органах в настоящее время прием документов на регистрацию, как правило, осуществляется не регистраторами, а служащими по заявкам. При этом традиционно применяется «окошечная» система, когда осуществляется прием пакета готовых (подписанных и т. д.) документов. Помимо этого, такая система не удобна для подписания документов в присутствии работника регистрирующего органа. «Окошечная система» была пригодна для регистрации сделок, удостоверенных в нотариальном порядке. В связи с отменой такой формы и введением системы государственной регистрации прав, процедуру принятия документов необходимо изменить. В частности, если сделка не удостоверена в нотариальном порядке, подписи на документах, в том числе на заявлении о регистрации участники должны делать в присутствии регистратора или иного уполномоченного работника. Такая практика получает постепенно распространение в деятельности ряда регистрирующих органов. В частности, в Центре по недвижимости по г. Алматы есть специальный работник с высшим юридическим образованием, который осуществляет прием документов на регистрацию прав на основании сделок, не удостоверенных в нотариальном порядке. В его присутствии стороны подписывают документы. Он по ходатайству участников за дополнительную плату составляет проект договора, оказывает консультационные услуги. Такая же практика получает распространение и в других регистрирующих органах. Ее необходимо узаконить. В частности, в Законе о государственной регистрации прав на недвижимое имущество необходимо предусмотреть общую норму о специальной процедуре принятия документов на регистрацию прав на основании сделок, не удостоверенных в нотариальном порядке, и детали урегулировать в Инструкции по совершению регистрационных действий или ином нормативном правовом акте.

 

2. Проверка право и дееспособности участников сделки

В законодательстве о государственной регистрации не предусмотрены нормы о процедуре проверки право и дееспособности участников сделки или иных заявителей. При нотариальном удостоверении сделок дееспособность граждан и правоспособность юридических лиц, участвующих в сделках, выясняется на момент совершения нотариального действия. Дееспособность физического лица определяется по возрасту, указанному в документе, удостоверяющем личность, а также в ходе беседы нотариуса. Если у нотариуса имеются основания предполагать, что кто-нибудь из участников сделки вследствие душевной болезни или слабоумия не может понимать значения своих действий или руководить ими, либо вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, а сведений о признании лица недееспособным или ограниченного дееспособным не имеется, нотариус откладывает совершение сделки на срок не более тридцати дней со дня вынесения постановления об отложении совершения нотариального действия и выясняет, не имеется ли решения суда о признании лица недееспособным или ограниченного дееспособным. Если такое решение не выносилось, нотариус сообщает о своем предложении одному из лиц или иной организации, которые вправе в соответствии с гражданским процессуальным законодательством РК ставить перед судом вопрос о признании этого лица недееспособным или ограниченно дееспособным, и просит сообщить о принятом решении. В зависимости от принятого компетентными лицами решения, нотариус либо удостоверяет сделку, либо приостанавливает ее совершение до рассмотрения дела в суде (п.п. 16 и 17 Инструкции о совершении нотариальных действий).

Таким образом, для нотариуса основанием для проверки дееспособности совершеннолетнего лица являются внешние признаки. При этом, если в течение месяца не было установлено, что лицо было признано недееспособным или ограниченно дееспособным, допускается возможность приостановления нотариальных действий до рассмотрения дела в суде на основании заявления уполномоченных законом лиц. Последнее положение противоречит ст. 41 Закона «О нотариате», устанавливающего основания и сроки отложения и приостановления нотариального действия, а также нормам гражданского законодательства, из которых вытекает презумпция дееспособности лица, пока иное не установлено вступившим в силу решением суда о признании его недееспособным или ограниченно дееспособным (ст.ст. 18, 26 ГК). Основания для отложения нотариальных действий установлены в п.п. 1, 2 и 3 указанной статьи, для приостановления - в п. 4. Анализ отношений, возникающих при отложении и приостановлении, показывает, что в сущности это одно и то же. В обоих случаях совершение нотариальных действий откладывается на некоторый срок, по истечении которого нотариальное действие должно быть совершено или в его совершении должно быть отказано, если не были устранены обстоятельства, являющиеся препятствием для совершения нотариальных действий. Законом о нотариате устанавливаются разные основания и сроки для отложения нотариальных действий. На один месяц откладываются нотариальные действия по следующим основаниям:

1) необходимости истребования дополнительных сведений от физических и юридических лиц;

2) направления документов на экспертизу.

Для установления сведений о право и дееспособности участников сделки, в том числе о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным, считаем возможным отложение нотариальных действий на один месяц по первому из перечисленных оснований. Нормы Инструкции о совершении нотариальных действий, допускающие приостановление нотариальных действий на один месяц, в этом части соответствуют Закону. В соответствии с п. 4 рассматриваемой статьи Закона о нотариате совершение нотариального действия приостанавливается до разрешения судом в случае получения от суда сообщения о поступлении заявления заинтересованного лица, оспаривающего право или факт, об удостоверении которого просит другое заинтересованное лицо. Признание лица недееспособным или ограниченно дееспособным это не спор о праве или факте, это особое производство (глава 33 ГПК РК), где нет спора, нет истца и ответчика. В связи с этим, считаем, что в соответствии с п.4 ст. 41 Закона «О нотариате» не может быть приостановлено совершение нотариального действия до рассмотрения дела в суде о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным. Более того, в случае признания такого лица недееспособным или ограниченно дееспособным, он считается таковым только с момента вступления в силу решения суда. Это означает, что в момент обращения для совершения нотариальных действий оно признавалось полностью дееспособным. Если к этому моменту были основания для признания лица недееспособным, но решения суда еще не было, в соответствии с п. 5 ст. 159 ГК сделка, совершенная гражданином, впоследствии признанным недееспособным, может быть признана судом недействительной по иску его опекуна, если доказано, что уже в момент совершения сделки этот гражданин находился в состоянии психического расстройства. Отсюда следует, что нормы Инструкции о совершении нотариальных действий, допускающих приостановление регистрации в рассматриваемом случае до разрешения дела в суде, противоречат ГК и Закону о нотариате.

В связи с изложенным, считаем, что процедура проверки право и дееспособности участников сделки в регистрирующих органах должна быть иной. Решение суда о признании гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным должно быть зарегистрировано в правовом кадастре, поскольку в указанных случаях имеет место ограничение прав на недвижимое имущество, в частности ограничение права распоряжения, которое в соответствии с п.1 ст.118 ГК является объектом регистрации. Если такое решение будет зарегистрировано, регистрирующий орган откажет в регистрации в связи с ограничением права распоряжения. Но, во-первых, в настоящее время в Казахстане нет ни одного случая регистрации указанных ограничений в правовом кадастре. Во-вторых, даже если бы такая регистрация была произведена по месту постоянного жительства гражданина или по месту нахождения одного из объектов недвижимости, то из-за отсутствия в Республике единой сети автоматизированного правового кадастра, нет гарантии в том, что сведения об этом поступят в регистрирующие органы по месту нахождения всех объектов недвижимости, принадлежащих такому лицу. Такая процедура в настоящее время, во-первых, не предусмотрена, и, во-вторых, если правообладателями являются иностранные граждане, в отношении которых решение выносится иностранными органами, вопрос об обмене информацией должен был бы решаться на международном уровне. В связи с этим, если в регистрирующем органе отсутствуют сведения о лишении или ограничении дееспособности лица, проверка право и дееспособности гражданина должна осуществляться при подаче заявления. Регистраторы, как и нотариусы, при проверке дееспособности могут руководствоваться внешними признаками. Если поведение лица дает основание предполагать, что лицо страдает слабоумием или психическим заболеванием и не может отдавать отчета своим действиям или руководить ими, регистрирующий орган в течение 10 дней должен запросить и получить ответ в суде по месту постоянного жительства заявителя сведения о признании лица недееспособным. В соответствующих случаях необходимо сделать запрос об ограничении дееспособности лица, злоупотребляющего спиртными напитками или наркотическими веществами. В указанных случаях регистрирующий орган не может приостановить регистрацию или отказать в ней, поскольку для этого нет правовых оснований. В соответствии с п. 1 ст. 19 Указа о государственной регистрации в регистрации может быть отказано в случае, если с просьбой о регистрации права обратился недееспособный гражданин. Если к моменту подачи заявления не было принято соответствующее решение суда, по данному основанию отказать в регистрации нельзя. Приостановления регистрации в рассматриваемом случае также не может быть, поскольку в соответствии со ст. 18 Указа о государственной регистрации регистрация приостанавливается только по одному основанию. В частности, по заявлению лица, оспаривающего право, за регистрацией которого обратилось другое лицо, регистрация этого права может быть приостановлена на срок не более десяти дней. Если в течение этого срока лицо, оспаривающее право, не представит доказательства предъявления им иска, регистрация прав должна быть осуществлена, а при представлении доказательств предъявления иска регистрация оспариваемого права приостанавливается до разрешения дела судом. В рассматриваемом нами случае нет факта оспаривания третьим лицом факта регистрации, в связи с чем приостановить регистрацию для проверки дееспособности гражданина нельзя. В связи с этим, регистрирующий орган должен проверить сведения о дееспособности в срок, установленный для регистрации. Другое дело, что десяти дней может быть недостаточно для запроса и получения официального ответа на него. В законодательстве для получения дополнительных сведений, необходимых для принятия решения о регистрации, следовало бы предусмотреть более длительные сроки регистрации или предусмотреть и другие основания для приостановления регистрации.

Законодательство о нотариате устанавливает обязанность нотариуса проверить для физического лица только его дееспособность, а для юридического - его правоспособность (ст. 43 Закона о нотариате). Однако, мы считаем, что, как нотариусы, так и регистрирующие органы, должны проверить не только дееспособность, но и правоспособность физического лица. Связано это с тем, что объекты недвижимости на территории Казахстана могут иметь не только граждане РК, но и иностранные граждане и лица без гражданства. В Казахстане для иностранцев действует принцип национального режима за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами или международными договорами Республики Казахстан. В связи с этим, в содержании правоспособности иностранных граждан могут быть определенные ограничения. В частности, в соответствии с п. 2 ст. 40 Указа «О земле» иностранным землепользователям не может быть предоставлено право постоянного землепользования. Согласно п.п.1 и 4 названного Закона в частной собственности иностранных граждан не могут находиться земельные участки, предоставленные (предоставляемые) для ведения личного подсобного хозяйства, садоводства и дачного строительства. Способность иметь те или иные права входят в содержание правоспособности, а не дееспособности лица. Поскольку содержание правоспособности различается в зависимости от гражданства, регистрирующие органы должны при приеме документов устанавливать, что входит в содержание правоспособности данного заявителя.

Права иностранных государств на приобретение прав на земельные участки в Казахстане также ограничены. В соответствии с п. 6 ст. 38 Указа о земле право землепользования других государств на территории Республики Казахстан может возникать только на основе международных договоров. К международным договорам в соответствии с п.1 ст. 3 Закона РК от 12 декабря 1995 г. «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров Республики Казахстан» относятся межгосударственные договоры, заключаемые от имени Республики Казахстан, межправительственные, заключаемые от имени Правительства, и межведомственные, заключаемые от имени министерств, государственных комитетов и иных центральных исполнительных органов Республики Казахстан, а также государственных органов, непосредственно подчиненных и подотчетных Президенту Республики Казахстан. Возможность приобретения иностранным государством права землепользования на земельный участок на территории Казахстана, причем это может быть только право временного землепользования, должно быть отражено в одном из указанных видов международных договоров. Вместе с тем, следует отметить, что в действующем законодательстве Казахстана нет нормы, запрещающей иностранным государствам приобретать на территории Казахстана иные объекты недвижимости, в частности, здания сооружения. В связи с этим, на практике были случаи, когда иностранные государства для размещения посольств приобретали в собственность здания или иные помещения и требовали оформления за ними права собственности на земельные участки, необходимые для размещения и эксплуатации первичных или вторичных объектов недвижимости. С момента создания системы регистрирующих органов в регистрации прав на земельные участки за иностранными государствами без предоставления такого права на основании международного договора стали отказывать. Таким образом, национальное законодательство РК допускает возможность приобретения иностранными государствами на основании международного договора только права землепользования. Право собственности иностранного государства на земельные участки может возникнуть только на основании международного договора, ратифицированного Парламентом РК, поскольку такие договоры в соответствии со ст. 4 Конституции Республики Казахстан имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона.

Изложенные нормы казахстанского законодательства свидетельствуют, что предметом проверки при регистрации прав на недвижимое имущество в правовом кадастре являются не только дееспособность, но и правоспособность физического лица, а также иных правообладателей (юридических лиц и иностранных государств). В частности, для физического лица необходимо установить его гражданство, для юридического лица - его национальность. Кроме того, если возникают отношения с иностранным субъектным составом, необходимо выяснить, кто становится правообладателем, физическое лицо, юридическое лицо или государство. Например, если права на земельные участки приобретаются для размещения посольств, которые являются субъектами не частного, а только публичного права, и, поскольку не являются юридическими лицами, не могут иметь самостоятельных прав на имущество, правообладателями такого имущества становятся иностранные государства. Поэтому в данном случае, необходимо заключение международного договора, предоставляющего иностранному государству право приобретения прав на земельные участки на территории Республики Казахстан.

Национальная принадлежность юридического лица в соответствии со ст. 1101 ГК определяется законом страны, где это юридическое лицо учреждено. В связи с этим, ее необходимо регистрирующим органам определить на основании выписки из торгового реестра либо другого документа, подтверждающему, что это лицо зарегистрировано в установленном порядке.[124] Гражданство физического лица определяется на основании документов, удостоверяющих личность. Такие документы возвращаются при приеме документа заявителю. В связи с этим, регистрирующим органам необходимо сведения о гражданстве указать в регистрационных документах. В настоящее время формы регистрационных документов не содержат графу, в которой указывается гражданство. Поскольку такие сведения важны для определения правоспособности лица, их необходимо обязательно указывать в заявлении и регистрационном листе.

 

3. Проверка требований законодательства о легализации документов, имеющих иностранное происхождение.

При регистрации прав на недвижимое имущество в регистрирующие органы могут быть представлены документы, имеющие иностранное происхождение. Например, это может быть доверенность, выданная за границей, или документ о наследовании и т.д. В связи с этим, регистрирующим органам, во-первых необходимо знать, требованиям законодательства какого государства должны соответствовать представленные документы, и, во-вторых, какова процедура легализации таких документов, поскольку, по общему правилу, они принимаются только при условии их легализации. При совершении сделки за границей, если правообладателем или иным участником сделки является иностранное лицо и в ряде других случаях возникают отношения с иностранным элементом, которые являются предметом регулирования международного частного права.[125] Нормы международного частного права в настоящее время содержаться в разделе YII ГК. При необходимости регистраторы должны обращаться к ним. Например, если участник сделки на ее регистрацию выдал доверенность за границей, в соответствии со ст. 1105 ГК форма и срок такой доверенности должны соответствовать праву страны, где она выдана. Однако доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям права Республики Казахстан. Например, если доверенность выдана в Германии, она должна соответствовать требованиям законодательства данной страны. В соответствии с § 167 Германского гражданского уложения от 18 августа 1896 г. (с последующими изменениями) выдача доверенности осуществляется путем заявления, обращенного к уполномочиваемому лицу, по отношению к которому должно осуществляться представительство. Заявление не требует соблюдение формы, установленной для совершения сделки, на заключение которой предоставляется доверенность. Однако в любом случае, если такая доверенность удостоверена в нотариальном порядке, то есть соответствует требованиям законодательства РК, в Казахстане она признается действительной.

Таким образом, во всех случаях, когда возникают отношения с иностранным элементам, регистрирующие органы аналогично изложенному должны сделать анализ соответствующего законодательства. Если в соответствии с автономией воли сторон или коллизионными нормами, необходимо применение иностранного права, регистраторы при правовой экспертизе представленных на регистрацию документов должны будут обращаться к законодательству иностранных государств. Трудности при этом будут связаны с поиском соответствующих нормативных правовых актов, установлением их содержания и толкованием.

Если на регистрацию представляются документы, выданные за границей, как уже было сказано, необходима, по общему правилу, их легализация уполномоченными органами. Для регистраторов процедура приема документов, имеющих иностранное происхождение, не отрегулирована. В связи с этим, до урегулирования этого вопроса применительно к деятельности регистрационных органов, следует рекомендовать регистраторам руководствоваться Инструкцией о совершении нотариальных действий. Нормы о легализации документов содержаться в п.п. 360-362 указанной Инструкции. В частности документы, составленные за границей с участием должностных лиц компетентных органов иностранных государств или от них исходящие, принимаются при условии их легализации:

1) посольством или консульским учреждением Республики Казахстан за рубежом;

2) посольством или консульским учреждением Российской Федерации за рубежом при условии отсутствия указанных в подпункте 1) настоящего пункта учреждений на территории иностранного государства;

3) посольством или консульским учреждением страны происхождения иностранного юридического лица в Республике Казахстан с последующим удостоверением в Главном консульском управлении Министерства иностранных дел Республики Казахстан подлинности подписи должностного лица и печати вышеуказанного посольства или консульского учреждения на документе.

Консульская легализация заключается в подтверждении соответствия документов законодательству государства их происхождения и представляет собой, как правило, засвидетельствование подлинности подписи должностного лица и печати уполномоченного государственного органа на таких документах с целью использования их в другом государстве. Без легализации принимаются документы в случаях, когда это предусмотрено международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, или законодательством Республики Казахстан, предусматривающими взаимную отмену требования легализации определенных видов таких документов. Например, в соответствии с Минской конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, Договором между Республикой Казахстан и Монголией, а также Договором между Республикой Казахстан и Китайской Народной Республикой о взаимной правовой помощи по гражданским и уголовным делам на территории РК принимаются без легализации документы, изготовленные или засвидетельствованные учреждением или специально на то уполномоченным органом в пределах их компетенции и по установленной форме и скрепленные гербовой печатью следующих государств: Китайская Народная Республика, Монголия, Республика Армения, Республика Беларусь, Кыргызская Республика, Республика Молдова, Российская Федерация, Республика Таджикистан, Туркменистан, Узбекская Республика, Украина.

В связи с изложенными правилами, регистрирующим органам необходимо знать не только общие требования о легализации документов, имеющих иностранное происхождение, но и исключения из этих общих правил, которые могут быть установлены национальным законодательством или международным договором, ратифицированным Парламентом РК. Для этого регистрирующим органам необходимо иметь базу не только нормативных правовых актов, но и международных договоров, участником которых является Казахстан.

 

Особенности регистрации прав (обременений прав) на недвижимое имущество на основании актов государственных органов, судов и иных правоохранительных органов.

С точки зрения оснований возникновения гражданских правоотношений, предусмотренных ст. 7 ГК, акты государственных органов, являющиеся основаниями возникновения, изменения или прекращения прав или обременений прав на недвижимое имущество, могут быть отнесены и к административным актам, и к сделкам, как односторонним, так и двусторонним, а также в соответствующих случаях к постановлениям судов. Во всех перечисленных случаях не требуется придания таким актам нотариальной формы. Например, договор приватизации или договор купли-продажи земельного участка в собственность или в постоянное землепользование, заключаемый местным исполнительным органом с приобретателем, не подлежит нотариальному удостоверению.

В связи с изложенным, возникает вопрос о том, какова должна быть процедура регистрации прав (обременений) прав на недвижимое имущество на основании таких актов. В настоящее время в соответствии с п.1 ст. 13 Указа о государственной регистрации заявление на регистрацию подает правообладатель или уполномоченный государственный орган, а если право возникло из договора - на основании заявления любой его стороны. При применении изложенной нормы, если права возникают из договора, заявление может подать и госорган, и приобретатель, а если основаниями возникновения права являются другие юридические факты - заявление могут подать либо правообладатель либо госорган. На наш взгляд, изложенная процедура противоречит существу возникающих отношений и на практике она не применяется.

Анализ отношений, возникающих при предоставлении прав на недвижимость основании актов государственных органов, или установлении обременений на такие права, показывает, что в законодательстве о государственной регистрации необходимо с учетом специфики рассматриваемых отношений предусмотреть специальные нормы, регулирующие процедуру регистрации прав (обременений) прав на основании актов указанных органов. Как излагалось выше, при отсутствии нотариальной формы сделки, заявление на регистрацию должны подавать все участники сделки. Однако, при регистрации прав на основании актов госорганов, такое правило, на вряд ли применимо. На практике заявление подает правообладатель. Представители госоргана в этой процедуре не участвуют. Мы также считаем, что установленная законодательная процедура в рассматриваемой ситуации нецелесообразна. Участие другой стороны по нотариально не удостоверенным сделкам необходимо для установления ее право и дееспособности, проверки подлинности подписи, соответствия воли и волеизъявления. В тех случаях, когда отчуждателем является государство в лице уполномоченных государственных органов, их правосубъектность вытекает из актов, устанавливающих их полномочия, а о подлинности подписей и соответствии воли и волеизъявления свидетельствуют сами акты. Например, в договорах приватизации стоят подписи должностных лиц и печать уполномоченного государственного органа. Поскольку в регионе своего действия регистрирующий орган постоянно взаимодействует с такими органами, вероятность злоупотреблений, выражающиеся в подделке подписей и печати организации, минимальна. Кроме того, государственные органы не располагают возможностями всякий раз вместе с приобретателями являться в регистрирующие органы для подтверждения подлинности подписи и соответствия воли волеизъявлению. В связи с этим, считаем, что в данном случае при регистрации необходимо исходить из презумпции подлинности подписи и соответствия воли и волеизъявления, которая может быть опровергнута в ходе регистрации самим органом или судом после произведенной регистрации.

В тех случаях, когда акт государственного органа является основанием возникновения обременений прав на недвижимое имущество, процедура должна отличаться от выше изложенной. Необходимо различать обременения, в результате которых возникают права третьих лиц на недвижимое имущество, и обременения, при которых права правообладателя ограничиваются, но без возникновения на имущество прав третьих лиц. Например, при ипотеке у залогодержателя возникает право распоряжения, при аренде у арендатора возникает право владения и пользования, при сервитутах у сервитуария возникает право ограниченного целевого пользования и т.д. То есть во всех перечисленных случаях, обременение устанавливается в пользу третьего лица с возникновением у него определенных правомочий в отношений объекта недвижимости. При этом у правообладателя такие правомочия либо прекращаются, либо существуют одновременно с соответствующими правомочиями третьего лица. Например, при аренде право пользования арендатора исключает право пользования правообладателя, при сервитутах право пользования имеют и сервитуарий, и правообладатель. При других обременениях третьи лица не приобретают никаких правомочий в отношении объекта недвижимости, на который налагается обременений. Например, при наложении ареста правообладатель лишается права распоряжения, но третьи лица на недвижимость не приобретают никаких правомочий. Право отчуждения такого имущества, если арест был наложен судом, приобретают судебные исполнители не в связи с арестом, а в связи с решением суда об обращении взыскания. Указанные различия в сущности обременений обуславливают и различия в процедурах их регистрации. В тех случаях, когда на основании актов государственных органов возникают права третьих лиц, обязанность по регистрации может быть возложена на них. Например, если решением исполнительного органа устанавливаются сервитутные права, заявление на регистрацию должны подавать правообладатели. Такая же ситуация возникает при возникновении залога, сервитута или иного права на недвижимость на основании решения суда. В тех же случаях, когда на основании таких актов права у третьих лиц не возникает, обязанность по их регистрации должны нести государственные органы, вынесшие такие акты. Например, постановления судов или иных правоохранительных органов о наложении арестов должны регистрироваться самими органами. В настоящее время такие органы не освобождены от взимания платы за регистрацию, но поскольку они не располагают для этого необходимыми средствами, на практике регистрирующие органы зачастую регистрацию осуществляют безвозмездно. Норму, освобождающую их от платы за регистрацию указанных обременений, считаем необходимым закрепить в соответствующих нормативных правовых актах. Приемлемым является также отнесение расходов на регистрацию к судебным расходам и возложить их на ответчика.

 

Влияние государственной регистрации прав на недвижимое имущество на расчеты между сторонами

В Казахстане, как и в других государствах СНГ, сложилась практика, когда стороны при отчуждении имущества за плату расчеты производят в момент нотариального удостоверения сделки. Нотариус не выдает покупателю правоустанавливающих документов на руки, пока полностью не будет произведена оплата. Исключение составляют случаи, когда договором предусмотрены отсрочка или рассрочка платежей. В связи с введением государственной регистрацией прав на недвижимое имущество, такая практика становится опасной для участников сделки. В соответствии с п. 1 ст. 155 ГК сделки, подлежащие в соответствии с законодательными актами государственной или иной регистрации, в том числе сделки, создающие, изменяющие или прекращающие права, перечисленные в части первой пункта 2 ст.118 настоящего Кодекса, считаются совершенными после их регистрации, если иное не предусмотрено законодательными актами. В этой связи, в тех случаях, когда расчеты между сторонами произведены в момент нотариального удостоверения сделки, а в последующем в регистрации отказано, восстановление участников в первоначальное положение существенно затрудняется. Такой процедурой может воспользоваться недобросовестная сторона. В литературе эту проблему относят к недоработкам законодательства и отмечают, что проблема остается и ведет к следующим отрицательным последствиям: отсутствие четкого правового регулирования механизма оплаты сделки создает условия для мошенничества, а потерпевшей стороной опять остаются граждане и юридические лица.[126] Как средство решения проблемы некоторыми авторами предлагается установление жестких, законодательно закрепленных правил к форме оформления сделок с недвижимостью. В частности, соблюдение квалифицированной формы сделок (то есть нотариальной - К.М.И.), объектами которых являются жилые помещения (квартиры), а сторонами выступают физические лица (граждане), по мнению В. Жиркова является открытым и актуальным вопросом.[127]

На наш взгляд, возврат к нотариальной форме сделки наряду с государственной регистрации приведет к дублированию деятельности нотариусов и органов регистрации, к лишней трате времени и средств. Участие профессиональных юристов на стадии заключения договоров для составления текстов, консультирование участников, предупреждение последствий совершения тех или иных действий и т.д. являются безусловно необходимыми и, как показывает практика, регистрирующие органы уже приступили уже к такой деятельности, хотя не располагают необходимым штатом таких работников. Деятельность регистраторов и консультантов в регистрирующих органах должна быть автономной, поскольку регистраторы должны быть независимы. Только от принятого ими решения зависит совершение регистрации. Консультанты, как и другие юристы, участвующие на стадии заключения договора, должны максимально правильно проконсультировать своих клиентов, чтобы не допустить отказ в государственной регистрации. При этом, если консультант регистрирующего органа совершил все необходимые действия, это не означает, что регистратор не вправе отказать в регистрации при наличии на то оснований. Наряду с этим следует иметь ввиду, что консультанты являются работниками регистрирующих органов, специализируются в соответствующем виде законодательства, в курсе всех происходящих дел, связанных с регистрацией, знают типичные ошибки, допускаемые при сделках с недвижимостью, имеют прямой доступ к правовому кадастру, в котором содержится вся юридически значимая информация о правах и обременениях прав на недвижимость и ее идентификационных характеристиках. Все это значительно облегчает оказание ими услуг. Участникам для совершения сделки нет при этом необходимости получать выписки из регистрационного правового кадастра, поскольку консультант имеет доступ к необходимой информации. Поскольку сведения из выписки действительны на момент выдачи, изложенное также имеет важное значение.

В настоящее время увеличивается количество случаев, когда стороны обращаются в регистрирующие органы за регистрацией прав без нотариальной формы сделки. Если участники оборота имеют возможность оплачивать услуги профессиональных юристов на стадии заключения договора, они также могут прибегнуть к этому. В развитых странах все сделки для исключения ошибок и злоупотреблений заключаются с участием профессиональных юристов. В Казахстане в связи с введением системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество отпадает необходимость сохранения нотариальной формы для сделок с недвижимостью, но участие профессиональных юристов на стадии заключение договоров необходимо. Ими могут быть нотариусы, консультанты регистрирующих органов, юридические фирмы и т.д.

В связи с изложенным, в Казахстане и в других странах СНГ, где отменена нотариальная форма для сделок с недвижимостью и введена система государственной регистрации прав, остается проблема определения момента и процедуры расчетов между участниками сделки. По нотариально удостоверенным сделкам расчеты, как отмечалось, производятся в момент или после совершения нотариальных действий. В этих случаях, интересы добросовестной стороны нарушаются, если регистрирующий орган откажет в регистрации, а другая сторона окажется недобросовестной или место пребывания ее неизвестно. Напомним, что если сделка удостоверена в нотариальной форме, заявление подает одна из сторон. На практике были случаи, когда после нотариального удостоверения сделки, ни одна из сторон до сих пор не зарегистрировала права. Сделка при этом не считается совершенной и права к приобретателю по такой сделке не переходят. Поэтому, мы считаем, что и при нотариальном удостоверении сделки расчеты должны производиться при регистрации.

В настоящее время в законодательстве нет норм, которые регулируют отношения участников сделок при осуществлении расчетов. Требование нотариуса произвести расчет при нотариальной удостоверении сделки считаем необоснованным. В связи с изложенным для охраны интересов участников сделки следует такую процедуру отрегулировать. Если сделка нотариально удостоверена, такой расчет удобнее всего произвести после приема документов на регистрацию. Здесь тоже существует определенный риск, связанный с возможностью отказа в регистрации, но такие случаи чрезвычайно редки. Если расчеты производить после произведенной регистрации, то есть после выдачи документов, возможны злоупотребления со стороны приобретателя. Он становится правообладателем и если оплата им не осуществлена, после произведенной регистрации сделку в случае спора придется расторгать в судебном порядке. Если расчеты производить при подаче документов, в случае неисполнения денежных обязательств со стороны приобретателя, отчуждатель по заявлению мог бы приостановить регистрацию. Такая же процедура может быть применена при регистрации прав на основании сделок, не удостоверенных в нотариальном порядке. На наш взгляд, может быть использован также вариант, когда деньги причитающиеся продавцу при подаче документов на регистрацию передаются регистрирующему органу, который после принятия решения о регистрации передает их продавцу, а в случае отказа в регистрации возвращает покупателю. В любом случае, возникает необходимость регулирования процедуры расчетов между сторонами при заключении сделок с недвижимостью и поскольку денежный интерес для участников сделки является наиважнейшим, такая процедура должна максимально снизить вероятность совершения мошеннических сделок. Законодательство о регистрации не может остаться в решении этой проблемы в стороне, полностью перелагая риск на участников сделки. При безналичных расчетах такой риск уменьшается, поскольку денежные операции, производимые через банки, более прозрачные и есть ряд механизмов защиты интересов потерпевшей стороны. Однако и здесь расчеты нельзя производить ранее подачи заявления на регистрацию.

 

8. Приостановление и отказ в государственной регистрации прав в правовом кадастре

 

В казахстанском законодательстве основания для приостановления и отказа в регистрации устанавливаются Указом о государственной регистрации и носят исчерпывающий характер. Законодательство других государств о регистрации также различают приостановление (отложение) регистрации и отказ в ней. Например, в Польше ведение поземельных книг возложено на районные суды, которые рассматривают дела об учинении записи в поземельной книге в порядке неискового производства. Отказ в совершении записи может основываться на общеизвестных обстоятельствах и обстоятельствах, которые стали известны суду из иных источников.[128] В Италии хранитель поземельной книги, являющийся особым должностным лицом, вправе отказать в принятии документов и совершении записи, если документы составлены небрежно и их невозможно прочесть, если не соблюдена форма документов (их не заверил нотариус или суд, документы, происходящие из других стран не легализованы), при оформлении наследства опущены имена, фамилии, дата рождения наследника, легатария и наследодателя, не представлены оригиналы документов или в них отсутствуют сведения, по закону необходимые для совершения записи. Во всех остальных случаях хранитель книги должен без промедления принять документы и совершить необходимые записи.[129] В Германии, если выяснится, что ходатайство об осуществлении регистрации по своему содержанию не отвечает действительному правовому состоянию, то оно возвращается заявителю, с тем, чтобы он представил предусмотренные нормативными правовыми актами необходимые для регистрации документы в соответствующей форме. В частности, в соответствии с Законом о поземельной книге от 24 марта 1897 г. (в ред. от 5 августа 1935 г.) только собственник может разрешить регистрацию изменений, и это разрешение должно быть оформлено нотариально или заверено иным образом.[130]

Основания для отказа и приостановления регистрации устанавливаются также в кыргызском, латвийском, российском, узбекском законодательстве и в ряде других стран СНГ, которые имеют в развитии системы государственной регистрации приблизительно одинаковые проблемы. Однако законодательная модель системы регистрации в указанных странах имеет ряд существенных различий.

В Кыргызской Республике в соответствии со ст. 22 Закона от 5 декабря 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» основанием для приостановления регистрации является заявление лица, оспаривающего это право, при условии согласия владельца. Отказ в регистрации может быть произведен по следующим основаниям: 1) если представленные документы не соответствуют требованиям, установленным настоящим Законом и другими нормативными правовыми актами Кыргызской Республики; 2) если с заявлением о регистрации обратился недееспособный гражданин; 3) если организация или лицо, выдавшее представленный документ, или тот, кого касается данный документ, не уполномочены распоряжаться правами, регистрации которых они добиваются по отношении к данной единице недвижимости.

Согласно ст. 19 Закона РФ о государственной регистрации регистрация приостанавливается в следующих случаях: 1) для получения дополнительных сведений, если у регистратора возникли сомнения в наличии оснований для государственной регистрации; 2) при направлении представленных документов на подтверждение их подлинности; 3) по заявлению самого правообладателя или уполномоченного им представителя; 4) на основании решения или определения суда. Основаниями для отказа в государственной регистрации в соответствии со ст. 20 указанного Закона являются следующие обстоятельства: 1) право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит, не является правом, подлежащим государственной регистрации; 2) с заявлением о государственной регистрации прав обратилось ненадлежащее лицо; 3) документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства; 4) акт государственного органа или акт органа местного органа самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания; 5) лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества; 6) лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий; 7) правоустанавливающий документ об объекте недвижимого имущества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на данный объект недвижимого имущества.

В Узбекистане процедура регистрации в настоящее время урегулирована Инструкцией о порядке государственной регистрации прав на земельные участки в Республике Узбекистан, утвержденной Председателем, Госкомитета по земельным ресурсам и Начальником Главного управления геодезии картографии и государственного кадастра 30.03. 1999 г. Согласно п. 4.9 указанной Инструкции регистрация откладывается на две недели, если представленные документы не в порядке, а создается впечатление, что дефект настолько незначителен, что его можно быстро устранить, или когда необходимо получить дополнительные данные или выполнить экспертизу представленных документов. Причинами отказа в узбекском законодательстве являются следующие обстоятельства: 1) представленные документы не устанавливают изменения прав, о которых говорит заявитель; 2) наличие в органе государственной регистрации документов, свидетельствующих о наличии спора о принадлежности данного земельного участка; 3) наличие в органе регистрации сведений об изъятии данного земельного участка в установленном законодательством порядке; 4) неустранение недостатков после решения отложить регистрацию для устранения недостатков.

В отличие от узбекистанского, казахстанское законодательство наличие спора признает основанием для приостановления, а не для отказа в регистрации. Принятие решения об изъятии земельного участка в Казахстане также не является основанием для отказа в регистрации, так как в соответствии со ст. 65 Указа о земле собственник или землепользователь земельного участка, подлежащего выкупу для государственных надобностей, с момента государственной регистрации решения о выкупе до достижения соглашения или принятия судом решения о выкупе участка могут осуществить принадлежащие им права на земельный участок. Правами собственника или землепользователя являются право владения, пользования и распоряжения. В связи с изложенным, до момента достижения соглашения о выкупе или принятия решения суда о выкупе собственник или землепользователь в Казахстане в рассматриваемом случае вправе распорядиться земельным участком. Для случаев принудительного изъятия земельного участка по иным основаниям ответа в Указе о земле нет. Поскольку в остальных случаях принятие решения о принудительном изъятии земельного участка относится к компетенции суда, считаем, что лишение права распоряжения, в связи с чем может последовать отказ в регистрации, должно осуществляться на основании определения суда о наложении ареста. Сам факт предъявления иска уполномоченными государственными органами об изъятии земельного участка является не ограничением права распоряжения, а квази-обременением, рассматриваемом нами как предупреждение участникам оборота о возможных в будущем притязаниях на объект недвижимости со стороны третьих лиц.[131]

Изложенное свидетельствует о том, что законодательство стран дальнего и ближнего зарубежья устанавливает специальные основания для приостановления и отказа в государственной регистрации. При этом есть и общие и отличительные моменты.

 

Приостановление государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Казахстане

 

В Казахстане регистрация прав на недвижимое имущество приостанавливается только по одному основанию. В соответствии со ст. 18 Указа о государственной регистрации по заявлению лица, оспаривающего право, за регистрацией которого обратилось другое лицо, регистрация этого права может быть приостановлена на срок не более десяти дней. Если в течение этого срока лицо, оспаривающее право, не представит доказательств предъявления им иска, регистрация прав должна быть осуществлена, а при представлении доказательств предъявления иска регистрация оспариваемого права приостанавливается до разрешения дела судом.

Допустимость приостановления государственной регистрации только по одному основанию на практике создает ряд трудностей, связанных с процедурой нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, необходимостью представления дополнительных документов после приема документов на регистрацию и т.д. В частности, для нотариального удостоверения сделки с недвижимостью или выдачи свидетельства о праве на наследство нотариусы требуют от участников выписку из регистрационного листа правового кадастра, форма которой утверждена приказом Директора Агентства по регистрации недвижимости и юридических лиц 01.10.97 г. (форма 3 б), и информационную справку (форма № 2) о технической характеристике строения на момент отчуждения, форма которой утверждена приказом Директора указанного Агентства 22 октября 1998 г. В форме № 2 указано, что справка действительна в течение 30 дней на отчуждение и до конца года по наследственным делам. В справке содержатся следующие сведения: технические параметры, сведения о правообладателе, сособственниках, о наличии или отсутствии запрещения или ареста. Таким образом, выдав Форму № 2, регистрирующий орган должен ее получателю гарантировать, что в течение срока ее действительности никакие изменения в правовом кадастре не произойдут, например, что не будет произведена регистрация залога, аренды, сервитута, ареста, изменений идентификационных характеристик недвижимости и т.д. Такую гарантию при действующем законодательстве регистрирующий орган дать не может. При действительности справки в течение месяца или года при наследовании регистрирующий орган должен был бы приостановить регистрацию до истечения указанных сроков. Но действующее законодательство выдачу справки не признает ни основанием для приостановления, ни основанием для отказа в регистрации. В связи с этим, если после выдачи справки будет произведена регистрация ареста, залога, доверительного управления, процедур банкротства, лишения дееспособности, изменения площади или целевого назначения объекта и т.д., сведения, содержащиеся в справке, станут недействительными. Сделка, нотариально удостоверенной на основании такой справки, также придет в противоречие со сведениями, содержащимися в момент регистрации в правовом кадастре. В регистрация права на основании такой сделки должно быть отказано. Более того, регистрация, произведенная после выдачи справки, может существенным образом изменить правовой режим объекта. Например, при аресте, залоге правообладатель лишается права распоряжения. В связи с изложенным, форма № 2 не может гарантировать действительность содержащихся в ней сведений, противоречит действующему законодательству, по содержанию дублирует форму № 3 и подлежит по указанным основания отмене.

В мировой практике известно приостановление регистрации для обеспечения участникам сделки возможности подготовить для регистрации все необходимые документы. Речь идет о так называемом “замораживании регистра”. В Казахстане также возникла необходимость предусмотреть в законодательном акте о государственной регистрации приостановление регистрации для нотариального удостоверения сделки. Сущность такого приостановления состоит в том, что в интересах своего контрагента правообладатель, отчуждающий имущество или заключающий иную сделку (например, залог, аренду), обращается в регистрирующий орган с заявлением о выдаче контрагенту выписки из регистрационного листа правового кадастра с приостановлением регистрации. Считаем достаточным срок приостановления установить в две-три недели. Это срок, достаточный для того, чтобы стороны могли в нотариальном порядке удостоверить договор или подготовить для регистрации все необходимые документы. По заявлению правообладателя регистрация может быть приостановлена только для случаев регистрации прав или обременений прав, для которых необходимо волеизъявления самого правообладателя. В частности, до истечения срока приостановления правообладатель не может совершить ни одну сделку со своей недвижимостью. Это дает гарантию контрагенту в том, что в указанный период правообладатель не совершит в отношении недвижимости сделок с другими лицами. Но такая выписка не может дать гарантию в том, что в течение срока ее действительности не будут произведены регистрация права или обременения, устанавливаемые по волеизъявлению не правообладателя, а на основании актов государственных органов, судов. Например, не может быть в течение срока приостановления отказано в регистрации ареста, процедур банкротства и т.д. Это означает, что и при приостановлении регистрации по заявлению правообладателя регистр не может дать его контрагенту полной гарантии в том, что не произойдут изменения правового режима объекта. В связи с этим, контрагент несет определенный риск, связанный с возможностью установления в течение срока приостановления обременений на основании актов государственных органов, принудительного прекращения права на основании решения суда и т.д. Однако, несмотря на это, в мировой практике рассматриваемое основание для приостановления регистрации имеет широкое применение. Для Казахстана оно также актуально.

В связи с изложенным, считаем, что основания для приостановления регистрации, предусмотренные действующим Указом о государственной регистрации, совершенно недостаточны. В течение нескольких лет нами была изучена зарубежная и преимущественно казахстанская практика деятельности регистрирующих органов. Изучение проблем регистрации позволило нам сделать ряд предложений по совершенствованию действующего законодательства в рассматриваемой сфере. В проекте Закона о государственной регистрации, работы, мы предусмотрели ряд других оснований для приостановления регистрации. В частности, считаем, что такими основаниями должны быть: 1) постановление суда при наличии иска, оспаривающего регистрируемое право; 2) наличие нескольких заявлений на регистрацию конкурирующих прав (обременений прав) на один и тот же объект недвижимости; 3) необходимость представления заявителем дополнительных документов; 4) необходимость получения от юридических или физических лиц дополнительной информации для устранения в выданных ими документах пробелов и противоречий; 5) несоответствие объекта регистрации, указанного в заявлении, с объектом регистрации, указанном в правоустанавливающем документе; 6) заявление третьего лица, оспаривающего регистрируемое право; 7) заявление правообладателя о приостановлении регистрации в интересах третьих лиц; 8) иные основания, предусмотренные законодательными актами.

Закрепление предлагаемых оснований для приостановления регистрации в законодательном акте о государственной регистрации позволит участникам сделки без утраты приоритета поданного заявления восполнить недостающими документами и сведениями правовой кадастр в тех случаях, когда это необходимо. Например, в соответствии с нормами действующего законодательства при представлении неполного пакета документов, в приеме документов отказывают. Вместе с тем могут быть случаи, когда необходимый пакет документов представлен, но при правовой экспертизе для устранения сомнений, подтверждения определенных фактов и в ряде других случаях возникает необходимость представления дополнительных документов. Например, если оказалось, что между супругами заключен брачный контракт, устанавливающий раздельную собственность супругов, но при отчуждении имущества, приобретенного во время брака, он не был представлен, такой документ, на наш взгляд, мог бы быть представлен дополнительно. При отказе в регистрации в связи с отсутствием указанного документа сторонам пришлось бы снова подавать заявление, в результате чего первоначально поданное заявление теряет приоритет.

В настоящее время часты также случаи, когда документы, выданные государственными органами, не соответствуют всем предъявляемым требованиям. Например, распространены случаи, когда отдельным участникам кондоминиума выдаются акты на земельные участки с указанием площади земельного участка и размера доли на земельный участок, который в соответствии с законом переходит в общую долевую собственность всех участников кондоминиума. Размер доли участника кондоминиума в земельном участке должен определяться в момент регистрации объекта кондоминиума, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 31 Закона «О жилищных отношениях» такая доля определяется, если иное не установлено соглашением по установленной законом формуле. Расчет долей делается при регистрации объекта кондоминиума. До этого момента не известно, будет ли доля установлена соглашением или по формуле. В связи с этим, сведения о размере доли участника кондоминиума в правоустанавливающем документе на земельный участок и в документах, представляемых при регистрации объекта кондоминиума, могут не совпасть. Для устранения противоречий мы рекомендуем местным исполнительным органам, выдающим правоустанавливающие документы на земельный участок, не указывать в акте размер доли участника кондоминиума в земельном участке. Сложности возникают в тех случаях, когда доля в земельном участке участнику кондоминиума предоставляется за плату. Для расчета размера платы необходимо знать размер доли, поскольку плата зависит от размера земельного участка, базовых ставок и коэффициентов. Государственные органы заинтересованы в получении платы в момент предоставления земельного участка. Между тем регистрация объекта кондоминиума может происходить через достаточно продолжительное время. Во многих случаях существующие объекты кондоминиума до сих пор не зарегистрированы. В таких случаях мы рекомендуем местным исполнительным органам размер доли участника кондоминиума в момент предоставления земельного участка рассчитать по формуле, установленной в Инструкции по регистрации объекта кондоминиума, утвержденной Директором Агентства по регистрации недвижимости и юридических лиц 27 апреля 1998 г., и в правоустанавливающем документе указать, что доля участника кондоминиума будет уточнена при регистрации объекта кондоминиума.

Проблематичной для регистрирующих органов и заявителей бывает также ситуация, когда в отношении одного и того же объекта недвижимости поданы несколько заявлений на регистрацию конкурирующих обременений. Если обременения являются однородными (залог и залог, аренда и аренда и т.д.), проблема легко разрешима, так как приоритет имеет ранее поданное заявление. При этом лицо, подавшее заявление позже, может приостановить регистрацию по ранее поданному заявлению, подав заявление об оспаривании регистрации. Если же поданы заявления на регистрацию разнородных конкурирующих между собой обременений (аренда и сервитут, доверительное управление и залог и т.д.), то проблема не всегда легко разрешима. Во-первых, законодательство не всегда дает четкий ответ на возможность установления одновременно в отношении одного и того объекта недвижимости обременений разного вида. И, во-вторых, в ряде случаев, если обременения взаимно исключают друг друга, необходимо установить приоритет между ними. Для установления указанных обстоятельств и принятия решения регистрирующему органу необходимо дать право на приостановление регистрации до разрешения конфликта между объектами регистрации.

Таким образом, анализ отношений в сфере регистрации показывает, что основания для приостановления регистрации должны быть расширены и предусмотрены в законодательном акте о государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

 

Отказ в государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Казахстане

 

Анализ норм законодательства Республики Казахстан об отказе в регистрации показывает, что оно далеко не совершенно и противоречиво. В частности, Указ о государственной регистрации устанавливает только основания для отказа в регистрации, в то время как на стадии принятия документов речь должна идти об отказе в приеме документов. При этом отказ в приеме документов не всегда может быть основанием для отказа в приеме документов повторно. Отказ же в регистрации во многих случаях является основанием для отказа в повторном приеме документов. Например, если отказ в приеме документов был совершен в связи с представлением неполного пакета документов или отсутствием документа об уплате регистрационной платы, при устранении указанных обстоятельств документы принимаются на регистрацию на общих основаниях. Если же, например, иностранному гражданину было отказано в регистрации права частной собственности на земельный участок, предоставленный для ведения личного подсобного хозяйства, садоводства или дачного строительства (ст. 33 Указа о земле), в повторном приеме документов должно быть отказано.

Указ о государственной регистрации не устанавливает между отказом в приеме документов и отказом в регистрации никаких различий. Межу тем, различия между ними имеют место по следующим моментам: 1) стадия, когда совершается отказ; 2) основания для отказа; 3) последствия отказа. В отличие от норм Указа о государственной регистрации, во Временном положении основания для отказа в приеме документов и основания для отказа в регистрации дифференцированы.

Основаниями для отказа в приеме документов в соответствии с п. Временного положения являются: 1) обращение ненадлежащего лица либо отсутствие документов, удостоверяющих личность и (или) его полномочия; 2) наличие в документах подчисток, приписок, зачеркнутых слов и иных неоговоренных исправлений, следов травления текста и т.п.; 3) неверное указание адреса, фамилии, имени, отчества или наименования юридических лиц, отсутствие необходимых подписей и печатей в правоустанавливающих документах или их копиях; 4) представление заявителем неполного или ненадлежаще оформленного пакета документов, указанного в п. 44 настоящего Положения; 5) отсутствие документов о внесении платы за регистрацию.

Отказ в регистрации производится после правовой экспертизы принятых на регистрацию документов. В соответствии со ст. 19 Указа о государственной регистрации в регистрации может быть отказано в случае, если: 1) предъявленные документы не отвечают требованиям, установленным статьями 15 и 22 настоящего Указа; 2) с просьбой о регистрации права обратился недееспособный гражданин. Во Временном положении указанные основания для отказа в регистрации детализированы.

В ст. 15 Указа о государственной регистрации устанавливаются следующие требования к документом: 1) надлежащее оформление (не принимаются документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова или иные неоговоренные исправления, а также документы, исполненные карандашом); 2) представление в двух экземплярах, один из которых является подлинником или нотариально заверенной копией. Дополнительно к этому в соответствии с п. 2 ст. 22 в тех случаях, когда регистрация осуществляется на основании сделки, она должна содержать подписи и полные имена (наименования) совершивших их лиц, краткое описание объекта недвижимости, указание места его нахождения, а также регистрируемого права.

Изложенные нормы свидетельствуют, что основаниями для отказа в регистрации согласно Указу могут быть в основном причины технического, а не правового характера (подчистки, приписки и т.д.). Например, Указом не установлено, что регистрирующий орган должен отказать, если сделка или иное основание возникновения, изменения или прекращения прав не соответствуют требованиям законодательства. Между тем, это должно быть основным и главным основанием для отказа в регистрации. Отсутствие в Указе такого основания для отказа связано с тем, что в момент его принятия регистрирующие органы не могли сами отказать в регистрации сделок, не соответствующих требованиям законодательства, поскольку в соответствии с п. ст. 155 ГК в редакции от 27 декабря 1994 г. регистрирующий орган был вправе требовать только признания сделки недействительной в судебном порядке. Если сделка не была оспорена в течение месяца, она подлежала регистрации. Законом РК от 2 марта 1998 г. в ст. 155 ГК внесены изменения. В настоящее время в п. 1 данной статьи установлено, что отказ в регистрации должен быть оформлен в письменном виде и возможен лишь со ссылкой на нарушение требований законодательства. Таким образом, ГК освободил регистрирующий орган от подачи в суд заявления о признании сделки недействительной. Из этого следует, что, во-первых, регистрирующий орган обязан проводить правовую экспертизу документов, представленных на регистрацию, и, во-вторых, отказывать в регистрации, если сделка не соответствует требованиям законодательства. В связи с изложенным, нормы Указа о государственной регистрации, устанавливающие основания для отказа в регистрации, не соответствуют функциям регистрирующих органов по правовой экспертизе документов и проверки законности совершаемой сделки и должны быть приведены в соответствие с ними. Кроме того, необходимо расширить основания для отказа в регистрации.

Изучив отношения в сфере регистрации, мы пришли к выводу, что в государственной регистрации должно быть отказано в следующих случаях: 1) при наличии оснований для отказа в приеме документов на регистрацию, если такие документы были приняты на регистрацию; 2) на основании решения суда; 3) при несоответствии субъекта, объекта, вида права или обременения права либо оснований их возникновения, изменения или прекращения требованиям законодательства; 4) если в течение сроков приостановления регистрации не были устранены обстоятельства, являющиеся основаниями для приостановления; 5) если в течение сроков приостановления регистрации не разрешено противоречие между конкурирующими заявлениями, поданными на регистрацию; 6) если земельный участок, в отношении которого осуществляется регистрация, не был принят на учет органами по ведению земельного кадастра; 7) если не была произведена инвентаризация первичного или вторичного объекта недвижимости, права на которые регистрируются; 8) при несоответствии ранее возникшего права законодательству, действовавшему в момент его возникновения, если объектом регистрации являются переход, изменение, прекращение или установление обременений в отношении такого права; 9) по иным основаниям, предусмотренным законом о государственной регистрации.

Все перечисленные основания были предусмотрены нами в проекте Закона РК о государственной регистрации. Необходимость отнесения перечисленных обстоятельств к основаниям отказа в регистрации обусловлена тем, что их наличие может привести в одних случаях к тому, что несформирован объект, в отношении которого регистрируются права (обременения), а в других - к возможности признания права недействительным. В частности, зарегистрированное право (обременение права) может быть признано недействительным, если субъект, объект, вид права или основание его возникновения, изменения или прекращения не соответствуют требованиям законодательства. Например, на практике встречались случаи, когда юридическим лицам, основанным на праве частной собственности, для размещения зданий на земельные участки оформлялось право постоянного землепользования. В соответствии со ст. ст. 33, 40 и 122 Указа о земле в данном случае земельный участок должен предоставляться либо в собственность либо во временное долгосрочное или краткосрочное землепользование. Имеют место также случаи, когда негосударственным учреждениям земельные участки оформлялись в собственность, в то время как собственником такого имущества могут быть признаны только учредители, а не само учреждение. В соответствии со ст. 40 Указа о земле у учреждения в этом случае могло возникнуть только право постоянного землепользования. В описанных случаях вид предоставленного права противоречит законодательству и в регистрации должно быть отказано. Если руководствоваться нормами Указа о регистрации, в данном случае регистрация должна быть произведена, поскольку несоответствие вида права согласно ему не является основанием для отказа в регистрации. Однако такую регистрацию заведомо можно признать незаконной, поскольку зарегистрированное право противоречит законодательным актам. Анализ можно продолжать дальше. Важно то, что рассматриваемое основание в интересах как самих правообладателей, так и регистрирующего органа, предоставляющего гарантию действительности зарегистрированного права, должно быть предусмотрено как основание для отказа в регистрации.

Наиболее спорно отнесение к основаниям отказа несформированность объекта недвижимости (пункты 6 и 7 в предлагаемом перечне). В казахстанском законодательстве по этому вопросу нет ясного ответа. При обсуждении этого вопроса с практическими работниками не было достигнуто консенсуса. В соответствии с п. 2 ст. 20 Закона РФ о регистрации отсутствие или незаконченность работ по кадастровому учету земельного участка не являются основанием для отказа в государственной регистрации. Незаконченность работ по учету зданий, сооружений и их отдельных частей при государственной регистрации прав не допускается. Таким образом, российское законодательство допускает регистрацию прав на несформированный земельный участок и не допускает такую регистрацию на несформированные здания, сооружения. В литературе указывалось, что следует знать и отличать неразрывно связанные понятия, как технический учет (инвентаризация) и кадастровый учет. Под первым понимается учет объекта по его характеризующим признакам в разных органах. В частности, технический (инвентаризация) учет зданий и сооружений ведется органами технической инвентаризации, учет земельных участков - земельными органами и т.п. Второй вид учета проводится органами государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и сопровождается присвоением каждому объекту индивидуального кадастрового номера по единой для всей Российской Федерации системе.[132] Изложенная позиция, на наш взгляд, противоречит приведенным нормам российского Закона, поскольку под кадастровым учетом земельного участка закон здесь понимает учет земли, производимый земельными органами. В дальнейшем мы под кадастровым учетом будем понимать учет земельных участков, производимый органами по ведению земельного кадастра, под техническим учетом первичных и вторичных объектов - инвентаризацию указанных объектов (техническое обследование) органами инвентаризации. На данный момент такой учет в Казахстане осуществляется центрами по недвижимости.

При формировании объекта недвижимости, то есть при кадастровом и техническом учете, происходит идентификация всех его признаков, необходимых для его индивидуализации, в том числе определение границ, площади, целевого назначения, местоположения, для земельного участка также его категории, делимости или неделимости и др. Если кадастровый учет не произведен или не завершен, указанные параметры земельного участка не определены. Это означает, что объект, в отношении которого устанавливаются права, не сформирован. Между тем, общепризнано, что вещные права могут возникнуть только в отношении вещи, определенной индивидуальными признаками.[133] Позицию российского закона в решении рассматриваемого вопроса можно объяснить. Дело в том, что кадастровый учет земельного участка требует затрат времени и средств. Обязательной частью такого учета является проведение землеустроительного процесса. Многие правообладатели из-за отсутствия средств не могут провести всю необходимую для кадастрового учета работу. Это тормозит регистрацию, соответственно оборот. В результате государственный реестр не содержит полной информации о всех существующих земельных участках и их правообладателях. В Казахстане в настоящее время только по этой причине и в связи с отсутствием во многих случаях инвентарных документов очень медленно идет процесс регистрации объектов кондоминиума. Не произведен кадастровый учет земельных участков также в тех случаях, когда правоустанавливающие документы выданы на них до того, как было начато присвоение земельным участкам кадастровых номеров. В частности, присвоение кадастровых номеров было начато в Казахстане в связи с введением частной собственности на земельные участки и осуществляется по правилам, установленным Порядком ведения Государственного земельного кадастра в Республике Казахстан, утвержденным постановлением Правительства РК от 6 июня 1996 г. № 710. Несмотря на проблемы проведения кадастрового учета земельных участков, на наш взгляд, такой учет должен быть произведен до государственной регистрации. При этом будут уточнены границы, площадь, категория земли, целевое назначение земельного участка, его делимость или неделимость, присвоен кадастровый номер. При отсутствии кадастрового учета земельных участков, права на которые регистрируются, в будущем могут возникнуть много споров по границам, не будет ясности в том, права на какой объект регистрируются. Например, при отсутствии кадастрового номера нельзя во многих случаях определить, в каком учетном квартале находится земельный участок. В связи с изложенным, нами в проекте Закона о государственной регистрации было предусмотрено, что если земельный участок, в отношении которого осуществляется регистрация, не был принят на учет органами по ведению земельного кадастра, в регистрации должно быть отказано.

Аналогичная ситуация складывается в отношении первичных и вторичных объектов недвижимости. Необходимым условием регистрации прав на них является инвентаризация таких объектов, в ходе которой устанавливаются их идентификационные параметры. Вместе с тем, мы считаем, что нет необходимости проводить инвентаризацию при каждой новой сделке или новой регистрации по иным основаниям. Если инвентаризация однажды произведена, и никаких изменений объекта не произошло, инвентарные документы должны признаваться действительными. Новая инвентаризация должна быть признана необходимой только в тех случаях, когда объект изменился. Например, изменилась его площадь, или площадь отдельных его частей, произведена реконструкция или переоборудование объекта и в других установленных случаев. В этой связи вызывает недоумение некоторые нормы об инвентаризации, которые предусмотрены Правилами по проведению технического обследования недвижимости для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденными приказом Министра юстиции РК от 4 июля 1998 г. (далее Правила о техническом обследовании). В соответствии с п. 131 указанных Правил работа по регистрации текущих изменений начинается после окончания работ по основной технической характеристики и проводятся один раз в 6 месяцев. В проведении текущей инвентаризации каждые 6 месяцев нет никакой необходимости. Никто ее в такой периодичности и не проводит. В связи с этим, следует предусмотреть, что один раз проводится основная инвентаризация и текущая - по мере изменения объекта. Изменения идентификационных параметров объекта, как излагалось выше, подлежат государственной регистрации. Если правообладатель исправно это делал, при совершении сделки нет необходимости инвентаризировать объект. Если инвентаризация и регистрация изменений не проводилась, при совершении сделки правообладателю придется провести такую инвентаризацию и зарегистрировать изменения.

Из изложенного следует, что основания отказа в государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, предусмотренные Указом о государственной регистрации, не соответствуют новым функциям регистрирующих органов и недостаточны. Необходимо расширить такие основания и привести их в соответствие с функциями регистрирующих органов, осуществляющих правовую экспертизу правоустанавливающих документов и проверку законности совершаемых сделок.

 

9. Оказание информационных услуг из правового кадастра

 

Одним из принципов регистрации прав на недвижимое имущество признается принцип гласности, который получает на теоретическом и законодательном уровне различную интерпретацию. Как отмечается в литературе, многообразие вариантов обеспечения публичности, открытости поземельной книги не позволяет дать однозначную оценку этому принципу. Однако суть его везде остается единой. Это обеспечение доступности книги всем лицам, имеющим интерес ознакомиться с ее содержанием.[134] Уже на заре становления системы регистрации прав на недвижимое имущество рассматриваемому принципу уделялось большое внимание. В системе Торренса, например, поземельная книга обладает полной публичной достоверностью, гарантированной государством, и открытостью для ознакомления. В регистрационных системах, возникших позже, также устанавливается принцип гласности поземельных книг и иных регистров. В Болгарии, например, кроме изъятий, предусмотренных законом, любое лицо может знакомиться с данными реестра, делать из него выписки и ходатайствовать о выдаче копии. В Польше поземельные книги также открыты для ознакомления. В связи с этим, заинтересованные лица не вправе ссылаться на то, что им неизвестны какие либо записи в книге. Предполагается, что запись в поземельной книге соответствует реальному положению дел и зарегистрированное право на недвижимость существует. Однако формы предоставления сведений отличаются. Любому лицу предоставлена возможность знакомиться с записями в поземельных книгах под наблюдением сотрудника районного суда. Копии записей, сделанных в книгах, а также копии документов, хранящихся вместе с книгами, выдаются по просьбе заинтересованных лиц, по требованию суда, прокуратуры или органа государственной администрации.[135] Аналогичные правила установлены в законодательстве Чехии, Германии, Италии и во многих иных государствах.[136] В ст. 970 ШГК также закреплен принцип публичной открытости реестра недвижимости. Но на практике доступ к нему ограничивается требованием «оправданности интереса» лица, желающего ознакомиться с содержанием реестра. По судебной практике только «законный» интерес (например, научный или имущественный), но не простое любопытство, считается оправданным. Ознакомиться с материалами можно либо в бюро в присутствии регистратора, либо получив выписки из регистра.[137]

Изложенные нормы зарубежного законодательства, регулирующие порядок и формы оказания информационных услуг из поземельных книг и иных реестров прав на недвижимое имущество, показывают, что принцип публичности реестра не означает, что вся его информационная база должна быть открыта всем без каких либо ограничений. Чаще всего свободный доступ заинтересованные лица имеют к записям о правах и обременениях прав, копии же правоустанавливающих документов не могут быть предоставлены каждому. Например, в Италии хранитель земельного реестра должен предоставить копии документов, оригиналы которых депонированы в реестре, в нотариальной конторе или в государственном архиве на основании предписания суда, в пределах территории подсудности которого находится контора земельного реестра.[138] В Германии также закреплен принцип гласности. Вместе с тем, принятие решения о предоставлении возможности для такого ознакомления, а также о копировании необходимых сведений входит в компетенцию уполномоченного должностного лица (судебного служащего). Против отказа регистратора ознакомиться с содержанием поземельной книги и соответствующего решения судьи поземельной книги согласно § 71 Закона может быть подана жалоба в суд федеральной земли.[139] Кроме того, в Законе о поземельной книге содержится норма, согласно которой с содержанием поземельной книги может ознакомиться каждый, кто может предоставить обоснование своего интереса (абз.1 § 12). Интерес при этом не должен основываться на праве, он может быть экономическим, публичным и пр. Среди немецких ученых существует мнение, что в данном случае под публичным интересом может также иметься в виду «демократическая контрольная функция прессы». Однако, как правило, судьи поземельной книги толкуют настоящее положение более узко и утверждают, что в подобных случаях в ознакомлении с содержанием поземельной книги скорее будет отказано. В практике чаще всего заинтересованная сторона знакомиться с содержанием поземельной книги через нотариуса или представляя в ведомство поземельной книги соответствующее разрешение от собственника.[140]

В связи с изложенным, в литературе было признано вполне обоснованным мнение австрийского профессора доктора Херберта Хофмейстера, предложившего связать вопрос о доступе к поземельной книге с ее структурой. Известно, что поземельная книга, отмечает автор, состоит из двух частей: главной книги, куда заносятся регистрационные записи, и сборника документов, где систематизируются копии документов (иногда оригиналов), служащих основой для записи в главной книге. Исходя из значения названных частей поземельной книги, рекомендуется обеспечить свободный доступ для ознакомления с главной книгой и установить ограниченный доступ к сборнику документов.[141]

В Казахстане проблема доступности информации из разных частей правового кадастра на законодательном уровне не решена. Казахстанское законодательство, также как и законодательство других государств, закрепляет принцип публичности правового кадастра. В соответствии с п. 5 ст.118 ГК государственная регистрация прав на недвижимость и сделок с ней является публичной. Орган, осуществляющий регистрацию, обязан предоставлять информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу. Других норм, регулирующих порядок и объем предоставляемой информации из правового кадастра, ни в ГК, ни в Указе о государственной регистрации не содержится.

В некоторых странах СНГ отношения по оказанию информационных услуг регулируются так же, как и в Казахстане, в других - более детально. Например, в соответствии со ст. 24 Закона Кыргызской Республики органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, обязаны предоставлять информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу, кроме документов и информации, представляющих государственную тайну. В ст. 7 Закона РФ о государственной регистрации также устанавливается обязанность регистрирующего органа предоставить сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме. Вместе с тем, в России не вся информация из реестра является общедоступной. В частности, в соответствии с п. 3 указанной статьи сведения о содержании правоустанавливающих документов, за исключением сведений об ограничениях (обременениях), обобщенные сведения о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимости, а также выписки, содержащие сведения о переходе прав на объект недвижимости, предоставляются в установленном порядке только: 1) самим правообладателям; физическим и юридическим лицам, получившим доверенность от правообладателя; 3) руководителям органов местного самоуправления и руководителям органов государственной власти субъектов Российской Федерации; 4) налоговым органам в пределах территории, находящихся под их юрисдикцией; 5) судам и правоохранительным органам, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимости и (или) их правообладателями; 6) лицам имеющим право на наследование имущества правообладателя по завещанию или по закону.

В связи с тем, что сведения, имеющиеся в распоряжении учреждений юстиций в отношении объекта недвижимости, не носят полностью открытого характера, они предоставляются в форме выписки. Выписка должна содержать следующие сведения: описание объекта недвижимости, его местоположение, кадастровый номер, данные о существующих на момент выдачи выписки правах и ограничениях этих прав, номер и дата записи о регистрации существующих прав и ограничений.[142] В литературе при этом ставился вопрос о допустимости предоставления заявителям персональных данных о правообладателе. Отмечается, что в Законе прямо не указывается, входят ли в состав сведений о зарегистрированных правах на имущество, которые должны предоставляться любому лицу, сведения, идентифицирующие личность правообладателя. Но из смысла Закона, отмечает автор, следует, что такие сведения должны предоставляться. [143]

Таким образом, зарубежный опыт регулирования отношений по оказанию информационных услуг из поземельных книг и иных реестров прав на недвижимость показывает, что, с одной стороны, законодатель провозглашает принцип публичности, а с другой, устанавливает определенный порядок предоставления такой информации и некоторые ограничения по объему информации и лицам, которым такая информация может быть предоставлена. В Казахстане в ГК (п.5 ст.118) и в Указе о государственной регистрации (ст.21) закрепляется только принцип публичности. В соответствии с п. 1 ст. 21 Указа о государственной регистрации сведения из правового кадастра являются общедоступными, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан и предоставляются заинтересованным лицам в порядке, установленном настоящим Указом и специальным нормативным правовым актом. Таким специальным нормативным правовым актом в настоящее время являются Правила оказания информационных услуг Центрами по недвижимости Комитета регистрационной службы Министерства юстиции Республики Казахстан, утвержденные приказом Министра юстиции РК от 29 января 2000 г. (далее Правила оказании информационных услуг).

Правила оказании информационных услуг устанавливают порядок, основания, условия и виды оказания информационных услуг. Кроме того, в самих Правилах предусмотрены ограничения по субъектам, объему и содержанию информационных услуг. В соответствии со ст.21 Указа о государственной регистрации исключения из принципа общедоступности сведений правового кадастра могут быть установлены нормативными правовыми актами. К ним могут быть отнесены даже акты местных исполнительных органов нормативного характера. Для исключения злоупотребления различных государственных органов ограничения по предоставлению информационных ресурсов правового кадастра, на наш взгляд, необходимо предусмотреть в Законе о государственной регистрации.

В регулировании отношений по оказанию информационных услуг из правового кадастра важными являются следующие вопросы: 1) порядок предоставления сведений; 2) формы (виды) информационных услуг; 3) объем сведений, предоставляемых заявителям; 4) лица, которые могут получить сведения из правового кадастра; 5) ограничения при предоставлении сведений; 6) плата за оказание информационных услуг и льготы. Рассмотрим указанные вопросы с точки зрения их решения в действующем законодательстве и необходимости совершенствования соответствующих норм.

В соответствии с п. 12 Правил оказания информационных услуг предоставление информации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляется на основании письменного запроса установленной формы, где указывается орган, в который подается запрос, вид предоставляемой информации, вид объекта недвижимости, место его нахождения, данные заявителя (фамилия, имя, отчество, паспортные данные, место жительство физического лица, наименование и реквизиты юридического лица). Из изложенного следует, что анонимно информация из правового кадастра не предоставляется. Все сведения о получателях информации хранятся в регистрирующем органе, в котором ведется книга запросов, и при необходимости правообладатель может узнать, какие лица и какую информацию получили из правового кадастра. На практике общедоступность информации для правообладателя иногда приводит к негативным последствиям. Были случаи рэкета и других посягательств на чужое имущество. В связи с этим, законодательство Казахстана и других государств устанавливает ряд ограничений при предоставлении сведений. Согласно общему правилу в Казахстане лицо, запрашивающее информацию, в отличие от правил, установленных в Германии, Швейцарии, не обязано мотивировать свой запрос. В форме запроса мотивы не указываются. Исключением являются случаи, предусмотренные пунктом 5 Положения о порядке взимания платы и пунктом 19 Правил оказания информационных услуг. В частности, в соответствии с Положением о взимании платы органы прокуратуры, правоохранительные, судебные и исполнительные органы должны указывать основания предоставления запрашиваемой информацию. Указанные органы получают информацию безвозмездно и в связи с этим информация им предоставляется только в пределах их компетенции. Например, судебным и правоохранительным органам она предоставляется только в связи с возбужденными и находящимися в их производстве уголовными и гражданскими делами. В соответствии с п. 19 Правил оказания информационных услуг по мотивированным запросам правоохранительных и судебных органов в отношении гражданских и уголовных дел, находящихся в их производстве, а также по специальным запросам пользователей информация предоставляется по субъектному признаку. Таким образом, Правилами предусмотрены общий принцип оказания услуг по объектному принципу, закрепленному в п. 4, и, как исключение, оказание информационных услуг по субъектному признаку. Объектный принцип заключается в том, что информация дается только в отношении данного конкретного объекта недвижимости. Она включает в себя юридическую и техническую информацию. Возможно предоставление обобщенных данных (история объекта) (п. 16 Правил оказания информационных услуг). При оказании информационных услуг по субъектному принципу сведения предоставляются по данному правообладателю. В частности, какие объекты, на каких правах ему принадлежат, каково место их положения и т.д. Такая информация необходима при необходимости обращения взыскания на имущество, при конфискации, в целях налогообложения и в других обоснованных случаях. В связи с этим, порядок предоставления информации по субъектному принципу более сложный.

Формы (виды) оказания информационных услуг предусмотрены в п. 16 Правил. К ним отнесены выдача выписки из регистрационного листа правового кадастра, все формы свидетельств о государственной регистрации (прав на недвижимое имущество, объекта кондоминиума, ипотеки, аренды, права временного безвозмездного пользования), обобщенные данные о правообладателях данного объекта недвижимости (история объекта), копии документов регистрационного дела, справки о наличии или отсутствии обременений, справки об отсутствии недвижимого имущества и др. Перечень форм оказания информационных услуг не носит исчерпывающего характера и в соответствии с Правилами регистрирующими органами могут предоставляться иные виды информационных услуг (п. 16). Вид оказания информационных услуг зависит от запроса. Если, например, заявителю необходимо узнать о наличии обременений прав на данный объект недвижимости, ему должна быть выдана справка о наличии или отсутствии обременений (ограничений) на объект недвижимости, а не выписка из регистрационного листа, в которой содержится информация об объекте, его правообладателе, виде права, основании и дате его возникновения, а также сведения об обременениях прав.

Правила предоставления перечисленных форм оказания информационных услуг различаются. Различия состоят в объеме и содержании информации, процедуре их предоставления, а также в том, кому предоставляется информация. Решение зависит от того, из какой части правового кадастра предоставляется информация. В соответствии со ст. 8 Указа о государственной регистрации правовой кадастр состоит из земельно-кадастровой карты (схемы, плана), регистрационной книги и регистрационных книг. Общедоступными являются только сведения из регистрационной книги, которая состоит из регистрационных листов, заполняемых на объекты недвижимости. В регистрационных листах, как указывалось, содержатся сведения, идентифицирующие объект недвижимости, данные правообладателя, вид права, основание его возникновения, дата регистрации и обременения прав (вид, основание возникновения, дата регистрации). В отличие от многих стран, где система регистрации имеет богатый опыт, в Казахстане заявители не получают сведения из регистрационной книги путем ознакомления с ее содержанием. Формой оказания услуг являются только выписки и справки. Как уже излагалось, существует автоматизированный правовой кадастр, содержание которого может стать общедоступным. От иностранных консультантов поступали предложения об обеспечении свободного доступа в такому кадастру. Однако в Казахстане предложения не были приняты в связи с тем, что информационные ресурсы в настоящее время являются основными источниками содержания регистрирующих органов, являющихся государственными предприятиями на праве хозяйственного ведения. Средства, поступающие от регистрации, распределяются между бюджетом и регистрирующим органом и в структуре доходов регистрирующего органа пока не занимают ведущего места. В распоряжении регистрирующего органа полностью остаются только средства от оказания информационных услуг. В будущем, если финансирование регистрирующих органов возьмет на себя государство, к автоматизированному кадастру можно было бы обеспечить свободный доступ.

В регистрационных делах хранятся копии всех правоустанавливающих документов и иные документы. Сведения из регистрационных дел Правилами не признаются общедоступными. В правоустанавливающих документах могут содержаться сведения, отнесенные к коммерческой или иным тайнам. В возмездных договорах, например, содержится информация о размере платы, другие условия отчуждения. Во многих случаях правообладатели не хотели бы, чтобы такую информацию получил каждый желающий. Во-первых, такие сведения могут быть ее получателем использованы во вред правообладателю, например, путем их разглашения. И, во-вторых, есть опасность подделок правоустанавливающих документов и совершения мошеннических сделок. В связи с этим, в соответствии с п. 18 Правил оказания информационных услуг копии правоустанавливающих документов, находящихся в регистрационном деле, заверенные регистрирующим органом, выдаются по запросам правообладателя, правоохранительных и судебных органов. В иных случаях указанные документы предоставляются с письменного согласия правообладателя.

Кроме изложенных, устанавливаются ограничения на предоставление информации, составляющей государственные секреты и иную тайну и запрет на предоставление персональных данных. В соответствии с п. 6 Правил предоставление информации, отнесенной к государственным секретам, осуществляется при строгом соблюдении норм, установленных Законом РК от 15 марта 1999 г. «О государственных секретах». При предоставлении сведений, составляющих коммерческую тайну, тайну личной жизни и иные виды тайн, ставших известными регистрирующему органу при регистрации прав на недвижимое имущество, регистрирующий орган обязан соблюдать законодательство, устанавливающие требования по охране таких тайн и нормы настоящих Правил.

Соблюдение указанных требований законодательства в некоторых случаях бывает затруднительным из-за того, что регистрирующий орган не всегда может определить, относятся ли те или иные сведения к охраняемым секретам и тайнам. Например, из содержания сведений, регистрирующий орган не всегда может знать, например, о том, что эти сведения составляют государственные секреты. В связи с этим необходимо, чтобы лица, представляющие на регистрацию документы, в которых содержатся сведения, составляющие государственные секреты, на документах проставляли гриф секретности. При отсутствии такого грифа регистрирующим органам следует исходить из презумпции, что сведения не составляют государственные секреты. При разглашении государственных секретов регистрирующими органами в связи с отсутствием на документах грифа секретности, ответственность должны нести соответствующие органы, а не органы правового кадастра. Если государственные секреты стали известны регистрирующему органу в результате осуществляемой ими деятельности по инвентаризации или оценке объектов недвижимости, он также несет ответственность за их охрану. В частности, в соответствии со ст. 18 Закона «О государственных секретах» устанавливаются три степени секретности сведений, составляющих государственные секреты, и соответствующие этим степеням грифы секретности для носителей указанных сведений: «особой важности», «совершенно секретно» и «секретно». Сведениям, составляющим государственную тайну, присваиваются грифы «особой важности» и «совершенно секретно». Сведениям, составляющим служебную тайну, присваивается гриф «секретно». Государственная тайна и служебная тайна в совокупности составляют государственные секреты (ст.1 Закона «О государственных секретах»). Отнесение сведений к государственным секретам и соответственно засекречивание информации возлагается на соответствующие органы, организации и их структурные подразделения. В соответствии со ст. 20 указанного Закона основанием для засекречивания сведений, полученных (разработанных) в результате управленческой, производственной, научной и иных видов деятельности государственных органов, организаций и граждан, является их соответствие действующим в государственных органах и организациях перечням сведений, подлежащих засекречиванию. При засекречивании этих сведений их носителям присваивается соответствующий гриф секретности. Например, регистрирующий орган при проведении инвентаризации (технического обследования) или оценке может стать обладателем сведений о метрополитенах или других сооружениях, которые могут быть использованы в интересах обороны страны, а также сведений, раскрывающие схемы водоснабжения городов с населением более 300 000 тысяч человек, железнодорожных узлах, объектах, имеющих стратегическое и оборонное значение, и (или) расположении головных сооружений водопровода, их питающих. Указанные сведения в соответствии с подпунктом 33 ст. 12 Закона «О государственных секретах» отнесены к государственным секретам в области экономики, науки и техники и соответствующие структуры регистрирующего органа должны позаботиться о том, чтобы на актах инвентаризации или других документах был проставлен гриф секретности.

Принадлежность тех или сведений к различного рода тайнам (коммерческой, личной жизни, в том числе усыновления, рождения, врачебной, адвокатской и др.) регистрирующий орган должен устанавливать исходя из природы таких сведений. Например, если отчуждатель в договоре дарения укажет, что он производит отчуждение усыновленному им лицу, такая информация в соответствии с п. 1 ст. 144 ГК отнесена к охраняемым тайнам и, значит, регистрирующий орган должен обеспечить ее охрану.

Персональные данные, за исключением фамилии, имени и отчества физического лица, наименования и реквизитов юридического лица, в соответствии с п. 7 Правил оказания информационных услуг не могут быть предметом информационных услуг. Изложенное правило направлено на охрану тех тайн, которые в соответствии со ст. 144 ГК отнесены к личной жизни. Кроме того, такое ограничение способствует предупреждению разглашения сведений, в результате которого лицу может быть причинен вред. Например, не может быть заявителю предоставлена информация о месте жительства правообладателя, его паспортные данные, дата его рождения и др.

Все изложенное свидетельствует о том, что признание государственной регистрации публичной не говорит о том, что вся информация, содержащаяся в правовом кадастре, является общедоступной. В целях охраны государственных секретов, тайны личной жизни, коммерческой тайны и иных тайн, а также для предупреждения причинения вреда в результате предоставления информации об объектах недвижимости, субъектах и их правах, законодательством должны быть установлены ряд ограничений при оказании информационных услуг. В настоящее время такие ограничения в основном установлены в производном нормативном правовом акте. Учитывая важность рассматриваемых отношений, необходимость защиты прав правообладателей и обеспечения их интересов, считаем необходимым основные принципы оказания информационных услуг, ограничения по получения той или иной информации предусмотреть в законе.

Внесение платы за оказание информационных услуг является также одним из важных аспектов рассматриваемых отношений. Справедливая и обоснованная плата является стимулом для обращения за информацией. При высокой плате заинтересованные лица стараются обойтись без получения форм информационных услуг и в результате могут стать жертвами мошеннических сделок, поскольку правовой кадастр, кроме правоустанавливающих документов, является единственным источником информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и его обременениях (п. 9 Правил оказания информационных услуг). Размер платы за оказание информационных услуг устанавливается Положением о взимании платы, в 6 пункте которого установлено, что за оказание информационных услуг с физических лиц взимается плата в размере половины месячного расчетного показателя. Указанный размер платы взимается независимо от формы оказания информационных услуг. За выдачу выписки из регистрационного листа правового кадастра, состоящего, как правило, из одной страницы, за предоставление обобщенных данных или истории объекта, когда необходимо поднять из архива все документы на данный объект за много лет, или документы на все объекты недвижимости, принадлежащие данному лицу, за копирование правоустанавливающих документов, которые могут состоять из одной страницы или содержать сотни страниц, плата взимается одна и та же. Считаем, плату необходимо дифференцировать в зависимости от затрат регистрирующего органа на оказание услуг. Если предоставляются копии плата должна зависеть от количества стандартных страниц. Если для оказания информационных услуг необходимо провести работу по поиску и ознакомлению с содержанием документов и выборке сведений из них, плата должна, кроме того, зависеть от сложности работ и затрат времени на ее проведение.

При предоставлении информации некоторые лица освобождены от внесения платы. В частности, в соответствии с п. 5 Положения о взимании платы информацию по запросам органов прокуратуры, правоохранительных, судебных и исполнительных органов в соответствии с их компетенцией регистрирующий орган выдает на бесплатной основе. Другие лица от внесения платы не освобождены. Представляется, что, поскольку вся плата за оказание информационных услуг, остается регистрирующему органу, и интересы государственного бюджета этим не затрагиваются, регистрирующий орган должен иметь право самому устанавливать льготы определенным категориям лиц.

В связи с изложенным, необходимо признать, что сведения о правах и обременениях прав на недвижимое имущество, содержащиеся в правовом кадастре, не только подтверждают наличие у правообладателя соответствующих прав на недвижимость, но являются также информационными ресурсами, которые необходимы государственным органам для осуществления возложенных на них задач, а также участникам оборота недвижимости. Учитывая содержание таких сведений и возможность нарушения прав правообладателей в результате общедоступности такой информации, считаем необходимым предусмотреть в законодательном акте о государственной регистрации прав на недвижимость принципы оказания информационных услуг из правового кадастра и установить ограничения по лицам и по содержанию предоставляемой информации. Обоснованность установления ограничений подтверждает мировой опыт регистрации прав на недвижимость и практика функционирования регистрирующих органов в Казахстане.

 

 

 

 



[1] О проблемах соотношения залога и лизинга см.: Аверьянов О.В. Залог и лизинг.// Юридический мир. 1999. Май-Июнь. С. 100-104.

[2] Новицкий И.Б. Римское право. М.: Ассоциация «Гуманитарное знание», 1994. С.88-89.

[3] Подробнее о правах на недвижимость и регистрации сделок с ней см.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. М.: Издательство НОРМА, 1999. С.210-292.

[4] О недостатках смешения системы регистрации прав и системы регистрации сделок и особенностях каждой из них см.: Южанов И.А., Хисамов В.М., Ярошенко В.П. Государственный учет объектов недвижимости и государственная регистрация прав на них в Петербурге. Выпуск 1. Под ред. Южанова И.А. Спб.: ООО «Право и управление». 1997. С. 27.; Скворцов О.Ю. Регистрация сделок с недвижимостью: правовое регулирование и судебно-арбитражная практика. М.: ЗАО «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1998 г. С. 47-48.; Ильясова К.М. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество в правовом кадастре.// Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарий, практика. Вып. 8. Алматы: ВШП «Аділет”, 1999. С.54-66. ; Эрделевский А. Регистрация прав на недвижимость.// Законность. 1997. № 11. С. 21; Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество.// Государство и право. 1998. № 8. С. 90-97; Павлов П. Основные принципы регистрации прав на недвижимое имущество.// Российская юстиция. 1995. № 5. С. 26-28.

[5]  Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М.: «Юридическая литература», 1973. С. 232-233.

[6] Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. М.: Междунар. отношения, 1993. С.202.

[7] Dieter Steberl. Der gutglaubige Eigentumserverb am Liegenschaften im deutschen und franzosischen Recht. Dissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechte. Rugesheim am Rein, 1994. S.6

[8] Германское право. Часть 1. Гражданское уложение: Пер. С нем.- М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С.200.

[9] Регистрация недвижимости и прав собственности. Учебные материалы. Первый Институт Независимой Оценки. Санкт-Петербург. 1994. Вып.11 ( из  перевода на русский язык работы:  Ларссон Г.Л. Земельная регистрация и кадастровая система (глава 5). 1991).

[10] Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. М.: Междунар.  отношения, 1993. С.203.

 

[11] Регистрация недвижимости и прав собственности. Учебные материалы. Первый Институт Независимой Оценки. Санкт-Петербург. 1994. Вып.11. (из раздела «Регистрация прав собственности на землю в Англии и Уэльсе»)

[12] Использованы данные из главы 5 монографии Г.Л. Ларссона «Земельная регистрация и кадастровая система», опубликованные в работе: Регистрация недвижимости и прав собственности. Учебные материалы. Первый Институт Независимой Оценки. Санкт-Петербург. 1994. Вып. 11.

[13] Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество.//Государство и право.  1998. № 8. С. 94.

[14] Регистрация недвижимости и прав собственности. Учебные материалы. Первый институт Независимой Оценки. Санкт-Петербург. 1994. Вып.11 (из доклада Гэвина Адлингтона «Регистрация недвижимости и прав собственности»).

[15] О преимущественных ин тересах см. подробнее в разделе 6 настоящей работы.

[16] Регистрация недвижимости и прав собственности. Учебные материалы. Первый Институт Независимой Оценки. Санкт-Петербург. 1994. Вып. 11 ( из перевода главы 2 работы С.Р. Симпсона «Земельный закон и регистрация», 1984)

[17] См. об этом так же: Сыродоев Н.А. Указ.соч. С.94-95; Павлов П. Указ. соч. С. 26-28.

[18]Скворцов О.Ю. Регистрация сделок с недвижимостью: правовое регулирование и судебно-арбитражная практика. М.: «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1998. С.47. 

[19] Гражданское и семейное право развивающихся стран: Учеб. Пособие/Под ред. В.К.Пучинского и В.В. Безбаха. М.: Изд-во УДН, 1989. С.95.

[20] Скворцов Указ.соч.С.15.

[21] См. подроднее о природоресурсовых кадастрах: Колотинская Е.Н. Правовые основы земельного кадастра в СССР  М.: Изд.-во Московского университета, 1968; Ее же. Правовые основы природно-ресурсовых кадастров в СССР.  М.: Изд.-во Московского университета, 1986.

[22] См.: Борисов В.М., Ильясова К.М. Правовой режим недвижимого имущества.// Гражданский кодекс Республики Казахстан - толкование и комментирование. Вып. 4. Алматы: «Баспа, 1997. С.21-22.

[23] Казахстанская правда. 11 июня 1998 г.

[24] Казахстанская правда. 13 июля 2000 г.

[25] Скворцов О.Ю. Регистрация сделок с недвижимостью: правовое регулирование и судебно-арбитражная практика. М.: «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1998 г. С.47.

[26] Яковлева В. Гражданский кодекс РФ о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.// Кодекс-инфо. 1997. № 14. С. 23.

[27] Южанов И.А., Хисамов В.М., Ярошенко В.П. Государственный учет объектов недвижимости и государственная регистрация прав на них в Петербурге. Выпуск 1. Под. ред. Южанова И.А. Спб.: ООО «Право и управление». 1997. С. 27.

[28] О природе права на условную земельную долю см. раздел 6 настоящей работы.

[29] Подробнее изложение данной проблемы см. в  разделе  5 настоящей работы.

[30] Проблемы определения объектов регистрации и концепция автора по данному вопросу подробнее будут освещены в разделе 6 настоящей работы.

[31] Об обременениях как объектах регистрации см. подпробнее раздел 6 настоящей работы.

[32] Витрянский В.В. Договор продажи недвижимости.// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. № 7. С. 60-61.

[33] Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. М.: Междунар. Отношения, 1993. С.201.

[34] Гражданское уложение. Проект /Под ред. И.М. Тютрюмова. Том  первый. С-Петербург: Издание книжного магазина «Законоведение», 1910. С. 61-63.

[35] Козырь Оксана. Понятие недвижимого имущества в российском гражданском праве. Сделки с недвижимостью. //Хозяйство и право. 1999. № 6. С. 19

[36] Регистрация недвижимости и  прав собственности. Учебные материалы. Первый Институт Независимой оценки. Санкт-Петербург. 1994. Вып.11 (перевод работы Ларссона Г.Л. «Земельная регистрация и кадастровые системы»/(из главы А/)

[37] Козлова И.В. Понятие недвижимости и вопросы регистрации прав на недвижимость в законодательстве Российской Федерации.// Правоведение. 1998. № 2. С. 155.

[38] Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий./ Отв. Ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин.  М.: Издательство БЕК, 1996. С. 231.

[39] Германское право. Часть 1. Гражданское уложение: пер. с нем./ Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 30-31.

[40] Гражданское уложение. С. 61.

[41] См. п  82 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Республики Казахстан, утвержденной приказом Министра юстициц РК от 22 июля 1998 г. № 539.

[42] Ларссон Г.Л.  Указ. соч. Глава 5.

[43] О процедуре государственной регистрации подробнее см. разделы 7 и 8 настоящей работы.

[44] Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей. М., 1996, с.44; см. также: Витрянский В.В. Вторая часть Гражданского кодекса о договорных обязательствах. Вестник Высшего арбитражного суда. 1996. № 6. С. 125.

[45] См. об этом подробнее: Карамышева О.В., Герасимова Е.Л. Некоторые правовые аспекты создания и ведения государственного земельного кадастра Российской Федерации в условиях рынка // Государство и право.1998. № 3,.С. 28-37; Кузнецов А.В. Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»: за и против.// Государство и право. 1998. № 2. С. 59-65; Филимонов Ю.В. Проблемы и перспективы развития в Российской Федерации институтов нотариата и государственной регистрации.// Государство и право. 1998. № 11. С. 15-22; Законодательство о нотариате требует совершенствования .//Российская юстиция. 1997. № 3 С. 31-32.

[46] Филимонов Ю.В. Указ. Соч. С.20

[47] Карамышева О.В., Герасимова Е.Л. Указ. Соч. С.33-35.

[48] Кузнецов А.В. Указ.соч. С.61

[49] Кузнецов А.В. Указ.соч. С.60

[50] Филимонов Ю.В. Указ.соч. С. 16.

[51] Кузнецов А.В. Указ.соч. С.61

[52] Филимонов Ю.В. Указ.соч. С. 17

[53] Там же С. 18

[54] Карамышева О.В., Герасимова Е.Л. Указ. Соч. С.34

[55] Филимонов Ю.В. Указ. Соч. С.18

[56] Регистрация недвижимости и прав собственности. Учебные материалы. Первый Институт Независимой Оценки. Санкт-Петербург, 1994. Вып. 11  (из доклада Г. Адлингтона «Регистрация недвижимости и прав собственности»).

[57] Ларссон Г.Л. Указ. соч. (из главы А ) 

[58] Скворцов О.Ю. Регистрация сделок с недвижимостью: правовое регулирование и судебно-арбитражная практика. М.: «бизнес-школа «Интели Синтез», 1998. С.45.

[59] Витрянский В.В. Договоры купли-продажи, мены, дарения, аренды, безвозмездного пользования, перевозки, транспортной экспедиции. Расчеты. Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ. М.: «Центр деловой информации». 1996. С. 32.

[60] Басин Ю.Г. Новое в жилищном законодательстве Казахстна.// Гражданское законодательство Республики Казахстан - толкование и комментирование. Выпуск 5.  Алматы: ТОО «Баспа, 1998. С.63-64.

[61] О способах приобретения права собственности подробнее см.: Право и собственность: Монография. Алматы: «Жетi жаргы», 1998. С. 140-173.

[62] Подробнее вопрос регулируется Процедурами первой регистрации прав на земельный участок (четыре схемы), согласованных Председателем Комитета по управлению земельными ресурсами и Директором Агентства по регистрации недвижимости и юридических лиц 9 марта 1998 г.

[63] Скворцов О.Ю. Регистрация сделок с недвижимостью: правовое регулирование и судебно-арбитражная практика. М.:»Бизнес-школа «Интел-Синтез»,1998. С. 47-48, 77

[64] О разграничении понятий «земельный участок» и «земля» см.: Вещные права в Республике Казахстан. Алматы: «Жетi жаргы”, 1999. С.227-228.

[65] Римское частное право. Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.: Юрид. Изд. Министерства юстиции СССР, 1948. С. 222 -223.

[66] Римское частное право. Под ред. И.Б.Новицкого, И.С.Перетерского. М., 1948. С.158.

[67] См.: Цыбуленко З. Рента и пожизненное содержание с иждивением.//Российская юстиция. 1997. № 6. С. 12-13; № 7. С. 19-20;  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный).- Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор доктор юридических наук, профессор О.Н.Садиков.  М.:. Юридическая фирма КОНТРАКТ, издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1996. С. 159-173.

[68] См.: Тулеуов А.С. Право доверительного управления имуществом.  Алматы, 1998. С. 37- 43.

[69] Вещные права в Республике Казахстан. Алматы: «Жетi жаргы», 1999 г. С. 164-185. 

[70] См.: Вещные права в Республике Казахстан. Алматы: «Жетi жаргы», 1999 г. С. 164-185;  Жанайдаров И.У. Идеи доверительной собственности (траста) в практике и законодательстве Республики Казахстан.//Известия НАН РК// Серия общественных наук. 1995.- № 1; Его же. Проблемы реализации права государственной собственности.- Алматы, 1994; Его же Доверительное управление имуществом  в проекте гражданского кодекса.- Сборник материалов семинара «Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республике Казахстан и практика его применения. Алматы, 1996;  Княжков А.В. Доверительное управление имуществом в России: формирование института и сферы применения.// Государство и право. 1997. № 3. С. 22-31; Рябов А.А. Траст в российском праве.// Государство и право. 1996. № 9. С. 42-51; Суханов Е. Комментарий ГК РФ. Агентирование (глава 52), доверительное управление (глава 53), коммерческая концессия (глава 54).// Хозяйство и право. 1996. № 11. С. 3-23; Медведев А. Доверительное управление: бухгалтерский учет и налогообложение.// Хозяйство и право. 1997. № 5. С. 44-54; Ефимова Л.Г. Понятие и правовая природа доверительных (трастовых) операций коммерческих банков.// Государство и право.1995. № 4. С. 55-67; Тулеуов А.С. Право доверительного управления имуществом. Алматы, 1998.

[71] Тулеуов А.С. Указ.соч.  С. 37.

[72] Там же. - С.37- 38.

[73] Тулеуов А.С. Указ. Соч.- С. 41 - 42;  Жанайдаров И.У. Юридические лица.// Предприниматель и право.  1997. 27. С. 7 - 8.

[74] См.: Княжков А.В. Указ соч.  С. 25-30; Рябов А.А. Указ. Соч.  С. 46.

[75] Казахстанская правда. 1998, 24 декабря.

[76] См.:Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). М., Юридическая фирма КОНТРАКТ, издательская группа ИНФРА-М- НОРМА, 1996. С. 594 - 614.

[77] Суханов Е. Указ. Соч. С.12.

[78] См.: Нам К, Горбачев Д. Конституционные гарантии охраны права собственности.// Хозяйство и право. 1997. № 11.  С. 125-127; Хохлов С.А. Право собственности и другие вещные права .// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. № 8. - С.128; Яковлев В.Ф. О некоторых вопросах применения части 1 Гражданского кодекса арбитражными судами.// Там же. № 5. С. 94.

[79] Косарев И.Э. Ограничения и границы права собственности.// Вестник Санкт-Петербурского университета. Серия 6. 1996. Вып. 4 (№ 127).  С. 126 

[80] Косарев И.Э. Указ. Соч.  С. 122-126; Курдиновский В.И. Об ограничениях права собственности на недвижимое имущество по закону. Одесса, 1904. С.19; Генкин Д.М. Право собственности в СССР.  М., 1961.  С. 58-63.

[81] Мейер Д.И. Русское гражданское право. Спб., 1868.  С. 248.

[82] Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.,1972.  С. 18.

[83] Косарев И.Э. Указ.соч. С. 122.

[84] Курдиновский В.И. Указ.соч. С.21.

[85] Косарев И.Э. Указ. Соч. С.123.

[86] Там же. С. 124.

[87] Косарев И.Э Указ.Соч. С. 125.

[88] См.: Приложение № 1 к Временной инструкции по заполнению унифицированной формы регистрационного листа Правового кадастра, утвержденной Директором Агентства по регистрации недвижимости и юридических лиц Министерства юстиции Республики Казахстан № 21 от 3 декабря 1997 г.

[89] См.: Павлов П. Основные принципы регистрации прав на недвижимое имущество.// Российская юстиция. 1995. № 5. С. 26.

[90] См.: Завьялов А., Коновалов В. Государственная регистрация прав на недвижимость.// Россиская юстиция. 1998.  № 6  С.16

[91]См.: Скворцов О.Ю. Регистрация сделок с недвижимостью: правовое регулирование и судебно-арбитражная практика. М.: Бизнес-школа «Интел-Синтес», 1998.  С. 47-49; Яковлева В. Гражданский кодекс РФ о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. // Кодекс - info. 1997,  № 14. С. 23; Южанов И.А. , Хисамов В.М., Ярошенко В.П. Государственный учет объектов недвижимости и государственная регистрация прав на недвижимое имущество в Петербурге. Выпуск 1. Под редакцией Южанова И.А. Спб : ООО “Право и управление”, 1997. С. 27; Эрделевский А. Регистрация прав на недвижимость. //  Законность. 1997. № 11. С. 20-24; Сыродоев Н.А. Регистрация прав на зелю и другое недвижимое имущество.// Государство и право. 1998. № 8. С.90 -97.

[92] Эрделевский А. Указ.соч. С. 21.

[93] О проблемах снятия ареста см.: Киреева Т.Т. Судебная практика по рассмотрению дел об освобождении имущества от аретса (исключении из описи).// Гражданское законодательство Республики Казахстан - толкование и комментирование. Вып.6. Алматы: Баспа, 1998. С. 34-40: Киреева Т.Т., Климкин С.И. Защита права собственности. Учебное пособие. Алматы: Издательство КазГЮА, 2000. С. 48-54.

[94] Борисов В.М., Ильясова К.М. Правовой режим недвижимого имущества.// Гражданский кодекс Республики Казахстан - толкование и комментирование. Выпуск 4. Алматы: Баспа, 1997. С. 23.

[95] Римское частное право. Под ред. И.Б.Новицкого и И.С.Перетерского.  М.,1948.С.256.

[96] Хвостов В.М. Указ. Соч. С.317

[97] Подробнее см.: Вещные права в Республике Казахстан. Алматы: «Жетi жаргы», 1999. С. 348-356.

[98]  Хвостов В.М. Указ. Соч. С. 315.

 

[99] Симпсон С.Р. Указ. соч. Глава 2.

[100] Hans Josef Wieling. Sachenrecht. Band 1.  Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heiderberg, New Jork, London, Paris, Tokyo, Hong Kong. 1990. Springer - Verlag. S. 148-149.

[101] Hans Josef Wieling. Указ. Соч. С. 136.

[102] См. об этом также: Покровский Б.В., Алиханова Г.А. Проблемы права общей собственности.// Гражданское законодательство Республики Казахстан. Выпуск 9.- Алматы: ТОО Баспа, 2000. С. 50

[103] Комментарий к законодательству о крестьянском (фермерском) хозяйстве. М.: Институт государства и права РАН, 1994. С.18.

[104] См. также об этом: Назимкина О. Государственная регистрация прав на землю.// Закон. 1999. № 6. С.83; Эрделевский А. Регистрация прав на недвижимость.// Законность. 1997. № 11. С.23-24.

[105] Братусь С.Н., Иоффе О.С. Гражданское право (пособие для слушателей народных университетов) М.: «Знание», 1967. С. 76; Римское частное право: Учебник/ Под ред. проф. И.С.Перетерского. М.: Юриспруденция, 1999. С.246-247.

[106] Гражданское право. Том 1. Учебник для вузов (академический курс). Отв.ред.: М.К.Сулейменов, Ю.Г.Басин.  Алматы, 2000. С. 676-677.

[107] Там же. С. 565.

 

[108] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения.  М.: Издательство «Статут», 1997. С.291.

[109] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.  С.291-295.

[110] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 292.

[111] Подробнее о процедуре проверки право и дееспособности см. ниже в настоящем разделе.

[112] Козлова И.В. Понятие недвижимости и вопросы регистрации прав на недвижимость в законодательстве Российской Федерации.// Правоведение. 1998. № 2. С.160-161.

[113] См. подробнее о кондоминиуме: Ильясова К.М. Кондоминиум как форма собственности.// Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика. Вып.7. Алматы: ВШП «Аділет», 1999. С.58-75.

[114] Козлова И.В. Понятие недвижимости и вопросы регистрации прав на недвижимость в законодательстве Российской Федерации.// Правоведение. 1998. № 2. С. 61.

[115]  Филимонов Ю.В. Проблемы и перспективы развития в Российской Федерации институтов нотариата и государственной регистрации.// Государство и право. 1998. № 11. С. 18.

[116] Кузнецов А.В. Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»: за и против.// Государство и право. 1998. № 2, С. 60; Карамышева О.В., Герасимова Е.Л. Некоторые правовые аспекты создания и ведения государственного земельного кадастра Российской Федерации в условиях рынка.// Государство и право. 1998. № 3. С. 34.

[117] Карамышева О.В., Герасимова Е.Л. Указ. соч. С.34.

[118] Чубаров В. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним.// Закон. 1999. № 5. С. 11.

[119] Назимкина О. Государственная регистрация прав на землю.// Закон. 1999. № 6. С. 83.

[120] Козлова И.В. Указ. соч. С.161.

[121] Назимкина О. Указ. соч. С. 83; Карамышева О.В., Герасимова Е.Л. Указ.соч. С.34.

[122] Кузнецов А.В. Указ.соч. С. 60.

[123] Подробнее наши позиции по данному вопросу см.: Ильясова К.М.  Соотношение государственной  регистрации и  нотариального удостоверения сделок с  недвижимостью.//Вещные и обязательственные права в законодательстве Республики Казахстан. Материалы Международной научно-практической конференции./ Отв. Ред. М.К. Сулейменов. Алматы: КазГЮА, 2000. С. 19- 27; а также см. раздел 4 настоящей работы.

[124] См. п.19 Инструкции о совершении нотариальных действий.

[125] Подробнее о предмете регулирования международного частного права см.: Международное частное право. Учебное пособие. Алматы: Гылым, 1996. С. 5-13; Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М.: Междунар. Отношения, 1994. С.15-22; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М.: Юрид.лит., 1973. С.11-18; Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М.: «Прогресс», 1982.  С.17-30.

[126] Карамышева О.В., Герасимова Е.Л. Указ. соч. С. 37.

[127] Жирков В. Государственная регистрация прав и сделок с недвижимостью.// Хозяйство и право. 1999. № 6,  84-85.

[128] Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. М.: Издательство НОРМА, 1999. С. 248-249.

[129] Там же. С. 256-257.

[130] Кузнецов А.В. Немецкий опыт регистрации прав на земельные участки и возможность его использования в России.// Государство и право. 1996. № 12. С.122.

[131] См. об этом подробнее Ильясова К.М. Регистрация обременений и изменений прав на недвижимое имущество.// Гражданское законодательство Республики Казахстан. Выпуск 9.-  Алматы: ТОО БАСПА, 2000. С.30-40. 

[132] Кичихин А. Сделки с недвижимым имуществом.// Закон. 1999. № 5. С. 73.

[133] Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. М.: Издательство «Спарк», 1996. С.223; Вещные права в Республике Казахстан. Алматы: «Жетi Жаргы», 1999. С.17; Сулейменов М.К. Вещные и обязательственные права в Казахстане: содержание и соотношение понятий.//Вещные и обязательственные права в законодательстве Республики Казахстан. Материалы Международной научно-практической конференции. Алматы, 2000. С.7.

[134] Павлов П. Основные принципы регистрации прав на недвижимое имущество.// Российская юстиция. № 5. С. 27-28.

[135] Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. М.: Издательство НОРМА, 1999 г. С. 248- 251

[136] Там же. С.252,  254, 256.

[137] Там же. С. 257-258.

[138] Там же С. 256.

[139] Там же. С. 254-255;  Кузнецов А.В. Немецкий опыт регистрации прав на земельные участки и возможность его использования в России.// Государство и право. 1996 г. № 12. С. 122.

 

[140] Кузнецов А.В. Немецкий опыт регистрации прав на земельные участки и возможность его использования в России.// Государство и право. 1996 г. № 12. С. 121-122.

[141] Павлов П. Указ.соч. С. 28.

[142] Назимкина О. Указ.соч. С. 85.

[143] Эрделевский А. Регистрация прав на недвижимость.// Законность. 1997. 3 11. С. 22.

 

16 июля 2008, 12:04
Источник, интернет-ресурс: Ильясова К.М.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.