Новое в регулировании договора займа,
или может ли Серик взять взаймы у Берика?

 

С.И. Климкин, к.ю.н.,

профессор Каспийского университета (г. Алматы),

арбитр Казахстанского Международного Арбитража,

Арбитражного центра НПП РК «Атамекен»,

 Международного арбитража «IUS»

 

Новое в регулировании договора займа, или может ли Серик взять взаймы у Берика? (С.И. Климкин, к.ю.н., профессор Каспийского университета (г. Алматы), арбитр Казахстанского Международного Арбитража, Арбитражного центра НПП РК «Атамекен», Международного арбитража «IUS»)1. Настоящий материал посвящен анализу поправок, внесенных, в том числе, в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 г. (далее также - ГК) Законом РК от 2 июля 2018 г. № 168-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам валютного регулирования и валютного контроля, риск-ориентированного надзора за деятельностью финансовых организаций, защиты прав потребителей финансовых услуг и совершенствования деятельности Национального Банка Республики Казахстан».

Речь пойдет о дополнении ГК статьей 725-1 «Особенности договора займа, заключаемого с заемщиком - физическим лицом».

2. Отмечу, что этот вопрос уже рассматривался на Zakon.кz. в статье «В ограничениях «быстрых займов» физлицам сыграл социальный фактор».

Ее автор, мой коллега Д.К. Абжанов, имея непосредственное отношение к банковской сфере, со свойственной ему деликатностью представил позитивный комментарий к данной новелле.

Я же, являясь лицом неаффилиированным, изложу свою позицию по обозначенному вопросу под критическим углом зрения.

При этом некоторые наши рассуждения в этой связи уже были опубликованы на Zakon. кz. в материале «Регулирование договора займа Гражданским кодексом РК. Особенности онлайн-займа» (см. «Аналитику» за 2 мая 2018 г.) и предварительно частично озвучены на «Круглом столе» на тему «Правовые вопросы и практические проблемы исполнения договоров займа, заключенных компаниями, не имеющими статус микрофинансовых», огранизованном Алматинским городским судом 27 апреля 2018 г.

3. Тогда, то есть до внесения поправок от 2 июля 2018 г., нами был сделан вывод: займы, выдаваемые лицами, не являющимися банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковской деятельности, микрофинансовыми организациями или кредитными товариществами, не подпадают под действие п. 2 ст. 718 ГК РК, а значит и Постановления Правления Национального банка РК от 24 декабря 2012 г. № 377. Таким образом, деятельность этих лиц в части выдачи займов и их отношения с заемщиками регулируются гражданским законодательством, включая положения главы 36 ГК РК, и основываются на общих гражданско-правовых принципах, в том числе принципе свободы договора, включая свободу определения его условий (п. 2 ст. 2, часть первая п. 1 ст. 382 ГК РК (Общая часть)).

4. Продиктовано это было тем обстоятельством, что в имевшемся в нашем распоряжении в начале марта т.г. соответствующем проекте закона, подготовленном Национальным Банком РК, эта статья ГК называлась «Особенности договора займа, заключаемого между лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по предоставлению займов, и физическим лицом».

Субъектный состав такой разновидности займа определялся в проекте следующим образом:

«По договору займа в качестве заимодателя выступает юридическое лицо или физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по предоставлению займов, предметом которых являются деньги или вещи, определенные родовыми признаками, в том числе с отсрочкой и рассрочкой платежа;

по договору займа в качестве заемщика выступает физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем».

5. Таким образом, цель введения в ГК РК этой статьи изначально заключалась в специальном законодательном регулировании займов, выдаваемых предпринимателями (как юридическими, так и физическими лицами), не являющимися банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковской деятельности, микрофинансовыми организациями или кредитными товариществами.

6. При этом нами рекомендовалось присвоить ей порядковый номер «728-1», поскольку представлялось (и представляется сейчас) более логичным её размещение после статьи, посвященной особенностям договора банковского займа и договора о предоставлении микрокредита. Даже с редакционной точки зрения элегантнее располагать подряд статьи, начинающиеся с одного и того же слова «Особенности».

Также в целях индивидуализации целесообразно было бы дать название такому займу и, соответственно, самой статье ГК. Например, «Особенности договора онлайн-займа», что соответствовало бы уже сложившейся практике его применения.

7. Однако по неизвестным нам причинам название статьи в принятом Законе отличается не только от нашего варианта, но и варианта разработчиков.

И что же в результате вышло?

8. Согласно пункту 5 ст. 725-1 ГК, требования настоящей статьи не распространяются на договоры займа, заимодателями по которым выступают лица, указанные в пункте 2 статьи 718 настоящего Кодекса.

Таким образом, четко обозначен статус заимодателя: эта статья не применяется к договорам, в которых заимодателями выступают банки, организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций, микрофинансовые организации и кредитные товарищества.

Отсюда вывод «от противного»: эта статья применяется к договорам, в которых заимодателями выступают не банки, не организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций, не микрофинансовые организации и не кредитные товарищества.

То есть те самые «серики-берики» и всякие «ао-шки и тоо-шки».

9. В соответствии с подпунктом 1) части первой пункта 1 статьи 725-1 ГК, одна из особенностей такого договора кроется в его предмете: это деньги или вещи, определенные родовыми признаками, в том числе предоставленные с отсрочкой и рассрочкой платежа.

Однако указание на такой же предмет (деньги или вещи, определенные родовыми признаками) мы находим в легальном родовом определении самого договора займа (п. 1 ст. 715 ГК).

Это означает, что по своему предмету данный вид договора займа особенностей не имеет.

10. Согласно подпункту 2) части первой пункта 1 статьи 725-1 ГК, в качестве заемщика выступает физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем.

Здесь идея, в целом, понятна. Изложена она не вполне корректно. Думаю, разработчикам следовало бы воспользоваться конструкцией, использованной в ГК, например, для разграничения таких разновидностей договора купли-продажи, как розничная купля-продажа и поставка, то есть по целям использования предмета договора (соответственно, статьи 445 и 458 ГК).

11. В соответствии с подпунктом 3) части первой пункта 1 статьи 725-1 ГК, заем выдается в национальной валюте Республики Казахстан.

При этом необходимо учитывать положения ст. 282 ГК РК (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. и Закона РК от 13 июня 2005 г. № 57-III «О валютном регулировании и валютном контроле».

12. Подпунктом 4) части первой пункта 1 ст. 725-1 ГК установлено, что договор займа в обязательном порядке должен содержать годовую эффективную ставку вознаграждения, рассчитанную в соответствии с правилами, предусмотренными пунктом 3 настоящей статьи.

По этому положению у нас ряд возражений.

Во-первых, эта отсылочная норма отправляет к другой, но уже бланкетной норме: в соответствии с пунктом 3 ст. 725-1 ГК, правила расчета годовой эффективной ставки вознаграждения по договору займа определяются нормативным правовым актом Национального Банка Республики Казахстан.

Вряд ли разработчикам стоило «огород городить», когда всю мысль путем её архивации можно было сжать до одного предложения.

Во-вторых. Согласно пункту 2 ст. 725-1 ГК, договор займа, заключаемый с заемщиком - физическим лицом, не соответствующий требованиям пункта 1 настоящей статьи, является ничтожным.

Это означает, что любая сделка по предоставлению на время денег или вещей, определенных родовыми признаками (например, десяти литров бензина или килограмма картофеля - при возврате их стоимости деньгами), в которой заемщиком выступает физическое лицо-непредприниматель, под страхом ее ничтожности должна содержать указание на эту самую таинственную «годовую эффективную ставку вознаграждения, правила расчета которой определяются нормативным правовым актом Национального Банка Республики Казахстан». К слову, мы располагаем проектом этого документа, объемом в две с половиной страницы и содержащим непростые формулы.

Вполне допускаю, что после прочтения фразы, выделенной нами курсивом, профессиональным юристам стало весело, а нашим обычным гражданам - страшно.

13. Содержание оставшихся подпунктов (5), 6), 7), 8), 9)) части первой пункта 1 ст. 725-1 ГК еще раз говорит о том, что эта статья изначально предназначалась для регулирования займов, выдаваемых предпринимателями (как юридическими, так и физическими лицами), не являющимися банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковской деятельности, микрофинансовыми организациями или кредитными товариществами.

14. А в результате - «и смех, и грех».

 

 

 

 

 

22 августа 2018, 14:40
Источник, интернет-ресурс: Климкин С.И.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript