#Все о теннисе
О справедливости в частном праве (Диденко Анатолий Григорьевич, профессор Каспийского университета, доктор юридических наук)
Фото: zakon.kz
О справедливости в частном праве
Диденко Анатолий Григорьевич,
профессор Каспийского университета,
доктор юридических наук
Выступление на XII сессии Европейско-Азиатского правового конгресса «Право и справедливость: глобальные вызовы». Екатеринбург. 13 сентября 2018 г.
Присутствие на этой юбилейной конференции - честь для каждого участника. Для меня как представителя казахстанской цивилистики, наиболее близкой из всех стран СНГ екатеринбургской школе, такая встреча особое событие. Это продолжение тесных научных и дружеских связей. О многом говорят недавние публикации в Алма-Ате биографий О.Красвчикова и В. Якушева. Ожидается публикация биографии В.Кофмана. Только здесь можно получить заряд мыслей, оценку результатов проделанного.
Правовую школу свердловчан всегда отличала научная оригинальность и основательность и при этом особая деликатность в отношении чужих мнений. Думаю, что это результат деятельности представителей фронтового поколения: С. Алексеева, В. Якушева, О. Красавчикова и их коллег, Ю. Басина и др. В качестве образца я привел бы последнюю рецензию О.Иоффе на статью его близкого друга Ю.Басина о праве собственности. Полное несогласие, но какая корректность. И уже сегодняшняя иллюстрация. Бронислав Мичиславович в журнале «Хозяйство и право» выразил протест по поводу моей позиции о значении советского гражданско- правового наследия, которое в целом я свел к поэтическим строкам «и я сжег все, чему поклонялся, поклонился тому, что сжигал». Скорее всего, он ошибается, зато насколько деликатна и серьезна его полемика.
Вот я и приехал в надежде получить на мою небольшую зарисовку подобного рода реакцию со стороны коллег.
К какому разряду я отношу рассматриваемый вопрос, который весьма далек от повседневной практики. Это -алгебра гражданского права.
Нет общества, где бы ни говорили о справедливости, и где не было бы попыток дать ей определение, которые, по преимуществу сводятся к афористическим высказываниям.
Распространен взгляд, что справедливость означает действовать по праву, но действовать по праву в авторитарном и недемократическом обществе не означает утверждение справедливости.
Для меня исходной позицией является постулат о неопределяемости этой категории как в целом, так и применительно к понятию права вообще. Данная категория лишь является в отдельных формах публичного и частного права, а также в более конкретных ситуациях, где она определима. За этими пределами она «вещь в себе».
Мудрец И. Кант, а его очень почитал С.С. Алексеев, говорил, что ничто так не поражает, как звездное небо над нами, и нравственный закон внутри нас. Это не афоризм, а идея. Нравственный закон внутри нас - это также требование справедливости. Это вещи в себе. Они не имеют причины, как и понятие Бога, бесконечности времени и пространства. Кант говорит о явлении нравственного закона в праве в целом. День сегодняшний требует новых подходов. Кант не говорил о праве частном и публичном, их взаимопроникновении. Сегодня перед гражданско-правовой теорией стоят требующие радикальных решений задачи: утвердить новое понимание справедливости в условиях равенства государственной и частной собственности, четко очертить границы гражданско-правового регулирования, найти оптимум соотношения частного и публичного. Из сказанного вытекает требование постановки и решения теоретических задач.
У понятия справедливости нет такого творца как Леонардо да Винчи. У нее более высокий созидатель - общество. На долю Хаммурапи (XVI век до н.э), Солона (VI в. до н.э.), Юстиниана (VI век), Наполеона (XIX век) выпала историческая миссия организовать и более или менее адекватно сгруппировать в законодательстве общественные запросы, в том числе о справедливости, но не сотворить законодательство. Это понятие создается и цементируется национальным духом, идеалами, верой, традициями. Поэтому дать ему общее определение бессмысленно и невозможно. Энгельс говорил, что представление о вечной справедливости изменяется не только в зависимости от времени и места: оно неодинаково даже у разных лиц и принадлежит к числу тех вещей, под которыми «каждый разумеет нечто другое». Маркс не писал специальных работ о справедливости, но нередко скептически отзывался об этой ценности.
Из современных авторов я бы сослался на митрополита Антония Сурожского. Я несколько раз был в Лондонской православной церкви, где он служил, и приобретал книги его и о нем. В своих лекциях о красоте и уродстве он в созвучии с Достоевским говорит о красоте как о неопределяемом, что в полной мере относится и к справедливости.
Справедливость является рабочим инструментом при принятии норм права, при их истолковании, при применении. Я не буду говорить о справедливости при принятии норм права. Это область публичного права. Остановлюсь только на осуществлении принадлежащего лицу субъективного права, для которого закон (ст.8 ГК РК) устанавливает требование справедливости. Субъекту предписывается действовать при реализации своего права не только по закону, но и по справедливости.
Интересно заметить, что ст. 10 ГК России в числе требований по осуществлению права не называет справедливость, а только добросовестность и разумность. Возникает вопрос, на который нет ясного ответа, каковы последствия нарушения справедливости при отсутствии упреков лица в добросовестности? Такие ситуации возможны и есть практика, когда суд, руководствуясь принципом справедливости, при отсутствии каких бы то ни было упреков к поведению правообладателя, уменьшает его притязания по сравнению, к примеру, с предусмотренными договорами бонусами, вознаграждениями в силу их чрезмерности.
Основной недостаток нормы о требованиях справедливости, добросовестности и разумности при осуществлении права состоит в следующем. И поскольку я в своих рассуждениях стою на сугубо формальной позиции, то готов, чтобы ко мне были применены не используемые сегодня, а когда-то популярные термины талмудиста и начетчика.
На мой взгляд, законодатель принял реакционное решение, установив одно последствие нарушения всех этих требований - возможность отказа в защите права. Ни ГК 1922 г, ни ГК 1964 г., Модельный ГК, ни Модельные правила не знают такого широкого основания аннулирования права (а отказ в защите есть аннулирование, или еще точнее - обесценивание права). Это не мера ответственности. Модельный ГК говорит об отказе в защите при шикане, злоупотреблении правом, ограничении конкуренции. Прежние ГК говорили об охране прав законом, кроме случаев, когда осуществляется в противоречии с назначением права.
К случаям, когда сам закон обесценивает право, надо подходить предельно осторожно, с максимально жестким законодательным перечнем таких случаев. Законодатель расширил посягательство на эту основную ценность, дав возможность суду на основе оценочных понятий, то есть по существу по собственному усмотрению лишать субъекта принадлежащего ему права. Законодательство знает случаи отказа в защите права по прямому указанию закона. Например, нельзя требовать через суд возврата исполненного по истечению срока исковой давности (ст. 186 ГК РК), не подлежат судебной защите требования по пари (ст. 914 ГК РК). Но совсем иное дело, когда возможность отказа в судебной защите основано не на императивной норме, а на усмотрении судьи.
Сказанное не означает, что не следует учитывать справедливость, разумность и добросовестность. Нарушение этих требований со стороны правообладателя должно влечь по просьбе заинтересованных лиц (а не по усмотрению суда) защиту интересов потерпевшего самыми различными правовыми способами: уменьшением притязаний правообладателя, приостановлением его действий, многими другими приемами, но без акцента на угрозу лишения его права.
Итак, что такое справедливость в частном праве?
Основой справедливости в частном праве является равенство. В этой правовой отрасли справедливость пробивает себе дорогу благодаря своей природе, основанной на равенстве субъектов, основной черте справедливости. Действия участников гражданских правоотношений содержат в себе нравственную установку равенства субъектов друг с другом. В рамках самого частного права признаки справедливости законодательства и справедливости осуществления субъективных прав также существенно различаются, так как для нормотворчества характерна необходимость нахождения оптимального сочетания справедливости с целесообразностью, чего не требуется при осуществлении права.
Давно замечено, что частный имущественный оборот требует свободных, не стесненных в своих движениях товаровладельцев, которые как таковые равноправны и ведут между собой обмен на основе одинакового для них всех права. Объяснение идеи необходимости равенства, вытекающего из экономических условий общества, впервые было развито Марксом в «Капитале». При этом Маркс одновременно указывал, что нигде путь осуществления этой идеи не был свободен, нигде не было равенства шансов для конкурентов, хотя это равенство являлось первым и все более настоятельным требованием. Сегодня мы можем наблюдать, что там, где нет прочного среднего слоя, где на рынке действует диктат олигархов или привилегированных групп лиц, существует кастовая структура и пропасть между общественными стратами, не может быть реализован принцип справедливости, там резко сужается возможность утверждения равенства субъектов.
Справедливость важна при истолковании правовых норм. Статья 6 ГК позволяет использовать при истолковании основные принципы гражданского законодательства. В процессе правоприменения трудно встретить ссылку на справедливость при уяснении смысла нормы права как на центральный принцип гражданского права, обычно достаточно более традиционных видов толкования, систематического, исторического и других, хотя возможности для этого есть. Например, для применения ряда норм ГК требуется наличие признака существенности нарушения. «Существенность» - оценочное понятие и суд должен прийти к выводу, насколько справедливо его применение в конкретной ситуации, отвечает ли оно требованию равенства сторон.
Ст.392 ГК РК говорит о толковании договора, а ст.383 ГК РК о соответствии договора законодательству, поэтому, иногда приходится для выяснения смысла договора привлекать истолкование законодательства на основе принципа справедливости.
Таким образом, основываться ли на понимании справедливости как вещи в себе или на том, что она не является родовым понятием, итог один- анализу подлежат отдельные проявления этого явления, а не общее понятие.
Что касается конкретики, то спор о справедливости той или иной ситуации сродни спору о произведении искусства: для одних оно прекрасно, для других безобразно или посредственно. И один и тот же наблюдатель в зависимости от настроения, опыта, состояния души может один и тот же объект оценивать по-разному. Но, тем не менее, оно все же имеет объективную самостоятельную ценность вне зависимости от субъективных оценок и его восприятия. Как бы трудно, а то и невозможно в сиюминутное мгновение найти объективные критерии оценочного понятия, они существуют. Справедливость конкретна. Она привязана к историческому моменту общества с состоянием его культуры, права, религии, политики, экономики, нравственности, расслоения общества.
. Все же нельзя замыкаться на исключительности принципа равенства. Когда ст.8 ГК РК говорит о справедливости при осуществлении права, то в эту категорию вкладывается более широкое значение, чем необходимость равенства. Глубинное содержание (требование) справедливости в частном праве, то есть его принцип есть равенство субъектов, однако это требование сопровождается и порой затемняется такими явлениями как добросовестность, честность, порядочность, целесообразность. Постоянно требуется выяснять значение справедливости в конкретном случае. Это может быть не только принцип гражданского права - требование равенства субъектов, но и требование нравственного поведения, добросовестность.
Частью справедливости является добросовестное поведение, поэтому недобросовестное поведение всегда является несправедливым, оно характеризуется субъективным отношением лица к своим действиям, а несправедливое поведение может быть объективным, не зависящим от субъективного усмотрения.
Особенно важна связь справедливости с добросовестностью. Несправедливость может выступать в форме недобросовестного поведения.
Если установлено, что несправедливые действия носят объективный характер, не связанный с субъективным отношением лица к своему поступку (например, объективно дискриминационный характер поступка, объективное ущемление прав миноритарных акционеров, объективно завышенный характер притязаний субъекта и т.п.), то это по действующему законодательству должно вести к отказу в защите права, поскольку нарушен главный принцип частного права - равенство субъектов, а не к возможности в отказе в защите, как в случае, когда несправедливость выступает в форме недобросовестности.
Закончить выступление я хочу словами Фауста: «Verweile doch, du bist so schön!»
В русском языке прижился неверный перевод этой фразы как: «Остановись мгновенье, ты прекрасно». В то время как правильный перевод: «Продлись мгновенье, ты прекрасно».
И я желаю, чтобы мгновенье подобных встреч продлевалось и далее на благо развития правовой науки.
