Право: должное и сущее

Часть первая

Токсан Шиктыбаев, доктор юридических

наук, генеральный директор

Исследовательского института права

и профессионального обучения

 

Смотрите часть вторую

Предисловие

 

Парадокс, но факт - даже в период ошеломляющего в конце XX и начале XXI вв. общественного прогресса ни философия, ни юридическая наука не пришли к единому представлению о праве, общему пониманию его природы и сущности. Проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными, в какой-то мере к такому положению дела философия права и правовая наука стали даже привыкать, воспринимать его как данность и неизбежность.

Гегель в своей «Философии права» отметил:»...Истина о праве, нравственности, государстве столь же стара, сколь открыто дана в публичных законах, публичной морали, религии и общеизвестна», и задача в том, считает он, чтобы «постичь» эту истину. Цитируя и комментируя Гегеля, Э.А. Поздняков пишет, «Но тут-то и загвоздка: чтобы постичь эту лежащую, казалось бы, на поверхности, «открыто» истину, понадобилось не одно тысячелетие, и задача ее постижения не решена и по сию пору» /1. С.7/.

Неопределенность права, как известно, нередко позволяет использовать его как инструмент (средство) в угоду политической и экономической предпочтений, интересов господствующих слоев социума в ущерб миропорядку и благополучию населения отдельных стран и планеты в целом, самой природной среде как необходимому условию существования человечества. Такое положение дела вызывает серьезную обеспокоенность у общества, научной и юридической общественности.

Проблема правопонимания имеет множество разных причин. Наиболее концептуальными из них представляются следующие.

1)       Проблема правопонимания, на мой взгляд, далеко выходит за пределы юридической науки, строго в ее рамках она не может найти целостного решения в принципе. Глубоко прав И.А. Покровский, когда утверждает: «…что вопрос о верховной «идее» или верховной цели права может быть разрешен только в связи с таким или иным общим миросозерцанием. Вопросы права утрачивают свое самодовлеющее значение и делаются лишь частными отголосками больших философских вопросов. Чем больше углубляется исследование юридических проблем, тем яснее обнаруживается, что сплошь и рядом в основе вызываемых ими споров и разногласий лежит не что иное, как именно глубокое расхождение в философской подпочве этих проблем, в самых этических предпосылках для их разрешения. Видимые течения в юриспруденции оказываются лишь продолжением других, невидимых течений, скрывающихся глубоко в наших этических убеждениях или предрасположениях» /2. С.77/.

2)       Проблема правопонимания обусловлена герменевтикой права, которая представляет собой одну из ключевых вопросов самой философии (философии права). По этому поводу один из видных теоретиков права Г. Кельзен в известной работе «Чистая теория права» отмечал: «теория права должна определить понятие о своем предмете». Чтобы дать определение права пишет далее автор, «следует начать со словоупотребления, т.е. установить, что означает слово «право» в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т.д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающих их от других сходных явлений, и достаточны ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки». И, в итоге такого исследования делает вывод Г. Кельзен, «могло бы выясниться, что словом «право» и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все» /3. С.480-481/.

Действительно, и другие проведенные по этой проблематике исследования подтверждают обоснованность утверждения /4/, данного указанным известным австрийским ученым.

3)       Всякое миропонимание есть лишь отражение (иллюзия) окружающей действительности (мироздания), по этой причине всякое понятие и теория в юридической науке (философии, гуманитарной науке) субъективны, предопределены историческим и эмпирическим опытом субъекта познания, его предпочтениями и т.д. Это касается, прежде всего, понятия и теории самого права, а также обуславливающих его природу и сущность таких элементов человеческого бытия, обозначаемых следующими философскими категориями как-то: государство, социум, общество, народ, человек, мораль (нравственность), равенство, справедливость, разумность, добросовестность и т.д.

4)       Несмотря на то, что человек есть существо, наиболее известное самому себе в своей эмпирической фактичности, природа и сущность его, как утверждает философия, трудно уловимы. По отношению к правопониманию эта трудность проявляется в двух аспектах: во-первых, - в сложности учета особенностей человека как субъекта познания (его знаний и умений, опыта и предпочтений), которые с неизбежностью проявляются в методах познания и отражаются на его результатах; во-вторых, - в трудности достоверного и целостного познания природы и сущности человека как объекта познавательной деятельности (его ментальности и ценностей, культуры) в его коллективном бытие.

5)       И, наконец, одной из концептуальных причин сложности правопонимания являются методологическая сложность и ограниченность проблемы целостного восприятия мироздания, с которыми с неизбежностью сталкивается исследователь, пытающийся по-настоящему, на мировоззренческом (философском и научном) уровне разобраться с этой проблемой - природой и сущностью феномена права.

В связи с изложенным становится очевидным, что сознательное отношение к праву, его глубокое и концептуальное осмысление возможны лишь на основе целостного миросозерцания, осознания и понимания общих философских вопросов, важнейшими из которых являются такие категории как должное и сущее. Так, И.А. Покровский пишет: «С одной стороны, право предстоит нашему сознанию как некоторое явление из «мира сущего», и мы стремимся познать его в таком виде (догматически и исторически). С другой стороны, мы не можем не оценивать его с точки зрения тех социальных целей, которым оно служит...» /2. С.17/.

 Такое понимание права неизбежно влечет вопрос о целях, которым оно служит и которым должно служить, об истине, к которой оно должно стремиться, и о критериях определения этой истинной цели /2. С.17/. По этому поводу И.А. Покровский задается вопросом: «Где же искать этих критериев?» И сам же отвечает: «... Нужные критерии могут быть найдены только... в общих представлениях о должном, а эти последние представления определяются общими воззрениями на мир, человека и общество... Всякие практические реформы стремятся опереть себя на такие или иные этически обязательные начала... Всегда право должно подлежать оценке с точки зрения... таких или иных общих начал должного, определяемых общим мировоззрением» /2. С.18/.

Таким образом, заявленная тема «Право: должное и сущее» есть обоснование и малая часть (размышление) общей темы «Право: должное и сущее. Произвол». Тема эта строится на желании исследовать и осмыслить проблему природы и сущности права под несколько необычным углом зрения: во-первых, - с позиции философии права и одновременно как междисциплинарное исследование; во-вторых, - как проблему мировоззренческую (методологическую), а именно, - природы и сущности права как должного и права как сущего по отдельности и во-взаимосвязи, их места и роли в коллективном человеческом бытие, их положительных и негативных сторон, а также природы и сущности произвола как философской категории во взаимообусловленности с правом.

 

Значение правопонимания в современных условиях

 

Значение правопонимания, как и негативные последствия его неопределенности, в обществе сильно недооценены. Правопонимание, с одной стороны, отражает мирозданческие начала права как «замысла» природы (по Канту) /5. С.40/, находящихся по другую сторону нашего категориального представления о мире, с другой, - обозначает мировоззренческие подходы в осмыслении этого феномена, с третьей, - является методологической основой для аналитической юриспруденции (догмы права). От правопонимания зависят такие важнейшие понятия в юриспруденции как-то: принципы права и основные начала законодательства; нормы и форма (источник) права; правонарушение и юридическая ответственность; соотношение права и других сфер общественной жизни и т.д.

Правопонимание является не только центральным звеном в системе права того или иного государства и международных отношений. Оно как непосредственно, так и опосредованно влияет на формирование правосознания и правовой культуры, политического режима и социально-экономического устройства общества, а главное, на степень свободы и обеспеченность прав индивида.

Будучи, таким образом, элементом вселенной как универсума и культуры, ключевой категорией философии и науки права, неотъемлемым и центральным звеном в формировании идеи и принципов системы права, содержания законодательства, правопонимание оказывает методологическое и институциональное воздействие на образ жизни практически каждого человека, на все стороны человеческого бытия, в том числе осмысления и преодоления цивилизационных конфликтов.

К тому же нельзя не учитывать того обстоятельства, что современная действительность, по признанию прогрессивной части человечества, характеризуется неэффективным потреблением и ложными ориентирами развития, необоснованным доминированием экономики, необузданным стремлением получения наибольших благ, в том числе путем ущемления прав и интересов основных масс населения планеты. Более того, самые инновационные технологии ХХI в. стали и носителями самых сильных угроз для планеты, людей, животных, растений. Возникает угроза массового уничтожения знаниями…/6. С. 8 и др./.

Причина всего этого, на мой взгляд, состоит в том, что социально-культурное развитие человека и общества попросту не успевает за резкими информационными и технологическими изменениями, последствия которых неизвестны и непредсказуемы. По этой же причине, в связи с развитием высоких технологий резко возрастает опасность экстремистских религиозных убеждений /7/. Как отмечает Джонатан Сакс, «слишком долго страницы истории окрашивались и продолжают окрашиваться кровью, проливаемой во имя Бога. В соединении с оружием массового уничтожения экстремистские религиозные убеждения угрожают самому существованию на земле» /8. С.10/.

Особо следует отметить об огромном и возрастающем разрыве в уровне жизни в богатых и бедных странах /9/, о разгуле коррупции и злоупотреблении властью в ряде постсоветских республик. Сегодня все чаще обоснованно говорят о все нарастающем отрыве в интеллектуальном развитии прогрессивной части молодежи от основной массы населения.

Современная наука также представлена двояко, с одной стороны естественные и технические науки резко и стремительно прогрессируют, в то же время такого развития не наблюдается в общественных (гуманитарных) науках.

В этих условиях особо возрастает роль права, причем права не просто как социального регулятора (инструмента), а, главным образом, права как ключевого условия существования и развития человечества, основанного на нравственных принципах, самоценности человека и его природы. В этой связи становится вполне очевидным, как с высокой необходимостью возрастает роль не только теории права, но, главным образом, философского (мировоззренческого) осмысления истинной природы и сущности права, понимания права как сущего и права как должного. А это уже предмет рефлексии философии, предмет исследования философии права.

 

Правопонимание как предмет философии права

 

История правовых теорий свидетельствует, что все эти теории были самым тесным образом связаны с философией и политической наукой. Известный философ Э.А. Поздняков пишет, «По крайней мере вплоть до XIX века теория права развивалась главным образом в лоне философии, теологии, этики или политики. Все более или менее значительные философы - от Платона до Гегеля - неизменно обращались к области права и оставили в ней самый глубокий след. Именно философы, а не юристы поставили и пытались решить базовый вопрос: «Что такое право?», иными словами, понять сущность, место и функцию права в человеческом обществе. Сама же эта задача по глубинной своей сути есть задача философско-политическая. Отнюдь не случайно такие философы, как Бэкон, Юм, Гоббс, Локк, Спиноза, Кант, Фихте и Гегель, излагали свои политические и этические взгляды в форме философско-правовых сочинений, одним этим демонстрируя неразрывную связь всех этих областей знания» /1. С.12/.

Однако вместе с завершением великой эпохи немецкой классической философии и постепенным переходом философии в позитивизм, если говорить словами Э.А. Позднякова, право как особый предмет исследования стало постепенно переходить в руки юристов-профессионалов. В теории и философии права все заметнее становилось господство того, что французский правовед Жак Леклерк назвал «юридизмом», то есть преобладанием узко профессионального юридического подхода к феномену права и, соответственно, признанием приоритета в решении социальных проблем именно за последним /1. С.12/.

Но и известные юристы, такие как создатели немецкой исторической школы права Карл Савиньи и Георг Пухта, пионер утилитаризма Джеймс Остин, представитель органической теории Отто Гирке, знаменитый Ганс Кельзен с его «чистой теорией права», Рудольф фон Иеринг, Леон Дюги и многие другие, внесшие существенный вклад в развитие современной теории права /1. С.12/, аргументируют свои взгляды и теории относительно природы и сущности права обращаясь к основам философии и социологии.

На мой взгляд, это закономерно, поскольку предмет философии и науки, тем более гуманитарной, по большому счету один - способ противоречивого коллективного бытия человека, природа и сущность человека как «биосоциального» и «биодуховного» существа.

Философия права, по мнению С.С. Алексеева, как «научная дисциплина может строиться в двух науковедческих плоскостях (уровнях) и соответственно выступать в одном из двух качеств:

- в качестве исконно философской дисциплины, рассматривающей право под углом зрения определенной универсальной философской системы или историко-философских разработок;

- в качестве интегрированной философско-правовой области знаний, когда на основе определенной суммы философских идей осуществляется научная проработка правового материала» /10/.

Наиболее ярким, выразительным примером осмысления права в контексте универсальной философской системы является немецкая классическая философия, как было показано выше.

По моему мнению, предназначение известных теорий и понятий права в науке и философии состоит в том, чтобы осмыслить, описать и обосновать такой феномен как право в единстве и противоречии его материи и формы (конструкции), обусловленных самим способом коллективного человеческого бытия. В литературе справедливо отмечают, что формирование и развитие наиболее высокой ступени в области юридических знаний, именуемой «философией права», происходит в тесном единении философии и правоведения, истории философской и правоведческой мысли в целом /11. С.286/.

В этом контексте для настоящего исследования предпочтительным является второй уровень - научное исследование на основе определенной суммы философских знаний и знаний правового материала. Однако сегодня и этого единства недостаточно. На мой взгляд, необходимо учитывать весь спектр человеческих знаний, включая сюда и результаты естественных и, даже может, быть технократических отраслей познания. Однако этот вопрос касается правопонимания не столько с позиции предмета философии права, сколько его методологии.

 

Методология правопонимания в контексте настоящего исследования

 

Обозначенная особенность правопонимания как предмета философии права с необходимостью обуславливает и специфику его методологии. Методология сама по себе одна из трудно воспринимаемых сфер человеческого познания, она требует самостоятельного исследования. Поэтому я здесь обозначу лишь отдельные ее вопросы, которые, на мой взгляд, дают определенное представление о целостности и особенностях настоящего исследования.

 Методология, по моему мнению, это путь (алгоритм, процесс, траектория), выражающийся в переходе от известных условий, задающих проблему, к получению результата на основе четко осознаваемого артикулируемого и контролируемого идеального плана. Этот путь обусловлен также необходимостью использования определенных ресурсов, организационно-функциональной деятельностью субъекта этой деятельности.

Соответственно, те отдельные вопросы, касающиеся методологии правопонимания (настоящего исследования), будут построены исходя из данного понимания методологии в целом.

Прежде всего, это междисциплинарный подход (принцип) исследования, основанный на философской рефлексии, с использованием ресурсов (результатов, инструментов и методов) самых разных отраслей знания. Главным образом, самой философии (философии права), теории права и государства, гражданского права, а также других отраслей гуманитарной науки - культурной антропологии, социологии и психологии, новой институциональной экономической теории, поведенческой экономики и т.д.

На мой взгляд, базовым обоснованием необходимости междисциплинарного подхода является высокая методологическая значимость целостности восприятия и осмысления исследуемой проблемы, достигаемых в единстве философской рефлексии и научных методов познания. Методологическая целостность исследования, наряду с предметной, позволяет осмыслить проблему права как должного и сущего, а также и произвола во всем многообразии их взаимных связей со всей многоаспектностью человеческого коллективного бытия.

Однако, как известно, на определенном этапе человеческого развития познание пошло по иному пути. В продолжение обозначенного выше «юридизма» отмечу, что в XIX столетии тенденция перехода к узкой специализации охватила не только юриспруденцию, она распространилась практически на все области знания. Прежний синтез стал уступать место анализу одновременно с делением наук на все более мелкие специализированные и автономные области знания: экономику, социологию, антропологию, юриспруденцию, политологию, культурологию и прочие «логии». Становилось все больше приверженцев взгляда, что правовая наука вполне самодостаточна и не нуждается в философском осмыслении /1. С.12/.

Сегодня правоведение, как известно, разделено не только на профильные и комплексные отрасли, но и на более мелкие: предпринимательское права; инвестиционное право; право внешнеэкономической деятельности; инвестиционное права; водное право; горное права; спортивное право и т.д.

На мой взгляд, несмотря на все фундаментальные заслуги, всю прогрессивность, анализ и деление знаний на отрасли и подотрасли имеют и серьезные недостатки, особенно они характерны для гуманитарной науки. Это, прежде всего, обозначенная самодостаточность и ограниченность малых отраслей знаний, проявляющиеся в их отдалении от общих закономерностей философии и науки (их предмета и методологии), в потере понимания своего места (понимания обеспечивающего значения) в более крупной системе знаний, целостности мира. Сказанное как серьезная проблема свойственна и всем подотраслям (институтам) права, претендующим на самостоятельность.

Ранее было обозначено, что в отличие от гуманитарных, естественные и технические науки далеко продвинулись вперед в своем развитии. Причина этого, на мой взгляд, как раз и кроется в том, что естественные и технические науки стали широко использовать конвергенцию (синтез, синергию) результатов детального анализа, полученных различными отраслями знаний на протяжении предшествующих периодов. Полностью согласен с высказанным кем-то утверждением, что XXI в. - это век конвергенции в гуманитарной науке, либо синтез - либо ничего.

Другой методологической особенностью настоящего исследования - исследования проблемы правопонимания как предмета философии права - выступает ясное понимание мировоззренческого значения для всякого вида познания категориального характера человеческого представления о мироздании. Право, как и вся гуманитарная (общественная) наука и философия, больше чем естественные и технические отрасли познания строится на вероятностном представлении мира. Если достоверность результатов исследований последних с определенной долей вероятности может быть проверена посредство соответствия их физическим и иным законам природы (подтверждена экспериментами и т.д.), то общественные науки лишены этого. На мой взгляд, ни одна из мировоззренческих категорий не может служить истинной отправной данностью при философской рефлексии или научно-гуманитарном исследовании. Всякие понятия и теории обусловлены ментальностью и ценностями, опытом и предпочтениями исследователя (автора).

Эти понятия и теории сами требуют исследования, но в рамках настоящего исследования многие из них представлены как аксиома - как категории, которые, на мой взгляд, более других отражают общее представление об окружающей действительности, широко представлены в эмпирической действительности. Это право и результат моего выбора.

Третьей методологической особенностью следует назвать понимание того, что целостный подход означает, во-первых, целостное представление права (насколько это возможно) в его внутренней и внешней взаимообусловленности в структуре человеческого коллективного бытия. Во-вторых, это целостное представление достигается в результате: а) поэтапных исследований практически всех внутренних элементов права и их внутренних и внешних связей; и б) синтеза (конвергенции) полученных результатов.

Четвертой особенностью выступает то, что специфика предмета и методологии исследования предполагает использование многих известных положений, причем из разных отраслей знания. Как из 33-ех букв русского алфавита (символов) складывается великое и неограниченное многообразие хороших и плохих слов и терминов, философских категорий, осмысливаются и описываются вся глубина и величие, образность и красота окружающей действительности (мироздания), так и на основе известных человечеству понятий и теорий, комбинации их внутренних и внешних связей строятся результаты настоящего исследования.

Пятая особенность состоит в том, что человечество на сегодняшний день выработало и аккумулировано на разных носителях неизмеримое количество истинных и ложных знаний - информации, количество которой стремительно увеличивается. Целостный подход - целостное восприятие миропорядка и, основанное на нем осмысление природы и сущности права, позволяет из всего многообразия понятий и теорий, гипотез и аксиом, феноменологического и методологического материала выбрать и использовать исследователю только те, которые служат достижению миссии и цели, задачам исследования.

Основу целостного восприятия в нашем случае составляет общее представление права как системы и института - матрицы (каркаса) права, на которую последовательно наращиваются элементы материи права - его внутренние качественные и количественные определенности в их внутренней и внешней взаимообусловленности (идеи, понятия, ценности, принципы, нормы, механизмы обеспечения и т.д.). Такой подход позволяет также избегать нагромождения исследования различными теориями и гипотезами, которые не имеют к нему прямого отношения и размывают его ценность и воспринимаемость.

Таким образом, целостный подход к исследованию природы и сущности права, понимание категориального характера всех подвергаемых осмыслению объектов и явлений, поэтапная и локальная методы реализации этого исследования обуславливают следующее.

1)       Исследование - это всегда познание нового - новые результаты и новые методы, которые с необходимостью дополняют и, нередко даже входят в диссонанс с прежними. Причем в рамках даже одной общей темы исследования и даже одним исследователем.

2)       Исследование - это сложный выбор - использование из огромного количества информации только той, которая обеспечивает миссию и цели, задачи исследования, ее целостное восприятие.

3)       Исследование общей темы «Право: должное и сущее. Произвол» не предполагает четкого предварительного представления о его конечном результате, идеальной методологии и неизменяемого плана его реализации.

4)       Данное исследование - это размышление и осмысление автором природы и сущности права в том сложном переплетении, которое обусловлено его происхождением и эволюцией, а также ролью и местом, которые занимает право в способе противоречивого коллективного человеческого бытия.

5)       Предполагается, что предметная и методологическая целостность этой общей темы будет поэтапно достигаться каждой последующей публикацией.

 

Понятия должного и сущего в философии и праве

 

В философии должное и сущее - это категории, в которых отражается существенная для морали противоположность между фактическим положением дел (поступком, психологическим, общественным состоянием) и нравственно ценным, положительным положением дел. Категория должного, противоположного сущему, необходимо присутствует в представлении о моральном идеале /11/.

Согласно данной дефиниции, должное и сущее, свойственные философскому дискурсу, являются предметом общественных (гуманитарных) наук, носят оценочный характер. Сущее характеризует конкретный поступок (поведение), психологическое (внутреннее) отношение конкретного индивида или социальной группы к тому или иному явлению, а также установившиеся в определенном пространстве и в определенное время мироустройство и правопорядок (в широком значении).

Должное, в свою очередь, есть основанное на нравственных принципах представление (модель) о ценности этого поступка, психологической и духовной культуре индивида и общества. Должное отражает желаемое состояние общества (миропорядок, правопорядок), которое соответствовало бы этим моральным принципам.

Соответственно, право как сущее есть жесткая реальность (правовая действительность): а) отношений, основанных на законе; б) законотворчества и правоприменения; в) международной и национальной систем законодательства. Как отмечает И.А. Покровский, право является «…несомненной реальностью, фактом эмпирической действительности, частью из «мира сущего». Его существование и действие ощущаются всеми…» /2. С.60/. Причем, как представляется, ощущаются не только посредством внешних (физических) общественных отношений, но и внутренних - психическим отношением к праву как социальному регулятору, реально и с необходимостью существующему в обществе, справедливому или деспотичному, работающему эффективно или больше декларативному и т.д.

Право как должное, в свою очередь, представляет собой его желаемую модель, основанную на нравственных ценностях, как некую абстракцию. Так, В.С. Нерсесянц, идейный и непримиримый оппонент позитивной теории права, пишет: «Право - это абстрактно-всеобщая форма, принцип, мера, норма масштаб для регулируемых («измеряемых» и оцениваемых) фактических отношений, и оно (право) как регулятор и «измеритель» абстрагировано от самих этих регулируемых и «измеряемых» отношений, не совпадает с ними» /12. С.94/.

Данное определение есть не что иное, как понятие (характеристика) права должного, хотя автор его так не называет. В.С. Нерсесянц понимание права по существу отражает через антитезу своей концепции праву как сущему, хотя и последнее также не обозначено им таковым. Такое противопоставление автор делает посредством критики марксистской идеи замены абстрактного права реальным регулированием общественных отношений при социализме и коммунизме мерой труда /12. С.94/.

 По мнению И.А. Покровского, право «…есть не только явление из «мира сущего», но в то же время и некоторое стремление в «мир должного». Оно есть не просто социальная сила, давящая ни индивидуальную психику, а сила стремящаяся, ищущая чего-то вне ее лежащего. Оно желает не просто подчинять себе человеческое поведение, а подчинять его в интересах какого-то высшего блага. Оно есть не самоцель, а лишь средство для достижения некоторой цели; целесообразность есть существенное свойство права и его животворящее начало. Вследствие этого всякая норма права предстоит нашему сознанию не только с точки зрения ее «данности», но и с точки зрения ее «должности»; мы не только стремимся ее познать как она есть, но в то же время оценить, как она должна быть» /2. С.60-61/.

Довольно емко и убедительно И.А. Покровский обосновывает право с позиции его должного. В данном обосновании автор наглядно показывает ценность права должного, представляя его как средства для достижения высшего блага, как социальную силу, ищущую это благо вне пределов системы права. Это очень важно в методологическом значении для понимания права в его философском и социологическом значениях, которые, как представляется, должны методологически предопределять понятие права как социального регулятора.

При этом И.А. Покровский антитезу права должного и права сущего не ограничивает категорией нравственности (морали). И, на мой взгляд, мораль не единственный критерий, который лежит в основе этого противопоставления. К таким критериям, как представляется, с уверенностью можно, в частности, отнести самоценность человека и равенство, религиозное сознание, роль которых будет рассмотрена несколько ниже.

Антитеза должного и сущего, как представляется, и есть то определяющее (непримиримое) противоречие, которое разделяет позицию авторов (представителей, сторонников) права в узком понимании права (теория позитивного права, историческая школа права) и права в широком понимании (естественно-правовая теория). В самом общем смысле естественно-правовую теорию можно отнести к праву должного, а концепцию позитивного права (исторической школы права) - к праву сущего. Следует отметить, что бескомпромиссное противостояние естественного права, с одной стороны, позитивного права и исторической школы права, с другой, проходят через всю историю развития права западной цивилизации, что прекрасно показал И.А. Покровский /С.2. С.49-76 и др./.

Однако здесь надо различать позитивное право (как отмечает С.С. Алексеев) как отрасль юридических знаний «прагматического характера» и позитивное право (юридический позитивизм) как дисциплину (теорию, концепцию), претендующую на самостоятельность, на признание ее как таковой в качестве некой «философии», и тем более - на какую-то идеологическую значимость /5. С.397/.

Под углом понимания в первом значении - как отрасли знаний, а также как инструмента социальной регуляции, позитивное право по содержанию, на мой взгляд, соответствует категории «объективное право» (право сущее), которое не имеет философской и идейной составляющих.

Именно с позиции антитезы права должного и права сущего, становится вполне понятным, почему отдельные авторы и представители естественно-правовой теории права не только разграничивают право и закон, но и противопоставляют их, выделяют правовой и неправовой законы /5. С.81; 12/, отводят государству в законотворчестве и правоприменении производную (вторичную) роль от нравственности и самоценности человека. Отсюда, как представляется, и известный универсализм данной концепции права.

Касательно марксистской теории права, то, на мой взгляд, в ней нашли место элементы как права сущего (позитивного и исторического права), с одной стороны, так и права должного и естественного права, с другой. Утверждение, что право есть воля политически и экономически господствующего класса, возведенная в закон - это, на мой взгляд, есть жесткая реальность из права сущего. А вот то, что право обусловлено спецификой господствующих в данном обществе производственных отношений, т.е. право порождается экономикой, при этом оно относительно самостоятельно по отношению к экономике - это уже, как думается, из мира должного - благое желание. Здесь многое зависит от политического режима в стране (демократического или авторитарного), экономического устройства (рыночной или централизованной). Но это уже предмет самостоятельного исследования.

Следует подчеркнуть, что антитеза права как должного и права как сущего не означает их полный антагонизм. Напротив, можно утверждать о неустранимом желании морального сознания восстановить единство права должного и права сущего, придать первому реальное бытие. Примером тому являются попытки закрепить в системе международного права и национальных правовых системах такие важнейшие цивилизационные идеи и ценности как-то: гражданское общество, верховенство права и правовое государство, либерализм и демократия, равенство, социальная справедливость и т.д.

Да и в теории права в последние десятилетия все больше наблюдается неудовлетворенность антагонизмом права в широком и узком его пониманиях, излишней категоричностью и даже определенной «реакционностью» теории позитивного права. Высказываются мысли о необходимости интеграции естественного и позитивного права. Примечательно в этом отношении утверждение М.К. Сулейменова, известного ученого в сфере цивилистики: «Я согласен, например, с утверждением, что само естественное право как нравственные и правовые идеи, принципы, идеалы, пожелания и требования не являются правом в юридическом смысле, а представляют собой модель, правосознание, демократические устремления, то есть ближайшую и необходимую (идейную) предпосылку права. Важная роль в претворении идеалов естественного права в жизнь принадлежит основанному на нем позитивному праву, или собственно юридическому праву» /13. С.13/.

Сказанное означает, что право сущее в своем существующих философском и идейном обоснованиях (как и позитивное право) воспринимается и признается далеко не всеми, настало время новой парадигмы права.

На мой взгляд, должное и сущее никогда не совпадут, но их единство (стремление к этому) есть неотъемлемое условие самого «замысла» природы. От того, насколько указанные выше идеи и ценности находят закрепление в международном праве и национальном законодательстве, настолько право сущее соответствует праву должному - представлению (модели) права, основу которой, как было сказано, формируют принципы морали и равенства, самоценность человека.

На мой взгляд, в противопоставлении и единстве должное и сущее в праве - есть необходимое условие существования гражданского общества и правового государства, без права должного (естественного права, права человека в объективном смысле, основанных на нравственных принципах) право сущее (объективное право, позитивное право) превратится в инструмент диктатуры государства, которое, как сказал К.Маркс, «есть орудие господствующего класса». И, напротив, по моему убеждению, право должное без оформления его в форму закона и механизма его обеспечения со стороны государства (объективное право) так и останется представлением (моделью), лишь желаемым правом, оно не станет реальностью - правом сущим.

Должное и сущее в праве, как было показано, есть категории философского дискурса, отсюда право можно рассматривать и как текст (в философском значении). Это соответствует идее: «Сначала было Слово». Но возможен и иной подход, от обратного - от первичности мироздания (природы, действительности, «вещи в себе») по отношению к разуму, его рациональности - категориальному представлению человеком мироздания. Этот подход широко использует И. Кант, в том числе при рассмотрении природы и сущности права.

С этой позиции, в человеческом бытие следует различать два явления: 1) некий социальный регулятор (институт), который хорошо или плохо, справедливо или не очень, реально работает; и 2) представление (модель, желаемое) об этом регуляторе, основанное на моральных и иных общечеловеческих ценностях, которые далеко не всегда и не в полной мере находят отражение в содержании этого регулятора, институционально слабо обеспечены.

Однако эти два разных по своей природе и сущности элемента духовно-культурной действительности обличены в единую герменевтическую форму (слово, термин), философскую категорию «право». На мой взгляд, эта одна из концептуальных и методологических проблем правопонимания.

В непосвященных специально этой философской и герменевтической проблематике эти подходы, как правило, не учитываются, тем не менее в методологическом плане в настоящем исследовании делается попытка все же их различать.

 

Различение позитивного права и права сущего

 

Было сказано, что нужно различать позитивное право как отрасль юридических знаний «прагматического характера» и позитивное право (юридический позитивизм) как дисциплину (теорию, концепцию), претендующую на самостоятельность, на признание ее как таковой в качестве некой «философии», и тем более - на какую-то идеологическую значимость.

В чем же их отличие, причем каждого из них с правом сущим?

Позитивное право как отрасль юридических знаний лишь отражает жесткую действительность и поэтому право сущее в своей фактичности и эмпиричности полностью совпадает с предметом этих знаний - правом как инструментом (средством) социальной регуляции. Здесь право позитивное и право сущее, на мой взгляд, выступают как объективное право. Но отличие все же между ними есть, природа и сущность позитивного права как отрасли знаний (и как инструмента социальной регуляции) предопределена позитивным правом как философской категорией - идеей произвольного поведения (свободы) государства в установлении, изменении и прекращении прав и свобод граждан. Природа права сущего свободно от этого, она нейтральна.

А вот с позитивным правом (как теорией, идеей) у права сущего различие состоит в самой их природе. Если право сущее есть жесткая правовая реальность, то теория и идея позитивного права - уже философская концепция (представление, желаемая модель), реализуемая посредством позитивного права как инструмента социальной регуляции.

В правоведении большинство юристов позитивное право в его противопоставлении с естественным правом обособляют наличием нормативности. Однако, на мой взгляд, эта нормативность есть юридическая, определяется исключительно волей (произволом) государства посредством законотворчества. Вне рамок юридической нормативности остается нормативность нравственная и религиозная, которые далеко не всегда находят отражение (формализуются) в юридической нормативности.

Основу не юридической нормативности составляют неформальные правила, базирующиеся на нравственных и религиозных ценностях, обеспечиваемые неформальными институтами. В юридической нормативности позитивного права эти ценности, также как и самоценность человека, далеко не всегда находят отражение.

Таким образом, главное различие права позитивного с правом сущим, так же как с естественным правом и правом должным, состоит в том, какое место занимает государство в той или иной теории. Государство, на мой взгляд, не только суверен по своей сущности, нередко - это фикция (теория фикции), инструмент в руках определенной партии, хунты, какой-либо группы. Природа и сущность государства - это отдельная и большая тема, поэтому далее к нему будем обращаться в той мере, насколько это необходимо в рамках настоящего исследования.

Ключевые слова: философия права, теория права, право должное, право сущее, методология права, целостность права, мораль и право, религия и право

Продолжение следует…

 

Использованная литература

 

1.       См. Поздняков Э.А. Философия государства и права. - М., 2011. http://www.telecomlaw.ru/young_res/Pozdnjakov.pdf.

2.       Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики), 1998.

3.       Кельзен Г. Чистое учение о праве // История политических и правовых учений. Хрестоматия / Под ред. О.. Лейста. М.: 2000.

4.       См. например, Катков В.Д. К анализу основных понятий юриспруденции. 1903 //

http://e-heritage.ru/ras/view/publication/general.html?id=47000859 и др.

5.       Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. - М.: Издательство НОРМА, 1998.

6.       См. например. Марио Райх, Саймон Долан. Глобальный кризис. За гранью очевидного. / Пер. с англ. - М.: Претекст, 2010.

7.       На мой взгляд, следует отличать Веру (Бога, Создателя) от религии, здесь речь идет о религии.

8.       Джонатан САКС. Достоинство различия. Как избежать столкновения цивилизаций. Москва-Иерусалим. 2008.

9.       См. например. Аджемоглу, Дарон, Робинсон, Джеймс А.Почему одни страны богатые, а другие бедные. Происхождение власти, процветания и нищеты / Дарон Аджемоглу, Джеймс А, Робинсон: [перевод с английского Дмитрия Литвинова, Павла Миронова, Сергея Сановича]. — Москва: Издательство АСТ, 2015.

10.   Алексеев С.С. «Философия права. История и современность. Проблемы. Тенденции. Перспективы»: Норма; Москва; 1998. // http://klex.ru/in0.

11.   Согласно философии, мораль есть понятие европейской философии, служащее для обобщенного выражения сферы высших ценностей и долженствования. Мораль обобщает тот срез человеческого опыта, разные стороны которого обозначаются словами «добро» и «зло», «добродетель» и «порок», «правильное» и «неправильное», «долг», «совесть», «справедливость» и т.д. // https://iphlib.ru/greenstone3/library/collection/newphilenc/document/HASH01e2030e93591eeebebae3e1.

12.   Нерсесянц В. С. Философия права. - М.: Издательство НОРМА-ИНФРА-М 2000.

Здесь согласие М.К. Сулейменова выражается относительно взглядов М.И.Байтина. См. Сулейменов М.К. Право как система. Монография. - Алматы: Юридическая фирма «Зангер», 2011.

14 февраля 2018, 14:01
Источник, интернет-ресурс: Прочие

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript