Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах


Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор
 

 

Семинар-совещание «Актуальные вопросы гражданского, трудового и корпоративного права Республики Казахстан. Взаимодействие юридических служб группы компаний КазМунайГаз» (г. Астана, 28 ноября 2015 г.)

 

Содержание настоящей презентации сформировано с учетом того,

что проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах понимаются как отдельные аспекты правового регулирования с особенностями, характерными для казахстанского законодательства, но:

(а) не соответствующими законодательным образцам развитых юрисдикций и/или гражданско-правовой теории, либо

(б) аналогичными правовым механизмам, установленным в законодательстве развитых государств, но требующими отдельного внимания относительно этих особенностей в процессе применения законодательства.

При этом, не все обсуждаемые особенности казахстанского законодательства следует рассматривать как недостатки. Например, заметные отличия в распределении компетенции органов акционерных обществ с государственным участием, особенности формирования их капитала и осуществления сделок с выпущенными ими акциями, как это предусмотрено Законом о государственном имуществе, направлено на эффективное и безопасное управление государственным имуществом. Закрепление соответствующей законодательной специфики в большинстве случаев представляется обоснованным, а в процессе правоприменительной практики ее необходимо знать.

В то же время, ряд воплощаемых в нашем праве идей необходимо рассматривать как «зоны риска», поскольку их бесконтрольное развитие может привести к еще большему искажению важнейших правовых концепций и накоплению методологической ошибки с известными негативными последствиями. Это относится, например, к тому, как была реализована кампания по созданию Предпринимательского кодекса с попыткой регламентировать в нем корпоративное управление в АО, как внедряются неолиберальные идеи саморегулирования и экономического анализа права в целях достижения более высоких позиций в мифическом рейтинге doing business (в частности, с допущением «нулевого» размера уставного капитала ТОО и безответственно предельным упрощением процесса их учреждения), а также об «имплементации в казахстанское законодательство о предпринимательстве норм [несуществующего - Ф.К.] британского права».

 

Содержание настоящей презентации

 

1. Понятие корпорации, классификация и виды корпораций / компаний в гражданском праве. Участники корпоративных отношений

2. Структура корпоративного законодательства / законодательства о компаниях и его место в системе казахстанского права

3. Правовой статус акционерного общества. Соотношение организационной формы АО с другими формами юридических лиц для ведения предпринимательской деятельности

4. Понятие и функции капитала акционерного общества. Формирование и поддержание капитала АО

5. Статус общего собрания акционеров

6. Организационная / корпоративная структура АО: общепризнанные и «казахстанская». Признанные способы законодательного регулирования организационной структуры АО

7. Должностные лица акционерного общества и ответственность должностных лиц АО

8. Права инвесторов и акционеров на информацию об акционерном обществе, его деятельности и выпускаемых им ценных бумагах

9. Крупные и миноритарные акционеры: особенности правового положения

10. Классификация сделок акционерного общества с особым регулированием

11. Акционерное законодательство и Закон о государственном имуществе: особенности регулирования АО с государственным участием в капитале

12. Акционерное законодательство и Предпринимательский кодекс

 

С учетом того, что эта презентация предлагается в рамках семинара как мероприятия, направленного на обмен опытом и повышение квалификации, она подготовлена в качестве пособия для более комплексного рассмотрения проблем в развитии казахстанского корпоративного права. В этих целях настоящая презентация включает в себя тезисы по наиболее важным в настоящее время аспектам применения акционерного законодательства и графическое отображение некоторых моментов для лучшего визуального восприятия.

 

Понятие корпорации в гражданском праве

 

Юридическое определение, определяющее наиболее значимые признаки корпорации: это - юридическое лицо, учрежденное одним или несколькими лицами на основе объединения их имущественных вкладов и (или) усилий (трудового участия) и приобретения ими взамен правомочий участия в управлении юридическим лицом и распределении его чистого дохода в размере, соответствующем доле участия в уставном капитале этого юридического лица, принадлежащей каждому члену корпорации.

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Юридически значимые признаки корпорации

 

Корпорация - это юридическое лицо, основанное на членстве.

Членство в корпорации означает (а) обязательное участие в формировании ее уставного капитала и (или) имущества и в связи с этим - (б) обладание правомочиями, связанными с управлением корпорацией и распределением ее чистого дохода (а в случае ликвидации корпорации - также ее имущества) в соответствии с размером приобретенной доли участия. Такое членство обусловливает возникновение у ее членов (учредителей и других участников как правопреемников учредителей) прав членства и обязанностей членов корпорации.

• Наиболее распространенной позицией является точка зрения о том, что корпорации являются коммерческими организациями в силу своей организационно-правовой формы. Они создаются в целях получения предпринимательского дохода и допускают распределение их чистого дохода среди своих членов (учредителей и иных участников). В связи с этим, в частности, возможность учреждения некоммерческих АО является дискуссионным вопросом.

 

 

Классификация и виды корпораций

 

Классификация корпораций в зависимости от природы участия в корпорации: (1) хозяйственные общества с обязательным формированием и поддержанием уставного капитала и (2) хозяйственные товарищества и производственный кооператив как объединения лиц, основанные на личном трудовом участии.

Хозяйственные товарищества являются объединениями физических лиц (граждан) для совместного ведения предпринимательства. Регулируются нормами гражданского законодательства на основе диспозитивности правового регулирования.

Производственные кооперативы - объединения граждан, учреждаемые ими на основе их имущественных взносов для достижения общей хозяйственной цели и получения дохода. Регулируются гражданским законодательством.

Хозяйственные общества - формы объединения капиталов для получения инвесторского дохода от вложений в акции / доли участия в уставном капитале. В казахстанском праве акционерное общество является самостоятельной организационно-правовой формой, а ТОО / ТДО признаны формами хозяйственного товарищества.

 

 

Хозяйственные товарищества

 

Только физические лица (граждане) могут учредить и быть участниками товарищества (не во всех юрисдикциях). Юридическое лицо может быть вкладчиком коммандитного товарищества;

Не менее двух учредителей / участников как на момент учреждения, так и в любой момент деятельности;

Субсидиарная ответственность участников хозяйственного товарищества по долгам товарищества в пределах стоимости вклада каждого из них, по наступлении которой они выступают как солидарные должники;

Участники хозяйственного товарищества совместно ведут дела товарищества и управляют им, в т.ч. представляя товарищество в отношениях с третьими лицами, но могут сформировать единоличный или коллегиальный исполнительный орган товарищества, а также вправе решать вопросы о создании других органов, их составе и распределении компетенции (диспозитивность правового регулирования). Исполнение решений общего собрания участников обязательно для исполнительного органа;

Формирование уставного капитала не является обязательным признаком товарищества (но в казахстанском законодательстве это требуется).

 

 

Хозяйственные общества

 

Ограниченная ответственность участников по долгам хозяйственного общества (они несут риск потерь инвестиций ограничивается стоимостью внесенного вклада в уставный капитал общества и, по общему правилу, не несут имущественной ответственности по обязательствам общества);

• Структура корпоративного управления основана на принципе отделения участия от управления хозяйственным обществом. Акционеры / участники не обязаны участвовать в управлении обществом и ведении его дел, но имеют право. В то же время в АО решения общего собрания акционеров не обязывает само общество, но в ТОО / ООО исполнительный орган должен следовать инструкциям / решениям общего собрания участников (сопоставление ст. 37 ГК и проблема признания решений собраний как основания для возникновения гражданских прав и обязанностей применительно к АО);

Неограничиваемое право выхода из состава участников / акционеров хозяйственного общества;

Обязательность формирования и поддержания уставного капитала;

Особая система ответственности должностных лиц хозяйственного общества за надлежащее управление им и ведение его дел (основания возникновения, имущественная ответственность и публично-правовые последствия).

 

 

Участники корпоративных отношений

 

В хозяйственных товариществах участниками корпоративных отношений являются учредители / участники товарищества и само товарищество в лице его органов (включая общее собрание участников и исполнительный орган); отдельным участником сферы внутренних отношений с долей условности можно рассматривать исполнительный орган товарищества. Корпоративные отношения сегментируются на внутренние отношения (между участниками, а также между участниками и товариществом в лице его органов / уполномоченных представителей и третьими лицами) и внешние отношения (между товариществом в лице его органов / уполномоченных представителей и третьими лицами).

В хозяйственных обществах участниками корпоративных отношений являются участники / акционеры общества, само общество, его органы и должностные лица, а также субъект, ответственный за ведение реестра его участников / акционеров. С учетом принципа отделения участия в хозяйственном общества от управления им сегментация соответствующих корпоративных отношений на внутренние и внешние утрачивает актуальность.

 

 

Корпоративные отношения: хозяйственные товарищества

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Корпоративные отношения: хозяйственные общества

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Обобщенная структура корпоративного законодательства в европейских юрисдикциях

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Обобщенная структура корпоративного законодательства в европейских

юрисдикциях: Российская Федерация

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Обобщенная структура казахстанского законодательства об организационно-правовых формах коммерческих юридических лиц

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Понятие и правовой статус акционерного общества:
основные признаки

 

Акционерное общество - юридическое лицо:

• имеющее свои органы, ответственные за управление обществом, причем

• имеющее корпоративную структуру в соответствии с императивными требованиями законодательства по принципу отделения участия от управления;

• формирующее уставный капитал за счет

• выпуска акций в обмен на имущественные вклады в уставный капитал АО;

• акции которого свободно передаются по сделкам и переходят по другим основаниям (отдельным законодательством, например, банковским, акции в определенном объеме могут отчуждаться, при наличии согласия либо, если без согласия, с невозможностью осуществления прав акционеров), и

• акции которого могут обращаться на организованном и неорганизованном рынке ценных бумаг.

 

Правовой статус акционерного общества в контексте правоотношений с его акционерами

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Понятие капитала акционерного общества и его значение

 

Капиталом хозяйственного товарищества / общества является его имущество, которое используется им в процессе своей уставной деятельности для получения предпринимательского дохода. Формирование капитала является принципиально обязательным в хозяйственных обществах, которые в связи с этим еще называют капитальными обществами.

Основная составляющая капитала - уставный капитал, формируемый за счет имущественных вкладов учредителей (участников, акционеров). Концепция уставного капитала связана с тем имуществом субъекта, которое специально выделяется им для ведения или финансирования предпринимательской деятельности (самостоятельно или на основе объединения с таким же образом выделенным имуществом других субъектов) с целью получения дохода от результатов этой деятельности, осуществляемой в предусмотренной законом организационной форме, с допущением риска неполучения такого дохода и утраты выделенного имущества в случае неуспешной предпринимательской деятельности.

• С получением имущества в качестве вклада в уставный капитал хозяйственное товарищество / общество должно иметь возможность его надлежащего использования по своему усмотрению.

Не допускается изъятие капитала АО акционерами: возврат инвестиций (стоимости вклада) - только за счет дивидендов или распределения имущества при ликвидации АО либо посредством продажи акций на рынке ценных бумаг.

 

Понятия капитала и доли участия в капитале

 

Концепция капитала является одним из значимых оснований для существования признаваемого в юрисдикциях европейского континентального права разделения коммерческих корпораций (компаний) на общества и товарищества. На основе него в законодательстве устанавливаются значимые различия в определении правового положения, соответственно, обществ и товариществ, а также особенности правового режима их имущества.

В хозяйственных товариществах обычно капитал не создается, но участники каждого отдельного товарищества формируют общее имущество, которым сами управляют и в первую очередь несут ответственность по долгам товарищества, оставаясь также солидарно ответственными по этим долгам в случае недостатка их общего имущества для покрытия долгов товарищества. В то же время по казахстанскому праву уставный капитал должен быть сформирован в каждом хозяйственном товариществе безотносительно его организационно-правовой формы.

В хозяйственных обществах (как корпорациях, основанных на применении принципов ограниченной ответственности по долгам корпорации и разделения участия от управления) капитал - это имущество, которое общество получает от своих учредителей для использования в предпринимательской деятельности самого общества (не его учредителей/участников) с целью извлечения прибыли, предоставляя учредителям/участникам взамен этого право на участие в распределении чистого дохода общества и на пропорциональное размеру его/ее участия в уставном капитале общества получение части такого распределяемого чистого дохода.

• В связи с этим в хозяйственных обществах доля участия в уставном капитале (как и акция АО) есть право на долю в распределяемом чистом доходе хозяйственного общества, но не в его имуществе. Имущество, за счет которого сформирован уставный капитал общества, является собственностью самого общества, и не существует прав учредителей/участников/акционеров на имущество этого общества. Право на распределяемое имущество общества может возникнуть только при ликвидации общества. Но это является экстраординарным случаем и относится к моменту прекращения корпоративного правоотношения и соответствующих полномочий участника корпорации/компании, нежели к нормальному и целеположенному процессу развития корпоративных правоотношения и осуществления корпоративных правомочий участников корпорации/компании.

 

Функции уставного капитала акционерного общества

 

Источник формирования имущества: за счет формирования уставного капитала создается имущественная основа деятельности АО (как и хозяйственных товариществ);

Гарантия имущественных интересов кредиторов АО: установление требований относительно минимально допустимого размера уставного капитала направлено на (а) предотвращение необоснованного распределение капитала между акционерами, и (б) определение предела допустимости убытков общества, по достижении которого оно не может далее функционировать без восстановления его состоятельности за счет применения реабилитационных процедур, либо оно подлежит реорганизации или ликвидации;

Защита интересов акционеров: надлежащая оценка неденежных вкладов позволяет обоснованно определить стоимость вклада и количество причитающихся акционеру акций АО, а также минимизация конфликтов между акционерами по поводу размера причитающихся дивидендов и стоимости имущества в случае иных распределений между акционерами (в т.ч. при дополнительной капитализации и в случае ликвидации АО). Также позволяет предотвращать действия органов АО по необоснованному занижению стоимости акций.

 

Способы капитализации и ценные бумаги акционерного общества

 

• Требование о формировании уставного капитала и его поддержании на установленном уровне подлежит соблюдению при учреждении и в процессе деятельности любого хозяйственного товарищества / общества, основанного на его имущественной самостоятельности и принципе ограниченной ответственности.

• В зависимости от организационной формы содержание соответствующих законодательных требований отличается: от просто установления минимального размера в хозяйственных товариществах до детального регулирования мер по поддержанию капитала в акционерном обществе (с особенностями в зависимости от осуществляемого вида деятельности).

Капитал АО формируется: (а) за счет оплаты акций при формировании уставного капитала (как при учреждении АО, так и при последующем увеличение размера уставного капитала); (б) за счет капитализации чистого дохода АО или оставления чистого дохода нераспределенным; (в) конвертирования в акции ранее размещенных конвертируемых ценных бумаг АО, а также (г) в допустимых законом случаях за счет использования долговых инструментов (например, облигаций субординированного долга, «вечных облигаций» и т.п.).

 

Способы капитализации и ценные бумаги акционерного общества (продолжение)

 

Уставный капитал АО формируется за счет выпуска и размещения акций: классификация акций (простые и привилегированные); допуск акций к размещению (государственная регистрация эмиссии и присвоение НИН); форма осуществления вкладов (оплаты акций) и оценка неденежных вкладов; бездокументарные акции и использование инфраструктуры рынка ценных бумаг с применением законодательства о рынке ценных бумаг (акционер - тот, кто надлежаще отражен таковым в реестре акционеров АО); номинальная стоимость и цена последующих размещений; право преимущественного приобретения акций при последующих выпусках; значение законодательного ограничения максимального количества привилегированных акций.

Конвертируемые ценные бумаги АО: отдельный вид ценных бумаг АО (наряду с простыми и привилегированными акциями); конвертируемые привилегированные акции, ограничения при конвертировании простых акций в привилегированные; долговые ценные бумаги (облигации), конвертируемые в простые или привилегированные акции; невозможность конвертирования акций в облигации в связи с требованиями о поддержании капитала; заемный капитал (отличие целей привлечения от целей формирования акционерного капитала, иная форма и условия получения дохода).

Капитализация чистого дохода АО и оставление чистого дохода нераспределенным.

 

Формирование капитала акционерного общества

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

 

Поддержание капитала акционерного общества: понятие

 

Поддержание капитала (управление капиталом) - целенаправленные действия органов АО по обеспечению адекватности капитала, т.е. соответствия его структуры и размера требованиям законодательства, а также на недопущение несостоятельности АО.

• Действиями по поддержанию капитала должны или могут быть мероприятия по формированию первоначального уставного капитала АО и увеличение его размера за счет выпуска акций различных видов и конвертируемых ценных бумаг, конвертирование долговых ценных бумаг в акции, уменьшение размера уставного капитала, выкуп акций обществом по установленным законом основаниям без изменения размера капитала, выплата дивидендов по акциям, консолидация и дробление и другие предусмотренные законом меры.

• В зависимости от юрисдикции эти меры регулируются в той или иной степени или не регулируются вообще (оставаясь в этом случае не применимыми).

• Необходимость или целесообразность применения конкретных мер по поддержанию капитала обусловливается наличием определенных предусмотренных показателей: solvency test или balance-sheet test.

 

Поддержание капитала акционерного общества: выпуск акций и капитализация чистого дохода

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Инструменты привлечения акционерного и долгового капитала АО

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Общие положения о размещении ценных бумаг АО

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Дивиденды

 

Дивиденд - доход акционера по принадлежащим ему акциям.

• Выплачиваются только по размещенным акциям, полностью оплаченным акционерами: нельзя выплачивать доход на не привлеченный капитал в отсутствие субъекта, управомоченного на получение дивиденда.

• Регулирование условий и порядка начисления и выплаты дивидендов - законодательно регламентируемый механизм по поддержанию капитала АО в целях защиты интересов кредиторов АО, а не только механизм по обеспечению осуществления имущественных прав акционеров.

• Важнейшие принципы регулирования дивидендной политики АО, несоблюдение которых должно влечь серьезные правовые последствия: (а) наличие чистого дохода АО как условие начисления дивидендов; (б) принятие решения о начислении дивидендов и размере дивиденда на одну акцию - в сфере исключительной компетенции общего собрания акционеров; (в) наличие пригодного к распределению чистого дохода АО должно быть подтверждено данными систем бухучета и финансовой отчетности АО; (г) если решение о выплате дивидендов принято, они должны быть начислены каждому акционеру соразмерно принадлежащему ему количеству акций, а начисленные дивиденды должны быть надлежащим образом выплачены.

Выплата дивидендов деньгами является правилом. Допустима выплата дивидендов ценными бумагами данного АО. Но предоставление акционеру акций данного АО выплатой дивидендов не является: это - капитализация чистого дохода АО.

• Особенности начисления и выплаты дивидендов по привилегированным акциям, гарантированный размер дивиденда и соотношение с размером дивиденда по простым акциям.

 


Общее собрание акционеров: форма организации взаимоотношений акционеров и АО

 

Правовой статус общего собрания акционеров (ОСА) основан на реализации принципа отделения участия в АО от управления им.

Общее собрание - это, прежде всего, форум акционеров, посредством которого акционеры формируют свою согласованную волю в отношении АО.

• Общее собрание акционеров является определяющей формой осуществления прав акционеров и основным способом взаимодействия акционеров с АО, в рамках которой обеспечивается осуществление правомочий акционеров по участию в управлении АО. Содержанием этих правомочий является возможность участвовать в формировании повестки ОСА, обсуждать вопросы повестки ОСА и голосовать при принятии решений по таким вопросам.

• Общее собрание акционеров представляет не само АО как самостоятельного субъекта делового оборота, а его акционеров в отношениях с АО как лиц, заинтересованных, как правило, в получении максимального дохода по принадлежащим им акциям этого АО.

 

Общее собрание акционеров

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Общее собрание акционеров: полномочия акционеров и компетенция общего собрания

 

• Право на получение дивидендов и заинтересованность в надлежащем управлении АО означают наличие у акционеров особых полномочий в отношении АО, обеспечивающих соблюдение их прав на дивиденды и осуществление контроля надлежащего управления АО. Эти полномочия реализуются только на общем собрании акционеров и посредством реализации исключительной компетенции ОСА.

Исключительная компетенция ОСА формируется за счет трех основных групп вопросов, обусловленных: (1) фактом создания АО, особенностями его правового статуса и необходимостью обеспечения имущественной основы его деятельности; (2) самостоятельной правосубъектностью АО и обязательностью делегирования акционерами полномочий по управлению АО, и (3) необходимостью поддержания капитала АО и распределения его чистого дохода. Отдельно - вопросы, обусловленные органическим правом акционеров решать юридическую судьбу АО.

• Законодательное закрепление исключительной компетенции ОСА - мера по защите прав акционеров, а не самого АО.

• Акционеры вправе участвовать в ОСА, но не обязаны. Но для обеспечения возможности непрерывного управления обществом и стабильности делового оборота некоторые вопросы компетенции ОСА должны быть ежегодно рассмотрены акционерами, и по ним должны быть приняты решения. Закон регулирует обязательность годового ОСА и возможность созыва внеочередных ОСА.

 

 

Организационная / корпоративная структура акционерного общества: понятие и классификация

 

Организационная структура юридического лица - совокупность его органов, ответственных за управление юридическим лицом и упорядоченных за счет распределения и соотнесения компетенции каждого из них с компетенцией всех других органов в целях надлежащего управления юридическим лицом. В отношении АО и хозяйственных товариществ организационную структуру также называют корпоративной структурой или структурой корпоративного управления. Она должна быть известной широкому кругу участников сферы гражданских правоотношений в целях обеспечить предсказуемость и твердость гражданского оборота, а также соблюдение и защиту прав акционеров (инвесторов) и самого юридического лица.

• Правовое регулирование организационной структуры хозяйственных обществ и товариществ обусловливается принципом, отраженным в ст. 37 ГК РК: «Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законодательными актами и учредительными документами». Именно обязанностью органов АО является руководство / управление обществом, ведение его дел, управление его имуществом и представление АО в отношениях с другими участниками оборота.

• Национальные законодательства различаются в зависимости от того, как регулируется организационная структура АО: предусматривается ли применение (1) монистической модели или (2) дуалистической модели, либо (3) допускается возможность использования любой из этих моделей по выбору самого АО (его акционеров). Такой выбор должен быть однозначно закреплен в уставе АО.

 

Организационная / корпоративная структура акционерного общества: монистическая / одноуровневая модель*

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Особенности статуса совета директоров и его компетенция

 

Совет директоров (административный совет) является органом управления АО и формируется акционерами на основании решения ОСА.

• Является коллегиальным органом, а все его решения принимаются совместно его членами согласно установленным в законе и уставе требованиям относительно условий организации деятельности совета, проведения его заседаний и оформления его решений.

• Обладает исключительной компетенцией по руководству деятельностью АО и является ответственным за надлежащее управление АО.

• Совет директоров вправе делегировать функции по ведению дел АО: (1) одному или нескольким членам совета (executive directors, executives) и/или (2) генеральному директору или генеральному директору и его заместителям (managers). При этом ответственность Совета за надлежащее управление акционерным обществом сохраняется (хотя в определенной мере и разделяется с упомянутыми executives и managers).


Организационная / корпоративная структура акционерного общества: дуалистическая / двухуровневая модель*

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Статус правления и наблюдательного совета (дуалистическая модель)

 

• В дуалистической модели отсутствует понятие исполнительного органа АО. Корпоративная структура основана на отделении контрольных и управленческих функций, в рамках которой правление отвечает за управление и представление АО, а наблюдательный совет контролирует деятельность правления и взаимодействуете ним при принятии существенных корпоративных решений.

Наблюдательный совет формируется акционерами (решением ОСА), а правление избирается наблюдательным советом.

• За пределами обычной деятельности по управлению АО (в частности, по вопросам привлечения членов органов АО к ответственности) в отношениях с наблюдательным советом от имени общества выступает правление, а в отношениях с правлением от имени АО выступает наблюдательный совет.

• В отличие от АО, в TOO/GmBH и в хозяйственных товариществах иных организационных форм исполнительный орган создается (в ТОО/ТДО/OOO/GmBH) или может быть создан (в полных и коммандитных товариществах), и его формирование обосновано: он исполняет, и обязан исполнять решения общего собрания участников (которые совместно управляют товариществом и ведут его дела).

 

Организационная структура акционерного общества: «казахстанская» модель

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Исполнительный орган акционерного общества

 

Обязанность исполнительного органа - исполнение корпоративных решений вышестоящего органа (общего собрания или совета). Исполнительный орган связан такими решениями.

• Исполнительный орган формируется советом директоров. В развитых юрисдикциях, применяющих монистическую модель, создание исполнительного органа или назначение executives / managers является правом и усмотрением совета директоров. Совет директоров вправе как определить объем полномочий исполнительного органа, так и по своему усмотрению вторгаться в сферу этой компетенции в интересах АО.

По казахстанскому Закону об АО:

• создание исполнительного органа обязательно (ст. 33). Он может быть единоличным или коллегиальным; в случае осуществления отдельных видов деятельности (например, банки) - только коллегиальный. В составе - только физические лица;

• формируется советом директоров (количественный и персональный состав, срок полномочий, избрание руководителя, досрочное прекращение полномочий);

• компетенция определяется уставом АО, а совет директоров не вправе принимать решения по вопросам, отнесенным к компетенции исполнительного органа. Определение его компетенции осуществляется по «остаточному принципу»: вправе принимать решения по любым вопросам, не отнесенным к компетенции других органов и должностных лиц АО (п. 1 ст. 59 Закона об АО);

• отдельно выделяются полномочия (не только организационно-распорядительские, но и представительские) руководителя исполнительного органа (ст. 60 Закона об АО). Обратить внимание, что (1) нарушается принцип коллегиальности и солидарности функционирования коллегиальных органов, и (2) игнорируется тот факт, что компетенция определяется для органов, а полномочия предоставляются должностным лицам.

 

 

Должностные лица акционерного общества

 

• Статус должностного лица АО определяется наличием правомочий участия в принятии решений: (а) по общему руководству АО в силу членства в его Совете директоров (СД) по вопросам компетенции СД, определенной законом и уставом, либо (б) в рамках выполнения исполнительным органом АО решений общего собрания акционеров и СД, осуществления им функций руководства текущей деятельностью АО и представления АО в отношения с третьими лицами. Акционеры не являются должностными лицами АО, если не участвуют в его органах.

Статус должностного лица АО включает: (а) его правомочия по участию в руководстве деятельностью АО, (б) ограничения в правах, связанные с членством в СД или исполнительном органе АО (например, в части права на работу в других организациях), (в) соблюдение им определенных законом принципов поведения по отношению к АО и его акционерам, (г) его обязанности, связанные с надлежащим управлением АО, и (д) его ответственность перед АО и его акционерами в связи с причинением им вреда его действием или бездействием или возникновением у АО убытков в результате его действий / бездействия.

• Должностные лица АО одновременно вправе и обязаны управлять АО. Объем и содержание правомочий и обязанностей должностных лиц различается в зависимости от того, членами какого органа АО они являются, и являются ли они его председателем / руководителем или иными членами.

• Законом регулируются основания наступления ответственности должностных лиц АО перед АО (а в Казахстане - и перед его акционерами) и условия ее возникновения.

 

Должностные лица акционерного общества

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Должностные лица акционерного общества: независимые директора

 

Легальное определение независимого директора содержится в подпункте 20) ст. 1 Закона «Об акционерных обществах».

Независимый директор - член совета директоров АО. Статус независимого директора равнозначен статусу других членов СД. Однако участие независимых директоров в принятии решений СД, членство в его комитетах или руководство ими является или может быть обязательным в силу закона (ст. 53-1 Закона «Об АО») или устава.

• Независимость директора определяется отсутствием возможности воздействовать на него при определении собственной позиции в качестве члена СД со стороны со стороны любого крупного акционера, менеджмента АО и государства. Критерием независимости директора является отсутствие у него деловых, семейных и других связей (с АО, его крупными акционерами и органами), которые бы могли создать конфликт интересов, например, за счет влияния на свободу суждений директора.

• Независимые директора должны иметь высокую и признанную профессиональную и личную репутацию, иметь приемлемый опыт и неуклонно соблюдать этические нормы, чтобы самостоятельно под свою ответственность выполнять свои функции.

• Не менее 30% от состава СД должно быть сформировано за счет избрания независимых директоров.

• В Казахстане правовое регулирование статуса независимых директоров АО, а также практика их избрания и осуществления ими деятельности требуют совершенствования с учетом признанной наилучшей практики корпоративного управления.

 

 

Должностные лица и корпоративный секретарь акционерного общества

 

Корпоративный секретарь не является должностным лицом АО. Он является работником АО по трудовому договору, но назначается советом директоров.

• Законом определяются функции и полномочия корпоративного секретаря. Он не имеет отношения к управлению АО и к осуществлению его предпринимательской или иной хозяйственной деятельности.

• Реализация функций корпоративного секретаря направлена на поддержание безопасной деятельности АО за счет обеспечения сохранности корпоративных документов и архивов АО, надлежащего принятия и оформления решений его органов, четкого взаимодействия АО с государственными органами, акционерами и третьими лицами, а также содействия органам АО в обеспечении исполнительской дисциплины в отношении корпоративных решений.

• При исполнении своих функций корпоративный секретарь должен быть огражден от вмешательства в его деятельность или иного воздействия на него со стороны акционеров, совета директоров и менеджмента.

• Для занятия должности корпоративного секретаря АО соответствующее лицо должно обладать необходимыми знаниями и опытом, которые позволяют ему/ей надлежащим образом выполнять соответствующие функции.

Легальное определение понятия «корпоративный секретарь» содержится в подпункте 12) ст. 1 Закона «Об акционерных обществах». Но правовое регулирование статуса корпоративного секретаря в Казахстане требует совершенствования.

 

Ответственность должностных лиц акционерного общества

 

• Акционерное общество несет имущественную ответственность перед третьими лицами за неправомерные действия своих должностных лиц (и других работников), а также за причиненный ими вред при исполнении трудовых обязанностей (ст. 921 ГК), а также по обязательствам, принятым его органом с превышением полномочий (п. 4 ст. 44 ГК)

• Но совершение действий в противоречие с интересами АО, когда они привели к убыткам самого АО, позволяет принимать меры по защите своих имущественных интересов, в т.ч. по основаниям и с использованием механизмов привлечения должностных лиц к ответственности, предусмотренных в ст. 63 Закона «Об АО». Эти механизмы и основания применяются в случаях: (а) причинения вреда самому АО и его акционерам действием или бездействием должностного лица, и (б) убытков, понесенных самим АО.

Условия наступления ответственности должностных лиц АО предусмотрены в ст. 63 Закона «Об АО». Эти правила основаны на следующем подходе: если должностное лицо АО является членом коллегиального органа АО (его СД или исполнительного органа), оно лишь участвует в руководстве деятельностью АО, а решения соответствующего органа принимаются его членами сообща путем обсуждения и голосования по вопросам повестки с оформлением решений именно этого органа АО. Установленные законом процедуры созыва, проведения заседаний, рассмотрения вопросов повестки, голосования, оформления результатов голосования и принятых решений должны быть соблюдены.

• Условием наступления ответственности должностных лиц АО является нарушение ими установленных законом стандартов их поведения, которые закреплены в ст. 62 Закона «Об АО» как принципы деятельности должностных лиц АО.

Две группы оснований освобождения должностного лица АО от ответственности: (а) голосование против принятия решения, исполнение которого привело к убыткам АО, либо неучастие в голосовании по объективной / уважительной причине, и (б) отсутствие личной заинтересованности в принятии решения и действия строго в соответствии с установленными стандартами поведения с обоснованным полаганием своего поведения как действий только в интересах АО. Эти основания предусмотрены в п. 3 ст. 63 Закона «Об АО».

 

 

Право инвесторов на информацию об АО и его ценных бумагах

 

Право инвесторов на полное раскрытие им информации относительно финансового положения эмитента, его хозяйственных связей, принадлежности к корпоративным группам, осуществления акционерного контроля в отношении него, особенностей его корпоративного управления, а также условий размещения, обращения и погашения предлагаемых ценных бумаг. Такое раскрытие информации должно быть надлежащим образом осуществлено до принятия инвесторами решения о приобретении предлагаемых ценных бумаг.

• Права инвесторов на информацию об эмитенте и предлагаемых им ценных бумагах (по ст. 21 Закона о РЦБ) являются самостоятельными правомочиями, отдельными от прав акционеров на информацию об АО (по ст. ст. 79 и 80 Закона об АО).

Соблюдение права инвесторов на информацию обеспечивается не только допуском ценных бумаг к размещению, но и системой мер контроля и принуждения со стороны уполномоченного органа и, когда применимо, со стороны фондовой биржи.

• Соблюдение этого права инвесторов на информацию реализуется за счет исполнения обязанности эмитента дать надлежащий допуск к соответствующей информации о себе и своей деятельности, содержащейся в установленной законом совокупности документов (проспект выпуска ценных бумаг, внутренние документы эмитента об условиях размещения ценных бумаг, финансовая отчетность и соответствующие регуляторные отчеты эмитента, и др. документы).

• Надлежащее раскрытие указанной информации осуществляется предусмотренными законом способами (публикация в СМИ, предоставление отчетов в уполномоченный орган и фондовой бирже, размещение информации на корпоративном сайте АО и на иных публичных ресурсах).

• Надлежащее раскрытие информации об эмитенте и предлагаемых им ценных бумагах является ответственностью АО и его органа управления и должностных лиц, которая, в зависимости от обстоятельств, может быть имущественной и/или административной или уголовной.

 

 

Право акционеров на получение информации об АО и его деятельности

 

• Законодательное регулирование права на информацию об АО - средство защиты прав акционеров, установленного в целях (1) обеспечения акционеров всей полнотой достоверной информации по конкретному вопросу управления обществом, который выносится на рассмотрение общего собрания акционеров, а также (2) формирования обоснованного желания остаться числе акционеров АО, увеличить или уменьшить количество его акций во владении либо произвести их полное отчуждение на тех или иных условиях.

• Однако важное для реализации статуса акционеров правомочие на получение информации в силу закона ограничивается в объеме предоставления и установленных основаниях для ее истребования, а способы предоставления такой информации или доступа к ней строго регулируются законом.

• В зависимости от принадлежности к той или иной категории, различаются способы и формы предоставления информации (обеспечения доступа к ней), а также содержание и объем предоставляемой информации.

В рамках подготовки и проведения общего собрания акционеров осуществление права на получение информации об обществе (а) ограничивается компетенцией общего собрания акционеров, и (б) в каждом конкретном случае предоставленные сведения не могут выходить за пределы вопросов повестки дня общего собрания.

Отдельно регулируется доведение до сведения акционеров информации о деятельности АО. затрагивающей интересы акционеров (ст. ст. 9, 79 и 80 Закона об АО). Опубликование на корпоративном сайте АО, размещение финансовой отчетности АО в депозитарии финансовой отчетности. Информирование уполномоченного органа и фондовой биржи с размещением информации на их интернет-сайтах, а также по письменным запросам акционеров предоставление им доступа к определенным в Законе об АО документам или передача им копий таких документов. Перечень информации, затрагивающей интересы акционеров, определен в ст. 79 Закона об АО с допущением расширения этого перечня в уставе. Порядок предоставления обществом соответствующей информации его акционерам должен быть регламентирован в уставе АО.

 

 

Защита прав акционеров: понятие миноритарных акционеров и обеспечение их интересов

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

 

Сделки акционерного общества с особым регулированием: классификация

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

 

Крупные сделки

 

Проблемные вопросы законодательства об акционерных обществах (Фархад Карагусов, д.ю.н., профессор)

 

Акционерное законодательство и Закон о государственном имуществе

 

Закон об АО (согласно преамбуле) регулирует правовое положение субъекта гражданских правоотношений: учреждение АО, его деятельность и изменение его юридического статуса, а также права и обязанности акционеров в контексте их взаимодействия с АО как самостоятельным субъектом.

В свою очередь, Закон о госимуществе (согласно преамбуле) устанавливает правовой режим объектов гражданских прав, принадлежащих государству. Акции рассматриваются как государственное имущество, и регулирует особенности осуществления прав акционеров в АО с государственным участием.

• В частности, Закон о госимуществе допускает особенности по сравнению с Законом об АО в регулировании вопросов, связанных с созданием АО, образованием и определением полномочий (компетенции) органов управления АО (т.е. Совета директоров) и реализацией прав акционеров применительно к АО с государственным участием (ст. 166). Хотя и устанавливаются некоторые различия в реализации государством прав акционера в зависимости от размера принадлежащего ему пакета акций: контролируемые государством АО и АО с недоминирующей долей участия государства.

• Предусматривается, что участие государства в АО, осуществляющих определенные виды деятельности, может быть запрещено или ограничено законами (п. 5 ст. 170).

• Отчуждение государством госпакета акций признается приватизацией государственного имущества, но их продажа осуществляется с соблюдением требований Закона об АО (ст. ст. 98 и 171). Оплата акций также осуществляется в соответствии с Законом об АО, но с учетом требований Закона о госимуществе: не всякое имущество может быть использовано для оплаты акций, а использование для этого имущества, относящегося к стратегическим объектам, производится согласно требованиям к совершению сделок с таким имуществом (ст. ст. 114 и 174).

• Ограничивается дискреция учредителя при передаче госпакета акций в доверительное управление: государство не может отказаться от права на дивиденды по таким акциям, а право принимать решения / участия в принятии решений по предусмотренным вопросам не может быть передано доверительному управляющему (п. 4 ст. 176).

• Предписывается обязательность избрания государственных служащих (представителей уполномоченных органов по госимуществу и по отрасли) в состав совета директоров каждого АО с государственным участием, безотносительно размера госпакета (п. 3 ст. 177), ограничивая этим дискрецию других акционеров в соответствии с исключительной компетенцией общего собрания по определению количественного и персонального состава совета директоров АО (п/п. 5 п. 1 ст. 36 Закона об АО (п. 3 ст. 177). Также членам совета директоров, являющимся государственными служащими, не допускается выплата вознаграждения (п. 4 ст. 177), в то время как этой же статьей Закона об АО закреплены полномочия общего собрания акционеров по определению размера и условий выплаты вознаграждения членам совета директоров.

• Хотя право на участие в управлении АО с госучастием реализуется государством в соответствии с Законом об АО (п. 1 ст. 177), компетенция в принятии ряда решений перераспределяется между органами АО иным образом, чем предусмотрено Законом об АО. Так, в соответствии со ст. ст. 53 и 68 Закона об АО принятие решения о совершении обществом крупной сделки отнесено к исключительной компетенции совета директоров. А согласно п. 4 ст. 179 Закона о госимуществе принятие такого решения в национальной компании отнесено к полномочиям ее общего собрания акционеров, хотя и по представлению совета директоров. Также в противоречии с указанными нормами Закона об АО, как исключительная норма, решение о заключении крупной сделки (но на сумму не более 50% стоимости активов АО) отнесено к компетенции правления национальной компании АО «ЭКСО-2017» (п. 5 ст. 179). В целом, однозначное закрепление за исполнительным органом (правлением) АО полномочий на принятие решений, предусмотренных в ст. 179 Закона о госимуществе, умаляет статус совета директоров как органа управления. А этот статус и без того существенно ограничен в п. 4 ст. 53 Закона об АО, запрещающем совету директоров принимать решения по вопросам, отнесенным уставом к компетенции исполнительного органа, а также решения, противоречащие решениям общего собрания акционеров.

• Не соответствует Закону об АО и п. 5 ст. 181 Закона о госимуществе, который в компетенцию исполнительного органа национального управляющего холдинга включил полномочия общего собрания акционеров/участников юридических лиц, в которых данное АО участвует: согласно п/п. 15-1) п. 2 ст. 53 Закона об АО такие вопросы отнесены к исключительной компетенции совета директоров АО.

• Также Закон о госимуществе определяет, что закупки товаров, работ и услуг, в т.ч. размещение гарантированного заказа АО с госучастием не менее 50%, осуществляется на основании правил, утверждаемых Правительством РК. В этом, однако усматривается несоответствие принципу обеспечения условий для развития конкуренции, закрепленном в п/п. 5 ст. 6.

• Также Законом о госимуществе предусмотрено право на приобретение акций путем реализации приоритетного права на приобретение стратегических объектов (п/п. 6 ст. 167), за счет чего ограничивается право на свободное отчуждение акций и снижается оборотоспособность акций.

 

 

Акционерное законодательство и Предпринимательский кодекс

 

• О неудавшейся попытке регламентировать в Предпринимательском кодексе (ПК) корпоративное управление в акционерных обществах и о разумном отказе от этой идеи. Корпоративное управление - это основанная на регулируемой законом организационной структуре юридического лица корпоративного типа система отношений по управлению таким юридическим лицом и ведению его дел, основанных на соответствующем распределении компетенции его органов и полномочий его представителей. При сохранении в Гражданском кодексе (ГК) всех положений, относящихся к правовому положению юридических лиц (как общих, так и применительно к каждой отдельной организационно-правовой форме) перенос в ПК норм о корпоративном регулировании в АО может привести к существенному усложнению деловой и судебной практики.

• ПК сохраняет деструктивный потенциал, который при недобросовестном или неразумном расширении содержащихся в нем деклараций может создать множество существенных сложностей в правовом развитии. Внимание необходимо обратить на закрепление неолиберальной идеи саморегулирования (ст. 22 ПК) в сочетании с закрепленными в ст. 80 ПК целями и пределами государственного регулирования предпринимательства. Идея саморегулирования в последние годы подверглась существенной критике, и практически повсеместно в развитых экономиках признан обоснованным отказ от нее. Применительно к корпоративным отношениям дерегулирование было апробировано тридцать лет назад, что привело к неконтролируемому валу корпоративных злоупотреблений и рейдерства. Сегодня эта идея вообще неприменима к коммерческим АО, и надлежащим законодательным стандартом является государственное регулирование акционерных обществ на основе императивных требований законодательства.

Можно позитивно оценить отражение в ПК общепринятого законодательного стандарта numerus clausus в целях установления в ст. 50 ПК исчерпывающего перечня организационно-правовых форм негосударственных коммерческих организаций и признание в их числе формы АО (хотя это уже содержится в Гражданском кодексе).

Однако большей ценностью было бы четкое установление того, что:

(а) АО в силу формы является коммерческой организацией (исключая при этом форму АО для некоммерческих организаций), и

(б) АО является формой крупного предпринимательства.

То, что в п. 6 ст. 24 ПК допущено использование любых форм юридических лиц субъектами крупного предпринимательства, как и то, что индивидуальный предприниматель может быть субъектом крупного предпринимательства, не выдерживает никакой критики, а вероятность неблагоприятных последствий такого регулирования является очевидной, и даже прогнозируемой.

 

2 декабря 2015, 12:25
Источник, интернет-ресурс: Карагусов Ф.С.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript