Актуальные проблемы практики применения нового законодательства об арбитраже и пути его совершенствования (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, Председатель Казахстанского Международного Арбитража, академик НАН РК, д.ю.н., профессор; Дуйсенова А.Е., в.н.с. НИИ частного права, ассоц. профессор ВШП «Әділет» Каспийского университета, Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, к.ю.н.)

1 февраля 2017, 10:50
Фото:

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права Каспийского университета, Председатель Казахстанского

Международного Арбитража, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е.

в.н.с. НИИ частного права, ассоц. профессор ВШП «Әділет» Каспийского университета,

Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, к.ю.н.

Развитие арбитража как альтернативы государственному суду во всех странах рассматривается как положительное явление, способствующее, в частности, значительному облегчению бремени, лежащего на государственном правосудии в сфере разрешения конфликтов, возникающих между участниками гражданского оборота. Кроме того, в сфере внешнеэкономических отношений международный коммерческий арбитраж рассматривается как важный элемент, эффективно способствующий развитию международного сотрудничества.

Арбитраж как альтернативный способ разрешения коммерческих споров в Казахстане применяется более двадцати лет. И за это сравнительно небольшое время ему удалось пройти несколько этапов в своем развитии, причем, совершенно диаметральных - от этапа зарождения и планомерного развития, до этапа тайного и явного уничтожения арбитражных судов, от этапа принятия первых арбитражных законов, до их консолидации.

31 октября 2015 года был принят новый Гражданский процессуальный кодекс РК (далее - ГПК). Вслед за новым ГПК 08 апреля 2016 года был принят Закон Республики Казахстан № 488-V ЗРК «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже), объединивший два ранее действовавших Закона. Согласно ст. 1 Закона об арбитраже он применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан. Таким образом, деление казахстанских арбитражей на внутренние третейские суды и международный арбитраж в Казахстане было упразднено.

Попытки создать единый закон предпринимались и раньше. Группа юристов пыталась создать такой проект в 2002 г., но из этого ничего не получилось, и мы сделали два проекта: Закон о международном коммерческом арбитраже и Закон о третейских судах. Но как они были сделаны? Не так, как принятые в 2004 г. Законы, которые на 90% дублировали друг друга.

Закон о международном коммерческом арбитраже содержал 36 статей, а Закон о третейских судах - 8. Дело в том, что в Законе о третейских судах была отсылочная норма к Закону о международном коммерческом арбитраже по всем процедурным вопросам. Не было того бесконечного дублирования, что мы в принятых в 2004 г. Законах имели. Жаль, что эти проекты не были использованы при подготовке проекта Закона об арбитраже.

Но самое интересное - состав рабочей группы.

Руководитель группы - Сулейменов М.К., директор НИИ частного права КазГЮУ, член-корреспондент НАН РК, доктор юридических наук, профессор.

Состав группы:

Баймолдина З.Х. - заведующая кафедрой гражданского процесса и трудового права КазГЮУ, кандидат юридических наук, доцент;

Басин Ю.Г. - главный научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Республики Казахстан;

Грешников П.Я. - председатель Международного третейского суда Юридического центра «IUS», профессор Академии юриспруденции - Высшей школы права «Әділет», кандидат юридических наук;

Грешников И.П. - доцент КазГЮУ, кандидат юридических наук;

Осипов Е.Б. - старший научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, кандидат юридических наук.

Такой маленькой компактной группой мы написали неплохие проекты законов. Большую помощь и поддержку оказал тогда нам профессор Бременского университета Рольф Книпер[1].

С принятием и введением в действие нового Закона об арбитраже можно говорить о начале нового этапа в развитии арбитражного движения в Казахстане. Но каким он будет? Будет ли он этапом укрепления и успешного развития арбитража?

В этой связи чрезвычайно важным представляется создание условий для обеспечения надлежащего применения нового Закона об арбитраже, которое должно быть основано на правильном понимании правовой природы и роли арбитражного суда как составной части национальной правовой системы.

Закон об арбитраже, к сожалению, не оправдал тех ожиданий, которые были связаны с ним, поскольку помимо явно прогрессивных положений, он содержит достаточно большое количество не только спорных, но и ошибочных, а порой даже опасных положений. В Законе об арбитраже сохранился ряд недостатков, которые были присущи утратившему силу Закону о третейских судах. Кроме того, Закон об арбитраже внес ряд изменений, не соответствующих природе арбитража, о чем мы уже писали в одной из публикаций[2].

С момента вступления Закона об арбитраже в силу прошло меньше года, но практика его применения уже выявила отдельные проблемы, о которых речь пойдет в настоящей статье.

По общему правилу, если есть арбитражная оговорка, государственный суд не вправе рассматривать спор. Данное положение прямо закреплено в подпункте 7) п. 1 ст. 152 ГПК (возвращение искового заявления), согласно которому судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с подпунктом 5) ст. 279 ГПК (основания оставления искового заявления без рассмотрения) суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

Важно обратить внимание на то, что данные нормы следует толковать с учетом положений ст. 10 Закона об арбитраже:

«Суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».

Иными словами, судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Данная норма, помимо разграничения компетенции между арбитражем и государственным судом, направлена в том числе и на решение проблемы патологических арбитражных оговорок.

В юридической литературе арбитражные соглашения, содержащие существенные изъяны, многие авторы называют патологическими арбитражными оговорками. Одни авторы под патологическими оговорками понимают такие оговорки, изъяны в которых влекут недействительность арбитражного соглашения. Другие, же авторы утверждают, что патологическими арбитражными соглашениями можно считать только те, недействительность которых влечет невозможность их исполнения и выражается в:

1) указании на несуществующий арбитражный институт;

2) внутренних противоречиях текста арбитражного соглашения;

3) отсутствия компетенции арбитражного института по спору, переданному на его рассмотрение;

4) невозможности рассмотрения дела указанными в арбитражном соглашении арбитрами[3].

Наиболее типичные проблемы с составлением арбитражных оговорок, с одной стороны, связаны с отсутствием у сторон полной информации о постоянно действующих в Казахстане арбитражах и рекомендуемых ими типовых арбитражных оговорках, а, с другой стороны, с отсутствием четкого понимания правовой природы арбитража со стороны государственного суда.

В качестве примера можно привести целый ряд так называемых патологических арбитражных оговорок. Прежде всего, это оговорки, в которых отсутствует правильное наименование арбитража, либо указан арбитраж, которого вообще не существует в природе.

Чаще всего это арбитражные оговорки, предусматривающие передачу всех споров и разногласий из договора на окончательное урегулирование в Арбитражный суд города Алматы (Астаны и т.д.).

При выяснении действительного волеизъявления сторон оказывается, что одна сторона (как правило, российское юридическое лицо) имела в виду под Арбитражным судом г. Алматы государственный арбитражный суд (по аналогии с судебной системой Российской Федерации), другая же сторона - коммерческий арбитраж, то есть негосударственный суд.

До недавнего времени в Казахстане существовала буквально парадоксальная ситуация вокруг таких соглашений, поскольку стороны не могли передать спор ни на рассмотрение в государственный суд, ни на рассмотрение в арбитраж.

И во многом благодаря положениям ст. ст. 6-1 и 7-1 ранее действовавших Законов о международном арбитраже и о третейских судах (сейчас данная норма закреплена частично в ст. 10 Закона об арбитраже), эта проблема была решена для тех случаев, когда применение ст. IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (принятой в Женеве 21 апреля 1961 года), было невозможным.

Но в последнее время неожиданно возникла другая проблема с патологическими арбитражными оговорками, связанная с тем, что в Казахстане появились постоянно действующие арбитражи с подобным наименованием - Арбитражный суд города Алматы, Арбитражный суд города Астаны и т.д.

К нам в Казахстанский Международный Арбитраж (далее - КМА) систематически обращаются юридические лица за консультациями в тех случаях, когда патологическая арбитражная оговорка с указанием на Арбитражный суд города Алматы была заключена задолго до создания постоянно действующего арбитража с таким наименованием.

С одной стороны, Закон об арбитраже не содержит запрета на создание в Казахстане постоянно действующих арбитражей с упоминанием в их наименовании слов «арбитражный суд». Однако, с другой стороны, использование слов «арбитражный суд» может вводить юридических и физических лиц в заблуждение относительно правовой природы такого органа и его полномочиях.

Для сравнения отметим, что в соответствии с п. 21 ст. 44 Федерального закона от 29 декабря 2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» запрещается создание в Российской Федерации постоянно действующих арбитражных учреждений, наименования которых включают в себя словосочетания «арбитражный суд» и «третейский суд», если полное наименование учреждения сходно до степени смешения с наименованиями судов Российской Федерации или иным образом способно ввести участников гражданского оборота в заблуждение относительно правовой природы и полномочий постоянно действующего арбитражного учреждения.

Казахстанский закон об арбитраже не содержит понятия «арбитражный суд». Здесь возникает вопрос: что же такое арбитражный суд? Что понимать под арбитражным судом?

Следует отметить, что закрепленная в ст. 2 Закона об арбитраже терминология не соответствует основным понятиям Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятого Комиссией ОНН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) 21 июня 1985 года (в редакции с изменениями от 07 июля 2006 года, далее - Типовой Закон ЮНСИТРАЛ), на что мы неоднократно обращали внимание разработчиков при подготовке замечаний и предложений НИИ частного права и КМА по проекту Закона об арбитраже[4].

Согласно подпункту 3) ст. 2 Закона об арбитраже под арбитражем понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж. В то время как в соответствии со ст. 2 Типового закона «арбитраж» означает любой арбитраж, независимо от того осуществляется ли он постоянным арбитражным учреждением или нет (см. подпункт a), а «арбитражный суд» означает единоличного арбитра или коллегию арбитров (см. подпункт b).

Таким образом, в Типовом законе есть такая категория, как постоянное арбитражное учреждение, то есть посредник, к которому обращаются стороны арбитражного соглашения и который содействует организации арбитража (то есть процесса рассмотрения спора), в том числе и содействует созданию арбитражного суда - состава арбитров для рассмотрения конкретного спора.

На наш взгляд, в Законе об арбитраже в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ следовало бы использовать следующую терминологию:

а) арбитраж - процедура рассмотрения спора,

б) арбитражный суд - состав арбитров (либо единоличный арбитр), рассматривающий конкретный спор,

в) постоянное арбитражное учреждение (либо институт) - посредник, содействующий процессу рассмотрения спора, то есть арбитражу.

При этом арбитражный суд может быть создан непосредственно сторонами спора, без обращения к постоянному арбитражному учреждению, и он ничем не отличается от арбитражного суда, созданного постоянным арбитражным учреждением при обращении к нему сторон арбитражного соглашения.

На практике уже возникают трудности, связанные с путаницей из-за различного понимания термина «арбитраж».

В главе 4 «Ведение арбитражного разбирательства» говорится, например: арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (компетенции) рассматривать спор (п.1 ст. 20 Закона об арбитраже), арбитраж принимает решение, проводить ли устное слушание либо осуществлять разбирательство только на основе документов и других материалов (п.1 ст. 26 Закона), документы и иные материалы арбитража вручаются лицам, участвующим в деле, на языке арбитражного разбирательства (п. 4 ст. 28 Закона) и т.п.

Ясно, что в этих статьях речь идет не о постоянно действующем арбитраже и тем более об арбитраже ad hoc, как это предусмотрено в п. 3) ст. 2 Закона.

В практике КМА уже возникли проблемы с применением термина «арбитраж». Ответчик по одному делу, ссылаясь на подпункт 4) п. 1 ст. 27 Закона, в соответствии с которым арбитраж возвращает исковое заявление, если затрагиваются интересы третьих лиц, требовал, чтобы председатель КМА вынес определение о возврате искового заявления. При этом он ссылался на подпункт 3) ст. 2 Закона. Тем не менее председатель КМА отказал в этом, так как совершенно ясно, что в ст. 27 Закона под арбитражем понимается не постоянно действующий арбитраж, а состав арбитража, рассматривающий конкретное дело. В данном случае проблема связана также с тем, что ст. 27 Закона об арбитраже была фактически заимствована из ст. 152 ГПК без ее адаптации применительно к особенностям арбитражного разбирательства (более подробно об этом см. в пункте 3 настоящей статьи).

Тем не менее проблемы остались. И они будут возникать постоянно в ходе рассмотрения арбитражных дел. Это конкретный вопрос можно решить, заменив в главе 4 слово «арбитраж» на «состав арбитража», тем более, что предыдущая глава 3 так и называется «состав арбитража».

Однако остается проблема общего определения, данного в подпункте 3) ст. 2 Закона, и приведения его в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ.

Закон об арбитраже, в отличие от Типового Закона ЮНСИТРАЛ, содержит специальную статью, посвященную возврату искового заявления (ст. 27 Закона об арбитраже).

В соответствии с п. 1 указанной статьи арбитраж возвращает исковое заявление, если:

1) между сторонами отсутствует арбитражное соглашение;

2) иск подан в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении;

3) предмет иска выходит за рамки арбитражного соглашения;

4) затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения;

5) исковое заявление подписано лицом, не имеющим полномочий на его подписание;

6) истцом подано заявление о возврате искового заявления;

7) в производстве этого же или другого арбитража имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.

При возврате искового заявления арбитраж выносит мотивированное определение (см. п. 2 ст. 27 Закона).

Возвращение заявления не препятствует повторному обращению истца в арбитраж с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям с соблюдением требований, установленных законодательными актами Республики Казахстан, регламентом соответствующего постоянно действующего арбитража или соглашением сторон (см. п. 3 ст. 27 Закона).

На практике нередко возникают спорные вопросы, связанные с применением ст. 27 Закона об арбитраже. Проблема в том, что данная статья, во-первых, сконструирована «по образу и подобию» ст. 152 ГПК «Возвращение искового заявления», и, во-вторых, она не позволяет однозначно ответить на вопрос о том, на какой стадии исковое заявление подлежит возврату - на стадии принятия его арбитражем, либо возврат возможен и после принятия и возбуждения разбирательства.

С одной стороны, поскольку арбитражное разбирательство возможно только при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного соглашения, можно предположить, что возврат искового заявления должен быть произведен арбитражем на стадии принятия искового заявления.

В пользу этого вывода говорят такие основания как:

1) отсутствие между сторонами арбитражного соглашения;

2) подача иска в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении;

3) подписание искового заявления лицом, не имеющим полномочий на это;

4) наличие в производстве этого же или другого арбитража дела по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Справедливости ради, стоит отметить, что второе основание (подача иска в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении) также может быть достаточно спорным в случае неточного наименования арбитража (например, в оговорке на английском языке КМА был указан верно, но на русский язык текст оговорки был переведен с искажениями - вместо Казахстанский Международный Арбитраж было дословно написано Международный Арбитраж Казахстана). И вопрос о том, является ли данный арбитраж компетентным, может быть решен только составом арбитража в силу положений ст. 20 Закона об арбитраже.

Что касается четвертого основания для возврата, то на практике получить достоверную информацию о наличии в производстве другого арбитража дела по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, достаточно сложно в силу конфиденциальности арбитражного разбирательства. Арбитраж, в отличие от государственного суда, где действует принцип гласности, основан на совершенно ином противоположном принципе - принципе конфиденциальности. Если для государственного суда закрытость - это проблема, с которой надо бороться, то для арбитража - это благо. В связи с этим постоянно действующему арбитражу остается только полагаться на информированность самого истца по этому поводу, направив соответствующий запрос в другой арбитраж.

Здесь важно отметить, что содержание ст. 27 Закона об арбитраже, по сути, аналогично положениям ст. 152 Гражданского процессуального кодекса, в которой перечислены те же обстоятельства для возврата судьей искового заявления. При этом п. 2 ст. 152 ГПК позволяет сделать однозначный вывод о том, что судья возвращает исковое заявление до возбуждения гражданского дела.

Однако, с другой стороны, некоторые из оснований, перечисленных в п. 1) ст. 27 Закона об арбитраже, могут стать известными арбитражу и после возбуждения разбирательства.

К числу таких оснований могут быть отнесены, в первую очередь, следующие:

1) предмет иска выходит за рамки арбитражного соглашения;

2) затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения.

Для того чтобы однозначно решить вопрос о том выходит ли предмет иска за рамки арбитражного соглашения или нет, а равно и вопрос о том, затрагиваются ли интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения, или нет, нужно решить вопрос о наличии у арбитража компетенции для рассмотрения данного спора, то есть необходимо фактически провести слушание дела по существу.

Вопрос о компетенции решается не постоянно действующим арбитражем (председателем или секретариатом), а составом арбитража. Иными словами, для решения этих спорных вопросов нужно сформировать состав арбитража (избрать или назначить единоличного арбитра), а сделать это можно только приняв исковое заявление, возбудив разбирательство и начав его.

Обратите внимание на то, что, в отличие от государственного суда, в котором вопрос о возврате искового заявления в соответствии с п. 1 ст. 152 ГПК решает судья, в арбитраже вопрос о возврате искового заявления в отдельных случаях может решить только состав арбитража или единоличный арбитр на стадии фактического рассмотрения спора по существу, а не председатель или секретариат постоянно действующего арбитража на стадии принятия искового заявления.

Именно поэтому такое прямое заимствование норм о возврате искового заявления из ГПК непродуманно и вызывает проблемы на практике.

Так, например, в КМА в 2016 году рассматривалось дело, в котором, по мнению ответчика, затрагивались интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения. При возбуждении арбитражного разбирательства из материалов искового заявления не усматривалось наличие оснований для его возврата. О том, что могут быть затронуты интересы третьих лиц, КМА стало известно из заявлений ответчика после принятия искового заявления и возбуждения разбирательства, но до момента формирования состава арбитража по данному делу. Ответчик настаивал на вынесении председателем КМА мотивированного определения о возврате искового заявления.

В соответствии с подпунктом 4) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже, п. 2 ст. 20 Регламента КМА арбитраж возвращает исковое заявление, если затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения. При возврате искового заявления арбитраж выносит мотивированное определение (п. 2 ст. 27 Закона об арбитраже, п. 3 ст. 20 Регламента КМА).

Согласно ст. 48 Закона об арбитраже о вопросам, не затрагивающим существа спора, выносятся мотивированные определения. При этом ни Закон об арбитраже, ни Регламент КМА прямо не содержат положений о праве председателя на вынесение мотивированных определений, поскольку:

во-первых, мотивированные определения, как правило, касаются спорных вопросов;

во-вторых, руководитель постоянно действующего арбитража (председатель), являясь лицом административным, выполняет функции по администрированию арбитражных разбирательств, а не разрешению споров, и не рассматривает спорные вопросы по существу дела.

Вопрос о том затрагиваются ли интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения, спор из которого был передан на рассмотрение КМА, являлся спорным. КМА не располагал мнением Истца по данному спорному вопросу, который в соответствии с подпунктами 5) и 6) ст. 31 Закона об арбитраже вправе представлять свои доводы по всем возникающим в ходе процесса вопросам, а также вправе возражать против ходатайств и доводов другой стороны.

подпунктом 4) ст. 5рбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, означающих, что стороны в арбитражном разбирательстве избирают свою позицию, способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от кого-либо, а также пользуются равными правами и несут равные обязанности.

В целях недопущения нарушения принципа состязательности и равноправия сторон КМА, основываясь лишь на доводах одной спорящей стороны (ответчика) без исследования позиции другой спорящей стороны (истца), не вправе рассматривать спорный вопрос о том, затрагиваются ли в данном деле интересы третьих лиц.

На этом основании КМА было предложено сторонам сформировать состав арбитража, который на первом слушании дела рассмотрел спорный вопрос о том затрагиваются ли интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения по данному делу, а, соответственно, вопрос наличии либо отсутствии у состава арбитража КМА полномочий рассматривать данный спор. По результатам такого рассмотрения составом арбитража было вынесено определение о наличии компетенции, а ответчику в удовлетворении заявления о возврате искового заявления было отказано.

Кроме того, следует отметить, что возврат искового заявления может быть произведен арбитражем и после возбуждения разбирательства, когда, например, истцом подано заявление о возврате искового заявления.

Таким образом, положения ст. 27 Закона об арбитраже, на наш взгляд, нуждаются в дальнейшем серьезном совершенствовании.

Вопрос о полномочиях представителей сторон в арбитражном разбирательстве имеет не только важное теоретическое значение для правильного толкования положений Закона об арбитраже, а скорее даже важное практическое значение. Несоблюдение требований к надлежащему оформлению полномочий представителей может повлечь за собой неблагоприятные для стороны последствия:

1) согласно подп. 5) п. 1 ст. 27 арбитраж возвращает исковое заявление, если оно подписано лицом, не имеющим полномочий на его подписание;

2) арбитраж вправе не допустить представителя к участию в заседании (ст. 32);

3) в самом крайнем случае имеется риск отмены арбитражного решения в том случае, когда арбитражная процедура разбирательства не соответствовала соглашению сторон (подп. 4) п. 1 ст. 52).

В соответствии с п. 2 ст. 32 Закона об арбитраже полномочия представителей сторон должны быть оформлены с соблюдением требований, предусмотренных законодательством Республики Казахстан.

Аналогичные нормы имелись в ныне отмененных Законах о третейских судах (п. 2 ст. 27) и о международном арбитраже (п. 2 ст. 25-1). Однако в указанных нормах обоих Законов речь шла о требованиях, предусмотренных гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.

Если в отношении участия представителей сторон в третейском разбирательстве, эти требования не вызывали особых проблем, поскольку сторонами третейского разбирательства являлись резиденты РК, то в отношении арбитражного разбирательства, стороны, которого могли быть и нерезидентами РК, п. 2 ст. 25-1 Закона об арбитраже явно противоречил ст. 1105 Гражданского кодекса.

Дело в том, что согласно указанной статье ГК форма и срок действия доверенности определяются по праву страны, где выдана доверенность. Однако доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям права Республики Казахстан.

Иными словами требования к форме и сроку действия доверенности в силу ст. 1105 ГК должны определяться по праву той страны, где такая доверенность была выдана, а не в соответствии с требованиями ГПК РК (как предписывала норма п. 2 ст. 25-2 Закона о международном арбитраже).

При разработке нового Закона об арбитраже (который применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами), данная коллизия была устранена путем исключения отсылки к процессуальному законодательству.

В связи с отсылочной нормой п. 2 ст. 32 Закона об арбитраже к законодательству РК возникает вопрос о том, какое именно законодательство имеются в виду? Можно предположить, что это могут быть как требования, предусмотренные материальным законодательством - Гражданским кодексом, а в отношении полномочий адвоката также Законом Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», так и процессуальным законодательством, т.е. Гражданским процессуальным кодексом.

В отношении требований к оформлению доверенностей, выдаваемых казахстанскими физическими и юридическими лицами, применению подлежат нормы ст. ст. ст. 167 - 171 ГК. В отношении доверенностей, выдаваемых иностранными физическими и юридическими лицами, применяются правила, предусмотренные ст. 1105 (здесь действует принцип lex loci actus).

Что касается ГПК, то вопрос о том, должен ли вообще арбитраж применять ГПК, является спорным. В казахстанской юридической литературе этот вопрос широко обсуждался в связи с применением принципа законности, а также в связи существовавшей ранее в Законе о третейских судах возможностью обжалования решения третейского суда в случае его противоречия принципу законности. Отметим, что в связи с принятием нового Закона об арбитраже вопрос о применении или неприменении арбитражем Гражданского процессуального законодательства не утратил своей актуальности.

Мы считаем, что арбитраж соблюдать нормы ГПК не должен[5]. В соответствии со ст. 21 Закона об арбитраже постоянно действующий арбитраж осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии со своим регламентом и арбитражным соглашением (п. 1). Арбитраж для разрешения конкретного спора осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами. Правила арбитражного разбирательства, не определенные регламентом постоянно действующего арбитража, а также положениями Закона об арбитраже и не согласованные сторонами, определяются арбитражем (п. 2 ст. 21 Закона об арбитраже).

Прямых отсылок к гражданскому процессуальному законодательству в Законе об арбитраже не так много - они содержатся всего в шести статьях. Так, ГПК применяется только:

1) тогда, когда определяется деятельность суда (подпункт 2) ст. 1 Закона об арбитраже);

2) при обеспечении иска (п. п. 3 и 5 ст. 39 Закона об арбитраже);

3) при отмене арбитражного решения (п. п. 1 и 4 ст. 53 Закона об арбитраже);

4) при признании и приведении в исполнение арбитражного решения (п. 1 ст. 54, п. 3 ст. 55, п. 2 ст. 57 Закона об арбитраже).

На наш взгляд, с учетом того, что ГПК при разрешении спора арбитражем не применятся, в п. 2 ст. 32 Закона об арбитраже речь идет о требованиях, предусмотренных материальным гражданским законодательством.

Однако в юридической литературе высказываются и иные точки зрения на проблему применения ГПК в арбитражном разбирательстве. Так, например, И.П. Грешников считает, что «принцип законности устанавливает императив или обязательность применения казахстанского процессуального и материального права третейскими судами Республики Казахстан при вынесении своих решений»[6].

О.Ю. Скворцов, исследуя содержание принципа законности в деятельности третейских судов, также пишет, что «таковая, как это следует из Федерального Закона «О третейских судах в Российской Федерации», может строиться исключительно на строгом соблюдении принципа законности. Это означает, что третейское разбирательство споров, во-первых, дозволяется государством, а во-вторых, оно должно основываться на применении норм материального и процессуального права»[7].

Если даже предположить, что под законодательством в п. 2 ст. 32 Закона об арбитраже понимается в том числе гражданское процессуальное законодательство, то спорным здесь может быть вопрос о том, какие именно статьи главы 6 «Представительство в суде» подлежат применению по отношению к арбитражному разбирательству (ст. ст. 57 - 62). При решении данного вопроса необходимо исходить из того положения, что «представительство в третейском процессе обладает целым рядом особенностей, существенным образом отличающих этот институт от представительства в гражданском процессе»[8].

В этой связи совершенно очевидно, что далеко не все статьи главы 6 ГПК могут быть применены по отношению к арбитражному разбирательству. Так, например, в связи с тем, что арбитражам не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц и лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, при определении полномочий представителя в арбитражном процессе не подлежат применению положения ГПК о законных представителях (ст. 62).

Вообще же, если буквально толковать положения п. 2 ст. 32 Закона об арбитраже, речь идет в нем о предусмотренных законодательством Республики Казахстан требованиях к оформлению полномочий представителей сторон, но не к содержанию самих полномочий.

Содержанию процессуальных полномочий представителя посвящена ст. 60 ГПК РК. Если проанализировать указанные в ней полномочия, то некоторые из них вообще не имеют никакого отношения к арбитражному разбирательству (например, полномочия на обжалование судебного акта в апелляционном, кассационном порядках; полномочия отказа от апелляционной жалобы).

Что касается требований к оформлению полномочий, то они предусмотрены ст. 61 ГПК. Практически все, перечисленные в ч. ч. 1 - 5, требования в принципе могут быть применены и в отношении оформления полномочий представителей в арбитражном разбирательстве. Спорным является только возможность применения в арбитражном разбирательстве требования об обязательном предоставлении заверенной копии диплома о высшем юридическом образовании (подп. 6) ч. 1 ст. 58, ч. 5 ст. 61 ГПК).

Иными словами вопрос в том, должен ли представитель стороны в арбитражном разбирательстве иметь высшее юридическое образование или нет? Ответить на него довольно просто, если исходить из того, что ГПК не применяется в арбитражном разбирательстве, а Закон об арбитраже вообще ничего не говорит об этом. Требование об обязательном высшем юридическом образовании для представителя стороны в арбитражном разбирательстве было бы странным, если учесть, что Закон об арбитраже не требует наличия высшего юридического образования даже у Арбитра при коллегиальном рассмотрении спора (п. 1 ст. 13). Исключение касается Единоличного арбитра и председателя состава арбитража (п. 1 ст. 13 Закона об арбитраже).

Таким образом, к участию в арбитражном разбирательстве может быть допущено любое лицо, являющееся дееспособным в соответствии с гражданским законодательством и представившее надлежащим образом оформленную доверенность, подтверждающую полномочия этого лица на ведение дела[9].

Несмотря на то, что в арбитражном разбирательстве требования, предусмотренные ст. 60 ГПК, не применяются, тем не менее, постоянно действующие арбитражи при проверке полномочий представителя стороны всегда обращает внимание на то, чтобы в доверенности были специально предусмотрены такие полномочия, как полномочия на:

1) подписание и подачу искового заявления;

2) заключение мирового соглашения, соглашения об урегулировании спора в порядке медиации;

3) полный или частичный отказ от иска или признание иска;

4) увеличение или уменьшения предмета исковых требований;

5) изменение предмета или основания иска;

6) передачу полномочий другому лицу (передоверия);

7) подачу заявления о пересмотре арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

При рассмотрении вопроса о доверенности представителей необходимо кратко рассмотреть еще один вопрос, касающийся доверенности. Дело в том, что несмотря на то, что арбитражи могут рассматривать споры из гражданских правоотношений, основная масса дел - это споры, возникшие из гражданско-правовых договоров. Как правило, арбитражная оговорка, будучи самостоятельным гражданско-правовым договором, включается в текст основного договора. В связи с этим на практике возникает спорный вопрос: должен ли представитель стороны, которому поручено заключение гражданско-правового договора, быть особо (специальным указанием в доверенности) уполномочен на включение в договор условия о передаче возможных споров на разрешение арбитража? И в каждом конкретном случае он решается по-разному.

По мнению большинства российских исследователей, сложившемуся до начала 2016 года, общее правило таково, что нет необходимости специального выделения в доверенности полномочий по заключению арбитражного соглашения, поскольку нельзя слишком буквально интерпретировать принцип автономности арбитражного соглашения. Независимо от теоретического обоснования правовой природы данного принципа, хотя арбитражное соглашение и трактуется как «соглашение, не зависящее от других условий договора», оно не должно обязательно подписываться отдельно от «основного» договора или каким-либо образом выделяться в тексте договора. Соответственно следует предположить, что полномочия по подписанию «основной» сделки включают в себя и полномочия по подписанию арбитражного соглашения, несмотря на то что его правовая судьба, вопросы его действительности, сохранения силы и исполнимости и даже право, применимое к нему, отличаются от правовой судьбы, действительности и права, применимого к «основной» сделке[10].

Однако, как отмечают Джонатан Хайнс и Нанэ Оганесян[11], Верховный суд Российской Федерации в начале этого года вынес Определение (Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29 февраля 2016 г. по делу № 309-ЭС15-12928), из которого следует (не вдаваясь в детали), что любой компании (иностранной или российской), заключающей договор, связанный каким-либо образом с Россией и содержащий оговорку, следует убедиться, что полномочия представителей обеих сторон на подписание арбитражной оговорки от имени компании были специально оговорены в доверенности (если договор от имени российской компании подписывает генеральный директор, то доверенность не требуется, и, соответственно, данный вопрос не возникает).

Таким образом, применительно к законодательству РК необходимо различать следующие ситуации относительно доверенности в связи с арбитражным разбирательством[12]:

1) заключение через представителя «основного» контракта, содержащего арбитражную оговорку. Если представитель уполномочен на заключение «основного» контракта, специального указания в доверенности на право предусмотреть арбитражную оговорку не требуется;

2) заключение через представителя арбитражного соглашения во изменение ранее заключенного «основного» контракта, не содержавшего арбитражной оговорки. Представитель должен быть особо уполномочен в доверенности на заключение арбитражного соглашения, кроме случаев, когда представитель действует на основании генеральной доверенности, дающей ему право на заключение, изменение или прекращение любых договоров от имени доверителя;

3) заключение через представителя арбитражного соглашения в ходе рассмотрения дела государственным судом. Соответствующее специальное уполномочие в доверенности необходимо по прямому указанию закона (п. 1 ст. 61 ГПК РК);

4) участие в заседании арбитража в качестве представителя стороны (п. 2 ст. 32 Закона об арбитраже). Это право должно быть прямо указано в доверенности.

Ряд статей Закона об арбитраже излишне подробно регулирует вопросы ведения, составления, подачи и рассмотрения замечаний на протокол заседания арбитража, в частности, речь идет о статье 36 «Протокол заседания арбитража», статье 37 «Замечания на протокол» и статье 38 «Рассмотрение замечаний на протокол». Так, например, п. 2 ст. 36 Закона об арбитраже содержит 12 существенных моментов разбирательства дела, подлежащих обязательному отражению в протоколе!

Налицо явная тенденция к так называемой излишней «судоизации» арбитражного разбирательства. Разработчики Закона об арбитраже явно позаимствовали аналогичные статьи из ГПК РК: нормы ст. 36 Закона об арбитраже заимствованы из двух статей ГПК, а именно ст. 282 «Содержание протокола» и ст. 283 «Составление протокола», нормы ст. 37 Закона - из ст. 284 «Замечания на протокол, краткий протокол, содержание аудио-, видеозаписи», а ст. 38 Закона - из ст. 285 «Рассмотрение замечаний на протокол, краткий протокол, содержание аудио-, видеозаписи».

Причем нормы ГПК были практически дословно воспроизведены в указанных статьях Закона об арбитраже. Так, например, согласно подпункту 10) п. 2 ст. 36 Закона об арбитраже в протоколе заседания арбитража указываются в том числе сведения об оглашении и разъяснении содержания решения и определений, разъяснении порядка и срока их обжалования. Но о каком обжаловании идет речь? Если говорить об арбитражных решениях, то они в соответствии с гл. 56 ГПК, ст. ст. 52 и 53 Закона об арбитраже подлежат не обжалованию, а отмене. Если же говорить об определениях, которые согласно ст. 48 Закона об арбитраже выносятся по вопросам, не затрагивающим существа спора, то они вообще не подлежат ни отмене, ни обжалованию, в отличие от определений, выносимых государственными судами.

Для чего необходимо ведение протокола судебного заседания при рассмотрении спора государственным судом? В комментарии Верховного Суда РК к ст. 281 нового Гражданского процессуального кодекса отмечается, что «при отсутствии протокола нельзя было бы проверить соответствие решения установленным судом обстоятельствам дела, о предоставлении сторонам и другим участникам судопроизводства возможности реализовать свои процессуальные права, об исполнении ими процессуальных обязанностей. Отсутствие в деле протокола судебного заседания или протокола отдельного процессуального действия, составление которого было бы согласно требованиям настоящей статьи ГПК обязательно, может повлечь отмену решения суда первой инстанции в соответствии с подпунктом 5) части первой статьи 427 ГПК, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения (часть третья статьи 427 ГПК)»[13].

Таким образом, при рассмотрении дел в государственных судах протокол судебного заседания имеет прежде всего значение письменного доказательства, поскольку предполагается возможность последующего обжалования судебных актов, принимаемых нижестоящими государственными судами[14].

Что касается отмены (обжалования) арбитражных решений, то суд имеет право отменить решение арбитража лишь по основаниям, установленным ст. 52 Закона об арбитраже. А эти основания предусматривают только нарушение арбитражем процессуальных норм (спор неподведомственен арбитражу или выходит за рамки арбитражного соглашения, сторона не была уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, состав арбитража или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон и т.п.).

Из этого вытекает, что суд не имеет права вмешиваться в решение арбитража по существу, не может анализировать и опровергать аргументы арбитража и нормы закона, на которых основываются эти аргументы. Это является основным принципом арбитражного разбирательства во всем мире: решение арбитража окончательное и по существу спора обжаловано быть не может. Смысл такого принципа заключается в том, что арбитраж является альтернативной процедурой по отношению к государственным судам. Стороны сами выбирают арбитров, которые являются независимыми и принимают решения в условиях, исключающих вмешательство в их деятельность государственных органов (ст. 7 Закона об арбитраже). Если допустить обжалование решения арбитража по существу, арбитраж превратится просто еще в одну судебную инстанцию, решения которой можно обжаловать во все вышестоящие инстанции, вплоть до Верховного Суда.

В связи с тем, что арбитражные решения отмене или пересмотру по существу не подлежат, возникает закономерный вопрос - так ли нужен протокол заседания арбитража? Ответ очевиден, протокол должен вестись только в том, случае, когда стороны желают этого (согласно п. 1 ст. 36 Закона об арбитраже, если стороны не договорились об ином, на заседании арбитража ведется протокол).

Типовой Закон ЮНСИТРАЛ не содержит никаких норм относительно протокола заседания арбитража. Ранее действовавший Закон о международном арбитраже так же не содержал никаких положений относительно протокола, что в целом соответствует международной практике.

Утративший силу Закон о третейских судах содержал только одну статью, посвященную протоколу (ст. 31 Закона). Вместо того, чтобы существенно переработать нормы этой статьи при включении их в Закон об арбитраже, разработчики по непонятным причинам существенно сократили сроки составления и подписания протокола. Если раньше в соответствии с п. 5 ст. 31 Закона о третейских судах протокол должен был быть составлен и подписан не позднее трех дней после окончания заседания третейского суда, а по сложным делам в более длительный срок, но не позднее чем через десять дней после окончания заседания третейского суда, то согласно п. 5 ст. 36 Закона об арбитраже срок составления и подписания протоколов по сложным делам был сокращен до пяти календарных дней.

Для сравнения отметим, что п. 4 ст. 283 ГПК допускает изготовление протокола судебного заседания по сложным делам в срок до десяти рабочих дней после окончания судебного заседания. Чем обосновано сокращение срока в отношении протокола заседания арбитража не ясно.

Более того, п. 3 ст. 282 ГПК в случае фиксирования разбирательства дела с использованием средств аудио-, видеозаписи допускает возможность составления краткого протокола. Согласно п. 4 этой же статьи носитель аудио-, видеозаписи и краткий протокол приобщаются к делу.

Закон об арбитраже не содержит норм, допускающих возможность составления краткого протокола. В чем заключается логика разработчика нового Закона об арбитраже в данном случае не совсем ясно: для суда протокол имеет важное значение письменного доказательства, поскольку возможно обжалование решения суда, и, несмотря на это, ГПК допускает возможность составления краткого протокола; протокол заседания арбитража не имеет такого значения, но возможность составления краткого протокола Законом об арбитраже не допускается.

Что касается статьи 37 «Замечания на протокол» и статьи 38 «Рассмотрение замечаний на протокол» Закона об арбитраже, то в связи с тем, что арбитражные решения не подлежат пересмотру по существу, указанные нормы вообще утрачивают какое бы то ни было практическое значение для арбитражного процесса.

Для суда аналогичные статьи ГПК - ст. 284 «Замечания на протокол, краткий протокол, содержание аудио-, видеозаписи» и ст. 285 «Рассмотрение замечаний на протокол, краткий протокол, содержание аудио-, видеозаписи», действительно важны в связи с тем значением, которое придается протоколу судебного заседания как письменному доказательству, на основании которого при последующем пересмотре судебного акта по существу можно было бы проверить соответствие решения установленным судом обстоятельствам дела и т.д.

На наш взгляд, нормы ст. 36 Закона об арбитраже нуждаются в существенном пересмотре, а ст. ст. 37 и 38 следует исключить полностью.

ст. 44

еобходимо различать следующие понятия: 1) право, применимое к арбитражной оговорке, и 2) право, применимое к рассмотрению спора по существу.

между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан, а также одной из сторон которого являются государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству[15].

К сожалению, это далеко не единственная проблема.

При составлении арбитражной оговорки стороны обычно включают в нее оговорку о применимом праве. Такую оговорку включают во внешнеэкономические договоры, стороны которого, основываясь на принципе автономии воли, вправе самостоятельно выбрать подлежащее применению к их договору право.

В соответствии с п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с законодательством Республики Казахстан (например, арбитраж может применить нормы ст. 1113 ГК РК).

Однако п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже противоречит п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, которая наделяет арбитражный суд правом определять применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, не связывая арбитраж определением применимого права только правом места рассмотрения спора, то есть правом РК.

Европейская конвенция предоставила арбитрам самостоятельно определять коллизионную норму, по которой должно определяться право, применимое к спору (безусловно, при отсутствии соглашения сторон об ином). До этого считалось, что состав арбитража при выборе применимого права должен был руководствоваться коллизионной нормой страны арбитража, по аналогии с тем, как должен был поступить судья государственного суда при рассмотрении спора международного характера. Предоставление арбитрам возможности самостоятельно выбирать коллизионную норму имело целью ограничить влияние национальных систем на арбитраж и сделать его, таким образом, максимально нейтральным в контексте «Запад-Восток». С этой же целью Европейская конвенция установила, что во всех случаях арбитры должны принимать во внимание торговые обычаи[16].

Как вопрос с применением обычаев решен в Законе об арбитраже? Согласно п. 3 ст. 44 Закона при отсутствии норм права, регулирующих конкретное отношение, арбитраж принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота, применимыми к данной сделке. Почему Закон об арбитраже необоснованно сужает применение обычаев только до сделок? Обычаями могут регулироваться не только сделки, но и иные гражданско-правовые отношения, в том числе и осложненные иностранным элементом.

Пункт 10) ст. 2 Закона об арбитраже определяет обычаи делового оборота как сложившиеся и широко применяемые в области гражданско-правовых договоров правила поведения, не противоречащие применимому праву независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Следует отметить, что определения обычаев делового оборота нет в гражданском законодательстве Республики Казахстан. Этого определения нет в Гражданском кодексе. Если и нужно было вводить его, то не в Закон об арбитраже и не в такой редакции, поскольку оно необоснованно сужает круг правил поведения до гражданско-правовых договоров. Между тем к обычаям могут относиться также иные правила поведения в какой-либо области предпринимательской деятельности. Вопрос о применении или неприменении обычаев делового оборота должен решать арбитраж.

Что касается права, применимого к арбитражной оговорке, то в данной статье мы хотели бы обратить внимание на следующие проблемы. Доктрина и национальное законодательство большинства государств придерживаются принципа самостоятельности арбитражного соглашения (признавая его самостоятельным договором). Именно поэтому стороны вправе самостоятельно выбрать право, применяемое к арбитражному соглашению. Это право может быть иным, чем право, которое стороны выбрали в качестве применимого к основному договору. Так, например, сам договор может подчиняться законодательству РК, а арбитражное соглашение - законодательству Италии. Но на практике такое случается довольно редко. Как правило, стороны вообще не указывают право, применимое к арбитражному соглашению.

Вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, возникает тогда, когда решается вопрос о действительности арбитражного соглашения. Действительность арбитражного соглашения определяется по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено. Это правило содержится в ст. V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции, ст. 34 (2) (а)(i) Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Европейская конвенция в ст. IX (1) (а) так же урегулировала вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, указав, что к арбитражному соглашению применяется закон, выбранный сторонами, а при отсутствии такового - право страны, в которой должно быть вынесено решение. В случае же, если стороны не указали право, применимое к арбитражному соглашению и невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, суд должен определить применимое право на основании коллизионной нормы страны, в которой возбуждено дело.

В соответствии с подпунктом 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, подпунктом 1) п. 1 ст. 255 ГПК действительность арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) определяется по законам Республики Казахстан.

Поскольку Закон об арбитраже регулирует деятельность арбитражей, созданных и действующих на территории РК, то местом вынесения решения такими арбитражами является Республика Казахстан. Эти нормы Закона об арбитраже соответствуют общепринятым в международной практике положениям относительно определения действительности арбитражного соглашения.

Однако, когда речь идет о принудительном исполнении на территории Республики Казахстан иностранного арбитражного решения, нормы данной статьи о действительности арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) противоречат V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции, ст. IX(1) (а) Европейской конвенции, поскольку подпункт 1) п. 1 ст. 57 Закона РК и подпункт 1) п. 1 ст. 255 ГПК отсылают к применению законов Республики Казахстан, в то время как Конвенции - к праву страны, где решение было вынесено.

Очевидно, что в данном случае применяться должны нормы Конвенций и действительность арбитражного соглашения должна определяться по закону страны, где было вынесено иностранное арбитражное решение, а не по Закону РК «Об арбитраже», который к тому же предусматривает совершенно необоснованно расширенный перечень существенных условий арбитражного соглашения.

Порядок, субъекты и сроки отмены арбитражных решений установлены в ст. 53 Закона об арбитраже, а также гл. 56 ГПК. Эта глава посвящена производству по делам об отмене решений арбитражей, созданных и действующих в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Решения иностранного арбитража, то есть решения, вынесенные иностранным международным коммерческим арбитражем, обжаловать в Казахстане в соответствии с ГПК нельзя. Такие решения подлежат обжалованию в той стране, где они были вынесены, т.е. в любом случае, за пределами Казахстана.

Порядок подачи и рассмотрения ходатайства об отмене арбитражного решения установлены в ст. ст. 464 и 465 ГПК.

Нормы об отмене арбитражного решения предусмотрены также в ст. 53 Закона об арбитраже. Особый интерес представляет п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже:

«3. Суд вправе по обращению одной из сторон приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения.

Если арбитры выносят новое решение, сторона вправе в течение установленного судом срока без представления искового заявления ходатайствовать об отмене решения в части, относящейся к возобновленному арбитражному разбирательству или изменениям в первоначальном решении».

Нормы, казалось бы, явно хорошие, поскольку направлены они на устранение оснований для отмены арбитражного решения. Однако в ГПК подобных норм нет. Не сложно догадаться, что на практике приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения, будет довольно сложно, а скорее всего просто невозможно.

В соответствии с п. 3 ст. 465 ГПК при рассмотрении дела суд устанавливает наличие или отсутствие оснований для отмены арбитражного решения, предусмотренных законом, путем исследования представленных в суд доказательств в обоснование заявленных требований и возражений.

Основания отмены арбитражных решений предусмотрены ст. 52 Закона об арбитраже. Перечень оснований носит исчерпывающий характер.

В ст. 52 Закона об арбитраже предусмотрено два возможных случая отмены решения арбитража государственным судом: 1) по ходатайству об отмене, заявленному одной из сторон; 2) по решению суда (которое может быть принято без ходатайства стороны).

В первом случае, сторона, подавшая такое ходатайство, должна представить соответствующие доказательства. При этом основаниями для подачи ходатайства являются только процессуальные нарушения.

При исследовании процессуальных нарушений необходимо иметь в виду положения ст. 6 Закона об арбитраже «Отказ от права на возражение». Согласно данной статье, сторона, которая знает о том, что какое-либо положение настоящего Закона или какое-либо требование арбитражного соглашения не было соблюдено, и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив возражений против такого несоблюдения в течение срока, определенного регламентом арбитража для этой цели, считается отказавшейся от своего права на возражение.

Во втором случае, это возможно только тогда, когда суд самостоятельно определит, что: а) арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан или б) что спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан.

К сожалению, Закон об арбитраже противоречит положениям Нью-Йоркской конвенции, а также Типовому закону ЮНСИТРАЛ, поскольку предусматривает два дополнительных основания для отмены арбитражного решения[17].

В соответствии с подпунктом 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже арбитражное решение может быть отменено в том случае, когда сторона, заявляющая ходатайство об отмене, представит суду доказательства того, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон.

Однако данная норма не соответствует Типовому закону ЮНСИТРАЛ. Согласно подпункту iv) п. а) ст. 34 арбитражное решение может быть отменено судом в случае, если сторона, заявляющая это ходатайство, представит доказательства того, что состав арбитражного суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или, в отсутствие такого соглашения, не соответствовали настоящему Закону.

В абзаце седьмом подпункта 1) п. 2 ст. 31 ранее действовавшего Закона о международном коммерческом арбитраже это основание было сформулировано следующим образом: «состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон и регламенту арбитража».

Предположим, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям Закона об арбитраже и в арбитражной оговорке стороны не предусмотрели требования к составу арбитража или арбитражной процедуре. Что тогда? Такое арбитражное решение, вынесенное составом арбитража, не отвечающим требованиям Закона об арбитраже, невозможно отменить?

Мы считаем, что редакцию подпункта 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже следует привести с соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ.

При анализе нового Закона об арбитраже мы писали о том, что значительным шагом вперед является исключение такого основания для возможного обжалования решения третейского суда, как «противоречие принципу законности», поскольку сама возможность отмены решения третейского суда по основанию нарушения принципа законности противоречила сущности третейского разбирательства. На практике это означало, что государственный суд мог отменить решение третейского суда в случае малейшего на взгляд государственного суда нарушения любого даже подзаконного нормативного правового акта. Не говоря о наличии большой коррупционной составляющей, это противоречило основной цели введения третейского суда в правовую систему государства, а также основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу.

На этом принципе построено третейское разбирательство во всем мире и это запрещено во всех международных документах. Недаром подобного основания отмены решения не было в Законе о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

В новом Законе об арбитраже такого основания для возможного обжалования решения, как «противоречие принципу законности», уже нет. Да и само содержание принципа законности, закрепленное в подпункте 2) ст. 5 Закона об арбитраже было существенно пересмотрено. Так, данный принцип теперь означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права.

Однако, как показала практика, после введения в действие нового Закона об арбитраже суды стали отменять арбитражные решения, ссылаясь на противоречие публичному порядку[18], который в понимании судей нередко отождествляется с законностью, что в принципе неверно.

Закон об арбитраже (подпункт 1) ст. 2) определяет публичный порядок Республики Казахстан как основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан.

Согласно п. 1 ст. 1090 ГК иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан (см. п. 2 ст. 1090 ГК).

Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Однако применение такого основания для отмены арбитражного решения во всем мире возможно только в «исключительных случаях».

Каждый такой случай должен серьезно обосновываться и не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, норм национального права.

Стабильно отказывают в применении оговорки о публичном порядке государственные суды Российской Федерации.

При применении такого основания для отмены арбитражного решения, как противоречие публичному порядку, необходимо предостеречь от весьма распространенного заблуждения, когда публичный порядок отождествляют с публичными интересами. Противоречие публичным интересам не может служить основанием для отмены решения.

Отмена решения и отказ в исполнении возможны только по процедурным нарушениям. Исходя из этого, в подавляющем большинстве стран мира арбитражные решения никогда не проверяются компетентными государственными судами по существу и являются окончательными.

Почти нигде в мире суд не проверяет законодательные основания рассмотрения спора, потому что толкование закона может быть разным. Потому что это гражданско-правовой спор, а в гражданско-правовом споре всегда есть разные взгляды на закон. Таким образом, публичный порядок нельзя смешивать с законностью. Это разные вещи.

На этом построена судебная система любой страны, в том числе Казахстана. Арбитраж не входит в судебную систему. Компетентный суд может проверять только процессуальные моменты.

Если эти принципы не соблюдаются, то такая организация, называемая арбитражем, на самом деле таковым не является. Она превращается в придаток судебной системы, причем совершенно не нужный.

На наш взгляд, в связи со складывающейся негативной судебной практикой незаконной и необоснованной отмены арбитражных решений вследствие неверного понимания судьями публичного порядка (отождествлением его с принципом законности), Верховному Суду необходимо принять нормативное постановление с соответствующим разъяснением нижестоящим судам.

Пункт 3 ст. 44 случае отмены решения третейского суда любая из сторон вправе в соответствии с третейским соглашением обратиться в третейский суд. В случае, если решение третейского суда отменено полностью или частично вследствие недействительности третейского соглашения или потому, что решение принято по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановление по вопросам, не охватываемым третейским соглашением, соответствующий спор дальнейшему рассмотрению в третейском суде не подлежит».

Закон об арбитраже, не содержит подобных норм о возможности повторного обращения в арбитраж в случае отмены арбитражного решения судом. Означает ли это, что стороны лишены такой возможности? Мы считаем, что нет, не означает.

Если арбитражное решение действительно, исполнимо и не утратило силу, спор охватывается арбитражным соглашением, стороны являются дееспособными, спор может быть предметом арбитражного разбирательства, то стороны вправе повторно обратиться в арбитраж. При условии, конечно, если стороны не воспользовались представленным им Законом об арбитраже правом одностороннего отказа от арбитражного соглашения.

Представляется, что повторное возобновление дела в арбитраже после того, как первоначальное решение было отменено судом, не является препятствием к тому, чтобы дело в арбитраже было рассмотрено в том же составе. Но, конечно, это может быть сделано только при соответствующем волеизъявлении сторон, участвующих в арбитражном разбирательстве.

Как правило, Регламенты постоянно действующих арбитражных институтов содержат специальные положения в отношении снижения размера сборов при повторном обращении.

Например, при повторном обращении с исковым заявлением в КМА в течение одного года размер арбитражного сбора может быть снижен по решению председателя КМА.

После принятия и введения в действие нового ГПК возник вопрос о том, подлежит ли обжалованию определение суда апелляционной инстанции об отмене арбитражного решения.

Определением Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 27 июня 2016 г. решение КМА от 6 апреля 2016 г. по делу № 18/2015/АР было отменено. На наш взгляд, незаконно[19].

Апелляционная судебная коллегия по гражданским делам Алматинского городского суда Определением от 10 августа 2016 года оставила без изменения определение Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 27 июня 2016 г. И вновь, на наш взгляд, необоснованно и незаконно[20].

В определении апелляционной коллегии говорится, что оно обжалованию и опротестованию не подлежит. На наш взгляд, этот вывод является очень спорным.

В п. 4 ст. 465 ГПК говорится, что определение суда об отмене арбитражного решения может быть обжаловано, опротестовано в соответствии с настоящим Кодексом.

Определение об отмене арбитражного решения - это особое определение, не подчиняющееся правилам главы 22 «Определения суда», ибо в этой главе речь идет об определениях как актах суда, которыми дело не разрешается по существу (п. 1 ст. 268 ГПК). В случае КМА дело было решено по существу: оставлено без изменения определение СМЭС.

Наибольшие сомнения вызывает п. 7 ст. 429 ГПК, который, видимо, и имелся в виду при вынесении определения апелляционной коллегии. Для полной ясности приведем его полностью:

«7. Определения суда апелляционной инстанции, вынесенные по частной жалобе или протесту, по вопросам возврата исковых заявлений, приостановления производства по делу, оставления исковых заявлений без рассмотрения обжалованию и опротестованию не подлежат. В случаях, установленных настоящим Кодексом, определения суда апелляционной инстанции, преграждающие возможность дальнейшего движения дела, могут быть обжалованы и опротестованы».

Как видим, обжалованию не подлежат определения апелляционной инстанции по вопросам возврата исковых заявлений, приостановления производства по делу, оставления исковых заявлений без рассмотрения. То есть это те самые определения, предусмотренные в главе 22 ГПК, которые не распространяются на определения по отмене арбитражных решений. Но даже эти определения (указанные в п. 4 ст. 439 ГПК) могут быть обжалованы, если они преграждают возможность дальнейшего движения дела.

Об определениях суда апелляционной инстанции об оставлении определения суда без изменений, частной жалобы без удовлетворения говорится в п. 6 ст. 429 ГПК, и этот пункт никак не связан с пунктом 7 этой же статьи.

К определениям, предусмотренным в п. 6 ст. 429 ГПК, применим, на наш взгляд, общий порядок обжалования актов апелляционной инстанции (ст. 434 ГПК). Недаром в ст. 434 ГПК говорится в общем о судебных актах, подлежащим пересмотру в кассационном порядке.

В перечне судебных актов апелляционной инстанции, не подлежащих пересмотру в кассационном порядке, содержащемся в п. 2 ст. 434 ГПК, нет ничего об определениях по арбитражным делам.

Статья 425 ГПК к актам суда апелляционной инстанции относит постановления и определения. Однако в перечне определений суда апелляционной инстанции, содержащемся в подпункте 2) ст. 425 ГПК, нет упоминания об определениях об отмене арбитражного решения. Это и естественно, так как данное определение решает вопрос по существу (или отмена судебного акта суда первой инстанции, или оставление его без изменения). Об этих актах речь идет в ст. 424 ГПК и в п. 1 ст. 425 ГПК, однако там они названы постановлениями суда апелляционной инстанции.

Получается, что определение суда апелляционной инстанции по арбитражным делам не относятся ни к постановлениям, ни к определениям, предусмотренным в ст. 425 ГПК. Однако в других формах судебные акты суда апелляционной инстанции просто не существуют.

Необходимо, на наш взгляд, признать, что при принятии ГПК была допущена техническая ошибка. Определения суда апелляционной инстанции по арбитражным делам, которые в силу их особого характера не могут быть отнесены к определениям, которые закреплены в ГПК, остались вне понятия «акты суда апелляционной инстанции».

Поэтому есть все основания применить аналогию закона, закрепленную в п. 4 ст. 6 ГПК: «в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законодательства Республики Казахстан».

Необходимо отнести определения суда апелляционной инстанции по арбитражным делам к какой-либо форме актов, предусмотренных в ст. 425 ГПК. Под определения в смысле ст. 425 ГПК данный судебный акт не подпадает. По своей правовой природе он полностью охватывается понятием постановления и в этом качестве он может быть обжалован в кассационном порядке в соответствии со ст. 434 ГПК РК.

Верховному суду РК следует, на наш взгляд, принять нормативное постановление, в котором можно было бы разъяснить правовую природу судебных актов судов первой, апелляционной и кассационной инстанции по отмене решений арбитражных судов.

В действующем ГПК используются понятия «арбитраж» и «иностранный арбитраж». Под арбитражем понимается арбитраж, созданный и действующий в Республике Казахстан (причем это может быть, как институциональный арбитраж, так и арбитраж ad hoc).

Под иностранным арбитражем понимается созданный и действующий за пределами Республики Казахстан как институциональный арбитраж, так и арбитраж ad hoc (например, Лондонский международный арбитражный суд, МКАС при ТПП РФ и другие).

Поэтому нормы главы 20 «Исполнение арбитражного решения» ГПК (ст. 253 - 255) посвящены исполнению арбитражного решения, вынесенного казахстанским арбитражем.

А нормы главы 57 «Производство по делам с участием иностранных лиц» ГПК (ст. 501, 503, 504) касаются исполнения арбитражного решения, вынесенного иностранным арбитражем.

Решения иностранных арбитражей в силу Нью-Йоркской Конвенции подлежат признанию и приведению в исполнение на территории РК в соответствии с ГПК РК.

В ст. 3 Нью-Йоркской конвенции закрепляется следующее положение: «Каждое Договаривающееся Государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений, на условиях, изложенных в нижеследующих статьях. К признанию и приведению в исполнение арбитражных решений, к которым применяется настоящая конвенция, не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины и сборы, чем те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних арбитражных решений».

В соответствии с п. 1 ст. 501 ГПК решения, постановления и определения об утверждении мировых соглашений, судебные приказы иностранных судов, а также арбитражные решения иностранных арбитражей признаются и приводятся в исполнение судами Республики Казахстан, если признание и приведение в исполнение таких актов предусмотрены законодательством и (или) международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, либо на основе взаимности.

Что касается оснований для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражных решений, то они предусмотрены ст. 57 Закона об арбитраже и ст. 255 ГПК. Причем по этим же основаниям в силу прямой отсылки, предусмотренной ст. 504 ГПК, может быть отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных иностранными арбитражами.

В одной из публикаций мы уже писали о том, что Закон об арбитраже и ГПК в этой части противоречат положениям Нью-Йоркской конвенции, а также Типовому закону ЮНСИТРАЛ, поскольку совершенно необоснованно, на наш взгляд, расширяют основания для отказа [21].

Однако это далеко не все несоответствия, которыми грешат вышеназванные нормы ГПК и Закона об арбитраже.

Дело в том, что изложенное в абзаце восьмом подпункта 1) ст. 255 ГПК (абзац девятый подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже) основание для отказа в выдаче исполнительного лица по своему содержанию уже аналогичного основания, предусмотренного Нью-Йоркской конвенцией.

Согласно указанным нормам ГПК и Закона об арбитраже в выдаче исполнительного листа может быть отказано в случае, когда сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям закона.

В то время как подпункт о) п. 1 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции более широкого формулирует такое основание, упоминая не только несоответствие требованиям закона, а в первую очередь несоответствие соглашению сторон: «состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали Соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место Арбитраж».

Как сформулировано это же основание в Типовом законе ЮНСИТРАЛ? В подпункте iv) п. 1) ст. 36 Типового закона читаем: «состав арбитражного суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон или, в отсутствие такового, не соответствовали законодательству той страны, где проводился арбитраж».

В обоих международных документах в первую очередь речь идет о несоответствии соглашению сторон. Такой подход полностью соответствует природе арбитража как альтернативного способа разрешения гражданско-правовых споров, основанного на соглашении сторон. И только при отсутствии соглашения сторон, требования к составу арбитража или арбитражной процедуре должны определяться в соответствии с законом той страны, где имел место арбитраж.

Совершенно не ясно, чем в данном случае руководствовались разработчики ГПК и Закона об арбитраже, когда исключали соглашение сторон? Почему в случае с отменой арбитражного решения оно может быть отменено в том случае, когда сторона, заявляющая ходатайство об отмене, представит суду доказательства о том, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон (подпункт 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже), а в случае с принудительным исполнением арбитражного решения соглашение сторон о составе арбитража и процедуре вообще не принимаются во внимание?

Кроме того, в связи с такой небрежной формулировкой, допущенной в абзаце восьмом подпункта 1) ст. 255 ГПК и абзаце девятом подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, возникает закономерный вопрос - о не соответствии требованиям какого закона в указанных нормах идет речь? О несоответствии требованиям закона Республики Казахстан или закона той страны, где имел место арбитраж? Вопрос этот далеко не праздный, а имеющий важное практическое значение для признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.

В отношении арбитражных решений, вынесенных казахстанскими арбитражами на территории Республики Казахстан, речь, по всей видимости, должна идти о несоответствии требованиям закона Республики Казахстан.

Но как быть с иностранными арбитражными решениями? О каком законе в этом случае должна идти речь? Предположим, что решение было вынесено Лондонским международным арбитражным судом и подлежит признанию и приведению в исполнение на территории Республики Казахстан. Недобросовестная сторона, против которой было принято арбитражное решение, воспользовавшись подобной неоднозначной редакцией абзаца восьмого подпункта 1) ст. 255 ГПК, представит в суд доказательства того, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям Закона Республики Казахстан. И легко сможет такие несоответствия найти, поскольку решение было вынесено в Великобритании, где, ясное дело, наш Закон об арбитраже не применяется.

В данном случае суд должен применить положения подпункта о) п. 1 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции, в котором прямо говорится о несоответствии состава арбитражного органа или арбитражного процесса соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж. Таким образом, применяя положения Нью-Йоркской конвенции, суд сначала должен проверить соответствие состава арбитража или арбитражной процедуры соглашению сторон, а затем уже при отсутствии соглашения сторон проверить на соответствие закону той страны, где имел место арбитраж (то есть Закону Англии «Об арбитраже» 1996 года, а не Республики Казахстан).

Однако согласно п. 1 ст. 501 ГПК арбитражные решения иностранных арбитражей признаются и приводятся в исполнение судами Республики Казахстан, если признание и приведение в исполнение таких актов предусмотрены законодательством и (или) международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, либо на основе взаимности.

При буквальном толковании п. 1 ст. 501 ГПК возникает вопрос, который все чаще и чаще поднимается практикующими юристами, - подлежит ли применению Нью-Йоркская конвенция, которая формально не имеет статуса ратифицированного международного договора, поскольку Казахстан присоединился к Конвенции Указом Президента Республики Казахстан от 04 октября 1995 года № 2485 «О присоединении Республики Казахстан к Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, принятой в городе Нью-Йорке 10 июня 1958 года». Проблема в том, что Казахстан присоединился к Конвенции Указом, не имеющим силы Закона. Конечно, можно исполнить решение на основе взаимности[22], но поскольку вопрос со статусом Нью-Йоркской конвенции остается открытым, на наш взгляд, Верховному Суду РК необходимо принять соответствующее нормативное постановление с разъяснением нижестоящим судам вопросов применения норм ст. ст. 255, 501, 503 и 504 ГПК.

Для сравнения отметим, что абзац седьмой подпункта 1) п. 1 ст. 33 утратившего силу Закона о международном коммерческом арбитраже был сформулирован в полном соответствии с Нью-Йоркской конвенцией и Типовым законом ЮНСИТРАЛ:

«1. Компетентный суд отказывает в признании или приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям:

1) если эта сторона представит компетентному суду доказательства того, что:

состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон или в отсутствие такового не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж».

Спрашивается, к чему нужно было «изобретать велосипед» при разработке новых ГПК и Закона об арбитраже?

Совершенно очевидно, что положения ст. 255 ГПК и ст. 57 Закона об арбитраже должны быть приведены в полное соответствие с требованиями Нью-Йоркской конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Мы хотим поставить одну методологическую и в то же время техническую проблему.

Возьмем наиболее одиозные нововведения, которые мы пытаемся отменить, но которые в данный момент действуют:

1) право на односторонний отказ от арбитражного соглашения;

2) согласие уполномоченного органа для квазигосударственных организаций;

3) существенные условия арбитражного соглашения;

4) другие положения, связанные не с процедурой рассмотрения споров, а с арбитражным соглашением.

Значит ли это, что эти новые положения могут применяться к тем соглашениям, которые были заключены до принятия нового Закона?

Мы считаем, что нет.

В соответствии с Законом о правовых актах принятый закон обратной силы не имеет, если в нем нет специальной оговорки о распространении закона на ранее возникшие отношения.

Что касается процедурных моментов рассмотрения дела (сроки, порядок разбирательства и т.п.) здесь нет вопросов: применяется законодательство на момент рассмотрения спора.

Но что касается арбитражного соглашения, все нововведения должны применяться к тем соглашениям, которые будут заключаться после введения в действие нового закона. На все соглашения, заключенные до этого срока, должно распространяться старое законодательство.

Из сказанного следует вывод, что эти соглашения нельзя расторгать в одностороннем порядке, не требуется согласия уполномоченного органа, не требуется соблюдения нормы о существенных условиях договора и т.п.

Мы считаем, что Закон об арбитраже нуждается в совершенствовании. Есть два варианта решения этой проблемы:

1) Разработка и принятие нового Закона;

2) Внесение изменений и дополнений в Закон об арбитраже, а также в отдельные статьи ГПК, касающиеся арбитража.

Мы категорически против первого варианта и в такой рабочей группе мы участвовать не будем. Мы участвовали в разработке многих законов, и прекрасно знаем, что никто и никогда не даст принять сверхновый закон сразу после принятия нового.

Мы за второй вариант. Министерство юстиции обещает, что из Закона уберут наиболее одиозные нововведения типа одностороннего отказа от арбитражного соглашения. На заседании Рабочей группы Мажилиса Парламента по обсуждению законопроекта «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства», состоявшемся 17 января 2017 года, предложение об исключении данной нормы из Закона об арбитраже было одобрено рабочей группой[23].

Наша общая задача - разработать пакет изменений в Закон и продвигать их общими усилиями. Казахстанский Международный Арбитраж имеет такой пакет.

При обсуждении проекта Закона об арбитраже мы неоднократно высказывали замечания относительно отсутствия необходимости в создании Арбитражной палаты Казахстана[24].

Однако закон есть закон, и раз уж Арбитражная палата все равно должна быть создана, мы приняли участие в ее создании и даже делегировали своего представителя в состав Правления. Задача заключается в том, чтобы Арбитражная палата направила все свои усилия на развитие арбитражного движения, но при этом не пыталась ограничивать их самостоятельность, вмешиваться во внутренние дела арбитражей.

И одна из первоочередных задач Арбитражной палаты, на наш взгляд, заключается в организации и ведении работы по скорейшему совершенствованию Закона об арбитраже, а также отдельных положений ГПК, касающиеся арбитража.

[1] Проекты и состав рабочей группы опубликованы в кн.: Международный коммерческий арбитраж: Сб. статей и документов (на рус и англ. яз) / Отв. ред. И.П. Грешников. Алматы: Юрид. центр «IUS», 2002. С. 486-514.

[2] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже // http://www.zakon.kz/4796696-dostoinstva-і-nedostatki-novogo-zakona.html

[3]Подробнее см.: Международный коммерческий арбитраж. Учебник / Под ред.: В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 118.

[4] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже // http://www.zakon.kz/4796696-dostoinstva-і-nedostatki-novogo-zakona.html

[5] Сулейменов М.К. Новое в законодательстве об арбитраже (научно-практический комментарий) // В кн. Арбитражные (третейские) суды в Казахстане: прошлое, настоящее, будущее. Алматы, 2007. С. 140 - 141.

[6] См.: Комментарий к Закону Республики Казахстан «О третейских судах» (постатейный) / Отв. ред. И.П. Грешников. Алматы: Юридический центр «IUS», 2009. С. 28.

[7] Скворцов О.Ю.Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. Москва: ВолтерсКлувер, 2005. С. 132-133.

[8] Скворцов О.Ю. Указ.соч. С. 289.

[9] Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. Москва: ВолтерсКлувер, 2005. С. 290.

[10] Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 года и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 года. М., 2008. С. 86.

[11] См.: Дж. Хайнс, Н. Оганесян. Российская реформа коммерческого арбитража: ключевые моменты. Москва. Вестник международного коммерческого арбитража. 2015. № 2 / 2016. № 2. С. 95 - 104.

[12] Подробнее см.: Мусин В.А. Доверенность в третейском разбирательстве. http://ppt.ru/books/as_book

[13] См.: Линник А.В. Комментарий к статье 281 ГПК РК // Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Республики Казахстан. Астана: Библиотека Верховного Суда РК, 2016. С. 505.

[14] См.: Матеров Н.В. Протокол судебного заседания как письменное доказательство в арбитражном процессе (по результатам анализа судебных дел) // Вестник ВАС РФ. 2004. № 9. С. 149.

[15] См., например: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже // http://www.zakon.kz/4796696-dostoinstva-і-nedostatki-novogo-zakona.html; Тукулов Б.А. Новый Закон Республики Казахстан «Об арбитраже»: внимание некоторым проблемным момента. Опубликовано 27 мая 2016 г.: https://www.zakon.kz/4795629-novyjj-zakon-respubliki-kazakhstan-ob.html.

[16] Международный коммерческий арбитраж. Учебник / Под ред.: В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 42-45.

[17] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже // http://www.zakon.kz/4796696-dostoinstva-і-nedostatki-novogo-zakona.html

[18] Подробнее см.: Сулейменов М.К.Как судья по своему разумению законы трактовала // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33710017#pos=1;-263; Дат. Общественная позиция. 09 июня 2016 г.; (8 августа 2016 года) // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34233934; Сулейменов М.К. Судейский беспредел продолжается // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34997409..

[19] Подробнее см.: Сулейменов М.К.Как судья по своему разумению законы трактовала // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33710017#pos=1;-263; Дат. Общественная позиция. 09 июня 2016 г.; (8 августа 2016 года) // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34233934.

[20] Подробнее см.: Сулейменов М.К. Судейский беспредел продолжается // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34997409.

[21] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже // http://www.zakon.kz/4796696-dostoinstva-і-nedostatki-novogo-zakona.html

[22] Подробнее см.: Сулейменов М.К. Признание и исполнение решений иностранных третейских и государственных судов по инвестиционным спорам: опыт Казахстана // Доклад на международной конференции: «Урегулирование инвестиционных споров с участием государств с переходной экономикой» 13-15 ноября 2009 г., г. Москва (в рамках научного проекта, проводимого при поддержке научного фонда «Фольксваген» (Германия) «Право иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России: баланс интересов в странах с переходной экономикой). http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=3164460

[24] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже // http://www.zakon.kz/4796696-dostoinstva-і-nedostatki-novogo-zakona.html


Присылайте свои новости на наш
Читайте новости zakon.kz в

Популярное

все топ новости
сообщить об ошибке
Сообщить об ошибке
Текст с ошибкой:
Комментарий:

Хотите быть в курсе важных новостей?