Гражданское право Казахстана в современном мире: влияние на развитие национального права

 

Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета,

академик Национальной академии наук РК, доктор юридических наук, профессор

 

 

Гражданское право Казахстана в современном мире

Четвертый этап развития гражданского законодательства Казахстана: этап экономического кризиса и стагнации

Пятый этап развития гражданского законодательства: этап четвертой промышленной революции

Основные положения, имеющие отношение к гражданскому праву

Основные задачи гражданского права, вытекающие из четвертой промышленной революции

Цифровая экономика и гражданское право (российский опыт)

Влияние гражданского права на национальное право  Общие положения

Влияние гражданского права на развитие публичных отраслей права

Применение институтов гражданского права в уголовном праве

Влияние гражданского права на развитие отраслей частного права

Влияние гражданского права на развитие комплексных отраслей права

Выводы

 

 

В настоящем докладе я рассмотрю два блока вопросов. Во-первых, это - проблемы гражданского права Казахстана в современном мире, этапы развития и необходимость трансформации гражданского права в условиях четвертой промышленной революции. Во-вторых, влияние гражданского права Казахстана на развитие национального права: публичных, частных и комплексных отраслей права Казахстана.

 

Гражданское право Казахстана в современном мире

 

Четвертый этап развития гражданского законодательства Казахстана: этап экономического кризиса и стагнации

 

Ранее я выделял четыре этапа развития гражданского законодательства в Казахстане: 1) Этап становления гражданского законодательства Республики Казахстан (1989-1993 г.г.); 2) Этап резкого ускорения экономической и правовой реформы (1994-2000г.г.); 3) Этап экономической и правовой стабилизации (с 2001-2007г.г.); 4) Этап экономического кризиса и стагнации (с 2008 г. по настоящее время). Четвертый этап наступил примерно с 2008г., когда разразился экономический кризис во всем мире и в Казахстане[1].

Казахстан, как и весь остальной мир, вступил в полосу финансово- экономического кризиса. Рыночные механизмы, основанные на теории саморегулирования рынка и монетарных теориях, дали сбой. Выяснилось, что без поддержки государства ряд финансовых институтов, - в первую очередь, банков, - и ряд производственных образований - в первую очередь, строительных организаций - выжить в условиях кризиса не в состоянии.

В силу этих обстоятельств резко возрастает проблема разграничения публичных и частных начал в правовом регулировании экономических отношений, и, самое главное, проблема определения пределов вмешательства государства в сферу частного предпринимательства.

Тенденция развития гражданского законодательства заключается в усилении публичных начал в регулировании экономических отношений, в усилении вмешательства в частнопредпринимательскую деятельность, внедрении корпоративного управления экономикой. Повышается или понижается роль гражданского законодательства в этих условиях? Как ни странно, повышается.

Можно сколько угодно ругать рынок, но выйти за пределы рыночного общества мы не в состоянии, ибо любое нормально функционирующее общество может основываться только на личной материальной заинтересованности предпринимателя и праве его частной собственности. При всех недостатках рыночной экономики ничего лучшего человечество пока не придумало.

Если отбросить частности, есть только два основных взгляда на экономику: консервативный и либеральный. Первый основан на том, что экономикой должно управлять государство. В максимальном выражении, так сказать, доведенный до абсурда экономический консерватизм - это планово-распределительная система, которая господствовала в Советском Союзе.

Второй взгляд - либеральный, при котором государство играет роль «ночного сторожа», определяющего правила игры, но старающегося как можно меньше вмешиваться в дела частного капитала. Существуют также различные подходы к степени вмешательства государства, американский более либерален, европейский более консервативен[2].

Однако ясно одно: при любом понимании функционирования экономики вмешательство государства в частнопредпринимательскую деятельность неизбежно. Вопрос заключается только в пределах такого вмешательства: или государство зарегулирует все и вся, задушив тем самым на корню предпринимательскую деятельность, или государство установит правила игры для предпринимателей, контролируя их выполнение и наказывая за их неисполнение.

Определение пределов такого вмешательства напрямую зависит, конечно, от политики государства в определенный период. Однако как будет реализовываться такая политика - или в законном порядке, или волюнтаристически произвольно - целиком зависит от той правовой базы, которая имеется в данном обществе. Если в государстве существует разветвленная, структурно организованная система гражданского законодательства, произвольное и волюнтаристическое изменение политики государства крайне затруднено. Поэтому именно от силы и действенности гражданского права зависит установление пределов вмешательства государства в предпринимательскую деятельность.

Следовательно, сильный Гражданский кодекс является необходимым условием эффективности государственной политики в сфере экономики.

Отвечает ли действующий ГК РК этим требованиям и нуждается ли он в коренном преобразовании? Я считаю, что существенной переделки ГК не требуется, за годы своего существования он доказал свою эффективность как основной системообразующий акт.

Большинство стран более - менее благополучно выбираются из кризиса. Казахстан, вслед за Россией, в условиях падающих цен на нефть и падающего курса тенге вползает в период стагнации, из которого он не может выйти даже при начинающемся росте цен на нефть. Ранее я называл четвертый этап развития гражданского законодательства этапом стагнации[3], потом стал говорить об этапе экономического кризиса. То и другое правильно. Поэтому я называю четвертый этап этапом экономического кризиса и стагнации.

То, что было недостатками третьего этапа, приобретает гипертрофированные формы. Вмешательство государства в предпринимательскую деятельность, помноженное на тотальную коррупцию, превращается в стремление к тотальному контролю. Ведомственные интересы все больше подменяют государственные. Я убежден, что сейчас практически невозможно принять закон, который вносил бы даже не кардинальные, а более-менее существенные изменения в существующее положение дел. К сожалению, участились случаи принятия или разработки не просто неверных, но нелепых законов. Чаще всего потому, что сверху спускается указание принять, и тогда никакие аргументы не работают.

Я приведу только один пример.

Законом РК от 5 февраля 2010 г. в ГПК РК 1999 г. была включена глава 46 «Юрисдикционный иммунитет иностранного государства и его собственности», в которой был закреплен так называемый «ограниченный иммунитет» для иностранных государств, то есть их подсудность казахстанским судам при рассмотрении коммерческих споров. Положения этой главы без изменений были перенесены в ГПК РК от 31 октября 2015 г. Однако одновременно в законодательство РК была включена норма, устанавливающая абсолютный иммунитет для Республики Казахстан, то есть неподсудность судам других государств при исполнении любых функций: как публичных, так и частных. Эта норма совершенно нелогична и противоречит и законодательству, и здравому смыслу. Причем как это было сделано!

Во-первых, данную норму включили в ст. 1102 ГК РК, хотя непонятно, какое отношение имеет ГК к процессуальным вопросам, да еще при рассмотрении споров за границей.

Во-вторых, почти во всех государствах принята доктрина ограниченного иммунитета для иностранных государств. Ясно, что будут действовать эта доктрина и законы этих государств, а не наш ГК.

В-третьих, эта норма противоречит Конвенции ООН от 2 декабря 1994г. «О юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности», которую Казахстан ратифицировал 27 октября 2009 г., то есть практически одновременно с включением нормы об абсолютном иммунитете в ГК.

Это означает, что в силу приоритета международного договора над национальным законодательством для Казахстана будут действовать те же ограничения, что и для других государств. Получается, что нормы, закрепленные в ГК и ГПК по поводу абсолютного иммунитета для Казахстана, - это просто сотрясение воздуха и проявление юридической некомпетентности законодателя Казахстана. Это прекрасно продемонстрировали недавние события по замораживанию счетов Национального фонда Республики Казахстан и фонда Самрук-Казына по иску молдавского бизнесмена Анатола Стати к Республике Казахстан, предъявленного в суды Нидерландов, Бельгии, Швеции. Италии и других стран во исполнение выигранного им арбитражного разбирательства против Республики Казахстан. Ни в первом случае (во время иска к Республике Казахстан), ни во втором случае (во время исполнения решения по этому иску) ни истец, ни суды, ни сама Республика ни разу не вспомнили, что у Казахстана, оказывается, есть абсолютный иммунитет от судебного преследования в соответствии со ст. 1112 ГК РК.

Искажена сама процедура принятия законодательных актов. К нам в НИИ частного права часто приходят законопроекты по сложнейшим проблемам гражданского права со сроком исполнения 2-3 дня. Мы, конечно, можем проигнорировать проект, но там нередко содержатся такие нелепости, которые пропустить просто невозможно. Но часто эти нелепости проходят и идут спокойно до самого Парламента, где и становится нормой закона.

 

 

Пятый этап развития гражданского законодательства: этап четвертой промышленной революции

 

Развитые экономические страны более или менее успешно преодолевают последствия кризиса. Идет постепенный отказ промышленности от нефтяной зависимости, развитие альтернативных источников энергии, развитие IT-технологий и пр. и пр. Вполне реальным видится наступление четвертой промышленной революции.

Поэтому можно говорить о наступлении пятого этапа развития гражданского законодательства: этапа четвертой промышленной революции.

Я хотел бы изложить сейчас основные положения книги Клауса Шваба, основателя и бессменного президента Всемирного экономического форума в Давосе[4].

Первая промышленная революция (1760е по 1840е годы) - строительство железных дорог и изобретение парового двигателя. Вторая промышленная революция (конец XIX - начало XX века) - распространение электричества и внедрение конвейера. Третья промышленная революция началась в 1960-х годах - компьютерная или цифровая революция. По мнению К. Шваба, сегодня мы стоим на пороге четвертой промышленной революции. Она началась на рубеже нового тысячелетия и опирается на цифровую революцию. Ее основные черты - это «вездесущий» и мобильный Интернет, миниатюрные производственные устройства (которые постоянно дешевеют), искусственный интеллект и обучающие машины.

Однако четвертая промышленная революция связана не только с умными и взаимосвязанными машинами и системами. Ее спектр действия значительно шире. Одновременно возникают волны дальнейших прорывов в самых различных областях: от расшифровки информации, записанной в человеческих генах до нанотехнологий, от возобновляемых энергоресурсов до квантовых вычислений. Именно синтез этих технологий и их взаимодействие в физических, цифровых и биологических доменах составляют фундаментальное отличие четвертой промышленной революции от всех предыдущих революций.

В ходе этой революции новейшие технологии и универсальные инновации распространяются значительно быстрее и куда более масштабно, чем во время ее предшественниц, которые, кстати, еще продолжаются в некоторых странах мира. В ожидании второй промышленной революции находится население 17 % мировой территории, так как около 1,3 млрд человек все еще не имеют доступа к электричеству. Примерно половина населения земного шара, или 4 млрд человек, ожидает третью промышленную революцию, поскольку большинство из них живут в развивающихся странах, где нет доступа к сети Интернет. При этом только на распространение веретена (символа первой промышленной революции) за пределами Европы понадобилось почти сто двадцать лет. Для сравнения, Интернет распространился по всему миру меньше чем за десять лет[5].

Впервые официальное признание четвертая промышленная революция получила в Германии, где в 2011 г. власти страны провозгласили курс на внедрение «умного производства» или «Индустрии-4.0».

Четвертая промышленная революция - продолжение третьей, но на более высоком уровне, ее главный лозунг- так называемые киберфизические системы, то есть тесный синтез вычислительных и технологических процессов, когда компьютерные программы управляют производством, и при этом чипы и датчики делают все материальные элементы производства частями единой информационной системы.

В качестве примера действия «Индустрии 4.0» можно привести немецкое предприятие Adidas. Если на заводах этого производителя спортивной одежды в Азии и Мексике используется дешевая рабочая сила, то в Германии на заводе Adidas человеческое участие минимально. Люди лишь задают программу на компьютере и периодически контролируют ее работу.

Казахстан тоже предпринимает определенные усилия по подготовке к четвертой промышленной революций. В феврале 2017 г. Министерство по инвестициям и развитию РК объявило о намерении приступить к системному внедрению элементов «четвертой промышленной революции» в Казахстане. Как говорится в пресс-релизе, чтобы обеспечить «устойчивый ускоренный рост промышленного производства», министерство планирует в партнерстве с ведущими мировыми компаниями в течение 2017 года определить сектора промышленности, лучше всего подготовленные к внедрению элементов новой экономики. «В этих секторах будут реализованы проекты по внедрению технологий Индустрии 4.0 с дальнейшим распространением опыта на другие предприятия и сектора», - говорится в пресс-релизе ведомства[6].

Даже Послание Президента РК Н. Назарбаева народу Казахстана 10 января 2018 г. называется «Новые возможности в условиях четвертой промышленной революции». На основе Послания Президента 2017 г. «Третья модернизация Казахстана: глобальная конкурентоспособность» Правительством РК в декабре 2017г. была утверждена Государственная программа «Цифровой Казахстан». Планируется провести работу по пяти направлениям: создание инновационной экосистемы, развитие человеческого капитала, цифровизация отраслей экономики, переход на цифровое государство и реализация Шелкового пути. В рамках цифровизации экономики будут реализованы такие главные задачи, как развитие технологий будущего, развитие инфраструктуры и законодательства для цифровизации и привлечение высокотехнологичных компаний.[7]

Хорошо, что Казахстан стремиться осваивать новые тренды, но, честно говоря, мне кажется, что Казахстан еще не освоил все достижения третьей промышленной революции. Всеобщую смартфонизацию и неуклюжие попытки поставить под контроль социальные сети нельзя считать компьютеризацией всей страны. Третья промышленная революция предполагает прежде всего компьютеризацию производства. Но как об этом можно говорить, если из всего производства в Казахстане главной является нефтяная труба, на деньги от которой закупается все остальное.

В условиях всеобщей компьютеризации и роботизации возникают большие проблемы, связанные с безработицей, усилением социального неравенства, ослабления позиций среднего класса. Исчезает потребность в неквалифицированной рабочей силе, усиливается потребность в образованных технических работниках, способных обращаться с IT-технологиями. Резко возрастает значение образования, нацеленного не на тупое усвоение известных фактов, а на воспитание способности к усвоению новых знаний. Я помню, как высмеивали в Казахстане Министра образования РК А. Саринжипова, который планировал наладить обучение профессиям, которых еще нет, но в ближайшем будущем возникнут. Между тем именно это и есть идея, нацеленная на результат, рассчитанная не на усвоение прошлого, а устремленная в будущее.

Четвертая промышленная революция ставит задачи перед всеми науками, прежде всего медициной, биологией, IT-технологиями, социальными и экономическими науками. Но она неминуемо коснется также и правовых наук, и в первую очередь, - гражданского права.

 

 

Основные положения, имеющие отношение к гражданскому праву

 

Я приведу несколько цитат из книги Клауса Шваба, которые, на мой взгляд, имеют прямое или косвенное отношение к гражданскому праву.

Общие проблемы.

- Наука развивается такими темпами, что на пути прогресса встают уже не технические, а юридические, нормативные и этические ограничения.

- Четвертая промышленная революция изменяет не только то, что мы делаем, но и то, кем мы являемся. На нас, индивидуумов, это окажет многоплановое влияние, скажется на нашей идентичности и различных гранях ее проявления: на наших представлениях о неприкосновенности частной жизни, о собственности, характере потребительского поведения.

- Сегодня существуют два концептуальных подхода к решению проблемы. Первый состоит в том, что все, что в открытой форме не запрещено, - разрешено. В соответствии со вторым подходом все, что в явной форме не разрешено, - запрещено. Правительства должны объединить оба этих подхода. Они должны научиться сотрудничать и приспосабливаться, но в то же время обеспечивать такое положение дел, чтобы в центр всех решений ставились интересы человека.

- необходимо развивать взаимодействие между вещами (продуктами, услугами, местами и прочее) и людьми, которое обеспечивается взаимосвязанными технологиями и различными платформами.

Проблемы личной идентичности и неприкосновенности частной жизни.

- Переопределение личной идентичности. В прошлом люди в наибольшей степени идентифицировали себя и свою жизнь по определенной местности, этнической группе, конкретной культуре или даже языку. Возникшая вовлеченность в онлайн-взаимодействия и большая возможность соприкосновения с идеями других культур означает, что идентичность в настоящее время стала более многосторонней, чем прежде. Люди сейчас испытывают гораздо меньше неудобств при использовании и управлении своими множественными идентичностями.

- Еще только началась глобальная дискуссия, которую отчасти подогрели откровения Эдварда Сноудена, о значении неприкосновенности частной жизни в мире, где достигнута большая степень прозрачности, а мы уже наблюдаем, что Интернет может быть беспрецедентным инструментом либерализации.

- Пересмотр семейной идентичности. Благодаря сочетанию исторических моделей миграции и наличию недорогой связи в настоящее время формируется новое представление о структуре семьи. Теперь она уже не связана в пространственном отношении, а простирается по всему миру, постоянно поддерживая диалог внутри себя с помощью цифровой техники. Традиционная семейная ячейка все больше и больше заменяется семейной сетью, раскинувшейся в нескольких государствах.

- Одна из проблем - неприкосновенность частной жизни. Использование сети Интернет, все большее подключение к разного рода сетям.

Управление в корпорации.

- Успешные организации будут все дальше уходить от иерархической структуры к моделям, в большей степени определяемым сетевым взаимодействием и сотрудничеством. Мотивация будет носить все более внутренний характер, движущей силой станет стремление сотрудников к совместной деятельности, а также управление, направленное на достижение мастерства, независимости и обретение смысла. Это говорит о том, что предприятия все в большей степени будут организованы на основе распределенных команд, удаленных сотрудников и динамичных по составу коллективов с непрерывным обменом данными и знаниями о вещах или задачах, над которыми ведется работа.

- Крупные организации выживут за счет использования преимуществ, которые дает их масштаб, и с помощью инвестирования в развитие своей экосистемы стартапов и малых и средних компаний, путем приобретения более мелких и инновационных предприятий или налаживания партнерских отношений с ними. Это позволит им сохранить самостоятельность своих предприятий, а также обеспечит большую эффективность и быструю адаптивность операций.

- Массовые корпорации не ограничиваются корпоративными границами. Определение общих платформ и языков, на которых свободно будут общаться машины разных корпораций, остается одной из основных задач в распределении киберфизических систем (CPS).

- Чрезмерная однородность тоже может быть опасной. Горстка влиятельных компаний может завладеть неестественным преимуществом в Индустрии - 4.

Трудовые отношения в корпорации.

- В будущем мире возникнет много новых специальностей и профессий, обусловленных не только четвертой промышленной революцией, но и факторами, не связанными с технологиями, включая демографические проблемы, геополитические сдвиги и новые социокультурные нормы. Их трудно прогнозировать сейчас, но основным производственным фактором все-таки будет не капитал, а кадровый потенциал. По этой причине именно дефицит компетентных кадров, а не наличие капитала, будет являться сдерживающим ограничением для инноваций, конкурентоспособности и роста. Это может вызвать растущее разделение рынка занятости на сегменты низкоквалифицированной /низкооплачиваемой и высококвалифицированной/высокооплачиваемой рабочей силы или, согласно прогнозам автора и предпринимателя Кремниевой долины Мартина Форда, вытеснение основания пирамиды профессиональных навыков, что в свою очередь приведет к усилению неравенства и социального напряжения, если мы не подготовимся к такой ситуации уже сегодня.

- Сегодня «экономика по требованию» кардинально меняет наши взаимоотношения с работой и общественной структурой, в которую она встроена. Работодатели все чаще используют «человеческое облако» для решения вопросов. Профессиональная деятельность рассекается на точечные задания и конкретные проекты, которые затем выносятся в виртуальное облако готовых исполнителей, расположенных в любой стране мира. Это новая «экономика по требованию», где поставщики труда больше не являются сотрудниками в традиционном смысле, а скорее могут считаться независимыми исполнителями конкретных заданий. Эту идею сформулировал Арун Сандарарян, профессор Школы бизнеса Стера Нью-Йоркского университета, в колонке журнала Фархада Манью в газете The New York Times: «Мы можем оказаться в мире, где часть рабочей силы выполняет пакет задач для создания дохода: вы можете быть водителем Uber, покупателем в Instacart, хозяином гостиницы в Airbnbili, участником проекта Taskrabbili ».

- Компании должны научиться работать на основе концепции «talentism» (ориентация на высококвалифицированные кадры). Это один из наиболее важных из недавно возникших факторов развития конкурентоспособности. В мире, где личные способности сотрудников предприятия являются доминирующей формой его стратегического преимущества, требуется переосмыслить природу организационных структур. Гибкие иерархии, новые способы измерения профессиональных результатов и вознаграждение в соответствии с этим, новые стратегии для привлечения и удержания квалифицированных специалистов - все это будет играть ключевую роль в успехе организации. Потенциал маневренности будет в той же степени определяться мотивацией сотрудников и коммуникацией, как и установкой бизнес-приоритетов и управлением физическими активами.

- Появление мира, где доминирующей рабочей парадигмой является серия транзакций между работником и компанией, а не прочные взаимоотношения, было описано пятнадцать лет назад Дэниелом Пинком в книге «Нация свободных агентов».

- Если раньше роботы программировались через автономные устройства, то теперь они могут получать информацию в удаленном режиме при помощи облачных технологий, соединяясь с сетью роботов. Следующее поколение роботов сможет развиваться с ориентацией в сторону усиления взаимодействия между человеком и машиной.

- Такие профессии как юристы, финансовые аналитики, врачи, журналисты, бухгалтеры, страховые агенты или библиотекари, могут быть частично или полностью автоматизированы значительно раньше, чем можно предположить.

Сделки и совместное потребление.

- Если в настоящее время технология цепочки блоков, например, Bitcoin, регистрирует финансовые сделки с цифровыми валютами, то в будущем эта технология будет выполнять функции регистратора самых различных документов, включая свидетельства о рождении и смерти, права собственности, свидетельства о браке, дипломы об образовании, страховые требования, медицинские процедуры и участие в голосовании - в сущности, любой вид сделки, которая может быть закодирована.

- Известные примеры экономики совместного потребления существуют в транспортном секторе. Компания Zipcar предоставляет возможность совместного использования транспортного средства на более короткие промежутки времени и более разумным образом, чем обычные компании, занимающиеся прокатом автомобилей. Компания RelayRides предоставляет платформу для поиска и аренды чьего-то личного автомобиля на определенный промежуток времени. Компания Uber и Lyft предлагают намного более эффективные услуги по типу такси, но от физических лиц. Их особенность состоит в том, что они собраны воедино в одном сервисе, позволяющем определить местоположение и доступном через мобильные приложения. Кроме того, эти услуги предоставляются моментально.

- Хранилище на всех. Переломный момент: 90% могут иметь возможность неограниченного и бесплатного (поддерживаемого рекламой) хранения данных. Растет число компаний, предлагающих своим пользователям услуги по хранению почти бесплатного в составе услуг. Услуги хранения уже стали товаром, причем такие компании, как Amazon Web Services и Dropbox, являются лидерами этого направления. Мир движется к полному превращению услуг хранения в товар, с предоставлением неограниченного бесплатного доступа для пользователей. Наилучшим сценарием извлечения доходов для компаний потенциально может стать рекламная деятельность или телеметрия.

- Цепочка блоков, известная как «распределенная база данных», является безопасным протоколом, в рамках которого сеть компьютеров коллективно заверяет сделку до ее регистрации и подтверждения.

- Крупнейшая в мире компания такси Uber не является собственником транспортных средств. Самый популярный в мире медийный собственник Facebook не создает контента. Самый дорогостоящий розничный продавец Alibaba не имеет товарного запаса. Крупнейший в мире поставщик услуг по временному проживанию Airbnb не является владельцем недвижимости.

- Новые деловые и организационные модели обещают породить инновационные способы создания стоимости и совместного использования, которые, в свою очередь, приводят к целой системе изменений и могут активно приносить не меньшую пользу окружающей природе, чем экономике и обществу. Автономные транспортные средства, экономика совместного пользования и лизинговые модели - все это в итоге приводит к значительно более высоким уровням использования активов, а также позволяет гораздо проще отслеживать отжившие материалы, повторно их использовать и «давать им новую жизнь» в соответствующий момент.

Информация.

- Информация начинает играть центральную роль как в принятии решений, так и в моделях ведения бизнеса в различных отраслях промышленности, сотрудникам требуются новые навыки, в то время как применяемые процессы необходимо вывести на новый технологический уровень (например, чтобы воспользоваться доступностью информации в режиме реального времени) при выработке соответствующей культуры.

 

 

Основные задачи гражданского права, вытекающие из четвертой промышленной революции

 

Я еще раз повторюсь, что не надо торопиться вносить изменения в ГК и другие законы. Все эти проблемы, связанные с наступлением эры компьютеризации, роботизации и цифровизации, являются настолько непроработанными с точки зрения гражданского права, что включение их в законодательство может привести к непредвиденным последствиям. Это не означает, что не надо проводить исследования в этой области. Напротив, следует постепенно перестраивать научные исследования с переориентацией их на эти проблемы. Мне кажется, можно наметить несколько направлений научных исследований в области гражданского права на ближайшую перспективу:

1. Необходимо усилить разработку и пересмотр общих теоретических положений гражданского права: принципы гражданского права, объекты гражданского права, юридическое лицо и право собственности.

2. Усилить разработку личных неимущественных прав в условиях угрозы неприкосновенности прав личности, личной и семейной идентификации.

3. Особое внимание уделить проблемам корпоративного права в новых условиях, особенно проблемам управления и трудовых отношений.

4. Откорректировать теорию сделок и совместной деятельности в условиях усиления роли онлайн-сделок.

Например, что представляет собой криптовалюта с точки зрения гражданского права? Самый близкий институт гражданского права, который должен быть применен, чтобы понять сущность криптовалют - это объекты гражданских прав. В литературе высказано мнение, что больше всего к криптовалюте подходят такие объекты как безналичные деньги и драгоценные металлы. Первые - с точки зрения функционирования всей системы расчетов между пользователями, вторые - с точки зрения отсутствия эмитента и наличия таких признаков, присущих золоту, как новизна, ограниченность, сохраняемость. Недаром биткоин называют цифровым золотом[8]. Есть нерешенные вопросы и с правовой природой сделок с биткоинами.

Еще раз повторю, что к включению вопросов о цифровых правах и цифровых денег в законодательство надо подходить крайне осторожно. Меня в Государственной программе «Цифровой Казахстан» больше всего насторожила фраза о «развитии законодательства для цифровизации». Во имя исполнения программы ретивые чиновники могут в срочном и спешном порядке, не разобравшись, что такое цифровизация, опять начать ломать Гражданский кодекс, внося в него нелепые и вредные изменения и дополнения.

Уже есть пример, который, как известно, заразителен. В Государственную Думу депутатами В.В.Володиным и П.В. Крашенинниковым внесен проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую ГК РФ». Предлагается включить в понятие объектов гражданских прав «цифровые права», в главу об объектах гражданских прав включить статью 141.1 «Цифровые права» и статью 141.2 «Цифровые деньги».

В статье 141.1 предлагается закрепить, что «в случаях, предусмотренных законом, права на объекты гражданских прав, за исключением нематериальных благ, могут быть удостоверены совокупностью электронных данных (цифровым кодом или обозначением), существующей в информационной системе, отвечающей установленным законом признакам децентрализованной информационной системы, при условии, что информационные технологии и технические средства этой информационной системы обеспечивают лицу, имеющему уникальный доступ к этому цифровому коду или обозначению, возможность в любой момент ознакомиться с описанием соответствующего объекта гражданских прав. Указанные цифровой код или обозначение признаются цифровым правом». Далее определяются права обладателя цифровых прав, отчуждение и переход цифровых прав.

В статье 141.2 предлагается закрепить, что «цифровыми деньгами может признаваться не удостоверяющая право на какой-либо объект гражданских прав совокупность электронных данных (цифровой код или обозначение), созданная в информационной системе, отвечающей установленным законом признакам децентрализованной информационной системы, и используемая пользователями этой системы для осуществления платежей».

У меня большие сомнения по вопросу о необходимости включения в настоящий период понятия цифровых прав в ГК. Но я абсолютно убежден во вредности и большой опасности включения в ГК понятия цифровых денег и предоставления какой-либо защиты обладателям этих виртуальных денег. Биткоин неминуемо лопнет, как и любая пирамида. И покрывать Гражданским кодексом это непредсказуемое явление - это крайне неразумно и непрофессионально. Я не против криптовалют. Криптовалюты будут развиваться, изменяться, совершенствоваться. Несомненно, надо изучать этот процесс и вырабатывать какие-то юридические механизмы. Но нельзя сейчас непроработанные и сомнительные вещи включать в ГК. Кстати, в ходе прохождения законопроекта в Государственной Думе достигнуто понимание, что понятие «цифровые деньги» необходимо исключить.

5. Как ни странно, наименьшим вниманием среди цивилистов пользуется право интеллектуальной собственности и право информации. Специалисты по интеллектуальной собственности составляют замкнутую касту и варятся в собственном соку. Что касается информации, то этим очень мало кто регулярно и систематически занимается. Между тем в эпоху четвертой промышленной революции именно эти институты гражданского права выдвигаются на передовые позиции. Причем углубление исследований в этой сфере должно касаться не тех замшелых положений, которыми занимается наука права интеллектуальной собственности (авторское право, изобретательское право, смежные права и т.п.), а права Интернета, права социальных сетей, электронной торговли, криптовалют и т.п.

В качестве примера реализации положения о давно назревших в свете четвертой промышленной революции изменениях в сфере интеллектуальной собственности можно привести реформу авторского права во Франции.

Недавно во Франции вступил в силу Закон, позволяющий отключать от интернета пользователей, трижды замеченных в скачивании из нелегального контента. В 2013г. закон был отменен, но в 2012г. во Франции был принят Закон «О недоступных книгах XX века».

Согласно этому Закону французское государство решило приступить к оцифровке сотен тысяч книг французских писателей, не спрашивая на то их разрешения. Принудительной оцифровке для начала будут подвергнуты около полумиллиона книг, изданных до начала XXI века (отобранных специальной комиссией). Речь идет не обо всех книгах, а о тех, которых нет в свободной продаже. После оцифровки книги окажутся в продаже, но уже в оцифрованном виде.

Скандальность Закону придает то, что он предусматривает оцифровку книг без всякого разрешения авторов и независимо от того, закончился ли срок охраны прав на эти произведения. Закон предусматривает, что в течение полугода правообладатели (авторы или издатели) могут заявить об изъятии своих книг из проекта. Но при этом издателям дается два года на то, чтобы книга, которой уже нет в продаже, снова появилась на рынке. Если правообладатель не справится с этой обязанностью, то книга снова попадет в проект.

Новый закон, что неудивительно, вызвал бурное обсуждение во французской читательской среде, а некоторые авторы уже заявили, что будут его обжаловать из-за нарушения принципов авторского права. И эти обвинения совершенно справедливы: закон действительно нарушает фундамент, на котором держится современная система охраны прав автора, предполагающая, что автор имеет абсолютную власть над своим произведением.

Почему же французский законодатель пошел на столь явный подрыв основ авторского права? Как ни странно, в интересах самих авторов и в интересах защиты французской культуры с пониманием того, что принципы права XIX в. уже не слишком подходят для XXI в.

Французская культура в лице печатных книг остается невостребованной и уходит в небытие перед лицом вздымающейся волны электронных книг, накатывающейся на Европу из американского континента, на гребне которой - Amazon с ее дешевой читалкой Kindle и канадская Kobo со своим букридером. Противостоять этой волне сложно - и главным образом из-за бедности ассортимента национальной электронной литературы.

Принятие Закона о недоступных книгах - констатация того, что свободный рынок, регулируемый несовершенными (точнее, просто устаревшими) законами, не справляется с решением задач, которого от него ждут: обеспечить творцов достаточными средствами, а культуру - массивом знаний.

Регулируемый запретительными механизмами рынок не способен решить проблемы большинства авторов, не рассчитывающих на доходы, и громадного количества книг - в силу своей «невыгодности» не переиздающихся и исчезающих из актуального культурного пространства. Не способен он решить и проблему книг-«сирот», все еще охраняемых законом, но не способных вернуться на рынок просто потому, что найти их правообладателя или скорее всего, его наследников, слишком сложно или неоправданно дорого (и авторы не всегда разглашают псевдонимы).

Можно ожидать, что реализация амбициозного проекта по массовой оцифровке книг и возвращению их на рынок позволит Франции не только наверстать отставание от США и Великобритании в индустрии электронных книг, но и, как рассчитывают авторы закона, вернуть Франции былое культурное влияние хотя бы в Европе или хотя бы конкурировать с Германией, в которой ситуация с электронными книгами несколько лучше, чем во Франции.

Что касается Закона об отключении Интернет-пользователей, который назвали Законом о «трех страйках» (NADOPI), то он показал свою неэффективность и привел к падению доходов музыкальной и киноиндустрии. Такое сокращение доходов в сочетании с падением реальной доли файлового обмена дает основания предполагать, что в современном мире жесткое ограничение «пиратского маркетинга» может иметь прямо противоположные ожидаемым последствия для реального рынка.

Современной культуре и медиа-индустрии требуется не ужесточение устаревшего авторского права, а его реальная реформа, как расширяющая возможности для индустрии, так и создающая фундамент для развития культуры, увеличивающая ее разнообразие.

Как сказал перед началом очередного экономического кризиса лауреат нобелевской премии по экономике Пол Кругман, «шаг за шагом все, что может быть оцифровано, будет оцифровано, и интеллектуальная собственность будет становиться все более доступной для копирования, а продать ее дороже, чем по номинальной стоимости, будет все труднее. И мы должны разработать коммерческие и экономические парадигмы, учитывающие такую возможность». Эти слова актуальны до сих пор и будут становиться все более актуальными[9].

Проблемы цифровизации литературы в скором времени встанут во весь рост перед Казахстаном после перехода на латиницу. Возникнет необходимость сохранения огромного литературного наследия, опубликованного на кириллице. И специалистам в сфере авторского права необходимо быть готовыми к решению теоретических проблем, связанных с цифровизацией.

 

 

Цифровая экономика и гражданское право (российский опыт)

 

В России Правительство утвердило в январе 2018 г. план мероприятий по реализации Государственной программы «Цифровая экономика». В рамках этой программы планируется принятие более чем 50 пакетов законопроектов в течение 2018 -2019г.г. Можно отметить, что правовые проблемы, возникающие в связи с реализацией этого плана, во многом совпадают с теми задачами, которые я наметил выше как актуальные для гражданского права Казахстана:

1. Цифровая среда доверия. Главная проблема - заключение онлайн -сделок. Регулирования этих сделок практически нет. Электронная подпись, цифровая электронная подпись пока не получили широкого распространения. Необходимо решить проблему идентификации лица, в том числе для заключения сделок (например, по кредитной карте или номеру мобильного телефона). Необходимо совершенствовать законодательство об электронной цифровой подписи, установить государственный контроль над совершением определенного вида сделок (например, предоставлять информацию о сделках с ювелирными изделиями свыше определенной суммы). Признавать доказательствами распечатки с сайта.

2. Момент заключения договора. Являются ли предложения компании на сайте офертой или предложением делать оферты? Согласно зарубежным правопорядкам это скорее второе.

3. Правовая природа онлайн - сделок. Например, различаются ли с правовой точки зрения вызов такси с помощью мобильных приложений Uber или Яндекс. такси и заказ еды из ресторана? В первом случае вы не выбираете конкретный автомобиль. Логично предположить, что платформа, через которую вы вызываете такси, сама отвечает за качество оказываемой услуги. Но когда вы заказываете еду, вы выбираете и ресторан, и конкретный набор блюд. В этом случае платформа выступает лишь посредником между вами и рестораном. Ответственность за качество услуг несет ресторан.

4. Правовая природа отношений между таксистами и Uber? Суд в Англии пришел к выводу, что это трудовые отношения. Здесь же возникает вопрос о возможности доступа к платформе, что пересекается с антимонопольным регулированием. Если существует только одна платформа, и единственный способ получить доступ к профессии таксиста - это подключиться к ней, а платформа по каким-то необоснованным причинам не подключает человека, - то она лишает его возможности для фактического занятия извозом.

5. База данных как объект права. В случае структурированной базы данных кому принадлежат права на данные: владельцам социальных сетей или пользователям, которые эти данные передавали? Изначально права на эти данные должны принадлежать тому, кто их создает (т.е. человеку) и по своей природе являются неотчуждаемыми. Другое дело, что человек сам разрешает пользоваться его данными либо они могут использоваться без его разрешения в силу какого-то указания закона. Возникает целый пласт отношений, никак не обозначенный в законодательстве об интеллектуальной собственности.

6. Отдельная история - условия предоставления доступа к информации. По подходу Европейского союза эти условия определяются тем, кто обладает правами на эти данные. Однако с точки зрения нашего законодательства неструктурированные данные - это и не база данных, и не коммерческая тайна. То есть это категория информации, которая не охватывается существующими объектами гражданских прав. Из этого вытекает вопрос о правовой природе сделок, связанных с передачей информации: о доступе к информации, купле-продаже информации.

7. Информация как объект гражданско-правовых отношений пока находится вне внимания специального законодательства. Имеются случаи злоупотребления предоставлением информации, предоставление недостоверной информации (например, о покупке наиболее выгодного по цене и качеству товара). Следовательно, возникает необходимость совершенствования законодательства о защите прав потребителей и антимонопольного законодательства.

8. Появление особых форм заключения договоров, например, смарт-контрактов, которые предполагают автоматизированное исполнение. То есть исчезает основополагающее положение, что исполнение обязательства - всегда осмысленное волевое действие. В смарт-контрактах волевая деятельность на стадии исполнения отсутствует, и в момент заключения договора вы фактически договариваетесь, что его исполнение будет происходить автоматически и что от вас ничего не будет зависеть. То есть деньги автоматически, без вашей воли, списываются тогда, когда получено подтверждение, что товар пришел. Из этого вытекает идея об алгоритмизации некоторых видов договоров. То есть некоторые договоры, например, потребительские, можно оформлять в виде смарт-контрактов, чтобы исключить возможность их нарушения. Для этого потребуется, возможно, утверждение каких-то типовых форм договоров, подобных договорам присоединения.

9. Технология блокчейн. Сейчас активно обсуждается ее применение в регистрации прав на недвижимость и сфере нотариата. Многие полагают, что нефинансовый блокчейн имеет больше перспектив, чем финансовый для финансовой сферы (типа bitcoin и других криптовалют). Есть идеи применить эту технологию для авторского права (типа регистрации авторских прав, создать с помощью технологии блокчейн реестр авторских прав, который не имеет правоустанавливающего значения, но имеет значение доказательства). Речь идет о том, чтобы приравнять факты, удостоверенные при помощи технологии блокчейн, к фактам, удостоверенным нотариусом. Технологию блокчейн можно применить, в частности, к записям в реестре уведомлений о залоге движимого имущества. Очень осторожно обсуждается вопрос о применении технологии блокчейн к фиксации прав на недвижимое имущество, ибо это может повлечь за собой целый клубок проблем, пока неразрешимых на данном этапе.

10. Гражданско-правовые проблемы роботизации. Например, автопилотируемые машины. Кто и как отвечает в случае дорожно- транспортного происшествия, должен ли в автопилотном транспорте присутствовать квазиводитель, который может нажать на кнопку? Видимо, нуждается в пересмотре понятия «транспортное средство». Что касается понятия «искусственный интеллект», то здесь большое количество правовых проблем, которые надо решать постепенно, по мере развития искусственного интеллекта. Прежде всего надо решить теоретические проблемы: это помощник или полноценная замена человека, насколько его решения являются юридически значимыми, кто отвечает за ошибки искусственного интеллекта, есть у него воля или нет, является ли такая система субъектом или объектом права?[10]

 

 

Влияние гражданского права на национальное право

Общие положения

 

Гражданское право занимает центральное место в системе национального права в силу того, что оно является всеобъемлющим, охватывающим всю жизнь человека от рождения (и даже до рождения - права зачатого ребенка) и до смерти (и даже после смерти - завещание, авторские права). Оно регулирует основу любого общества - право собственности, в том числе на землю, недра и другие природные ресурсы. Оно определяет правовое положение субъектов гражданского оборота - граждан, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц и государства, регулирует многочисленные и разветвленные связи между ними.

В силу этого гражданское право с неизбежностью оказывает влияние на все другие отрасли национального права в большей или меньшей степени.

Важное значение для усиления такого влияния имеет, конечно, сохранение баланса в вечном противостоянии и взаимовлиянии частного и публичного права. Этот баланс постоянно меняется: то усиливается частное право, и тогда пышным цветом расцветают рыночные отношения; то преобладающее влияние приобретает публичное право, и тогда частноправовые институты хиреют и порою даже гибнут.

Вопросам соотношения частных и публичных элементов в частном праве уделялось значительное внимание в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации[11], на основе которой были внесены существенные изменения в ГК РК.

Концепция предлагает свое видение этого баланса, основанное на достижениях европейской доктрины частного права и учитывающее отечественные реалии, которые отражаются в судебной практике.

В ряде случаев предлагается отказаться от публичных элементов регулирования в пользу частноправовых подходов. Таковы предложения об отказе от санкций конфискационного характера, содержащихся в статье 179 ГК, и об ограничении сферы применения аналогичной санкции для противонравственных сделок (статья 169 ГК). Сюда же относятся правила, допускающие соглашения участников хозяйственных обществ. На это направлено и ограничение круга ничтожных сделок, смещение акцента на оспоримость сделок, когда лишение их юридической силы зависит от частной воли участников правоотношения.

Однако это не означает, что Концепция ориентирована только на усиление частноправовой составляющей. В общих интересах всех участников гражданского оборота, в интересах общества в целом влияние государства и как законодателя, и как судебной власти на содержание и состояние гражданского правопорядка в стране должно быть значительно усилено. По целому ряду вопросов предлагается ужесточение регулирования, придание ему большей императивности. Особенно это проявляется в вещном и корпоративном праве. Предлагаемая защита владения, четкие правила о способах защиты вещных прав и иные предложения по проблемам вещных прав направлены, прежде всего, на создание системы регулирования, в которой свобода усмотрения сторон ограничивается в интересах стабильности оборота и предсказуемости принадлежности правовых благ. В корпоративном праве предлагается ужесточить требования к регистрации юридических лиц, требования к видам и размеру вкладов в уставный капитал, допустить использование корпоративных форм, ограничивающих ответственность учредителя по долгам юридического лица, лишь при условии существенного вклада учредителя в уставный капитал.

При этом Концепция исходит в целом из того, что гражданское право является правом частным, и частноправовой метод регулирования должен в нем преобладать, что не исключает применения средств воздействия публичного (административного, уголовного) права, предусмотренных соответствующим законодательством.

 

 

Влияние гражданского права на развитие публичных отраслей права

 

Я не буду опять говорить о соотношении и противоречиях между публичным и частным правом. Я по прежнему убежден, что главное в эффективности правового регулирования - это разграничение отношений, регулируемых публичным и частным правом, ибо они принципиально несовместимы.

Отношения, регулируемые публичным правом - это отношения власти-подчинения; отношения, регулируемые частным правом - это равноправные отношения между субъектами гражданского оборота. Это коренные различия, через которые нельзя переступить. Все попытки как-то объединить их, создать какие-то публично-частные отношения ни к чему хорошему не приводят.

Причем обычно публичное право вторгается в частное право или пытается использовать категории и понятия частного права.

Я всегда отрицательно относился к использованию в публичном праве гражданско-правовых понятий. Это касалось и понятия налогового обязательства, и финансовых договоров.

Я думаю, выход из сложившегося положения можно найти в том, чтобы как-то отграничивать одинаково звучащие понятия в гражданском и публичном праве. Я предлагаю использовать, например, в налоговом праве понятие квази-обязательство, в финансовом и административном праве - понятие квази - договор.

К сожалению, по милости нашего законодателя в гражданское законодательство проникают чуждые ему понятия из публичного права. Например, в ГК РК было закреплено, что структурными подразделениями юридического лица являются филиал и представительство. Это общепризнанное и хорошо работающее положение. Однако Законом от 27 февраля 2017 г. в ст. 43 ГК вставлен еще один вид: «иное обособленное структурное подразделение юридического лица». Появляется еще одно понятие в ст. 43 ГК: «стационарные рабочие места». Что это такое и зачем это нужно было вводить в ГК, непонятно. Вернее, понятно, что все это содрано из Налогового кодекса, где налоговики придумывают для себя чуждые гражданскому праву понятия. Я неоднократно критиковал разработчиков Налогового кодекса за это, в том числе и за «иные обособленные структурные подразделения».

Самое смешное, что разработчики Налогового кодекса учли критику и исключили это понятие из Кодекса. Теперь там под структурными подразделениями юридического лица понимаются в полном соответствии с прежним (до 2017 г.) ГК филиал и представительство (подпункт 26) ст. 1 Налогового кодекса от 27 декабря 2017 г.). Даже налоговики поняли неприемлемость данного положения. А наши доблестные разработчики тащат понятия, исключенные из Налогового кодекса, в Гражданский кодекс.

Однако есть институты, которые применяются и в гражданском, и в публичном праве.

Например, понятие юридическая ответственность. Есть общеправовое понятие ответственности, есть отраслевые понятия: уголовная, административная, материальная, гражданско-правовая. Но и здесь есть проблемы, связанные со смешением публичных и частных элементов. Например, не существует экологической или инвестиционной ответственности, как нередко утверждается в специальной литературе[12]. Есть гражданско-правовая, административная, иногда уголовная ответственность в экологических или инвестиционных отношениях.

Есть и спорные понятия. Например, распространены утверждения, что понятие собственность - это понятие общеправовое и отношения собственности регулируются различными отраслями права, например, конституционным, административным и даже уголовным.

В частности, В.Д. Мазаев институт права собственности вслед за другими авторами признает межотраслевым. В нем, по его мнению, присутствуют элементы: конституционно-правовые, цивилистические, хозяйственно-правовые, финансовые и другие[13].

Появляются, например, такие высказывания:

«Право собственности, по существу, межотраслевой институт, включающий конституционно-правовые, административно-правовые, уголовно-правовые и иные нормы публичного характера, а также частноправовые (гражданско-правовые) нормы. Будучи разновидностью вещного права, совокупностью однородных правовых норм, правовым институтом, право собственности относится к важнейшей подотрасли гражданского права - вещному праву»[14].

В этом утверждении первое предложение противоречит другому. Что-то одно из двух: или межотраслевой институт, или институт подотрасли гражданского права.

Вряд ли правильно признавать институт права собственности межотраслевым. Право собственности - это институт гражданского права. Это отрицать невозможно. Поэтому отнюдь не случайны противоречия в рассуждениях Ю.Н. Андреева. Это факт, который невозможно отрицать. Ведь и публичная, и государственная собственность - это гражданско-правовые институты, и они регулируются (или должны регулироваться) точно так же, как частная собственность.

Что касается конституционного права, то конституционные принципы пронизывают все национальное право, в том числе гражданское право. Если доводить эту идею до абсурда, то получится, что все гражданско-правовые отношения регулируется конституционным правом.

Впрочем, относительно соотношения конституционного и гражданского права у меня есть своя концепция. Я не буду здесь ее приводить, те, кто ею заинтересуется, могут посмотреть мои работы[15].

Собственность в гражданском праве рассматривается как абсолютное правоотношение, в котором собственнику противостоит неопределенный круг обязанных лиц. Эта конструкция подвергалась критике и в дореволюционной, и в современной литературе[16].

Но что взамен?

А взамен публично-правовая конструкция: правоотношение между собственником и государством. При этом государство рассматривается не как правовое лицо, а как политически властвующий субъект, как публичная власть, imperium. То есть это сторона, способная не просто ограничить эгоизм собственника, но и вообще лишить его собственности[17].

С.И. Архипов раскритиковал публичную концепцию собственности, справедливо указывая, что в ней нивелируется свобода собственности, право превращается в долг собственника по отношению к обществу, фигура государства заслоняет собой других субъектов права, государство как правовой субъект, служитель правопорядка подменяется властвующим субъектом, навязывающим свою волю государству[18].

Однако что предлагает С.И. Архипов взамен?

А предлагает он синтез публично-правовых и частных элементов. Отношения собственности он предлагает рассматривать как корпоративно-правовое явление, детище правового союза. В этом союзе государство выступает не как властитель, суверен, а как посредник между собственником и иными субъектами права. Причем государство в отношениях собственности выступает как полисубъектное образование, целостное множество юридических лиц, (органов, учреждений) объединенных общими целями, принципами[19].

Ну, и в чем отличие от публично-правовой теории? В отношениях с собственником выступает то же самое государство в лице его многочисленных органов. А то, что государство будет выступать не как суверен, а как член корпоративного союза, - это сказочки для легковерных. Все аргументы, которые С.И. Архипов выдвигал против публично-правовой теории, с таким же успехом можно применить против его теории.

Таким образом, все попытки вывести понятие права собственности за пределы гражданского права обречены, на мой взгляд, на провал.

Гражданское право оказывает влияние прежде всего на те публичные отношения, которые тесно связаны с гражданско-правовыми. Прежде всего, это финансовые отношения.

В советские годы все финансовые отношения были публичными. Хотя и тогда имелись колебания и отклонения от генеральной линии партии. В основном это было связано с банковскими отношениями. Тогда уже велись дискуссии о двойственной природе Национального банка: выполнение им властно-управленческих и гражданско-правовых функций.

С развитием рыночных отношений вся эта конструкция публичных финансов развалилась.

Появилось разделение на частные финансы и государственные финансы. Частные финансы - это, несомненно, гражданское право.

Но и в государственных финансах появились отношения, которые регулируются гражданским правом. Прежде всего - это банковские отношения: договор банковского счета, договор государственного кредитования. Также это - договор государственного займа. Финансисты называют эти договоры финансовыми договорами, то есть публичными. Между тем это гражданско-правовые договоры в чистом виде. Точно так же страховые отношения, вопреки утверждениям финансистов, являются гражданско-правовыми[20].

Тесную связь некоторых понятий гражданского и финансового права можно продемонстрировать на примере понятия «деньги». Опуская всю аргументацию, я приведу здесь только выводы, сделанные мною в статье «Деньги как объекты гражданских прав».

Таким образом, исходя из функций денег как экономического понятия, можно сделать вывод, что деньги в правовом смысле являются главным образом объектами гражданских правоотношений, выступающих как товарно-денежные отношения, регулируемые гражданским правом. Деньги как объект финансовых отношений имеют право на существование, но только как выражение права государства регулировать функционирование денег в товарно-денежных отношениях путем установления законного платежного средства, эмитировано введенного в обращение государством, и контроля за соблюдением денежно-валютного законодательства. Денежные отношения, регулируемые финансовым правом, - это отношения по вертикали, возникающие между государством в лице его государственных органов и лицами, участвующими в товарно-денежном обращении. Товарно-денежные отношения, в которых деньги выступают всеобщим эквивалентом товара, являются предметом гражданского права. Поэтому естественно, что деньги выступают в основном и главным образом как объект гражданских прав. Деньги как объект финансовых отношений, если будет доказано существование такой категории, играют вспомогательную и обслуживающую роль по отношению к деньгам в гражданском праве. Поэтому, как мне кажется, неудачными выглядят попытки выделить денежное обращение как институт финансового права. Если проанализировать все учебники по финансовому праву, ясно видно, что в разделах, посвященных денежному обращению, анализируются отношения по расчетам и кредитованию, которые, несомненно, выступают предметом регулирования гражданского права. Поэтому следует согласиться с выводами А.И. Худякова о том, что такого раздела в особенной части финансового права быть не может. Деньги в финансовом праве выступают как финансы и поэтому они являются основой всех институтов финансового права и должны быть предметом регулирования общей части финансового права[21].

Нередко встречаются утверждения, что в самом ГК имеется немало норм публичного права. Так ли это на самом деле?

Понятие «публичный» в ГК употребляется в разных значениях.

1. В смысле открытости и доступности для всех: публичная отчетность общества, публичные торги, публичная оферта, публичное исполнение, публичный показ, публичное обещание вознаграждения.

2. Как вид договора (публичный договор);

3. Исконный смысл (только в ст. 1090 ГК - оговорка о публичном порядке)[22].

Поэтому говорить о применении в ГК понятия публичный в его исконном значении как публичного права говорить не приходится.

Но в ГК есть некоторые положения, которые можно расценить как элементы публичного права:

1. акты государственных органов как основание возникновения гражданских права и обязанностей, признание их недействительными;

2. государственная регистрация прав на имущество, сделок, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, результатов интеллектуальной деятельности, товарных знаков и пр.;

3. государственное лицензирование;

4. государственное участие в преобразовании юридического лица (по решению уполномоченного государственного органа или суда);

5. участие в гражданских отношениях государства и административно-территориальных образований;

6. государственная собственность;

7. приватизация и национализация;

8. реквизиция и конфискация;

9. государственное регулирование цен;

10. государственные требования к качеству товаров;

11. договоры для государственных нужд (поставка, подряд и пр.);

12. государственный надзор за страховой деятельностью, а также обязательное государственное страхование;

13. защита прав потребителей;[23]

14. национальные компании, национальные управляющие холдинги, национальные холдинги (глава 12 Закона о государственном имуществе);

15. приоритетное право РК на приобретение стратегического объекта.

Однако наличие публичных элементов в ГК не означает, что ГК регулирует публичные отношения. Публичные элементы в ГК включаются тогда, когда они порождают гражданские правоотношения. Административные акты в ГК рассматриваются как основания возникновения гражданских прав и обязанностей, регистрация рассматривается как порождающая гражданские правоотношения. То же самое можно сказать о национализации, реквизиции и конфискации и других публичных элементах. То есть сам процесс регистрации или лицензирования ГК не рассматривает, для этого существуют специальные законы. Вот эти законы являются комплексными, регулирующими и публичные, и частные отношения. ГК интересуют только гражданско-правовые последствия этих публичных элементов.

 

 

Применение институтов гражданского права в уголовном праве

 

На первый взгляд, сама постановка этого вопроса кажется странной. Казалось бы, какое отношение имеет уголовное право к гражданско-правовым нормам, регулирующим частно-правовые отношения? Однако, как оказалось, эта проблема не просто существует, но и даже приобрела характер социальной катастрофы, разрушающей принцип верховенства права и единства судебной системы.

Речь идет об искусственной криминализации экономической деятельности и создании «уголовного гражданского права» с искажением гражданско-правовых понятий и созданием своего извращенного понятийного аппарата.

Для обоснования этих положений я воспользуюсь результатами исследований, изложенных в коллективной монографии о верховенстве права[24]. Это - совершенно замечательная работа, к сожалению, до сих пор недооцененная и не получившая в юридической среде того внимания, которого она заслуживает. И, хотя она издана в Москве и на российских материалах, руководителями проекта были выходцы из Казахстана д.ю.н. Елена Новикова и Игорь Новиков, при активном участии ведущего казахстанского адвоката А. Розенцвайга.

В этой книге, в ходе исследования вопросов политики государства в сфере уголовного права, ее соавторы пришли к пониманию важности верховенства права как общецивилизационной проблемы, без разрешения которой невозможно продвижение к цивилизованной и экономически эффективной модели дальнейшего существования.

Как было сказано в предисловии ко второму изданию этой монографии: «Что есть «верховенство права»? Это - система идей и принципов, призванная, прежде всего, защитить гражданина от произвола государства, ибо, как образно заметил один из ее авторов, «грабить всегда выгодно».

Главным в монографии является обоснование утверждения о решающем влиянии верховенства права и его принципов как на состояние общества в целом, так и на его экономическое развитие. Эта, уже ставшая универсальной идея, не принадлежит какому-то конкретному индивиду, какой-либо отдельной стране или национальности, а формировалась веками лучшими умами человечества.

Если право собственности, свобода экономической деятельности, рыночные отношения заработали ненадлежащим образом, то причины этого лежат, главным образом, не в экономике, а в отсутствии верховенства права. Это превращает большинство указанных институтов в их противоположность: рынок деформируется системой извлечения административной ренты, деловая активность угасает, конкуренция вытесняется монополизмом, абсолютное право собственности превращается в условное, зависимое от власти держание и т.д.» [1].

В работе содержится немало замечательных положений, позволяющих по-новому взглянуть на привычные вещи. Я назову только некоторые из них, связанные с соотношением гражданского и уголовного права.

Уголовное право охраняет, но не регулирует охраняемые, в том числе, гражданско-правовые, отношения. Уголовный кодекс (УК) не содержит и не может содержать нормы о коллизии уголовного и гражданского законодательства, о порядке применения терминов, понятий и институтов гражданского законодательства в УК. Термины, понятия и институты гражданского законодательства могут применяться и пониматься в УК только и исключительно так, как они применяются и понимаются в гражданском законодательстве.

2. Зачастую для правоприменителей, работающих в иной, не гражданско-правовой сфере, существует какое-то «свое» гражданское право, с настоящим гражданским правом не имеющее ничего общего. Применение такого «своего гражданского права» приводит к тому, что взамен единой системы права возникает некоторое число не связанных друг с другом «заповедников», где активно применяется, например: «уголовное гражданское право» или «налоговое гражданское право» (с присущими правоприменительной практике налоговых органов и даже судов «налоговыми обязательствами», «договора как формы ухода от налогов», «цены» договора, устанавливаемой не его сторонами, а налоговым органом, и пр.), ознакомление с которыми у цивилиста может вызвать только недоумение [25].

3. Преступление с точки зрения гражданского права. Ситуацию, когда уголовная юстиция квалифицирует в качестве преступления отношения, которые с позиции гражданского права признаются легальными гражданскими правоотношениями, трудно назвать иначе, как юридическим абсурдом. Между тем, это весьма распространенное явление в практике уголовной юстиции.

4. Кража (furtum) со времен римского права рассматривалась как - совершаемое без правовых (гражданско-правовых) оснований и помимо воли собственника (законного владельца) одностороннее действие, которым лицо приобретает фактическое владение на чужую вещь и тем самым обогащается и причиняет ущерб собственнику (законному владельцу) вещи, лишая его владения вещи.

А теперь посмотрим, как кража звучит в уголовном праве:

«хищение - совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездные изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества» (подпункт 17) ст. 3 УК РК, (аналогично - Примечание к ст.158 УК РФ).

В чем отличие этого определения от гражданско-правового понятия?

1) Исчезает одностороннее действие помимо воли собственника (что приводит к тому, что потерпевший может быть участником преступления).

2) Вместо указания на отсутствие правовых оснований завладения вещью появляется общее понятие противоправность. Это приводит к тому, что хищение можно весьма вольно констатировать на основании той или иной статьи УК. Факт же отсутствия правовых оснований вообще не исследуется либо получает такое извращённое толкование, что в результате любое гражданско-правовое по сути действие (выдача доверенности, сделка, договор, передача имущества и т.д.) может быть определено как «фиктивное», «подложное». На практике это означает «локальную смерть» гражданского права, которое уголовной юстицией нередко попросту игнорируется.

3) Наибольшее удивление вызывает допускаемая законодателем возможность обращения чужого имущества в пользу других лиц. Кто эти таинственные другие лица, в диспозициях соответствующих статей УК не прописано и малопонятно.

4) Безвозмездность хищения понимается отлично от трактовки безвозмездности в гражданском праве. В уголовном праве к безвозмездности приравнивается изъятие имущества не только без предоставления возмещения, но и -без достаточного (равного по стоимости) эквивалента. Такое положение противоречит гражданскому понятию эквивалента и берет начало в социалистическом гражданском праве, где В.И. Ленин считал буржуазным принципом «равное за равное» и возможным определение государством объективного эквивалента в договоре с предоставлением права сторонам договора корректировать его. Это приводит к тому, что в уголовном праве безвозмездность подменяется отношениями возмездными, причем уровень этой возмездности определяется усмотрением органов юстиции[26].

5. «Уголовное гражданское право». Прежде всего это касается Постановления Пленума Верховного суда РФ № 51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (так же, как и Нормативного постановления Верховного Суда РК от 29 июня 2017 г. № 6 «О судебной практике по делам о мошенничестве»).

Анализ этих постановлений показывает, что здесь конструируется свое, уголовное гражданское право. Даже трудно поверить, что такое толкование дается высшими судебными органами: мошенничество в форме приобретения права, принятия на себя обязательств, получения аванса, предоплаты за поставку, мошенничество, законченное с момента юридически закрепленной возможности вступить во владение и т.п.

Единственная граница, которая, по мнению Верховного суда, разделяет гражданско-правовое отношение и преступление -это наличие уголовного умысла. Конечно, значительно «проще» найти эту «границу» в чужой голове, чем попытаться ответить на вопрос, куда же делось гражданско-правовое отношение, которое (откроем для тех, кто не знает эту «тайну») имеет место даже в случаях, когда одна из сторон вводит другую в заблуждение (п.1 ст. 179 ГК РФ, п. 8 ст. 159 ГК РК), и существование которого свидетельствует о наличии гражданско-правового основания владения у «похитителя» и, соответственно, означает (всего-навсего) отсутствие «в преступлении» такого признака преступления, как противоправность, каковая никаким «уголовным умыслом», как известно, не заменяется.

Создается впечатление, что, согласно позиции Верховного суда, даже если имущество было передано по воле «потерпевшего», и «мошенник» имеет гражданско-правовые основания владения этим имуществом, в гражданско-правовом это не имеет никакого значения и является преступлением. Единственное, что для этого нужно - найти в голове приобретателя «уголовный умысел».

С подобным толкованием невозможно согласиться, поскольку до того (а не вместо того), как может быть установлено наличие уголовного умысла, сначала нужно ответить на следующий вопрос: если, по оценке самого Верховного суда, речь идет о договорах, сделках, векселях, правах на имущество и т.д., то куда «деваются» эти гражданские правоотношения? Где основания их прекращения? Ведь если гражданское правоотношение возникло, то оно прекращается по основаниям, предусмотренным законом (исполнение обязательства, признание сделки судом недействительной и т.д.), но никак не отысканием «уголовного умысла», каковой нигде в законе в качестве основания прекращения гражданского правоотношения не предусмотрен[27].

Постановление Пленума Верховного суда РФ описывает объективную сторону мошенничества как сделку. Но ведь сделка - это гражданско-правовой институт, а сделка, совершенная под влиянием обмана - это оспоримая сделка. И она является действительной до тех пор, пока по иску потерпевшего не признана недействительной. Здесь нет места уголовному преступлению, все должно решаться только гражданско-правовыми средствами.

Об уголовном преступлении можно говорить лишь тогда, когда сделки нет. Когда она не совершена, когда договор считается незаключенным в силу того, что стороны не согласовали предмет, так как потерпевший хочет не то, что ему передает мошенник, а мошенник, обозначая предмет договора со своей стороны, намеренно изъявляет не свою действительную волю, а формирует ложное волеизъявление с целью обмануть потерпевшего.

6. Сделка как преступление. Многие статьи УК РФ и УК РК оперируют такими формальными терминами гражданского права, как: сделка, приобретение права, выполнение работ, оказание услуг, хранение, перевозка, кредит, создание коммерческой организации, передача имущества во владение, отчуждение, продажа и т.п. В ряде случаев используются более общие, описательные понятия: изготовление, сбыт, оборот, разработка, производство, пересылка, приобретение и т.п.

Между тем, последствия нарушения сделки должны определяться прежде всего не уголовным, а гражданским законодательством.

Одни и те же действия лица не могут быть одновременно легальной, действительной (не ничтожной) сделкой, порождающей гражданские права и обязанности, и противоправным деянием, нарушающим уголовный закон и влекущим уголовную ответственность.

Таким образом, не вызывает сомнения, что в объективную сторону состава преступления может входить только ничтожная сделка (не-сделка), причём её ничтожность должна быть установлена исключительно на основании норм гражданского права, но никак не уголовным законом.

Последнее следует отметить особо, так как у органов следствия нередко возникает соблазн, воспользовавшись ст. 168 ГК РФ (п.1 ст. 157 ГК РК), объявить ничтожной любую сделку только на том основании, что термин «сделка» используется в какой-либо статье УК.

Только установление на основании норм гражданского законодательства ничтожности сделки позволяет рассматривать действия, составляющие содержание ничтожной сделки, как действия, которые могут входить в объективную сторону состава преступления. В этом смысле ст. 168 ГК РФ (ст. 157 ГК РК), определяющая, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если (!) закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения, может применяться только в системной связи с требованиями п.2 ст.3 ГК РФ (п.1 ст. 3 ГК РК), который устанавливает, что гражданское законодательство состоит из Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданско-правовые отношения. Таким образом, установление ничтожности сделки может быть основано только на нормах гражданского права, что означает невозможность и недопустимость устанавливать наличие или отсутствие ничтожности сделки на основании нормы уголовного закона, поскольку УК РФ норм гражданского права не содержит и содержать не может[28].

Особое место в смысле применения института сделки занимают статьи УК РФ о легализации, которые фактически (и, как представляется, совершенно безосновательно) ставят знак равенства между понятиями «сделка» и «преступление». Статья 174 УК РФ устанавливает: «Совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем (за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 настоящего Кодекса), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом - наказывается …». Статья 174.1 УК РФ устанавливает: «Совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления (за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 настоящего Кодекса), либо использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности - наказывается …».

Аналогичное положение закреплено в ст. 218 УК РК:

«Вовлечение в законный оборот денег и (или) иного имущества, полученных преступным путем, посредством совершения сделок в виде конверсии или перевода имущества, представляющего доходы от уголовных правонарушений, либо владение и использование такого имущества, сокрытие или утаивание его подлинного характера, источника, места нахождения, способа распоряжения, перемещения, прав на имущество или его принадлежности, если известно, что такое имущество представляет доходы от уголовных правонарушений, а равно посредничество в легализации денег и (или) иного имущества, полученных преступным путем, - наказывается…».

Рассматривая использование понятия «сделка» применительно к легализации, нельзя не обратить внимание на то, что постановление Пленума Верховного суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» толкует применение термина «сделка» в ст. 174 и 174.1 УК, как представляется, по меньшей мере неполным. Пункт 19 данного Постановления разъясняет: «Под финансовыми операциями и другими сделками, указанными в статьях 174 и 174.1 УК РФ, следует понимать действия…направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей». Очевидно, что, толкуя указанные нормы уголовного закона, Верховный суд просто воспроизвел легальное определение сделки, содержащееся в ст. 153 ГК РФ.

Аналогичное положение закреплено в Нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 18 июня 2004 г. № 2 «О некоторых вопросах квалификации уголовных правонарушений в сфере экономической деятельности»:

«10.Под предусмотренной в статье 218 УК легализацией (отмыванием) денег или иного преступно нажитого имущества следует понимать вовлечение в законный оборот доходов от уголовных правонарушений, совершения сделок в виде конверсии (преобразования) и иных формально правомерных действий с целью сокрытия факта криминального происхождения имущества.

По смыслу статьи 218 УК, к конверсионным относятся сделки, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, а равно на создание видимости возникновения или перехода гражданских прав и обязанностей. При этом финансовые операции и сделки заведомо для виновного маскируют связь легализуемого имущества с основным уголовным правонарушением, на что указывает характер этих действий, направленный на сокрытие факта преступного приобретения имущества и обеспечение его открытого оборота».

Отсутствие в упомянутых Постановлениях указания на то, что в объективную сторону составов преступлений, предусмотренных ст. 174 и 174.1 УК РФ (ст.218 УК РК), могут входить только ничтожные сделки, неизбежно приводит к тому, что согласно толкованию Верховного суда РФ (и Верховного суда РК) одни и те же действия одних и тех же лиц являются одновременно и легальной сделкой (действиями, направленными на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей) и преступным, уголовно наказуемым деянием. С таким толкованием вряд ли можно согласиться.

Много проблем при легализации имущества возникает с определением титула законного владельца или собственника, при наличии которого легализация невозможна. Размытость понятия легализации, установленного в нормах УК, не позволяет установить действительное содержание уголовной нормы.

Изложенное свидетельствует о том, что избранная и российским, и казахстанским законодателями конструкция легализации в виде сделок, целью которых является придание правомерного вида владению, пользованию и распоряжению имуществом, приобретенным в результате преступления, является крайне неудачной и основана на механистическом и нарушающем требования системности права использовании терминов и институтов гражданского права таким образом, что это создает очевидные и без изменений в порядке de lege ferenda неустранимые пробелы в уголовно-правовой регламентации легализации [29].

7. Юридическое лицо как преступник. Еще одним направлением искажения понятий гражданского права является отождествление действий юридического лица и его работников. При этом полностью игнорируется, что действия физического лица, действующего в качестве органа юридического лица, являются действиями юридического лица, а не выступающего от его имени физического лица. Таким образом, уголовная юстиция считает возможным привлекать к уголовной ответственности физическое лицо за действия, которые согласно гражданскому законодательству являются действиями иного субъекта права (юридического лица), т.е. имеет место уголовная ответственность за действия другого лица.

В некоторых случаях правоохранительные органы квалифицируют сделки об отчуждении имущества, совершенные исполнительным органом (директором) хозяйственного общества, как присвоение или растрату этим органом имущества общества. В обоснование такого утверждения правоохранительные органы приводят довод о том, что орган хозяйственного общества действовал, якобы, вопреки воле и интересам самого общества. Такая позиция правоохранительных органов неприемлема с точки зрения действующего законодательства.

С точки зрения действующего законодательства такая позиция представляется неприемлемой. Юридические лица приобретают гражданские права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы (п.1 ст. 53 ГК РФ). Следовательно, в том случае, если орган юридического лица действует в соответствии с правовыми актами и учредительными документами, он выражает волю юридического лица. Не существует никакой другой воли юридического лица, кроме воли, сформированной его органом.

До тех пор, пока сделка, заключенная исполнительным органом хозяйственного общества, не признана судом недействительной, эта сделка порождает соответствующие гражданские права и обязанности для самого хозяйственного общества. Исполнение такой сделки хозяйственным обществом соответствует гражданскому законодательству; более того, неисполнение такой сделки противоправно.

Таким образом, совершение и исполнение подобной сделки ни в коем случае не может быть квалифицировано как противоправное изъятие имущества у хозяйственного общества.

Сделка, совершенная хозяйственным обществом, может быть оспорена самим обществом или его акционером (участником), если эта воля сформирована с нарушением закона. В частности, крупная сделка или сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, могут быть оспорены, если они заключены в нарушение предусмотренного законом порядка. Сделка же, совершенная органом юридического лица и не оспоренная надлежащим образом, выражает действительную волю этого юридического лица. Следовательно, утверждая, что выраженная органом юридического лица воля не является в действительности волей самого юридического лица и, следовательно, имущество, переданное юридическим лицом по соответствующей, никем не оспоренной сделке, - похищено, правоприменительные органы вступают в открытое противоречие с гражданским законодательством[30].

8. Выводы. Мы имеем целый набор ситуаций и случаев, когда гражданско-правовые принципы и понятия используются в уголовном праве в искаженном виде, когда нормальные и законные гражданские правоотношения в уголовном праве рассматриваются как преступления. Ситуация является совершенно нетерпимой и требующей эффективного решения.

В качестве первых шагов можно воспользоваться предложениями, высказанными в упомянутой коллективной монографии (авторами её главы 2 «Применение институтов гражданского права в иных отраслях права» являются А.Г. Федотов, А.В. Рахмилович):

Включить в ГК пункт следующего содержания: Нормы, институты, понятия и термины гражданского законодательства не могут применяться или толковаться в иных отраслях законодательства и судами иначе, чем это установлено нормами гражданского права».

Исключить из примечания 1 ст. 158 УК РФ (подпункт 17) ст. 3 УК РК) слова «или других лиц».

Изменить ст. 174 и 174.1 УК РФ (ст. 218 УК РК) таким образом, чтобы определение легализации не давалось через термин сделка.

Отменить разъяснения Верховного суда РФ (Нормативное постановление Верховного суда РК), основанные на отождествлении легальных гражданско-правовых отношений и преступлений.

Отменить разъяснения Верховного суда РФ (Нормативное постановление Верховного суда РК), толкующие безвозмездность преступлений иначе, чем это установлено гражданским законодательством.

 

 

Влияние гражданского права на развитие отраслей частного права

 

К частному праву РК относятся гражданское право, семейное право, трудовое право, международное частное право, частное процессуальное право.

Семейное право отпочковалось от гражданского права, но практически остается его частью, поэтому все принципы и институты гражданского права в той степени, в которой они связаны с семейными отношениями, применимы в семейном праве.

Трудовое право - это трудовой контракт между работодателем и работником. Все остальные трудовые отношения вытекают или должны вытекать из трудового контракта. Трудовое право тем более эффективно, чем меньше оно зависит от установленных государством запретов и ограничений.

Государственное влияние в трудовом праве заключается в законодательном определении условий трудового контракта, и главное, условий расторжения трудового контракта. Законодатель или становился на сторону работника, обставляя его увольнение большими барьерами. Например, в советское время уволить нерадивого работника порою было крайне затруднительно. В условиях рыночной экономики приоритетом в защите прав по трудовому контракту пользуется работодатель, ибо в условиях быстро меняющихся условий производства и потребления, тем более в условиях третьей, а затем и четвертой промышленной революции работодатель должен обладать правом свободного расторжения трудового контракта. Это означает усиление гражданско-правового аспекта трудовых отношений, освобождения их от административных наслоений.

Для защиты прав и интересов работников должны существовать независимые профсоюзы, нацеленные не на выполнение указаний властей, а на отстаивание интересов работников в упорной борьбе с работодателями.

Международное частное право - это есть гражданское право в правоотношениях, осложненных иностранным элементом. В отличие от международного публичного права, которое является самостоятельной правовой системой, единой для всех государств, участвующих в международных договорах, международное частное право является национальным правом частно-правового цикла.

И, наконец, частное процессуальное право. Это новая отрасль права, сформированная мною вслед, и в какой-то степени, параллельно с Г.В. Севастьяновым[31].

Вначале было только арбитражное право в составе частного права. Но затем в Казахстане стала развиваться медиация и поэтому назрела необходимость включить в систему права право альтернативного рассмотрения споров (АРС).

Право АРС состоит из трех видов: переговоры (negotiation), посредничество (mediation), арбитраж (arbitration).

Право АРС - это отдельные способы частного разрешения споров и оно целиком входит в сферу частного права. В то же время способы альтернативного рассмотрения споров являются процессуальными способами и входят в сферу процессуального права. Но это не государственное процессуальное право, к которому относится гражданское процессуальное право, относящееся к публичному праву. В отличие от него, АРС является частным процессуальным правом.

Поэтому мы можем говорить о новой отрасли права, которую можно назвать частное процессуальное право, сохранив одновременно и название право АРС.

Между понятиями «частное процессуальное право» и «право альтернативного разрешения споров» можно провести определенную разницу. Альтернативное разрешение споров - это процессуальные процедуры, осуществляемые различными способами: переговоры, медиация, арбитражное разбирательство. Частное процессуальное право - это самостоятельная отрасль права, состоящая из институтов: примирительные процедуры (переговоры и медиация) и арбитраж.

Я предлагаю такое определение:

Частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров) представляет собой самостоятельную отрасль частного права, регулирующую методом юридического равенства общественные отношения по внесудебному разрешению споров и урегулированию правовых конфликтов на началах саморегулирования или самостоятельно, или с помощью посредника либо третейского судьи.

 

 

Влияние гражданского права на развитие комплексных отраслей права

 

Влияние гражданского права на развитие комплексных отраслей права очевидно. В комплексных отраслях гражданское право составляет значительную, иногда преобладающую часть норм. Именно в комплексных отраслях права происходит основная борьба и взаимодействие публичного и частного права.

Это можно продемонстрировать на примере права недропользования.

В советское время права недропользования не существовало в принципе, было административное распределение месторождений, никаким гражданским правом тогда и не пахло.

Так уж вышло, что первые Законы независимого Казахстана о нефти и о недрах и недропользовании писала группа цивилистов под моим руководством. И мы написали их по модели гражданско-правового договора. Во главу угла был поставлен контракт на недропользование (контракт на разведку и добычу нефти). Именно тогда я придумал право недропользования по примеру права землепользования, которое мы придумали месяцем ранее. Ибо все эти законы (о земле, о нефти, о недрах и недропользовании и др.) мы писали в течение очень короткого периода, когда был разогнан Парламент РК и Указы, имеющие силу Закона, принимал Президент РК.

Это было золотое время для разработчиков законов, когда мы могли не оглядываться на поправки министерств, правительства, комитетов Парламента, депутатов Парламента и т.д., и т.п. Наши проекты шли прямо с колес на подписание Президентом.

И поскольку мы были цивилистами до мозга костей, все законы, которые мы писали (а мы написали их тогда почти 40) неизменно приобретали цивилистический характер.

Впоследствии законы о земле, о недрах и недропользовании приобретали самые разные оттенки и варианты, но цивилистическая составляющая в них осталась.

То же самое нам удалось сделать с Законом о государственном имуществе. Было много разных вариантов, но мы построили проект Закона по цивилистической модели: возникновение права государственной собственности, осуществление права государственной собственности, прекращение права государственной собственности.

К этому присоединили компетенцию государственных органов, нормы о государственных юридических лицах и об АО и ТОО с государственным участием - и Закон о государственном имуществе приобрел свою форму как комплексного правового акта с преобладающим цивилистическим влиянием.

И, наконец, о грустном.

В своей концепции о комплексных отраслях права я допускал возможность принятия комплексного законодательного акта в любой сфере экономики, кроме сферы предпринимательства.

Мы с проф. Ю.Г. Басиным всю жизнь вели борьбу с любыми попытками принять Предпринимательский (Хозяйственный, Коммерческий) кодекс. При этом мы исходили из того, что принятие комплексных законодательных актов возможно везде, кроме предпринимательских отношений. Ибо Гражданский кодекс регулирует те же самые отношения, что и Предпринимательский кодекс. Печальный опыт Украины, где хозяйственникам удалось протащить принятие Хозяйственного кодекса в один день с Гражданским кодексом, должен был предостеречь нас от таких экспериментов.

Тем не менее идея Предпринимательского кодекса возникла на самом высоком уровне. Причем в самом начале ее возникновения мы потеряли некоторых цивилистов, которые только прикидывались ими, но на самом деле оказались ренегатами и были готовы уничтожить Гражданский кодекс ради возможности получить какие-то блага и привилегии. В итоге ожесточенной, изнурительной борьбы нам удалось отбить атаки на Гражданский кодекс. В последнем варианте проекта Предпринимательского кодекса (а их было больше десяти) уже не говорилось о посягательстве на Гражданский кодекс, а утверждалось, что Предпринимательский кодекс содержит нормы только о государственном регулировании и поддержке предпринимательства.

То есть Предпринимательский кодекс теперь - это законодательный акт публичного права. Ну и бог с ним, можно было бы сказать. Но он приносит вред, во-первых, тем, что объединил механически и с исключением некоторых важных положений ряд вполне по себе нормально существовавших законов; и, во-вторых, включил в себя ряд норм, которые являются гражданско-правовыми нормами. Уже сейчас возникают проблемы, связанные с принятием Предпринимательского кодекса РК. Эти проблемы будут множиться, и, я думаю, докажут всю ненужность и бесперспективность такого правового феномена, как Предпринимательский кодекс Республики Казахстан.

Однако совсем недавно обозначилась ситуация, которая грозит разрушить Гражданский кодекс. В Стратегический план развития Республики Казахстан, утвержденный Указом Президента РК от 15 февраля 2018 г. № 636 была включена Инициатива 4.9 «Развитие Предпринимательского кодекса», которая гласит буквально следующее:

«Инициатива 4.9 «Развитие Предпринимательского кодекса». Дальнейшее развитие Предпринимательского кодекса обеспечит баланс публичных и частных интересов при осуществлении предпринимательской деятельности с учетом лучших отечественных и зарубежных практик регулирования предпринимательства.

В рамках Кодекса будут регламентированы также вопросы корпоративного права и отражены особенности частноправовых отношений, характерных для субъектов предпринимательства, что позволит предпринимателям непосредственно использовать Кодекс как главный правовой документ в своей хозяйственной деятельности.

В то же время Кодекс должен стать главным юридическим препятствием для роста административных барьеров в предпринимательской сфере».

Ясно, что регламентация вопросов корпоративного права нацелена на изъятие из ГК норм об АО и ТОО. Включение вопросов частноправовых отношений, характерных для субъектов предпринимательства, нацелено на перенос в Предпринимательский кодекс гражданско-правовых предпринимательских договоров (поставка, строительный подряд, перевозка грузов и т.п.) И, наконец, декларация об использовании Предпринимательского кодекса как главного правового документа для предпринимателей может означать все, что угодно, и может предоставить возможность чиновникам кромсать Гражданский кодекс так, как им заблагорассудится. Несомненно, возникнут сотни вопросов, которые невозможно будет эффективно решить. Несомненно, это внесет хаос и разброд в регулирование гражданско-правовых отношений. И меня все время мучает вопрос: зачем? Зачем устраивать эти непонятные эксперименты в такое непростое время. И это при том, что во всем мире идет обратный процесс возврата к единому гражданско-правовому регулированию даже в тех странах, где царил дуализм частного права. Слишком дорогая цена за удовлетворение чьих-то чиновничьих амбиций!

 

 

Выводы

 

Таким образом, наступление этапа четвертой промышленной революции ставит перед гражданским правом новые задачи. Необходимо выработать новые юридические понятия и механизмы, позволяющие эффективно регулировать новые отношения, возникающие по мере наступления эры компьютеризации, роботизации и цифровизации. В то же время это не означает, что существующие нормы и понятия гражданского права теряют свою роль. Классическое гражданское право в современном мире сохраняет свою лидирующую роль в регулировании общественных отношений.

Следует воздерживаться от поспешных и непродуманных изменений Гражданского кодекса и других законов. Только после теоретического анализа новых понятий и их апробации на практике можно говорить об изменении законодательного регулирования. В первую очередь это касается цифровых прав и цифровых денег.

Гражданское право как ведущая отрасль права продолжает оказывать влияние на развитие всех отраслей национального права: на публичные отрасли, прежде всего на финансовое право, на отрасли частного права, на комплексные отрасли права. При этом недопустимо использовать гражданско-правовые понятия в других отраслях права, особенно в публичных, придавая им искаженный смысл. Недопустимо также в угоду чиновничьим амбициям уничтожать Гражданский кодекс путем переноса почти половины его норм в Предпринимательский кодекс.

 


[1]. См.: Сулейменов М.К. Гражданское право Республики Казахстан: опыт теоретического исследования. Том 1. Часть первая. Историческая. Алматы, 2016 г. С. 340.

[2]. См.: Деловая неделя, №41. 24 октября 2008г.

[3]. См.: Сулейменов М.К. Гражданское законодательство Республики Казахстан: современное состояние и пути совершенствования. Юрист. 2013г. №10. С. 12-14.

[4]. См.: Шваб К. Четвертая промышленная революция. М.: Эксмо, 2016 (Top Business Awards).

[5]. См.: К. Шваб. Указ. соч. С. 11-12.

[6]. См.: Фрумкин Константин. Происходит ли в России Четвертая промышленная революция. https://www.if24.ru/4-promyshlennaya-revolyutsiya/

[7] См.: Айтпаева Сауле. Цифровизация - флагман Четвертой промышленной революции. Казахстанская правда. 2018. 2 апреля

[8]. См.: Вепренцев И. Криптовалюта с точки зрения гражданского права. https://habrahabz/ru/post/33428

[9]. См.: Эннан Р.Е. Реформа авторского права во Франции в XXI веке.- Принципи i тенденцii застосування приватного права ЕС i пострадяньских краiн. Материалы VII Мiжнародного цивiлiстичного форуму. Киiв, 11-12 травня 2017 року. - К. ТОВ Бiлоцеркiвдрук, 2018. С. 358-361.

[10]. См.: Дроздов И. Юристов нужно подтолкнуть к тому, чтобы они овладевали современными технологиями / Интервью журналу «Закон». 2018г. №2 /

https:zakon.ru/discussion/2018/03/05/yuristovnuzhno_podtolknut_k_тому_chtoby_ovladevali_sovremennymi_tehnologiyami_intervyu_igorya_d (15.04.2018)

[11]. См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации /Вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009. С. 28-29.

[12]. См., например: Ерофеев Б.В. Экологическое право. М.: Высшая школа, 1992. С. 162-176; Петров В.В. Экологическое право России. М.: БЕК, 1995. С. 287-330; Культелеев С.Т. Экологическое право Республики Казахстан. Общая часть. Учебное пособие. Алматы: Изд -во NURPRESS, 2011. С. 358; Мороз С.П. Инвестиционное право: Учебник. 3 изд. Алматы: КазГЮУ, 2006.С. 220.

[13]. См.: Мазаев В.Д. Понятие и конституционные принципы публичной собственности. М., 2004. С. 412; См. также: Рыженков А.Я., Черноморец А.Е. Очерки теории права собственности (прошлое и настоящее). Волгоград: Изд. Панорама, 2005. С. 409-419.

[14]. См.: Андреев Ю.Н. Собственность и право собственности: цивилистические аспекты: монография. М.: Изд. Норма: ИНФРА-М, 2013. С.9.

[15]. См.: Конституционное право как суперотрасль права. - В кн.: Сулейменов М. Право как система: Монография. Алматы: Юрид. фирма Зангер, 2011. С. 112-113; Сулейменов М. Право как система. М.: Статут, 2016. С. 117-129.

[16]. См., например: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2е изд. Т.2. СПб., 1910. С. 406-407; Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 36-38; Лапач В.А. Субъективные гражданские права и основания их возникновения. - Журнал российского права. 2001. №10. С. 93; Щенникова Л.В. Вещное право: учеб. пособие. Краснодар, 2004. С. 64.

[17]. См.: Алексеев Н.Н. Собственность и социализм. Опыт обоснования социально-экономической сущности евразийства. - Русская философия собственности (XVII-XXв.в.). СПб., 1993. С. 371-375.

[18]. См.: Архипов С.И. Собственность: правовые грани: монография. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 42.

[19]. См.: Архипов С.И. Указ. соч. С. 43-48.

[20].См.: Сулейменов М.К. Гражданско-правовые отношения в сфере финансов.- Материалы Пятой Международной научно-теоретической конференции «Худяковские чтения по финансовому праву» (Алматы, 31 мая 2014г.) /Под общ. ред. Е.В. Порохова, Алматы: ТОО Налоговый эксперт, 2014. Вып. 5. С. 144 - 158; См. также: Сулейменов М.К. Избранные труды по частному праву (2011-2016). Том 1. Гражданское право. Алматы, 2016. С. 206-217.

[21]. См.: Сулейменов М.К. Деньги как объекты гражданских прав. Научные труды по финансовому праву. Актуальные проблемы правового режима денег и правовых основ денежной системы. Материалы Шестой международной научно-теоретической конференции «Худяковские чтения по финансовому праву». Вып. 6 /Под общ. ред. Е.А. Порохова. Алматы: Налоговый эксперт, 2016. С. 183-202; См.также: Сулейменов М.К. Избранные труды по частному праву (2011-2016). Том 1. Гражданское право. Алматы, 2016. С. 520-537.

[22]. См.: Таланина Э.В. Публичное право и экономика: Курс лекций. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 74-75.

[23]. См.: Таланина Э.В. Указ.соч. С.75-79.

[24]. См.: Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной деятельности. Международная коллективная монография. М.: Статут, 2009. 608 с.

[25] Там же. С. 137.

[26] См. Там же. С. 137-153.

[27] См.: Там же. С. 156-157.

[28] См.: Там же. С. 173

[29] См.: Там же. С.183.

[30] См.: Там же. С.184-185.

[31]. См.: Севастьянов Г.В. Теоретические основы альтернативного разрешения споров: концепция частного процессуального права, С. 119; См. также: Севастьянов Г.В. Правовая природа третейского разбирательства как институт альтернативного разрешения споров (частного процессуального права). СПб: АНО Редакция журнала Третейский суд; Москва: Статут, 2015. С. 44-48.

 


[1] Верховенство права как фактор экономики. Международная коллективная монография под редакцией Е.В. Новиковой,  А.Г. Федотова, А.В. Розенцвайга.  Москва.: Мысль. 2017. С.5.

30 мая 2018, 12:56
Источник, интернет-ресурс: Сулейменов М.К.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript