Ограничения автономии воли в гражданском праве Казахстана: некоторые теоретические и практические вопросы (Скрябин С.В., к.ю.н., доцент, главный научный сотрудник Института законодательства РК, ведущий научный сотрудник Института частного права Каспийского университета) (©Paragraph 2018 / 5.0.2.47)

Ограничения автономии воли в гражданском праве Казахстана: некоторые теоретические и практические вопросы[1]

 

Скрябин С.В.

к.ю.н., доцент,

главный научный сотрудник

Института законодательства Республики Казахстан,

ведущий научный сотрудник

Института частного права Каспийского университета

 

I. Вводные положения.

 

Как известно, автономию воли в частном праве можно рассматривать в узком и широком значении.

В Гражданском кодексе Республики Казахстан[2] (далее - ГК РК, Кодекс) об узком значении автономии воли можно говорить в двух случаях.

Во-первых, нормативное содержание принципа «свобода договора» (п. 1 ст. 2, ст. 380 ГК РК). Некоторые аспекты этого принципа мы далее рассмотрим особо в контексте ограничения договорной свободы.

Во-вторых, выбор сторонами договорного правоотношения применимого права. Традиционно эти вопросы регулирует международное частное право (ст. 1112 ГК РК). В Казахстане наиболее известные работы по этим проблемам принадлежат М.К. Сулейменову[3].

Однако, как мы полагаем, подобное понимание автономии воли будет фрагментарным, не дающим полного представления обо всех аспектах этого явления в гражданском законодательстве Казахстана. Поэтому первая часть статьи будет посвящена рассмотрению автономии воли как общего принципа гражданского права, основным теоретическим догмам и отдельным аспектам применения соответствующих правил Кодекса.

Далее мы изложим основные ограничительные положения автономии воли, закрепленных в нормах гражданского законодательства Республики Казахстан, затронем еще один аспект автономии воли, который проявляется в результате отмены решений арбитражей по мотивам противоречия публичному порядку. Подобную практику полагаем возможным именовать и рассматривать через призму злоупотреблений усмотрением частных лиц.

 

II. Общий обзор автономии воли как общего принципа гражданского права в законодательстве Республики Казахстан.

 

1. Первоначально обратим внимание на правила об автономии воли Модельных правил европейского частного права (DCFR[4], далее - Модельные правила), в которых имеет специальная статья об этом.

«II.-1:102: Автономия воли сторон

(1) С учетом применимых императивных норм стороны свободны в заключении договора или совершении другого юридического акта и в определении его содержания.

(2) Стороны вправе исключить полностью или частично применение любого из последующих правил, касающихся договоров или иных юридических актов либо возникающих из них прав и обязанностей, а также, если иное не предусмотрено, исключить или изменить их действие.

(3) Положение о том, что стороны не могут исключить или изменить действие правил, не лишает стороны возможности отказаться от права, которое уже возникло и о котором стороне известно».

В другом разделе Модельных правил есть специальные положения о соотношении автономии воли сторон с иными нормами (см., например, ст. VIII.-5:101).

В приведенных Модельных правилах об автономии воли отметим четыре важных момента: (а) необходимость учета императивных норм, (б) свободу сторон в заключении договора или (в) совершении другого юридического акта и (г) в определении его содержания.

На наш взгляд, особенно значимым является распространение автономии воли не только на договорные отношения, но и иные юридические акты. Иначе говоря, автономию волю нельзя сводить только к сделкам или договорам. Она понимается шире, включая в себя любые действия участников гражданских правоотношений, влекущие юридические последствия[5].

Один из разработчиков Модельных правил П. Варул рассматривает автономию воли через призму принципа диспозитивности: «В соответствии с ним стороны в конкретной ситуации могут договориться иначе, нежели установлено в законе. Посредством этого принципа выражается свобода договора, которая является одним из существенных предварительных условий действия рыночной экономики. Возможность сторон отклониться в договоре от установленного законом порядка ограничена в том случае, если в законе предусмотрен или вытекает из сути применяемой нормы соответствующий запрет» [6].

2. В ГК РК прямого упоминания принципа автономии воли нет[7], но есть несколько норм, которые содержательно мало чем отличаются от приведенных выше.

Так, в общих положениях Кодекса есть два специальных правила, в которых содержатся важнейшие положения для любого гражданского правоотношения.

1) п. 2 ст. 2 ГК РК (основные начала (принципы)):

«2. Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права, а также отказываются, если иное не установлено законодательными актами, от прав своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых его условий, не противоречащих законодательству» (выделено мною - С.С.);

2) п. 1 ст. 8 ГК РК:

«1. Граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту» (выделено мною - С.С.).

Эти нормы мы рассматриваем в качестве концептуального начала Кодекса - усмотрение участников гражданских правоотношений, которое лежит в основе приобретения, осуществления и защиты гражданских прав, относя сюда и случаи возможного отказа от права или его неосуществления. Возможно, что концептуальность этого положения еще в неполной мере получила осмысление и применение в казахстанской юридической науке и практике. Более того, можно говорить о довольно устойчивой тенденции в Казахстане: использование публичных правовых методов регулирования частных правоотношений. Все это приводит с существенному снижению потенциала частного права в целом, включая ограничение усмотрения сторон при выстраивании и регулировании имущественных отношений самими участниками гражданского оборота. На некоторых аспектах подобных ограничений далее мы остановимся подробней. 

3. Объективно усмотрение лица имеет место при (а) осуществлении гражданских прав и (б) совершении сделок (распорядительных действий).

В определенной степени оно относится и к осуществлению (исполнению) гражданских обязанностей (обязательств). Например, при исполнении альтернативных обязательств (ст. 285 ГК РК), прекращении обязательства новацией (ст. 372 ГК РК). Последние, и иные подобные случаи, конечно, есть исключения. Но они также возможны и подобные положения не должны быть оставлены без внимания исследователей и правоприменителей[8].

Кроме того, усмотрение лица возможно при совершении ряда действий (волевых актов), с которыми Кодекс связывает возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Согласно подп. 4), 5) и 7) части 2 ст. 7 ГК РК к таковым относятся: (1) создание, уничтожение, приобретение или отчуждение имущества по основаниям, не запрещенным законодательными актами Республики Казахстан, а также отказа от прав на имущество; (2) создание изобретений, промышленных образцов, произведений науки, литературы и искусства и иных результатов интеллектуальной деятельности; и (3) вследствие иных действий граждан и юридических лиц.

Вполне очевидно, что в указанных случаях речь идет о юридических актах, которые упоминались нами выше в контексте анализа положений Модельных правил об автономии воли.

В подтверждении этого можно привести достаточно распространенное понятие «юридические акты», используемое в теории права. «Под юридическими актами имеются в виду различные юридически определенные формы действия субъектов права..., направленные на достижение определенных правовых последствий и результатов» [9].

Поэтому есть все основания для распространения правил Кодекса об усмотрении не только на договоры, сделки, но и иные правомерные действия участников гражданских правоотношений.

4. Еще одним аспектом свободного усмотрения является вопрос о соотношении диспозитивных и императивных норм ГК РК. Считается, что само наличие диспозитивных положений Кодекса предоставляет большую свободу усмотрения участников оборота. Вопрос о количественном соотношении императивных и диспозитивных правил ГК РК требует специального исследования[10]. Для нас главный вопрос другой: Каково влияние императивных и диспозитивных норм на принцип автономии воли (свободного усмотрения) стороны?

По мнению М.И. Брагинского «...ограничение автономии воли при заключении договора может быть сведено к троякого рода целям. Потребность во внесении публичного начала в договорное регулирование путем принятия императивных норм возникает при необходимости защитить интересы слабой (слабейшей) стороны в договоре, интересы третьих лиц (прежде всего реальных или потенциальных кредиторов), а также защитить действующий в стране правопорядок и иные имеющие особую общественную значимость ценности[11]».

Соглашаясь с данным тезисом, отметим еще один момент: диспозитивные нормы позволяют выразить участникам правоотношений свое волеизъявление, предложить свой вариант поведения.

Отметим почти полное отсутствие подобной договорной практики в Казахстане. Наш опыт свидетельствует о том, что в большинстве случаев стороны предпочитают формулировать самые общие договорные условия, во всем остальном «соглашаясь» с вариантами, предложенными законодателем.

В свою очередь императивное регулирование (а) является безальтернативным вариантом для участников гражданских правоотношений, но (б) позволяет четче обозначить границы (пределы) усмотрения, действуя внутри которых лицо остается свободным.

Таким образом, можно заключить, что положения ГК РК и Модельных правил с точки зрения формы (сути) выражения автономии воли практически идентичны. Вопрос заключается в (1) применении соответствующих предписаний (прежде всего, судами) и (2) ином законодательстве, которое развивает ограничительное регулирование. Именно подобные примеры будут приведены далее.

 

III. Основные ограничительные положения автономии воли, закрепленных в нормах гражданского законодательства Республики Казахстан:

 

1. Отношения собственности.

В контексте заявленной темы мы приведем только два тезиса о влиянии принципа автономии воли (усмотрение лица) на регулирование отношений собственности в гражданском законодательстве Казахстана.

Во-первых, легальное определение права собственности. Оно имеет двойственный характер: (а) п. 2 ст. 188 ГК РК определяет содержание субъективного права собственности посредством триады прав: владения, пользования и распоряжения своим имуществом; (б) п. 3 этой же статьи собственнику предоставлена возможность совершать в отношении своего имущества любые действия, но установлены пределы использования собственником принадлежащего ему права в виде охраняемых законом прав и интересов других субъектов права (п. 4 ст. 188 ГК РК). Важно то, что законодатель при определении права собственности использует термин «право», но не «правомочие». Иначе говоря, право собственности рассматривается в качестве некоего пучка прав.

Сообразно легальному определению права собственности мы можем заключить, что формально собственник каждое действие, связанное с осуществлением права собственности, должен соотнести либо с владением, либо с пользованием, либо с распоряжением. По сути - это ненужное ограничительное понимание, основанное на неких традиционных представлениях советского прошлого. Поэтому, в качестве вывода можно предложить следующий тезис: если осуществление субъективного права собственности не наносит ущерба охраняемым правом правам и интересам других лиц, либо противоречит императивным нормам законов, то собственник имеет право на эти действия. Факт подобного нарушения должен быть установлен в особом порядке. Во всех остальных случаях действия собственника следует предполагать правомерными, он имеет на это право.

Во-вторых, ограничительное регулирование собственности. Для подобных ситуаций все также актуален тезис Р. Йеринга о том, что «Установление подобных ограничений... содержит часто такое или иное, по идее вечное, обременение права собственности, связанность ее. Неограниченность частной автономии в этом направлении несет в себе поэтому и важнейшие опасности для самой собственности, возможность разрушения ее истинной свободы» [12].

Поэтому в вопросах ограничений права собственности нужна определенная мера. По существу подобные ограничения могут зависеть (а) от правового режима вещи, (б) запретов позитивного права на те или иные способы реализации права собственности, которые обусловлены публичным интересом и/или общим благом, а также (в) от прав других лиц на ту же вещь[13]. Но и при подобном понимании права собственности оно не перестает быть самым полным правом на вещь, допускаемым правопорядком. Законодателю, как и правоприменителю, надлежит всегда об этом помнить.

 

2. Договорные отношения.

Реализацию принципа автономии воли (усмотрение лица) в договорных отношениях также можно рассмотреть на примере двух тезисов.

Во-первых, легальное содержание принципа «свобода договора».

В ст. 380 ГК РК с одноименным названием оно заключено в двух аспектах: (1) свободу заключения договора. По общему правилу понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена Кодексом, законодательными актами или добровольно принятым обязательством; (2) стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством.

Однако содержание принципа свободы договора будет неполным без одновременного учета положений Кодекса о смешанном договоре (ст. 381 ГК), его условиях, особенно о диспозитивных нормах и усмотрении сторон при определении таковых (ст. 382 ГК), императивных нормах гражданского законодательства (ст. 383 ГК).

В итоге можно сделать вывод о наличии в Кодексе необходимых нормативных предпосылок для правильного понимания и реализации принципа договорной свободы. Это положительная сторона рассматриваемого явления, т.к. процитированные выше положения свидетельствуют о возможностях, предоставленных нормами Кодекса о свободе договора субъектам гражданского оборота. Их всегда нужно иметь в виду как участникам договорных правоотношений, так и правоприменителям.

Во-вторых, способы ограничения договорной свободы.

Подобные способы весьма востребованы в тех случаях, когда существует фактическое неравенство участников договорных отношений. Например, крупная компания и субъект малого бизнеса, продавец и потребитель, банк и заемщик (вкладчик), монополист и потребитель его товаров, работ или услуг. В подобных ситуациях одна сторона всегда может ограничить или свести на нет свободу усмотрения своего более «слабого» контрагента.

Исправлению фактического неравенства служит три основных способа ограничений договорной свободы:

a) наличие в Кодексе т.н. общих оговорок. К их числу, например, можно отнести правила о необходимости осуществления гражданских прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдение содержащихся в законодательстве требований, нравственных принципов общества, а для предпринимателей - правил деловой этики (п. 4 ст. 8 ГК РК).

Ограничение договорной свободы в этом случае происходит судом, который основываясь на обстоятельствах дела, в своем решении отказывает от защиты субъективного права в случаях, если одна из сторон действовала по отношению к другой несправедливо, безнравственно или другим подобным образом. Аналогичные казусы есть в казахстанской судебной практике. Они немногочисленны и не всегда должным образом обоснованы.

Например, покупка какого-либо имущества по цене значительно меньшей, чем среднерыночная цена, может истолкована весьма превратно. В одних случаях, как несправедливое и безнравственное осуществление гражданских прав, в других - как обычное предпринимательство. Подобное свободное судебное усмотрение в условиях Казахстана может иметь самые неблагоприятные последствия в силу несовершенства судебной системы, отсутствия опыта и традиций формирования четких правовых позиций судов по разрешению определенных споров, других причин. Поэтому возможная реализация этого варианта нам видится только в отдаленной перспективе;

b) закрепление в законодательстве императивных правил относительно условий отдельных видов договоров.

В Казахстане это происходит посредством установления существенных условий для некоторых видов договоров. Например, с участием специальных субъектов. Формулирование подобных договорных условий происходит в рамках правовой политики уполномоченных органов, их видения текущей ситуации.

В качестве примера приведем одно из последних изменений Кодекса, его дополнение ст. 725-1 «Особенности договора займа, заключаемого с заемщиком - физическим лицом»[14].

Согласно п. 1 этой статьи подобная разновидность договора займа имеет девять существенных условий[15]. Казалось бы, как следует из названия закона, речь идет о защите слабой стороны - заемщика физического лица. Однако не совсем ясно от кого предоставляется подобная защита. П. 5 ст. 725-1 ГК РК лишь содержит отсылку к п. 2 ст. 718 Кодекса, в котором указаны займодатели, на договоры займа с которыми требования новой статьи не распространяются. К ним отнесены банки, организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций, микрофинансовые организации и кредитные товарищества. Можно предположить, что защита предоставлена против всех прочих лиц, включая и простого обывателя займодателя. Вопрос о целесообразности подобной защиты полагаем риторическим и оставим без внимания и оценки.

Парадокс же заключается в том, что именно лица, указанные в п. 2 ст. 718 ГК РК, часто злоупотребляют своим положением. У нас до сих пор нельзя заключить договор банковского займа на иных условиях, чем предлагается самим банком в разработанном формуляре. Или подписывай то, что предлагают, или займа не будет. При этом право на расторжения договора присоединения, предусмотренное п. 2 ст. 389 ГК РК, не вызывает должного интереса. Ибо потребность в заемных средствах никуда не исчезает. Интерес же заемщика нам видится в другом: неприменении судами условий договора, которые (а) не соответствуют общим требованиям к осуществлению гражданских прав (см. выше), или (б) нарушают (не соответствуют) стандартным условиям займа, утвержденным уполномоченным государственным органом[16]. Т.е. фактически мы возвращаемся к первому варианту ограничения свободы усмотрения для одной стороны договора, который был рассмотрен выше.

Едва ли предлагаемые законодательные решения способствуют договорной свободе. На все это накладывается нестабильность законодательства, частая смена нормативных предписаний, которая даже не может «обрасти» практикой применения[17]. Поэтому и этот вариант ограничения автономии воли в договорных отношениях нам не кажется предпочтительным;

c) разработка отдельного закона (или дополнение определенным разделом Кодекса) об общих условиях договора (сделок).

Для этих целей полагаем возможным использовать опыт Германии[18].

Р.И. Каримуллин, комментируя данный закон, указывает, что необходимость его принятия обусловлена тем, «…что он представляет собой результат обобщения сложившейся судебной практики… Германский опыт регулирования локального нормотворчества прямо свидетельствует о том, что общие принципы гражданского права, такие, как равенство сторон и свобода договора, не всегда в состоянии обеспечить справедливое распределение благ по договору, заключаемому в условиях рынка»[19].

При всей нестабильности законодательства Казахстан, этот вариант нам кажется наиболее предпочтительным. Законодатель сформирует некий общий стандарт добросовестного поведения заключения и исполнения договоров, что позволит исключить (или существенно ограничить) случаи негативного ограничения свободы договора и предпринимательской деятельности, связанных с предоставлением неоправданных преимуществ одних участников, перед другими.

 

3. Злоупотребление договорной свободой на примере применения правил о публичном порядке при отмене решений арбитражей судами Республики Казахстан.

В заключении хотелось бы сказать о примерах иного рода. Их можно отнести к случаям правоприменительного толкования в контексте еще одного аспекта свободы усмотрения участников договорных правоотношений - связанность результатами их волеизъявления.

Речь идет об арбитраже, арбитражных соглашениях (оговорках), их исполнении.

Само существование и функционирование арбитражей основывается на автономии воли участников договорных отношений, свободе договора.

Но для арбитражного разбирательства автономия воли будет иметь несколько иную интерпретацию: (1) стороны свободны в заключении арбитражных соглашений (оговорок), (2) стороны свободны в определении арбитражного института и арбитров, способных рассмотреть их спор, но (3) стороны связаны своим выбором и обязаны следовать решению, вынесенному арбитражем.

В свое время об этом аспекте принципа свободы договора прекрасно сказал известный казахстанский цивилист Ю.Г. Басин: «С принципом свободы договора нельзя смешивать ограничения, которые возложили на себя сами участники договора, вступая в него. Подобные самоограничения становятся обязательными, и односторонний отказ от них недопустим. Свобода договора, но не свобода от договора»[20] (выделено мною - С.С.).

Нужно отметить, что ст. 52 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года № 488-V «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже) содержит исчерпывающий перечень оснований отмены арбитражного решения. Их можно разделить на две группы: (1) нарушение арбитражем процессуальных (процедурных) норм. Например, спор неподведомственен арбитражу или выходит за рамки арбитражного соглашения, сторона не была уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, состав арбитража или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон и др. (подп. 1) - 6) п. 1, подп. 2) п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже); и (2) противоречие арбитражного решения публичному порядку Республики Казахстан (подп. 1) п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже). Последнее, по сути, является единственным материальным основанием отмены.

О публичном порядке законодатель Казахстана говорит только в двух случаях: 1) в тексте Закона об арбитраже (подп. 1) ст. 2). Публичный порядок Республики Казахстан определяется - как основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан; и 2) в п. 1 ст. 1090 ГК РК содержится правило о том, что «Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан».

Иначе говоря, в качестве оснований отмены избирается наиболее неопределенное, но единственное возможное - нарушение решением арбитража публичного порядка[21] Республики Казахстан.

Приведем только два случая отмены решений арбитража.

В первом, вызвавшем широкий общественный резонанс[22], решение арбитража было отменено определением суда первой инстанции. Только в порядке надзора оно было изменено Верховным судом Казахстана. В другом случае - наоборот, суд первой инстанции отказал в отмене, но суд второй инстанции отменил решение арбитража[23]. Но окончательного разрешения второй ситуации еще нет.

Мы не будет анализировать ни публичный порядок, как основание отмены решений арбитража, ни мотивы и аргументацию судебных инстанций. Со всем этим можно ознакомиться в цитированных источниках.

Ограничимся лишь основными выводами, которые важны для квалификации отмены решений арбитражей судами Республики Казахстан в качестве злоупотребления договорной свободой одной из сторон договора (арбитражного соглашения).

1) судебные акты, отменяющие решения арбитражей, являют собой пример разрешения спора по существу, которое прячется под тенью «публичного порядка»;

2) подобные судебные акты позволяют недобросовестному лицу избежать исполнения обязательств, добровольно принятых им в рамках заключенного договора и реализации права на арбитражное разбирательство;

3) попытки обжалования (отмены) арбитражных решений следует рассматривать в качестве недобросовестного поведения, имеющего целью уклониться от исполнения обязательств, возложенных на участника решением арбитража.

Остается лишь надеяться, что существующей практике отмены арбитражных решений будет дана надлежащая правовая оценка и подобная позиция будет достаточно четко выражена Верховным судом Казахстана. Ибо все нормативные предпосылки для подобного вывода в законодательстве Казахстана имеются.

 

IV. Заключение.

 

С одной стороны - усмотрение лица (автономия его воли) - это краеугольный постулат частного права. Его утрата может повлечь серьезные издержки и существенно ограничить поступательное развитие прав и свобод частных лиц, которыми так знаменито именно гражданское право.

С другой стороны, для более точного определения свободы (усмотрения) необходимо ограничительное регулирование. Важно, чтобы оно было достаточным и не привело к утрате значения автономии воли как такового. Для этого важно не только надлежащее законодательное регулирование, но и качественное правоприменение, доктринальное раскрытие основных концептуальных положений гражданского законодательства об усмотрении управомоченных, а в определенных ситуациях и обязанных, лиц. Основные нормативные предпосылки для надлежащей реализации частной автономии законодательство содержит. Важно их сохранить, развить и преумножить.

 


[1] Статья подготовлена на основе выступления автора на международной конференции «Автономия воли как основополагающий принцип гражданского права», Тбилисский Государственный университет им. Иванэ Джавахишвили, Институт зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург, Германия), 1-2 ноября 2018 года. Тбилиси, Грузия.

Печатная версия статьи будет опубликована в материалах указанной выше конференции в 2019 году.

[2] Здесь и далее законодательство Республики Казахстан, если в тексте на сказано иное, цитируется по ИС Параграф по состоянию на 15.11.2018 года.

[3] См., например, Сулейменов М.К. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебник в двух частях / М.К. Сулейменов. - Алматы: ТОО «Юридическая фирма «Зангер», 2018. - 496 с. С. 212.

[4] Здесь и далее ссылки на этот документ будут выполнены по изданию: Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. - М.: Статут, 2013. - 989 с.

[5] О.А. Красавчиков под юридическим актом понимал правомерное действие лица, направленное на движение конкретного правоотношения. См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. В кн.: Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т 2. - М.: Статут, 2005. С. 169.

[6] Варул П. Принципы и модельные правила современного частного права // Закон. 2014. № 6. С. 59.

[7] В отличие, например, от ГК РФ (п. 1 ст. 2) и Модельного ГК СНГ (п. 1 ст.1). Однако ряд цивилистов склонны рассматривать автономию воли, упомянутую в ГК РФ, в качестве составной части (чертой) метода гражданского права, чем его принципом. См., например, Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. - М.: Статут, 2006. - 269 с. С. 76.

[8] Об одном таком аспекте см.: Орешин Е.И., Суспицына И.И. Принцип содействия сторон в исполнении обязательства: советский анахронизм или эффективный правовой инструмент? / Закон. 2012. № 10. С. 129-136.

[9] Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. - М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА•М, 1999. - 552 с. С. 506.

[10] С.И. Климкин полагает, что императивных правил в ГК РК больше, чем диспозитивных. Автор делает вывод о том, что «...договорное право, где в полной мере должен «работать» принцип свободы договора, почти на 90% состоит из императивных норм. Что же говорить о регулировании сроков в гражданском праве, представительства, внедоговорных обязательств, патентного и наследственного права!». См.: Климкин С.И. Гражданское право и цифры-2 // URL: https://www.zakon.kz/4943638-grazhdanskoe-pravo-і-tsifry-2-klimkin-s.html (дата обращения: 29.10.2018).

[11] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд., стер. - М.: Статут, 2011. - 847 с. С. 92.

[12] Geist des römischen Rechts. Bd. II. Th. І. (1894). S. 227 и сл. Цитируется по: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 5-е изд., стереот. - М.: Статут, 2009. - 351 с. С. 209.

[13] Подробнее об ограничениях права собственности см.: Скрябин С.В. Вещное право: Учебное пособие. - Алматы: Научно-издательский центр КОУ, 2009. - 292 с. С. 160-190.

[14] См. подп. 3) п. 2 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 2 июля 2018 года № 168-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам валютного регулирования и валютного контроля, риск-ориентированного надзора за деятельностью финансовых организаций, защиты прав потребителей финансовых услуг и совершенствования деятельности Национального Банка Республики Казахстан»

[15] Эти условия в тексте ст. 725-1 названы «особенностями». Подобный прием можно назвать недостатком юридической техники закона. Но правила п. 2 этой статьи о ничтожности договора займа, не соответствующего условиям п. 1 анализируемой статьи, не оставляют сомнений в сделанном выводе (см. п. 1 ст. 393, п. 1 ст. 382, п. 1 ст. 383 ГК РК).

[16] Примерное аналогичная ситуация складывается в некоторых других сферах договорных правоотношений. Например, страхования, лизинга, государственно-частного партнерства, государственных закупок и других. Так также имеют значение достаточно большой перечень существенный условий, имеющих императивный характер.

[17] Например, С.И. Климкин говорит о том, что «По состоянию на 28 октября 2018 г. в ГК РК (Общую и Особенную части) поправки были внесены 171 законодательным актом (Конституционным Законом, законами и указами Президента, имеющими силу законов). При этом в Общую часть ГК - 125, Особенную часть - 96». См.: Климкин С.И. Гражданское право и цифры-2 // URL: https://www.zakon.kz/4943638-grazhdanskoe-pravo-і-tsifry-2-klimkin-s.html (дата обращения: 29.10.2018).

[18] См.: Закон ФРГ «Об общих условиях сделок» от 9 декабря 1976 года по состоянию на 17 декабря 1997 года. В кн.: Германское право. Часть III. Закон об общих условиях сделок. Закон об ответственности за недоброкачественную продукцию. Закон о праве собственности на жилье. Закон о чеках. Закон о векселях. Положение о несостоятельности: Пер. с нем / Исследовательский центр частного права. Германский фонд международного правового сотрудничества; Научн. ред. Р.И. Каримуллин. - М.: «Статут», 1999. С. 41-52.

[19] Каримуллин Р.И. Закон об общих условиях сделок в практике его применения // Германское право. Часть III. Закон об общих условиях сделок. Закон об ответственности за недоброкачественную продукцию. Закон о праве собственности на жилье. Закон о чеках. Закон о векселях. Положение о несостоятельности: Пер. с нем / Исследовательский центр частного права. Германский фонд международного правового сотрудничества; Научн. ред. Р.И. Каримуллин. - М.: «Статут», 1999. С. 33.

[20] Басин Ю.Г. Принципы гражданского законодательства Республики Казахстан // Гражданский Кодекс Республики Казахстан - толкование и комментирование. Общая часть. Выпуск 1. Алматы, 1996. С. 6.

[21] Представляет несомненный интерес одна из последних публикаций известного специалиста России в сфере международного частного права А.В. Асоскова. В ней автором представлен интересный алгоритм, в соответствии с которым следует оценивать наличие оснований для применения оговорки о публичном порядке, а проведенный анализ позволил сформулировать ряд важных выводов. См.: Асосков А.В. Нарушение публичного порядка как основание для отказа в принудительном исполнении решений международных коммерческих арбитражей, принятых на территории Российской Федерации // Журнал «Закон». № 9. 2018. С. 134-142.

[22] См.: 1) Сулейменов М.К. Как судья по своему разумению законы трактовала // URL: http://www.zakon.kz/4804098-kak-sudja-po-svoemu-razumeniju-zakony.html (дата обращения: 07.07.2016); 2) Открытое письмо арбитражей в Верховный Суд Республики Казахстан и Министерство юстиции Республики Казахстан // URL: http://www.zakon.kz/4810408-otkrytoe-pismo-arbitrazhejj-v.html (дата обращения: 20.08.2016); и 3) Сулейменов М.К. Судейский беспредел продолжается // URL: http://www.zakon.kz/4814246-sudejjskijj-bespredel-prodolzhaetsja.html (дата обращения: 30.08.2016).

[23] Разбор ситуации и правовой анализ см.: Скрябин С.В. Применение судами Республики Казахстан законодательства об отмене решений арбитражей. Или еще раз о публичном порядке... // URL: https://www.zakon.kz/4943694-primenenie-sudami-respubliki-kazahstan.html (дата обращения: 29.10.2018).

 

 

20 декабря 2018, 09:55
Источник, интернет-ресурс: Скрябин С.В.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript