Теория и практика разграничения оперативно-розыскных мероприятий и негласных следственных действий (А.Н. Ахпанов, ЕНУ им. Л.Н. Гумилёва, г. Астана; А.Л. Хан, КЮИ МВД РК им. Б. Бейсенова, г. Караганда) (©Paragraph 2018 / 5.0.2.5)

Теория и практика разграничения оперативно-розыскных мероприятий и негласных следственных действий

 

А.Н. Ахпанов

ЕНУ им. Л.Н. Гумилёва, г. Астана, Казахстан

Е-mail: e-mail: ahpanov_a@mail.ru

А.Л. Хан

КЮИ МВД РК им. Б. Бейсенова, г. Караганда, Казахстан

kaforp@mail.ru

 

Вопрос о понятии, сущности и значении оперативно-розыскной деятельности (в дальнейшем - ОРД) достаточно подробно освещен в научной литературе, как бывшего СССР, так и последующих постсоветских государствах.[1] Суть этих изысканий можно свести к тому, что:

- в условиях роста преступности, особенно ее организованных форм, достижение цели уголовного процесса только легальными способами, без использования непроцессуальных методов ОРД невозможно; [2]

- реальный риск нарушения прав и свобод человека, возможный при осуществлении ОРД, требует ее строгой законодательной регламентации;[3]

- несмотря на общую познавательную направленность со следственными действиями, результаты ОРД в доказывании могут служить лишь основой для формирования всех видов доказательств и создавать условия и предпосылки для их установления, т.к. без подтверждения их в уголовно-процессуальном порядке они доказательствами не являются.[4]

Разногласия касались лишь критериев допустимости результатов ОРД, поскольку одни ученые считали, что приемлем лишь генезисный подход,[5] а другие ратовали за привлечение «свободных» доказательств, источник происхождения которых не имеет значения, поскольку может быть проверен посредством других процессуальных действий, подтверждающих его достоверность.[6] Помимо этого проблема обострялась стремлением законодателя достигнуть компромисса в уголовно-процессуальной системе, с тем, чтобы обеспечить защиту граждан от преступных посягательств путем надлежащей реализации уголовного закона и, в то же время, гарантировать охрану прав и законных интересов лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства.[7] При этом, если теория ОРД делала основной упор на совершенствование тактических приемов преодоления уголовно-процессуальных барьеров [8], то наука уголовного процесса в большей степени была нацелена на поиск правового компромисса (например, путем расширения перечня источников доказательств за счет включения в него данных, добытых оперативно-розыскным путем).

Не вдаваясь в подробности приведенных дискуссий, хотелось бы отметить, что казахстанский законодатель при формировании УПК РК 2014 года постарался учесть мнения всех вышеперечисленных ученных, в результате чего можно говорить о появлении в казахстанском уголовном судопроизводстве нового вида доказывания - оперативно-следственного. В пользу этого вывода свидетельствует введение УПК РК самостоятельной главы 30 «Негласные следственные действия» (в дальнейшем - НСД), повлекшей разграничение следственных действий на два самостоятельных вида: гласные (традиционные), проводимые органом уголовного преследования по общим правилам производства следственных действий (ст.197 УПК РК); негласные, проводимые уполномоченным подразделением правоохранительного или специального государственного органа с использованием форм и методов оперативно-розыскной деятельности (ч.2 ст.232 УПК РК) без информирования вовлеченных в уголовный процесс лиц, интересов которых оно касается (п.12 ст.7 УПК РК).[9] Обусловлено это тем, что гласные следственные действия относятся к формальным доказательствам, ограниченным жесткой правовой конструкцией, позволяющей относить их к самостоятельным источникам доказательств, которые могут быть положены в основу обвинения и постановку приговора, в то время как для придания НСД значения доказательств, необходимо предварительное исследование полученных результатов лицом, в чьем производстве находится уголовное дело, по которому они назначались (ст.238 УПК РК). При этом в доказывании используются не сами полученные результаты, а протокол их исследования (ч.2 ст.239 УПК РК). Как справедливо отмечала В.С. Чистякова: «Следователь, будучи ознакомлен со всеми материалами (в том числе и с материалами ОРД) сможет точно оценить полученные результаты. Это позволяет ему сделать нужные выводы из имеющихся данных, найти пути обнаружения доказательств. С другой стороны, постоянная взаимосвязь следователя с оперативным работником, сообщение им установленных в ходе расследования обстоятельств, которые необходимо учитывать при проведении оперативно-розыскных мероприятий, обеспечивает наибольшую целенаправленность оперативной деятельности».[10]

Помимо этого, достоверность результатов НСД может быть обеспечена опосредованным допросом должностного лица органа, осуществляющего ОРД либо НСД в качестве свидетеля (ч. 9 ст. 115 УПК РК) либо допросом лица, в отношении которого при проведении НСД были получены тайно зафиксированные высказывания или действия этого лица (ч. 3 ст. 239 УПК РК).

Перечень негласных следственных действий регламентирован ст.231 УПК РК и основанием для их проведения выступает лишь письменное поручению органа досудебного расследования по находящимся в его производстве уголовным делам. По первоначальной редакции УПК РК, санкцию на проведение негласных следственных действий по постановлению органа досудебного расследования давал Генеральный Прокурор Республики Казахстан и его заместители, прокуроры областей и приравненные к ним прокуроры (ст.234 УПК РК, ст.12 Закона РК «Об оперативно-розыскной деятельности»). Кроме того, были законодательно оговорены пределы допуска к материалам ОРД лиц, ведущих производство по уголовному делу. Они могут по своему усмотрению обращаться к результатам оперативно-розыскных мероприятий как ориентирующей информации в системе уголовно-процессуального доказывания. Согласно ст. 60 ч. 9 УПК РК по расследуемым им делам следователь вправе знакомиться с материалами дел оперативного учета органов дознания. Судья вправе истребовать дела оперативного учета, относящиеся к рассматриваемому делу, и знакомиться с ними, за исключением не подлежащих разглашению сведений об организации оперативно-розыскной деятельности, конкретных оперативно-розыскных мероприятиях, источниках и способах получения информации (ст. 53 ч. 6 УПК РК).

Ограничение проведения негласных следственных действий устанавливалось только по двум позициям:

- запрет на их проведение в отношении адвокатов-защитников подозреваемого (обвиняемого), за исключением обоснованных подозрений о подготовке или совершению ими тяжкого или особо тяжкого преступления;

- запрет на их проведение и использование полученных результатов в целях, противоречащих уголовно-процессуальному закону (ст.ст.232, 234 УПК РК).

Тем самым можно констатировать, что в уголовном процессе Казахстана была создана надежная платформа для легального вовлечения и широкого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процесс доказывания по уголовным делам.

Между тем, правоприменительная практика столкнулась с проблемой разграничения сфер применения ОРД и НСД. В первую очередь это вопрос возможности использования (наряду с НСД) средств и методов ОРД по действующим уголовным делам по инициативе самого оперативного работника.

Поэтому важно уяснить, что предназначение ОРД, в сравнении в НСД - фронтальное и не ограничено рамками того или иного уголовного дела. Предназначение НСД - локальное, не выходящее за предмет и пределы доказывания обстоятельств отдельного уголовного правонарушения. НСД, наряду с гласными следственными действиями лишь один из способов собирания доказательств по конкретному уголовному делу в целях изобличения виновных и установления предмета доказывания (ст. 113 УПК РК и диспозиция инкриминируемой нормы УК). В этой связи, мы полагаем, что каких-либо барьеров по использованию ОРД в рамках (или наряду) с проведением НСД не должно существовать. Их применение должно определяться реальной следственной ситуацией, влекущей применение как процессуальных, так и непроцессуальных средств доказывания.

Правовой анализ норм, посвященных регламентации ОРД и НСД позволил нам выявить следующие сходства и различия между этими однопредметными (в смысле процесса познания) действиями:

 

 

Общие и специальные ОРМ

Негласные следственные действия

Цели

Охрана и защита значимых национальных интересов общества и государства

Установление объективной истины по конкретному уголовному делу

Задачи

Выявление, предупреждение и пресечение преступлений;

Обеспечение безопасности Президента РК и других охраняемых лиц;

Обеспечение безопасности общества, государства и укреплении его экономического потенциала, обороноспособности; Обеспечение защиты госсекретов или иной охраняемой законом тайны;

Раскрытие и расследование отдельного уголовного правонарушения, изобличение виновных лиц

Субъекты

Оперативные подразделения органов дознания, конфиденты

Органы досудебного расследования и их должностные лица, Оперативные подразделения органов дознания, конфиденты

Сроки

Определяются ведомственными НПА

В пределах досудебного расследования

Средства решения задач

Система гласных и негласных действий субъектов ОРД по решению задач ОРД, в т.ч. в области борьбы с преступностью

Тайные следственные действия, имеющие поисковый, познавательный и удостоверительный характер

Сфера применения

Контроль преступности и борьба с нею;

Уголовный процесс;

Внешняя разведка;

Административная деятельность;

Уголовно-исполнительная деятельность;

Иные области национальных интересов;

Конкретное уголовное дело, обстоятельства отдельного уголовного правонарушения

Процессуальная форма

Непосредственное введение в процесс доказывания в форме источников доказательств, легализация и трансформация негласной оперативной информации

Протокол исследования результатов негласных следственных действий

Последствия

Легализация, архив или уничтожение

Легализация или уничтожение

 

Тем самым можно констатировать, что в первоначальной редакции УПК РК законодатель стремился обеспечить оперативно-розыскное сопровождение по всем находящимся в производстве уголовным делам, создав императив обязательности их проведения в ситуациях, когда формальных доказательств нет или их получение затруднено легальными путями, а это необходимо для правильного разрешения правового спора между государством и субъектом правонарушения.

Ситуация поменялась после подписания 10.12.2017 года Главой государства Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам модернизации процессуальных основ правоохранительной деятельности». Указанный нормативный акт был принят в порядке законодательной инициативы Президента Казахстана и предусматривал поправки в Уголовно-процессуальный кодекс, законы «Об оперативно-розыскной деятельности» и «О прокуратуре», направленные на:

- усиление защиты прав граждан в уголовном процессе и снижение его репрессивности;

- повышение состязательности в уголовном процессе, в том числе за счет расширения прав адвокатов;

- расширение судебного контроля на досудебной стадии;

- четкое распределение процессуальных полномочий;

- упрощение и экономичность уголовного процесса.[11]

Указанные изменения коснулись порядка и условий проведения НСД, их прекращения и ознакомления с материалами, не приобщенными к уголовному делу.

Правовой анализ законодательных новелл показал, что законодатель пошел по пути искусственного разделения оперативно-розыскной деятельности на два вида (ОРД и НСД) в зависимости от наличия или отсутствия производства по уголовным делам. Достигается это путем введения определенных запретов на их производство, различия субъектов санкционирования и сфер применения, невозможности смешения в рамках одного дела, возможностью обжалования в случае несогласия и т.д.

Подобный подход повлек за собой появление новых проблем как в теории уголовного процесса, так и в правоприменительной практике.

В первую очередь это касается локализации пределов доказывания по уголовным делам, в части дополнения в ч.1 ст. 121 УПК РК положения о том, что доказывание производится только по уголовным правонарушениям, по которым начато досудебное расследование в порядке, предусмотренном Главой 23 УПК РК. Возникает вопрос, а как быть с оперативным доказыванием на этапе предупреждения или выявления правонарушения, когда речь о регистрации в ЕРДР еще не стоит в силу вероятностного предположения, требующего соответствующего подтверждения непроцессуальными способами. Полагаем, что ОРД, как способ выявления и собирания информации относится к одной из составных частей процесса доказывания и не может быть ограничен наличием или отсутствием уголовного дела. При ином толковании задачи ОРД и уголовного процесса о предупреждении и профилактике правонарушений сводятся на нет, и это никак не отвечает целям модернизации процессуальных основ судопроизводства. На наш взгляд, следует вернуться к предыдущей редакции нормы.

Изменились и субъекты санкционирования ОРД и НСД. Полномочия по санкционированию НСД переданы в компетенцию следственного судьи (ч.1 ст.234 УПК РК), а санкционирование ОРД осталось в ведении прокуратуры (ст.12 Закона Республики Казахстан от 15 сентября 1994 года «Об оперативно-розыскной деятельности»). Кроме того общая проверка законности проведения НСД и ОРД также сохранена за прокурором (п.1 ч.2 ст. 12. Закона Республики Казахстан от 30 июня 2017 года «О прокуратуре», ч.2 ст.234 УПК РК). Предусмотрено это в случаях, если следственный судья усомнится в достоверности предоставленных на санкционирование НСД материалов. Процессуальный прокурор обязан в течение пяти суток провести соответствующую проверку и о её результатах уведомить следственного судью. В случае если проверкой будет установлена незаконность постановления о проведении негласного следственного действия прокурор обязан внести следственному судье соответствующее ходатайство. Так же негласные следственные действия могут быть прекращены следственным судьей по ходатайству прокурора.

Таким образом, законодателем фактически сохранен двухступенчатый порядок санкционирования НСД, но только в более сложных формах (для санкционирования НСД потребовалось срочно оформить допуска к доступу к секретной информации всего судейского корпуса следственных судей). Более того, многолетний опыт прокурорских работников, связанный с осуществлением надзора за оперативно-розыскной деятельностью может остаться невостребованным при судебном санкционировании НСД, локализуясь в рамках санкционирования ОРД за пределами уголовно-процессуального доказывания по уголовным делам.

Возникает вопрос, насколько целесообразно было такое изменение в субъектах санкционирования, если, как и прежде, законность принятого решения проверяет прокурор, а судья только соглашается с его мнением, либо проверяет наличие нарушений прав и свобод граждан, в отношении которых предполагается их проведение. И если достоверность информации проверяется прокурором, то почему санкционирует НСД следственный судья, который не вправе вмешиваться в процесс доказывания, и, следовательно, подвергать сомнению представленные материалы оперативного характера. Это и должен делать прокурор, осуществляющий надзор за оперативно-розыскной деятельностью.

Практика показывает, что в основном следственные судьи не утруждают себя проверкой законности и обоснованности санкционирования НСД, полагаясь на мнение процессуальных прокуроров. В пользу этого вывода свидетельствует и п.5 Указания Генерального прокурора РК от 27.12.2017 № 2-011520-17-91580, требующего от прокуроров неукоснительного соблюдения порядка санкционирования НСД.

Полагаем, что в этой ситуации происходит смешение компетенций, что не позволило законодателю сконструировать жизнестойкую конструкцию процедуры санкционирования НСД. С одной стороны: необходимость проведения ОРД по делам, связанным с государственной тайной, государственными секретами или контрразведывательной деятельностью (в которых расширение субъектов имеющих к ним допуск нецелесообразно), а с другой стороны - стремление к усилению состязательности уголовного процесса в досудебных стадиях с максимальным соблюдением охраняемых законом прав и свобод человека.

Помимо этого закон (ч.1-1 ст.240 УПК РК) предусматривает императив в части обязательности уведомления лица, в отношении которого проводились негласные следственные действия, но без ознакомления с его результатами, если разглашение информации о факте проведения негласного следственного действия может представлять угрозу интересам государства, общества либо безопасности третьих лиц. При этом лицо, в отношении которого проводились негласные следственные действия, в течение пятнадцати дней с момента уведомления, имеет право обратиться в суд с заявлением о признании проведения соответствующих негласных следственных действий незаконным и возмещении причиненного вреда (при наличии такового) - ч.6 ст.240 УПК РК.

При таком подходе мы вновь возвращаемся к проблеме соотношения частного и публичного в уголовном процессе. Полагаем, что процедура обязательности уведомления о проведенных НСД, даже после истечения определенного срока - это ущемление публичного интереса, которое может повлечь за собой повальное обжалование этих мероприятий, поскольку такое уведомление обязательно в основном в ситуациях, когда проведенные НСД не повлекли за собой получение доказательств причастности лица к совершенному или готовящемуся преступлению и не приобщаются к материалам уголовного дела. Однако отсутствие результата не предполагает однозначной реабилитации лица, в отношении которого производились НСД. Возможно это та ситуация, когда публичный интерес должен превалировать над интересом частным? Тем более, что рассмотрение жалобы поступит в производство того же следственного судьи, который санкционировал их проведение (ст.106 УПК РК), что явно противоречит положениям ч.1 ст.104 о запрете поручать рассмотрение жалобы судье, утвердившему обжалуемое решение.

Каков же выход из сложившейся ситуации?

На наш взгляд следует чётко разграничить компетенцию между прокуратурой и следственными судьями:

- прокурор, как один из представителей органа уголовного преследования (ч.1 ст.58 УПК РК), осуществляющего процессуальное руководство расследованием (ст.193 УПК РК) осуществляет надзор за соблюдением публичного интереса в досудебных стадиях уголовного процесса;

- следственный судья, как представитель судебного контроля - осуществляет обеспечение соблюдения конституционных прав и законных интересов всех участников досудебного расследования.[12]

Поэтому предпочтительней ранее действовавшая процедура прокурорского санкционирования НСД. Другое дело, судебное рассмотрение жалоб на незаконность их проведения - это прерогатива следственного судьи.

Безусловно, мы не претендуем на безапелляционность высказанных нами суждений, но всё же полагаем, что наше мнение может быть учтено при модернизации процессуальных основ уголовного судопроизводства.

В заключении полагаем возможным обратить внимание на мотивацию обращения нами к вопросу о разграничении ОРМ и НСД. Концепция проекта закона о совершенствовании уголовного процесса в Республике Казахстан (на июль 2017 г.) содержала четвертое ключевое направление, которое противоречит канонам теории уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности, чрезвычайно опасно для правоприменения с позиции национальных интересов нашей страны. Его суть сводилась к тому, что «все специальные оперативно-розыскные мероприятия, сопряженные с ограничением конституционных прав граждан, будут законодательно переведены в категорию негласных следственных действий»[13]. В последующем при подготовке проекта закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам модернизации процессуальных основ правоохранительной деятельности» его идейные разработчики ограничились терминологической унификацией специальных оперативно-розыскных мероприятий (СОРМ) и соответствующих им НСД. Смеем предположить, что это промежуточное решение на пути достижения поставленной указанной Концепцией цели по упразднению сердцевины ОРД - СОРМ, а, в конечном счете - по ликвидации оперативно-розыскной деятельности как вида государственной деятельности. В этой связи благоразумное разграничение ОРМ и НСД, важность сохранения первых как средства решения многочисленных задач, в том числе уголовного процесса, не допускает манипуляций путем подмены одного инструмента непригодным для этих целей другим.

 

Источник: Вестник Института законодательства РК №3 (52) 2018 с.45-54

 


[1] Наиболее значимыми, на наш взгляд, являются труды таких ученых, как А.Н. Ахпанов, Д.И. Бедняков, Р.С. Белкин, В.Г. Бобров, Ю.П.. Гармаев, Е.А. Доля, В.И. Зажицкий, В.К. Зникин, А.П. Исиченко, Ю.В. Кореневский, Л.М. Карнеева, К.В. Ким, П.А. Лупинская, Н.Н. Осипов, С.С. Овчинский, А.И. Птицын, В.В. Петров, В.М. Поляков, М.С. Строгович, А.В. Соловьев, В.Т. Томин, А.И. Трусов, М.Е. Токарева, А.Н. Харитонов, А.А. Чувилёв, Е.А. Чечетин, С.А. Шейфер, А.Ю. Шумилов, А.Д. Шаймуханов и др.

[2] См.: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. - М., 1991. - С. 80; Хомколов В.П. Организация управления оперативно-розыскной деятельностью. М.,1999, С.83; Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. - М.: Юрлитинформ, 2000. - С. 3.

[3] Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. - № 5. - С. 43; Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам.- М.: Закон и право, ЮНИТИ, 1999. - С. 5

[4] См.: Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. - 1993. - № 3. - С. 6; Зажицкий В.И. Закон об оперативно-розыскной деятельности не идеален // Советская юстиция. - 1993. - № 5. - С. 20; Шейфер С.А. Доказательственные аспекты закона об ОРД // Государство и право. - 1994. - № 1. - С. 99-100; Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М.: Юрлитформ, 2000 - С. 6.

[5] См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Отв. редактор Н.В. Жогин, изд. 2-е исправленное и дополненное, М., «Юрид. лит.», 1973.- С. 233

[6] Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. - М., 1991. - С. 121; Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и Комментарии к ней / А.С. Александров, И.А. Александрова и др. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 18

[7] См.: Харитонов А.Н. Государственный контроль над преступностью. Омск.-1997.-С. 115; Поляков В.М. Информационное обеспечение современного уголовного процесса. Уголовно-процессуальная деятельность. Теория. Методология. Практика: Сб. науч. статей /Под ред. А.Ф. Дубина.-Н. Новгород; Нижегородская академия МВД России, 2001.-С.31.

[8]См.: Шумилов А.Ю. Начала уголовно-розыскного права. - М., 1998. - С. 99-102; Основы оперативно-розыскной деятельности / Под ред. В.Б. Рушайло. - Спб., 2000. - 644-553 и др.

[9] Ахпанов А.Н., Хан А.Л. О соотношении гласных и негласных следственных действий в уголовном процессе Республики Казахстан. Охрана прав и свобод человека и гражданина в сфере уголовного судопроизводства. //Материалы Международной научно-практической конференции. М.: МАЭП, Союз криминалистов и криминологов, 2016. - -С.51-62

[10] См.: Чистякова В. С. Соотношение дознания и предварительного следствия в советском уголовном процессе. — М., 1987. — С.42.

[11] Источник: Интернетресурс от 11 декабря 2017, 14:25: ratel.kz/kaz/prezident_rk_ Дата входа 1.02.2018

[12] Ахпанов А.Н., Хан А.Л. О процессуальной форме отказа к началу досудебного расследования // Вестник Института законодательства РК №4 (49) 2017 с. 64-71

[13] Концепция к проекту Закона по вопросам совершенствования уголовного процесса в Республике Казахстан по состоянию на июль 2017 г. // Материалы текущего делопроизводства межведомственной рабочей группы по подготовке проекта Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам модернизации процессуальных основ правоохранительной деятельности»

6 ноября 2018, 10:05
Источник, интернет-ресурс: Ахпанов А.Н., Хан А.Л.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript