Актуальные вопросы охраны авторских и смежных в Республике Казахстан

Каудыров Т.Е.

Директор НИИ гражданско-правовых исследований

Университета КАЗГЮУ, д.ю.н., профессор

 

Исторически интеллектуальная собственность была и остается одним из основных и необходимых элементов прогресса и развития всего человечества[1]. Для поддержания человеческого достоинства необходимо широкое распространение культуры и образования среди всех людей[2]. Однако помимо духовной и культурной роли объектов интеллектуальной собственности, немаловажной представляется и экономическая составляющая в данной сфере, назначение которой - создание материальных стимулов авторам/изобретателям, поощрение творческой активности по созданию новых технологий, произведений, передач и исполнений.

Динамичное развитие технологий, общественных процессов и культуры в современном мире требует должного и своевременного законодательного урегулирования, как на глобальном, так и национальном уровне. Более того, для привлечения в Казахстан иностранных инвестиций и новых технологий, в которых нуждается наша экономика, Казахстан должен гарантировать надлежащую защиту и охрану интеллектуальной собственности. Для того чтобы обеспечить себе доступ к технологиям, научным разработкам и культурным достижениям, Казахстаном были ратифицированы все основополагающие международные договоры в области охраны интеллектуальной собственности, такие как Парижская конвенция об охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года[3], Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года[4], Конвенция, учреждающая Всемирную Организацию Интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 года)[5], Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29 октября 1971 года[6]), Международная конвенция об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, 26 октября 1961 года)[7] и пр. На их основе было принято и гармонизировано национальное законодательство Казахстана, регулирующее правоотношения в области интеллектуальной собственности. Так, на данный момент основными нормативными правовыми актами в данной сфере являются Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее - «ГК РК») от 1 июля 1999 года и Закон РК от 10 июня 1996 года «Об авторском праве и смежных правах» (далее - «Закон об авторском праве и смежных правах»), Закон РК от 26 июля 1999 года «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Закон РК от 16 июля 1999 года «Патентный закон Республики Казахстан», Закон РК от 13 июля 1999 года «Об охране селекционных достижений».

Таким образом, в Казахстане на данный момент сложилась современная и гармонизированная с требованиями международных актов законодательная база по правовой охране всех объектов интеллектуальной собственности. Однако, текущая казахстанская правоприменительная практика в данной сфере, по моему мнению, не обеспечивает должный уровень защиты интеллектуальной собственности, в частности, авторских и смежных прав.

Так, бурное развитие массовой культуры в прошедшем столетии способствовало развитию рынка музыкальной продукции, обеспечило приход на рынок Казахстана таких крупных мировых музыкальных корпораций как Warner Music, Universal Music и Sony Music Entertainment, на долю которых приходится примерно 70% мирового музыкального рынка. По терминологии специалистов авторского и смежных прав это так называемая «большая тройка» звукозаписывающих компаний. Они являются производителями фонограмм и обладателями исключительных прав на исполнения, фонограммы и произведения многих сотен тысяч всемирно известных исполнителей и авторов песен, передавших им свои права в рамках соответствующих лицензионных и авторских договоров. Деятельность по глобальному управлению правами указанными корпорациями организована следующим образом: авторские и лицензионные договоры заключаются непосредственно с авторами и исполнителями в стране создания музыкальной продукции (к примеру, в США, Европейском Союзе, Японии и т.д.), в остальных странах у данных корпораций имеются, как правило, дочерние компании - лицензиаты, которым переданы исключительные лицензии на использование указанных произведений/исполнений и фонограмм с правом получения соответствующего вознаграждения. На рынок Казахстана музыкальная продукция указанных компаний поступает, как правило, в рамках лицензий через российский рынок. Казахстанские юридические лица заключают лицензионные договоры с российскими правообладателями (аффилированными компаниями «большой тройки»), согласно которым последние предоставляют казахстанским лицензиатам исключительные или неисключительные лицензии на использование объектов авторского и смежных прав на территории Казахстана. Тем самым такие лицензиаты обретают в Казахстане статус правообладателей с правом заключения сублицензионных договоров с казахстанскими пользователями и получения вознаграждения (напрямую или через организации по управлению имущественными правами на коллективной основе) за использование объектов авторских и смежных права Warner Music, Sony Music и т.д., и обязанностью по выплате определенных лицензионных платежей в адрес последних. В случае отсутствия лицензиатов в Казахстане, вознаграждение за использование фонограмм и исполнений согласно законодательству Казахстана, собирают аккредитованные организации по управлению имущественными правами на коллективной основе и затем распределяют собранное вознаграждение иностранным правообладателям (т.е. тем же российским правообладателям, входящим в группу компаний Warner Music, Sony Music и т.д.).

Согласно законодательству Казахстана[8] и копирайт (copyright) законам многих стран в рамках лицензионного договора лицензиату передается право использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования и права выдачи лицензии другим лицам (простая, неисключительная лицензия) или без права выдачи лицензии другим лицам (исключительная лицензия). Таким образом, лицензиат наделяется статусом обладателя исключительных прав на определенной территории и на определенный лицензией срок. Тем не менее, в казахстанской практике в настоящее время участились случаи оспаривания исключительных имущественных прав таких лицензиатов пользователями Казахстана, в частности, операторами телерадиовещания. Подоплека такого оспаривания исключительных прав правообладателей достаточно понятна - любому пользователю коммерчески выгодно выплачивать аккредитованным организациям минимальное вознаграждение, установленное законодательством РК за использование объектов авторского и смежного права, а не вознаграждение, законно установленное правообладателем по сублицензионному договору.

Распространенные ошибки в толковании и применении норм законодательства об авторском праве и смежных правах

Для того, чтобы разобраться в сути споров и аргументации пользователей, оспаривающих права правообладателей, чью сторону в последнее время суды охотно принимают, необходимо четко определить такие понятия как «исключительное право», «правообладатель», «лицензия» и как соотносятся между собой понятия «исключительное право» и «лицензия» / «исключительная лицензия» и т.д.

ГК РК единственным имущественным правом автора и (или) иного правообладателя признает исключительное право. Согласно статье 964 ГК РК исключительным правом на результат интеллектуальной творческой деятельности или средство индивидуализации признается имущественное право их обладателя использовать объект интеллектуальной собственности любым способом по своему усмотрению. Пунктом 2 статьи 964 ГК РК устанавливается, что обладатель исключительного права на объект интеллектуальной собственности вправе передать это право другому лицу полностью или частично, разрешить использовать объект интеллектуальной собственности и распорядиться им иным образом. При этом, согласно пункту 2 статьи 965 ГК РК к договору, предусматривающему предоставление исключительного права в период его действия другому лицу на ограниченное время, применяются правила о лицензионном договоре. Так, статья 966 ГК РК предусматривает, что по лицензионному договору сторона, обладающая исключительным правом на результат интеллектуальной творческой деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар), предоставляет другой стороне (лицензиату) право временно использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности определенным способом.

Пункт 2 той же статьи предусматривает, что лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату:

- права использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования и права выдачи лицензии другим лицам (простая, неисключительная лицензия);

- права использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования, но без права выдачи лицензии другим лицам (исключительная лицензия);

- других не противоречащих законодательным актам условий использования объекта интеллектуальной собственности.

Следовательно, лицензия предоставляет лицензиату право использования объекта интеллектуальной собственности способом предусмотренным договором и в пределах территории, установленной договором. Если лицензия является исключительной, то право использования, переданное лицензиату, является эксклюзивным. Иными словами, такой инструмент как «лицензия», в том числе «исключительная лицензия» выражает пределы временного возмездного использования объекта интеллектуальной собственности, т.е. пределы исключительного имущественного права, переданного по лицензионному договору.

Таким образом, принадлежащее правообладателю «исключительное право» передается по лицензионным договорам, одной из разновидностей которого является договор, основанный на исключительной лицензии.

Анализ судебной практики, к сожалению, демонстрирует, что на практике недостаточно четко различаются эти два понятия «исключительное право» и «исключительная лицензия». Возможно это связано с наличием противоречий в понятийном аппарате, используемом ГК РК и Законом РК об авторском праве и смежных правах. Так, Закон РК об авторском праве и смежных правах» выделяет два вида права:

- исключительное право - имущественное право автора и (или) иного правообладателя осуществлять, разрешать и запрещать использование произведения и (или) объекта смежных прав любым способом в течение установленного срока;

- неисключительное право - право, когда одновременно с правообладателем другие лица могут использовать произведения, исполнения, постановки, фонограммы, передачи организаций эфирного и кабельного вещания, имея на то соответствующее разрешение автора или иного правообладателя, кроме случаев, установленных настоящим Законом.

При этом, если в определении исключительного права упоминается его имущественная природа, то дефиниция неисключительного права не раскрывает имущественную природу неисключительного права. Буквальное толкование данной формулировки дает основание полагать, что неисключительное право не признается как отдельное имущественное право автора и (или) иного правообладателя, а вытекает из исключительного права. Более того, анализ определения неисключительного права дает основание полагать, что в данном случае законодатель под неисключительным правом имеет в виду исключительное право правообладателя, основанное на неисключительной (простой) лицензии.

Таким образом, справедливо утверждение, что существует единое исключительное право, которое можно передать полностью (т.е. произвести его отчуждение/уступку) или частично (в рамках соответствующих лицензий). Наделение правообладателя неисключительным правом, и, следовательно, выделение его отдельно от исключительного права, как нечто противопоставляемое и существующее наравне с исключительным правом - в корне неверно.

Еще одной проблемой в правоприменительной практике в сфере авторских и смежных прав является определение статуса «правообладателя» или «обладателя исключительных прав», содержащееся в Законе РК об авторском праве и смежных правах, которое зачастую вызывает множество споров и дискуссий на практике. Так, пункт 20 статьи 1 данного Закона устанавливает, что правообладатель - автор (его наследники) в отношении авторских прав, исполнитель (его наследники), производитель фонограмм, организация эфирного или кабельного вещания в отношении смежных прав, а также иные физические или юридические лица, получившие исключительное право на использование произведения и (или) объекта смежных прав по договору или иному основанию, предусмотренному данным законом.

При толковании данной нормы некоторые практикующие юристы и даже судьи недостаточно четко понимают, что существуют так называемые «первичные правообладатели», т.е. то физическое лицо, интеллектуальным творческим трудом которого создан объект интеллектуальной собственности и «вторичные (последующие) правообладатели». Обе эти категории обобщенно называются «правообладатели» и объединяет их главное обстоятельство - они законно обладают исключительными авторскими или смежными правами. То есть, правообладатель это тот, кто обладает исключительным правом на использование объектов интеллектуальной собственности. Однако основная проблема вокруг статуса правообладателя возникает в случаях, когда такое право переходит к лицу в процессе гражданско-правовых отношений, т.е. вокруг статуса «вторичных правообладателей», получивших право на использование объекта авторского и/или смежного права по лицензионному договору.

Как отмечено выше, статья 965 ГК РК предусматривает, что исключительные права на объект интеллектуальной собственности могут быть переданы их правообладателем полностью или частично по договору другому лицу, а также переходят в порядке универсального правопреемства по наследству и в результате реорганизации юридического лица-правообладателя. Передача исключительного права полностью означает, что обладатель исключительного права, т.е. автор, патентообладатель, исполнитель, производитель фонограмм и т.д., уступает в полном объеме свое исключительное право. Частичная же передача исключительного права на ограниченный срок в пределах определенной территории осуществляется в рамках лицензирования, т.е. передачи исключительного имущественного права автора, исполнителя, патентообладателя и т.д. на условиях, определенных договором, как это предусмотрено в пункте 2 статьи 965 ГК РК.

Анализ судебной практики Казахстана и Российской Федерации (далее - «РФ») дает основание полагать, что зачастую судьи и практикующие юристы не совсем четко понимают, что выдача лицензии и есть предоставление исключительного имущественного права. Более того, в качестве обоснования своей ошибочной позиции казахстанские юристы также обращаются к законодательству РФ. Так, Гражданским кодексом РФ (далее - «ГК РФ»), как, впрочем, и в правовых актах многих стран, включая Казахстан, предусмотрено две формы распоряжения исключительным правом:

1) полная уступка, т.е. отчуждение исключительного права. В данном случае осуществляется полный переход имущественных прав на объект интеллектуальной собственности, т.е. третьему лицу переходит право использования объекта всеми возможными способами и получения имущественных выгод от такого использования без сохранения за первоначальным правообладателем его прав.

2) предоставление правообладателем лицензии (исключительная или неисключительная) третьим лицам, которая предполагает передачу исключительных имущественных прав лишь в предусмотренных лицензионным договором пределах.

Данный вывод основывается на нормах статьи 1233 ГК РФ и совместного Постановления «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российском Федерации» Пленума Верховного суда РФ №5 и Высшего Арбитражного суда РФ от 26 марта 2009 года № 29 (далее - «Совместное постановление»), а также подтверждается в российской литературе[9].

Тем не менее, судьи и практикующие юристы зачастую норму статьи 1233 ГК РФ о том, что заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату толкуют не учитывая контекст и в целом специфику исключительного права. Исходя из анализа российской судебной практики, а также доктринального толкования, считаю, что данная норма лишь устанавливает, что по лицензионному договору не могут быть отчуждены исключительные права (то есть полностью, без сохранения такого права у первичного правообладателя), но никоим образом не устанавливает, что невозможна передача исключительного права в рамках лицензионного договора. То есть, данная норма лишь устанавливает разницу между двумя формами распоряжения исключительным правом, описанными выше.

Так, по аналогии с законодательством РК, в соответствии с пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Содержание же исключительного права раскрыто в статье 1229 ГК РФ, пункт 1 которой устанавливает, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Что касается права на получение вознаграждения, то законодательство РФ, в частности, пункт 10.1 Совместного постановления прямо указывает, что право на вознаграждение входит в состав исключительного права. То есть, реализация права на получение вознаграждения, а именно сбор вознаграждения, является самостоятельным способом использования объектов авторских и смежных прав и, следовательно, составной частью исключительного права.

Иными словами, по-моему мнению, в соответствии с законодательством РФ по лицензионному договору исключительные права передаются на определенный срок, в пределах определенной территории, но не переходят полностью, т.е. не отчуждаются.

Таким образом, считаю, что лица, получившие исключительное право от его обладателя в рамках лицензии на использование объекта исключительного права должны и будут считаться правообладателями, что в свою очередь закреплено в статье 1 Закона РК об авторском праве и смежных правах, согласно которой правообладателем в числе прочих является иное лицо, получившее исключительное право на использование произведения и (или) объекта смежных прав по договору или иному основанию, предусмотренному этим законом

Еще одной ошибкой, характерной для казахстанской судебной практики, является то, что зачастую суды, для подтверждения наличия исключительного права у лицензиата требуют раскрыть всю цепочку лицензионных/авторских договоров со всеми участниками правоотношений, вплоть до авторов (композиторов и поэтов) и исполнителей, т.е. первичных правообладателей. Это при том, что до последнего правообладания может быть заключено несколько десятков договоров и этот факт для конечного лицензиата не имеет значения, так как он проверяет законность правообладания последнего лицензиара. Помимо того, что такое требование заведомо неисполнимо и, на мой взгляд совершенно необоснованно, суды, истребуя такие документы, должны учитывать и оценивать свои требования через призму презумпции авторства и наличия смежного права, которая действует в международном праве и имплементирована в законодательство РК, согласно которой автором/исполнителем/производителем фонограмм признается лицо, указанное на экземпляре объекта авторского и смежного права, пока не доказано обратное[10], и не выходить за пределы своих полномочий. Ведь скажем, предыдущий десяток правообладателей данного произведения или исполнения ни в какие отношения с казахстанским правообладателем не вступают. Тогда зачем судам знать о них, если даже последнего лицензиата они не интересуют? Между тем, анализ судебных решений, находящихся в публичном доступе, показывает, что такие требования судов в последнее время приобретают системный характер.

К примеру, в одном из недавних споров по иску крупного оператора телерадиовещания, суд при вынесении решения приходит к следующему выводу: «В ходе судебных разбирательств со стороны ответчиков не предоставлено доказательств предоставления компаниям ООО «Сони Мьюзик Энтертеймент» и ООО «ВорнерМьюзик» непосредственно от автора, исполнителя или производителя фонограммы каких-либо прав, в том числе исключительных имущественных прав и прав на сбор вознаграждения». Таким образом, суд, совершенно игнорируя наличие лицензионного договора, заключенного казахстанским правообладателем с указанными российскими обществами, построил свое решение на том, что ответчик не раскрыл всей цепочки договорных отношений вплоть до авторов и исполнителей.

Далее, в деле по иску ТОО «Много Музыки» к РОО «Авторское Общество «Абырой» о взыскании компенсации, суд решил, что согласно российскому законодательству лицензионным договором, применимым правом по которому является право РФ, казахстанскому правообладателю не перешли исключительные права. В данном случае полагаем имеет место неверное толкование судом норм законодательства РФ, в отрыве от общего контекста, хотя совершенно очевидно, что в рамках лицензии больше передавать и нечего, кроме исключительного права на определенный срок и в пределах ограниченной территории.

По моему мнению, указанные ошибки в толковании и применении норм законодательства РК, регулирующих отношения в сфере интеллектуальной собственности вызваны тем, что в Казахстане правовое регулирование, касающееся пределов использования объектов интеллектуальной собственности, не получило еще должного развития, законодательство о субъектах такого использования также содержит определенные противоречия и нуждается в совершенствовании. Именно поэтому не складывается логичная и последовательная практика по спорам в этой области. В целом, до сих пор ощущается недостаток специалистов, профессионально занимающихся вопросами интеллектуальной собственности.

Деятельность организаций по управлению имущественными правами на коллективной основе

Также хотелось бы отметить, что в последнее время в Казахстане формируется опасная практика злоупотребления нормами статьи 39 Закона РК об авторском праве и смежных правах, и так называемым расширенным представительством. Так, норма, подобная указанной казахстанской норме существует в законодательстве многих стран и представляет собой исключение из общего правила, когда можно использовать объект смежного права без согласия производителя фонограммы и исполнителя, но с выплатой определенного вознаграждения в пользу аккредитованной организации по коллективному управлению имущественными правами правообладателей, в условиях, когда производитель фонограммы или исполнитель не известен, или находится за пределами Казахстана.

Однако, в многочисленных спорных ситуациях наблюдается, что государственные органы, суды и практикующие юристы совершенно игнорируют тот факт, что данная норма является исключением из общего правила и она не должна применяться, когда правообладатель известен, и более того, требует у аккредитованных организаций по коллективному управлению имущественными правами исключения своих фонограмм и исполнений из их разрешений, поскольку намерен самостоятельно заключать сублицензионные договоры и получать вознаграждение.

Указанные в настоящей статье опасные тенденции и ошибки в применении и толковании законодательства РК об авторском праве и смежных правах могут повлечь ощутимые негативные правовые последствия для Казахстана, в виде:

- ответственности за нарушение норм международных договоров в области защиты интеллектуальной собственности, ратифицированных Казахстаном, а также обязательств, принятых в рамках вступления в ВТО;

- включения Казахстана в список стран 301, которые не обеспечивают адекватную и эффективную правовую охрану интеллектуальной собственности (специальный ежегодный доклад «301» о нарушениях прав интеллектуальной собственности, выпускаемый Управлением торгового представителя США (Казахстан был исключен из него в 2006 г.), что в свою очередь может повлечь экономические потери для Казахстана, в том числе отток иностранных инвестиций и технологий, необходимых для отечественной экономики.

 

 

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:

 

1. Конституция Республики Казахстан;

2. Гражданский кодекс Республики Казахстан, Общая и особенная части;

3. Закон Республики Казахстан «Об авторском праве и смежных правах» от 10 июня 1996 г. № 6-I;

4. Закон Республики Казахстан от 7 июня 2000 года № 54-ІІ «О присоединении Республики Казахстан к Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм»);

5. Закон Республики Казахстан от 17 февраля 2012 года №563-IV «О ратификации Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций»;

6. Э.П. Гаврилов, В.И. Еременко. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный ).- М.:ЭКЗАМЕН, 2009;

7. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ;

8. Совместное Постановление «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российском Федерации» Пленума Верховного суда РФ №5 и Высшего Арбитражного суда РФ от 26 марта 2009 года №29;

9. Соглашение по торговым аспектам интеллектуальной собственности к Соглашению об учреждении ВТО (Марракешское соглашение) от 15 апреля 1994 года.

 


[1] Статья 3 Всеобщей декларации по интеллектуальной собственности от 26 июня 2000 года

[2] Устав Юнеско

[3] На Республику Казахстан действие данной Конвенции распространяется с 16 февраля 1993 г. в соответствии со специальной декларацией Премьер-министра Республики Казахстан, направленной в ВОИС

[4] Закон Республики Казахстан от 10 ноября 1998 года № 297-1 «О присоединении к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений»)

[5] На Республику Казахстан действие данной Конвенции распространяется с 16 февраля 1993 г. в соответствии со специальной декларацией Премьер-министра Республики Казахстан, направленной в ВОИС

[6] Закон Республики Казахстан от 7 июня 2000 года № 54-ІІ «О присоединении Республики Казахстан к Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм»)

[7] Закон Республики Казахстан от 17 февраля 2012 года №563-IV «О ратификации Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций»

[8] Статья 966 ГК РК

[9] Э.П.Гаврилов, В.И.Еременко. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный ).-М.:ЭКЗАМЕН, 2009.- С. 78-84

[10] Статьи 976 и 986 Гражданского кодекса РК, статьи 9 и 35 Закона РК об авторском праве и смежных правах

 

 

 

 

 

 

8 ноября 2016, 16:42
Источник, интернет-ресурс: Каудыров Т.Е.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript