Адвокат и частнопрактикующий юрист: необходимость отдельного нормативного регулирования

 

Адвокат Коллегии адвокатов города Астаны

Ельчубаева А.М.

 

Выступление на Республиканской конференции делегатов коллегий адвокатов 14 октября 2017 года

 

Рассмотрев представленный проект Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее - законопроект), не могу согласиться с тем, что предложенная редакция является благом как для адвокатов, так и для наших доверителей.

Следует отметить, что при прочтении законопроекта было и недоумение, и сожаление, и непонимание причин разработки именно такой редакции законопроекта, и, конечно же, сомнения в возможности осуществления адвокатами защиты прав доверителей в будущем, ввиду посягательства, как мне кажется, на независимость адвокатуры в целом. Думаю, многие адвокаты согласятся с этим.

Также в законопроекте бросилось в глаза желание принимать участие во внутренних делах адвокатуры со стороны лиц, не являющихся адвокатами: состав дисциплинарной комиссии адвокатов, регулирование вопроса первоначальных целевых взносов, согласования внутренних руководящих документов адвокатов, страхование и другое.

Задала себе вопрос: «Зачем ломать то, что работает на протяжении почти 20 лет?».

К сожалению, ответа на этот вопрос до сих пор нет.

В рамках доклада хотелось бы остановиться на необходимости раздельного нормативного урегулирования вопросов адвокатской деятельности и деятельности юридических консультантов (отдельными правовыми актами).  

Полагаю, что следует отличать друг от друга институт адвокатуры и образовавшийся в Казахстане рынок юридических услуг, оказываемых частнопрактикующими юристами.

Да, мы все юристы. Как и судьи, прокуроры, следователи, работники органов юстиции, нотариусы, частные судебные исполнители, и многие другие, имеющие юридическое образование.

Большая часть этих юристов оказывает (каждый по своему, каждый в своей области) юридическую помощь неопределенному кругу лиц.

Однако, принадлежность к одному юридическому сословию не означает и не может оправдывать включение всех юристов или все виды юридической помощи в один правовой акт, в нашем случае - в один закон.

Следует различать как субъектов оказания юридической помощи, так и правоотношения, складывающиеся в этой связи, различные требования и различную процедурную составляющую, и другие факторы.

К примеру, только статья 58 ГПК РК «Представительство по поручению» выделяет помимо адвокатов и лиц, имеющих высшее юридическое образование, еще четырех субъектов, которые, представляя интересы в суде, тоже оказывают юридическую помощь. Это:

1) работники юридических лиц - по делам этих юридических лиц, а государственных органов - по делам этих государственных органов и их территориальных подразделений;

2) уполномоченные профессиональных союзов - по делам рабочих, служащих, а также других лиц, защита прав и интересов которых осуществляется этими профессиональными союзами;

3) уполномоченные организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы членов этих организаций, а также права и интересы других лиц;

4) один из соучастников по поручению других соучастников.

Таким образом, факт оказания юридической помощи не может являться достаточным основанием для включения данных субъектов в один закон.

У каждого субъекта оказания юридической помощи своя история, свои особенности, сложившиеся и складывающиеся правоотношения, к каждому свои требования и соответственно все это требует урегулирования отдельным правовым актом.

Например, Законы Республики Казахстан «О прокуратуре», «Об органах юстиции», «О нотариате», «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» и другие.  

При разрешении вопроса о необходимости отдельного нормативного урегулирования деятельности адвоката и юридического консультанта, следует исходить из многих факторов, одним из которых, возможно и одним из главных, является назначение адвокатуры и ее некоммерческий (непредпринимательский) характер деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 1 «Назначение адвокатуры» действующего Закона Республики Казахстан от 05 декабря 1997 года №195 «Об адвокатской деятельности» (далее - Закон) и статье 31 «Назначение адвокатуры» законопроекта:

«Адвокатура в Республике Казахстан призвана содействовать реализации гарантированного государством и закрепленного Конституцией Республики Казахстан права человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение квалифицированной юридической помощи, а также содействовать мирному урегулированию спора.».

Статья 1 Закона и статья 31 законопроекта предусматривают идентичные положения о том, что:

«Юридическая помощь, оказываемая адвокатами в рамках осуществляемой ими адвокатской деятельности, не является предпринимательской деятельностью.».

Пункт 10 статьи 34 законопроекта вводит дублирующее по сути ограничение о том, что «Адвокату запрещается заниматься предпринимательской деятельностью».

При этом, для юридического консультанта, как следует из законопроекта, деятельность по оказанию юридической помощи является предпринимательской.

Так, статьей 77 законопроекта предусмотрено, что «юридическими консультантами являются:

физические лица в составе организаций, оказывающих юридическую помощь;

физические лица, оказывающие юридическую помощь и осуществляющие свою деятельность в виде индивидуального предпринимательства;

физические лица, оказывающие юридическую помощь без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Юридический консультант может оказывать юридическую помощь самостоятельно, занимаясь частной практикой в виде индивидуального предпринимательства либо без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а также на основании трудового договора с юридическим лицом.».

Таким образом, согласно действующему законодательству и предложенному законопроекту на юридических консультантов не возлагаются высокие цели «содействия реализации гарантированного государством и закрепленного Конституцией Республики Казахстан права человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение квалифицированной юридической помощи», которые исполняет адвокатура.

Деятельность юридических консультантов, как показывают сложившиеся правоотношения в обществе, и предложенная редакция законопроекта, в первую очередь является предпринимательской, то есть согласно ГК РК - направленной на получение прибыли.

Адвокатура же, это особый институт общества, целью которого не является получение прибыли как таковой, предназначение адвоката гораздо глубже и работает он - оказывает юридическую помощь, исходя из совсем других принципов, которые закреплены законодательно.

Необходимо понимать, что адвокат, это особая категория профессионалов, предназначение которых в содействии верховенства права и закона, соблюдения законных прав и интересов обратившихся лиц.

Для адвокатов лица, обратившиеся за юридической помощью, не клиенты, а доверители.

Получение прибыли не ставится во главу угла у адвокатов, но и не отрицается ими. На первый план в сознании адвокатов выступают категории осуществления защиты законных прав тех или иных лиц всеми не запрещенными законом способами, вопросы морали и справедливости.

Разница в назначении адвокатов и юридических консультантов также находит свое подтверждение в законопроекте.

Например, статья 35 законопроекта («Профессиональные нормы поведения адвоката»), согласно которой:

«Адвокат при оказании юридической помощи должен соблюдать следующие профессиональные правила:

1) проявлять добросовестность при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей;

2) корректно вести себя по отношению к органам и должностным лицам, рассматривающим юридические вопросы;

3) не допускать необоснованного затягивания дела, незаконных методов оказания юридической помощи, обмана, формируя и ограничивая свое профессиональное поведение в соответствии с правами и законными интересами лица, обратившегося за помощью;

4) соблюдать верность интересам лица, обратившегося за помощью, и не совершать каких-либо действий вопреки его интересам.».

Аналогичной статьи по отношению к юридическим консультантам законопроект не предусматривает.

Таких категорий, как «проявлять добросовестность», «соблюдать верность интересам лица», «корректно вести себя по отношению к органам и должностным лицам, рассматривающим юридические вопросы» для юрисконсультов не предусматривается.

Указанные категории морально-этического плана, присущие деятельности адвоката и возложенные на него, опять же подчеркивают разность институтов адвокатуры и юридических консультантов, что требует отдельного урегулирования в правовом поле, так как и руководствоваться нормативными документами указанные субъекты будут разными. Например, Предпринимательский кодекс РК, которым может руководствоваться юридический консультант, не применим к адвокату в его деятельности.

Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года № 480-V ЗРК «О правовых актах» позволяет урегулировать деятельность адвокатов и юридических консультантов отдельными правовыми актами.

Так, статьей 3 указанного Закона, устанавливающей общие требования к правовым актам, в том числе предусматривается, что правовые акты должны отвечать следующим общим требованиям:

- содержать нормативные или индивидуальные властные правовые предписания;

- должны быть обращены к неопределенному кругу лиц или к индивидуально определенным лицам;

- должны быть направлены на регулирование общественных отношений;

- должны быть направлены на возникновение, изменение, дополнение или прекращение прав и обязанностей физических и (или) юридических лиц.

Следовательно, принятие отдельного правового акта, регулирующего деятельность только юридических консультантов, не противоречит Закону Республики Казахстан «О правовых актах», юридических препятствий нет.  

Принятие отдельного правового акта, и оставление в силе Закона РК «Об адвокатской деятельности» оправдано также тем, что институт юридических консультантов только будет образовываться в Казахстане, еще нет никакого нормативного закрепления, и полагаю, нет детального видения работы данных консультантов и их палат.

Более целесообразным представляется провести данный, условно говоря «эксперимент», отдельно от института адвокатуры, и отдельно от действующего Закона РК «Об адвокатской деятельности», который прекрасно работает почти 20 лет.

Также о необходимости отдельного урегулирования деятельности адвокатов и юридических консультантов говорит и недоработанность законопроекта в части деятельности юридических консультантов и соответствующих палат.

Законопроект предусматривает всего 27 статей о юридических консультантах. Предлагаю задуматься, всего 27 статей - для регулирования целой области правоотношений, которая сопряжена с осуществлением судопроизводства, защиты прав, взаимоотношений с клиентами, уполномоченными органами, и внутри самих палат. Полагаю, что этого явно недостаточно.

Кроме этого, возникают вопросы не только по количеству статей законопроекта, но и в их качестве.

Полагаю, что законопроектом детально не продуманы и не урегулированы механизмы работы юридических палат, юридических консультантов, их правоотношений с третьими лицами, и многое другое.

Представленный законопроект в этой части представляет по своей сути упрощенную схему с отсылочными нормами на Закон Республики Казахстан «О саморегулировании», а также отсылку к уставам, правилам и стандартам палат юридических консультантов.

Так, например, согласно законопроекту:

- Пункт 2 статьи 80. Палата юридических консультантов

«2. Деятельность палаты юридических консультантов регулируется Законом Республики Казахстан «О саморегулировании», настоящим Законом, законодательством Республики Казахстан, а также уставом, правилами и стандартами палаты юридических консультантов.»;

- Статья 83. Права и обязанности палаты юридических консультантов

«Права и обязанности палаты юридических консультантов определяются Законом Республики Казахстан «О саморегулировании».»;

- Пункт 7 статьи 91. Реестр членов палаты юридических консультантов

«7. Палата юридических консультантов ведет реестр членов палаты юридических консультантов со дня внесения сведений о ней в реестр палат в соответствии с требованиями, установленными настоящим Законом и Законом Республики Казахстан «О саморегулировании».»;

- Пункт 2 статьи 93. Общее собрание членов палаты юридических консультантов

«2. Компетенция общего собрания членов палаты юридических консультантов определяется Законом Республики Казахстан «О саморегулировании», иными законодательными актами Республики Казахстан.»;

- Статья 94. Коллегиальный орган управления палаты юридических консультантов

«Компетенция коллегиального органа управления палаты юридических консультантов определяется Законом Республики Казахстан «О саморегулировании» и уставом палаты юридических консультантов.»;

- Статья 95. Исполнительный орган управления палаты юридических консультантов

«Компетенция исполнительного органа управления палаты юридических консультантов определяется Законом Республики Казахстан «О саморегулировании» и уставом палаты юридических консультантов.»;

- Статья 98. Контроль палаты юридических консультантов за деятельностью своих членов

«Порядок осуществления контроля палатой юридических консультантов за деятельностью юридических консультантов в части соблюдения ими требований правил и стандартов палаты юридических консультантов, условий членства в палате определяется Законом Республики Казахстан «О саморегулировании».».

Таким образом, по важнейшим вопросам деятельности юридических консультантов и их палат, таким как:

1. Деятельность палаты юридических консультантов;

2. Права и обязанности палаты юридических консультантов;

3. Реестр членов палаты юридических консультантов;

4. Компетенция общего собрания членов палаты юридических консультантов;

5. Компетенция коллегиального органа управления палаты юридических консультантов;

6. Компетенция исполнительного органа управления палаты юридических консультантов;

7. Порядок осуществления контроля палатой юридических консультантов за деятельностью юридических консультантов в части соблюдения ими требований правил и стандартов палаты юридических консультантов, условий членства в палате,

законопроект предусматривает отсылку к Закону Республики Казахстан «О саморегулировании», который содержит в себе общие нормы и отсылки к уставам, правилам и стандартам саморегулируемых организаций.

Также сам законопроект содержит отсылки по важнейшим вопросам деятельности юридических консультантов к положениям устава, правил и стандартов палаты юридических консультантов (в которых, как мы понимаем, можно прописать любые процедуры, которые не всегда могут быть направлены на защиту интересов клиента от всех третьих лиц, в том числе и от юридического консультанта).

Таким образом, полагаю, что представленная редакция законопроекта в части деятельности юридических консультантов представляет собой упрощенное, схематическое видение их деятельности.

Не прописан механизм взаимоотношений между юридическим консультантом и клиентом, гарантии и инструменты защиты его прав.  

Более того, из текста законопроекта остается непонятным каким образом будут урегулированы вопросы предоставления и наличия отчетов, в том числе статистических, вопросов налогообложения юридических консультантов, налогообложения палат юридических консультантов. Указанные вопросы законопроект не затрагивает.

Также в представленном законопроекте сопутствующего закона отсутствует внесение соответствующих изменений и дополнений в этой части.

Создается впечатление, что законопроект в части деятельности юридических консультантов и их палат не доработан, из законопроекта весьма смутно представляется каким образом на практике данный законопроект будет работать.

Также вызывает большое количество вопросов, имеются ли сведения, проводился ли анализ по следующим направлениям:

- сколько частнопрактикующих юристов (юридических консультантов) в настоящее время осуществляет оказание юридических услуг, какова динамика изменения количества юридических консультантов за последние хотя бы 3 года (увеличение, уменьшение количества, число по регионам, городам, районным центрам), как часто оказываются ими юридические услуги, есть ли претензии по качеству оказанных ими услуг, каким образом в настоящее время урегулированы правоотношения между юридическими консультантами и клиентами, консультантами и государством?

- какое количество палат, юридических консультантов ожидает Министерство юстиции РК после принятия закона в нынешней редакции, смогут ли палаты юридических консультантов обеспечить потребность и существует ли такая потребность у населения, будет ли возможность у проживающих в районных центрах, в сельской местности вступить в палаты юридических консультантов, будет ли доступ у населения к услугам таких консультантов, вынужденно будущих нести дополнительные расходы на содержание палат?

Также возникает вопрос была ли проведена процедура анализа регуляторного воздействия согласно требованиям п.4 статьи 3 Закона РК «О саморегулировании», статей 62, 65, 82, Предпринимательского кодекса РК.

Был ли проведен указанный анализ регуляторного воздействия, нам неизвестно.

Были ли учтены требования пункта 2 статьи 58 Предпринимательского кодекса РК, предусматривающего, что:

«на субъектов предпринимательства, являющихся членами (участниками) саморегулируемых организаций в сфере предпринимательской деятельности, основанных на обязательном членстве, распространяется принцип обязательности членства субъектов предпринимательства в Национальной палате».

В какой форме это будет? Будет ли? Не повлечет ли это увеличение накладных расходов для палат юридических консультантов и соответственно клиентов? Законопроект в этой части, нам также ответа не дает.

В представленной редакции законопроект вызывает больше вопросов, нежели дает ответов.

Также не следует забывать, что в нашем государстве уже была попытка урегулировать деятельность частнопрактикующих юристов (Постановление Правительства Республики Казахстан от 15 августа 1997 г. № 1262 «Вопросы лицензирования оказания платных юридических услуг, не связанных с адвокатской деятельностью, адвокатских и нотариальных услуг», утратившее силу постановлением Правительства РК от 25 июля 2005 г. № 773), которая закончилась по сути ничем, и не привела к объединению частнопрактикующих юристов в палаты. Возможно, и предложенная законопроектом модель регулирования деятельности частнопрактикующих юристов также окажется со временем нежизнеспособной.

Схематичное, упрощенное видение законопроекта в части юридических консультантов и их палат, смешение нового придуманного пока только на бумаге института юридических консультантов с устоявшимся институтом адвокатуры в одном правовом акте по вышеуказанным причинам полагаем неоправданным и необоснованным.

Возможно, действительно назрела необходимость урегулирования работы частнопрактикующих юристов, возможно, и в форме создания палат, как предложено в законопроекте.

Однако, это не означает, что необходимо смешивать одно с другим.

Реформы ради реформ никогда себя не оправдывали.

Полагаем возможным и необходимым дать развиваться адвокатуре и юридическим консультантам самостоятельно, регулируя их деятельность отдельными правовыми актами.

 

 

17 октября 2017, 14:26
Источник, интернет-ресурс: Прочие

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript