Система гражданского законодательства Республики Казахстан по состоянию на начало 2019 года и ее развитие в краткосрочной перспективе (Карагусов Ф.С., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института частного права Каспийского университета) (©Paragraph 2019 / 5.0.2.58)

Система гражданского законодательства Республики Казахстан по состоянию на начало 2019 года и ее развитие в краткосрочной перспективе

 

Карагусов Ф.С.

доктор юридических наук, профессор,

главный научный сотрудник Института частного права

Каспийского университета (Алматы, Казахстан)

 

Аннотация:

 

Карагусов Ф.С. Система гражданского законодательства Республики Казахстан и ее развитие в краткосрочной перспективе.

В статье предлагаются краткое описание существующей системы гражданского законодательства Республики Казахстан, анализ основных направлений его развития на текущий момент, а также авторская оценка основных идей развития казахстанского гражданского права в краткосрочной перспективе.

 

Karagussov F.S. System of civil legislation of the Republic of Kazakhstan and its development in a short-term perspective.

A brief description of the existing system of civil legislation of the Republic of Kazakhstan, analysis of main directions of its current development, as well as the author’s assessment of main ideas of Kazakhstan’s civil law in a short-term perspective are proposed in this Article.

 

Ключевые слова: гражданское право; гражданское законодательство; концепция правовой политики; Гражданский кодекс; Предпринимательский кодекс; имплементация; английское право; правовая система; Республика Казахстан.

 

Key words: civil law; civil legislation; a concept of legal policy; Civil Code; Entrepreneurial Code; implementation; English law; legal system; Republic of Kazakhstan.

 

 

1. Казахстан является страной писаной Конституции и Гражданского кодекса. Конституция Республики Казахстан была принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года [1]. Нормы Конституции подлежат непосредственному применению на всей территории Казахстана и имеют высшую юридическую силу. Согласно ст. 4 Конституции, действующее право состоит из положений законодательных и иных нормативных правовых актов, принятых уполномоченными государственными органами в рамках их закрепленных полномочий и компетенции, а также международных договоров Республики Казахстан и нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда. Конституция декларирует существование самостоятельного государства Республики Казахстан, закрепляет основные права и обязанности человека и гражданина, определяет государственный строй и административно-территориальной устройство республики, условия формирования (избрания, назначения) органов центральной государственной администрации и распределение полномочий между ветвями власти в Казахстане, функционирование судебной системы в нашем государстве, порядок принятия законов, а также содержит ряд иных основополагающих правовых норм.

В качестве конституционной основы для развития гражданского законодательства важными являются отраженные в Конституции основы правосубъектности граждан, персональной свободы, равной защиты государственной и частной собственности, гарантии права собственности и наследования, свободы труда и предпринимательства, охраны семьи и брака, защиты прав граждан предусмотренными законом способами и целый ряд других норм Основного закона. В Конституцию неоднократно вносились изменения, в том числе связанные с перераспределением полномочий между ветвями власти, а также направленные на повышение независимости судебной системы и усиление гарантий судебной защиты прав и законных интересов.

2. Гражданский кодекс Республики Казахстан (ГК) состоит из двух Частей. Общая Часть была принята в декабре 1994 года и содержит нормы, определяющие объект регулирования и структуру гражданского законодательства, общие принципы гражданского права, гарантии свободы в реализации гражданской правосубъектности, положения о субъектах права (как гражданах, так и юридических лицах, коммерческих и некоммерческих организациях разных организационно-правовых форм), об объектах гражданских прав, о праве собственности и других вещных правах, о сделках и обязательствах, а также общие положения договорного права [2].

Особенная Часть ГК, принятая в 1999 году, посвящена регулированию отдельных видов гражданско-правовых договоров, внедоговорным обязательствам (включая конкурсные обязательства, деликты и обязательства из неосновательного обогащения), праву интеллектуальной собственности и праву наследования [3]. В состав Особенной Части также включен самостоятельный раздел с положениями, относящимися к международному частному праву [4]. Семейное право и трудовое право, как и регулирование отношений по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, основываются на нормах отдельных кодексов, но допускается регулирование соответствующих отношений нормами гражданского законодательства в тех случаях, когда они не регулируются соответствующим специальным законодательством.

На основе ГК сформировалась обширная система законодательных и подзаконных актов, регулирующих отдельные аспекты гражданско-правовых отношений. За период действия ГК в него вносились многочисленные и многократные изменения, и такая деятельность продолжается.

3. Конституция и ГК гарантируют защиту гражданских прав и охраняемых законом интересов в суде, а также посредством применения альтернативных способов разрешения споров (АДР). Гражданский процесс регламентирован Гражданским процессуальным кодексом [5]. Основными АДР, получившими признание и развивающимися в Казахстане, являются арбитраж и медиация. Вопросы организации арбитража и осуществления арбитражного разбирательства на территории Казахстана регулируются отдельным Законом от 8 апреля 2016 г. № 488-V «Об арбитраже» [6], так же как медиация регулируется отдельным Законом от 28 января 2011 г. № 401-IV «О медиации» [7]. С 1995 года Казахстан является участником Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 10 июня 1958 года (Нью-Йоркская Конвенция). С целым рядом иностранных государств Республика заключила двусторонние соглашения о взаимном признании решений иностранных судов и документов, выданных уполномоченными органами иностранных государств.

4. В настоящее время в Казахстане реализуется Концепция правовой политики Республики Казахстан на 2010 - 2020 годы [8]. Основными направлениями развития определены оптимизация соотношения гражданского права и других отраслей права, ограничение государственного вмешательства в сферу частного предпринимательства и расширение границ применения принципа диспозитивности в регулировании имущественных отношений и отношений в рамках гражданского процесса, развитие корпоративного права и законодательства о некоммерческих организациях, «уточнение понятия сделок, их состава и последствий неисполнения сделок», «совершенствование института признания сделок недействительными», развитие вещного права и расширение видов вещных прав, корректировки общих и отдельных положений об обязательствах, улучшение правового регулирования процедур банкротства и внедрение концепции банкротства индивидуальных предпринимателей, приведение в соответствие с международными стандартами (но с учетом национальных интересов) нормативных правовых актов о праве интеллектуальной собственности. Отдельное внимание уделено корректировкам статуса государства в качестве участника имущественных отношений. Особо выделены задачи относительно разработок, касающихся понятия «отказ от права», порядка определения ущерба и взыскания убытков, применения двусторонней реституции при недействительности сделок с участием в ней добросовестного приобретателя, защиты прав добросовестного приобретателя в целом, направленных на увеличение видов ценных бумаг, регулирование «аффилированных сделок», определение статуса агентов и регламентацию агентских соглашений. Сделана попытка использовать термин «публичные интересы», но не определено его содержание.

Результаты анализа содержания этой Концепции в свое время были изложены в докладе, посвященном общей оценке предусмотренных в ней задач по развитию гражданского права [9]. Здесь только повторю, что большинство из вышеперечисленных задач являются важными, требующими надлежащего теоретического осмысления и нормативно-правового оформления. Вместе с тем, значимость Концепции была бы заметно выше, если бы удалось избежать того, чтобы включать в нее идеи, не отвечающие ее высокому уровню, которые могут быть реализованными в рамках обычного нормотворческого процесса. Более того, ряд формулировок Концепции вообще не соответствует цивилистической терминологии, а некоторые из поставленных задач не относятся к сфере применения гражданского права, другие из них сформулированы декларативно и без усматриваемой в их основе идеи. В общем, целый ряд положений Концепции по вопросам совершенствования гражданского законодательства можно подвергнуть обоснованной критике.

И как показала практика реализации этой Концепции за период с ее принятия, недостаточное внимание к формулированию некоторых задач совершенствования гражданского законодательства привело к тому, что либо само развитие законодательства на основании соответствующих деклараций Концепции привело к попытке создания дуализма в регулировании частноправовых вопросов (в частности, за счет разработки и принятия Предпринимательского кодекса), либо к несовершенной и незавершенной регламентации отдельных вопросов (как например, относящихся к законодательной классификации недействительных сделок) или к тому, что работа по теоретическому обоснованию некоторых вопросов совершенствования права пошла в неправильном направлении (в частности, по вопросам введенного Концепцией в оборот, хотя и объективно остающегося не воспринятым на уровне законодательных норм, понятия «аффилированных сделок).

5. Вышеупомянутая Концепция правовой политики непосредственно не предусматривает принятие какого-либо кодекса, регулирующего отношения в сфере предпринимательства. Идея разработки Предпринимательского кодекса (ПК) появилась неожиданно, и для казахстанского права весьма беспочвенно. Юридическое сообщество фактически разделилось на два противоположных лагеря (если не считать тех, кто отнесся к этой идее индифферентно или философски). Дискуссии по поводу самой идеи, а затем и относительно четырех вариантов концепции ПК были очень острыми. Привлекались зарубежные эксперты, затрачивались средства на поездки некоторых юристов (вовлеченных в разработку концепции ПК и самого кодекса) за рубеж, проводились конференции и круглые столы, осуществлено множество публикаций и интервью, посвященных этому процессу.

В 2015 году все же был принят Предпринимательский кодекс, который согласно преамбуле «определяет правовые, экономические и социальные условия и гарантии, обеспечивающие свободу предпринимательства в Республике Казахстан, регулирует общественные отношения, возникающие в связи с взаимодействием субъектов предпринимательства и государства, в том числе государственным регулированием и поддержкой предпринимательства» [10]. Он состоит из 324 статей преимущественно декларативного и/или отсылочного характера, включает в себя положения, предполагающие регулировать такие вопросы, как правовые основы взаимодействия субъектов предпринимательства и государства, понятие классификации субъектов предпринимательства, общие условия их деятельности, общие положения об объединениях предпринимателей и их функционировании, участии предпринимателей в нормотворчестве, государственно-частное партнерство, социальная ответственность предпринимательства, государственные регулирование и поддержка предпринимательства, принцип саморегулирования, отдельные формы и средства государственного регулирования предпринимательства (разрешения, техническое регулирование, государственное регулирование цен и тарифов, государственный контроль и надзор, а также, почему-то, обязательное страхование в качестве отдельной такой формы), регулирование экономической конкуренции (вопросы конкуренции, монополистической деятельности, участия государства в предпринимательской деятельности, защита конкуренции и предупреждение недобросовестной конкуренции, выявление и пресечении нарушений, государственная поддержка малого и среднего бизнеса, инвестиционной и индустриально-инновационной деятельности, формы и способы защиты предпринимателей, статус инвестиционного омбудсмена, а также почему-то в рамках регулирования этих вопросов - специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры по отношению к третьим странам, обжалование действий и бездействия государственных органов и должностных лиц), ответственность за нарушения законодательства в сфере предпринимательства.

В связи с принятием ПК многие ранее действовавшие законы были отменены, в том числе (по непонятной причине) и закон об инвестициях, а предусмотренное в них детальное регулирование отдельных аспектов осуществления предпринимательства заменено декларациями и бланкетными нормами ПК. В реальности применение находят некоторые из закрепленных в них легальных определений, классификаций субъектов предпринимательства, а также нормы относительно регулирования вопросов конкуренции и монополистической деятельности.

Весьма негативно можно оценить и необоснованное определение предмета регулирования ПК, согласно ст. 1 которого именно ему придается значение конституирующего акта с превалирующим значением его норм в сфере регулирования предпринимательства. Причем неловкий «реверанс» в сторону гражданского законодательства, за которым в ПК признано регулирование товарно-денежных и иных основанных на равенстве участников имущественных и связанных с имущественными личных неимущественных отношений, не исправляет созданный таким регулированием методологический диссонанс.

Цивилистами Казахстана и других стран дальнего и ближнего зарубежья разработка и принятие ПК восприняты отрицательно [11]. Выводы по результатам общего анализа всех четырех вариантов концепции этого кодекса в свое статье изложил М.К. Сулейменов, указав, что «полноценный [предпринимательский] кодекс создать в принципе невозможно. Если даже инициаторам разработки проекта Предпринимательского кодекса удастся добиться его принятия (а эта возможность вполне реальна, ибо им удалось заложить идею о принятии Предпринимательского кодекса в текст выступления и в Указ Президента РК), сомнительно, что данный кодекс может эффективно регулировать предпринимательские отношения» [12]. Когда же ПК был принят, он совершенно обоснованно констатировал, что «завершился наконец многострадальный процесс принятия ненужного закона, который в настоящем виде не вносит ничего нового в регулирование предпринимательской деятельности, но путаницу изрядную внести может. Я высказал только часть замечаний, возникших при поверхностном знакомстве с ПК. Более детальное изучение не представляется нужным ввиду полной бесполезности и вредности Предпринимательского кодекса Республики Казахстан» [13].

Более того, деструктивный для сбалансированной законодательной системы казахстанского частного права потенциал, возникший в связи с принятием ПК, приобретает поистине разрушительную силу, уничтожается целостность концепции гражданского законодательства и, прежде всего, ГК, утрачиваются логические связи между отдельными частями гражданского кодекса. Например, для придания включенным в ПК декларациям о государственной поддержке инновационной деятельности предложено формирование в рамках ПК крайне усеченного объема специальных норм о производных сделках и условных договорах (которые в нормальных рыночных условиях регулируются за счет механизмов саморегулирования профессиональных сообществ), осуществленное в противоречие с принципами современного корпоративного управления и казахстанского корпоративного законодательства включены новые нормы о корпоративных договорах. Кроме того, без соответствующих коррекций общих положений гражданского законодательства (в частности, о презумпции добросовестности), а также основных норм о договорах и распределении рисков в гражданском правоотношении в казахстанское законодательства введены концепции различных договорных заявлений, применяемых в системах общего права (причем не так, как эти концепции реализуются собственно в английском праве).

В частности, в июле 2018 года в законодательство было введено регулирование конструкций опционного договора и опциона на заключение договора [14]. Соответствующие изменения были внесены в Закон об инвестиционных фондах [15], как заявлено, для целей стимулирования рискового финансирования на создание инновационных продуктов.

Теперь закон содержит исчерпывающий перечень субъектов, которые могут быть участниками опционного договора, относя к ним лиц, имеющих юридически значимое отношение к венчурному фонду и / или стартап-компании. Закрепленное в законе определение опционного договора отличается тем, что такой опционный договор может и не быть финансовым инструментом, может быть как возмездным, так и безвозмездным договором; он может заключаться в отношении иного имущества, не являющегося деньгами или финансовыми инструментами, но являющегося активами / имуществом венчурного фонда и (или) стартап-компании либо долями участия / акциями стартап-компании; права по опционным договорам могут передаваться в порядке цессии в соответствии с ГК (но не каким иным допускаемым законом способом. Законом также устанавливаются особенности регулирования опционного соглашения, применимые в сфере венчурного финансирования. При этом легальная дефиниция опционного договора является определением, которое применимо к любым опционным соглашениям.

Отдельно регулируется так называемый опцион на заключение договора, а из содержания соответствующих норм закон следует, что он представляет собой лишь безотзывную оферту, и только при ее акцепте такой опцион приобретет значение предварительного договора. Такой опцион не является ни разновидностью опционных соглашений, регулируемых Законом об инвестиционной и венчурной деятельности, ни опционом, являющимся финансовым инструментом согласно ст. 128-3 ГК.

Совершенно очевидным является то, что такие законодательные новеллы 2018 года вызвали острую необходимость совершенствования законодательства по регулированию опционных договоров, а также определению правового режима опционов с учетом международного опыта и лучших образцов современного иностранного права.

Кроме того, Законом от 4 июля 2018 года в Закон об инвестиционных фондах также были включены положения о заверениях и последствиях их несоответствия действительности. Такие заверения предусмотрены для договоров в целях венчурного финансирования (в основном договоры займа и купли-продажи). Как уже указано выше, такое специальное регулирование для отношений в сфере венчурного финансирования посредством отдельных видов инвестиционных фондов не соответствует общим положениям договорного права, закрепленным в ГК, в связи с чем практическое применение этих новелл будет неизбежно входить в конфликт с основополагающими нормами гражданского права, а достижение целей осуществленных в 2018 году законодательных новшеств едва ли можно назвать осуществимыми.

6. Во исполнение Концепции правовой политики на 2010 - 2020 годы в 2013 году была подготовлена концепция законопроекта и сам законопроект о внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства. Этот проект предусматривал развитие законодательных положений по таким направлениям, усиление и расширение сферы действия принципа диспозитивности, исключение из ГК понятия «вознаграждение (интерес)» и замена его категорией «проценты», фиксация в ГК всего спектра используемых в обороте ценных бумаг, закрепление норм об абстрактных убытках, неотвратимости возмещения убытков, возмещении убытков при прекращении договора и т.п., совершенствование института недействительности сделок, уточнение понятия сделок (их состава, последствий неисполнения сделок и признания их недействительными), законодательное расширение вещных прав и оснований их возникновения, введение агентов в число субъектов гражданского права и регламентации вопросов агентского соглашения, совершенствование общих и специальных норм ГК об обязательствах, приведение нормативных актов о право интеллектуальной собственности в соответствие с международными стандартами в этой области, указание на добросовестность как общий принцип гражданского права.

Эти концепция и законопроект подверглись серьезному обсуждению, но в силу обстоятельств субъективного и объективного характера (в том числе, в связи с принятием на самом высоком уровне решения о развитии казахстанского права на основе имплементации некоторых институтов английского права, неожиданно поставленной задача о пересмотре положений о недействительности сделок и применении их последствий, вмешательством Всемирного Банка для приведения казахстанского законодательства в соответствие с его рекомендациями согласно рейтингам Doing Business и другими факторами) сам закон не был принят в этом виде.

В то же время, целый ряд задач, предусмотренных Концепцией правовой политики, уже реализованы в той или иной степени. Например, вопросы банкротства индивидуальных предпринимателей в настоящее время регламентированы Законом от 7 марта 2014 г. № 176-V «О реабилитации и банкротстве».

Законом от 25 марта 2011 г. № 421-IV в ГК внесены поправки, относящиеся, помимо прочего, к некоторым общим положениям гражданского законодательства, как, например, вопросу отказа от права, а Закон от 27 февраля 2017 г. № 49-VI внес существенные коррективы по вопросам недействительности сделок, применения последствий недействительности, закрепил разделение на ничтожные и оспоримые сделки, а также внес целый ряд других важных изменений и дополнений. Принятие этих поправок, относящихся к недействительным сделкам, сопровождалось очень серьезной и болезненной дискуссией, а само законодательное оформление требует дальнейшего совершенствования.

Рядом других законов в ГК вносились поправки, направленные на улучшение условий осуществления предпринимательской деятельности, изменение некоторых положений о хозяйственных обществах и товариществах и других аспектов регулирования имущественного оборота.

Решение других задач, предусмотренных действующей Концепцией правовой политики, находится на стадии их концептуальной отработки. В частности, еще в 2015 году была разработана Концепция совершенствования договорного права, [16] в настоящее время пока еще не реализованная в законопроекте, что во многом, очевидно, объясняется приоритетностью принятия закона, направленного на восприятие институтов английского права (см. ниже).

Ведется работа по разработке концепции и путей законодательного оформления конструкции агентского договора [17], на основании которой уже сегодня можно сделать вывод о том, что идея введения в ГК отдельной главы, посвященной правовому регулированию агентского договора, является перспективной.

Также в 2017 году к обсуждению была предложена аналитическая справка Института законодательства Министерства юстиции Казахстана относительно введения общего понятия аффилированных сделок, однако анализ ее содержания выявляет отсутствие в ней системного и последовательного рассмотрения научной и практической проблем, необоснованность выбранных подходов к исследованию проблемы и сделанных на основе их применения выводов, нецелесообразность большинства выводов в контексте их практического внедрения в законодательство, а следовательно, - и перспектив реализации изложенных в ней предложений. Даже положения действующего Закона «Об акционерных обществах» в ней трактуются неправильно. С учетом этого представляется целесообразной существенная доработка этого документа, более вдумчивое изучение теоретических источников и законодательного опыта развитых юрисдикций, разделение вопросов о сделках и о корпоративных группах.

Отдельно обсуждается идея и соответствующий законопроект, предполагающие усиление гарантий права собственности. В частности, предлагаются регулирование законом механизма проверки «чистоты сделок» и соответствующее повышение роли нотариусов при оформлении сделок с недвижимостью. По какой-то причине полноценное внедрение принципа достоверности публичных реестров, обеспечивающего защиту стабильности гражданского оборота, государством не предлагается. Вместо этого продвигается идея американского права о проверке всей истории сделок с недвижимым имуществом с момента появления каждого отдельного объекта, причем, без указания понятных правовых последствий такой проверки. Думается, что этот дорогостоящий процесс не будет способствовать определенности и эффективности оборота.

Также отмечу, что проводившаяся в 2011 - 2013 годах работа по гармонизации гражданского законодательства государств-членов ЕврАзЭС осталась незавершенной по причине того, что при обсуждении самой концепции такого развития гражданского права не удалось договориться о форме и конкретном содержании гражданского права, общего для Евразийского экономического пространства.

7. Одним из приоритетных направлений развития казахстанского права в настоящее время является «имплементация положений английского права». Эта идея в момент ее опубликования вызвала негативный отклик в среде казахстанских цивилистов. Первоначальный проект концепции такой имплементации вызвал активное неприятие изложенных в нем идей. В ходе ее последующего обсуждения глава школы казахстанской цивилистики академик М.К. Сулейменов, понимая бесперспективность противостояния такому подходу по развитию национального права, предложил пути и способы восприятия предложенных к «имплементации» концепций и институтов английского права [18].

Доработанная Концепция совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права опубликована, [19] и в соответствии с ней уже завершается подготовка законопроекта о внесении изменений и дополнений в ГК и целый ряд других законодательных актов.

В частности, предполагается усиление роли судебной практики в регулировании имущественных отношений и расширение пределов судебного усмотрения; введение понятия корпорации и законодательного регулирования корпоративных отношений, корпоративных актов и корпоративный соглашений, упорядочивание ответственности должностных лиц корпораций и разработка основ холдингового законодательства; определение значения обещания в качестве юридического факта гражданского права и введение в казахстанское законодательство английского правового принципа «эстоппель» применительно к определенным правовым ситуациям; дополнение ГК оговоркой о неизменности обязательств «сlausula rebus sic stantibus»; усовершенствование правил договорной гражданско-правовой ответственности на основе правил «абстрактных убытков» и «недоказанных убытков»; введение в гражданское законодательство регулирования получивших широкое распространение в договорной практике условий, предусматривающих заверения об обстоятельствах (representations and warranties), а также распространенной в договорной практике оговорки от убытков, потерь - «indemnity clause»; совершенствование правил о судебном толковании условий гражданско-правового договора; введение в ГК независимой гарантии; закрепление в ГК применяемых на практике конструкций рамочного и абонентского договоров.

Как мы видим, большинство предполагаемых к включению в гражданское законодательство решений имеет довольно условное отношение к английскому праву, поскольку многие правовые конструкции применяются в международной торговой или деловой практике (как независимая гарантия, рамочные и абонентские договоры), регулируются в законодательстве стран гражданского прав (как, например, корпоративное право), некоторые задачи предусмотрены в Концепции правовой политики Казахстана на 2010 - 2020 годы. Что касается предлагаемых понятий и конструкций английского права, то их можно внедрять при условии, что (а) разработчики сами понимают содержание и предназначение этих понятий, и (б) таковые органично включаются в состав казахстанского законодательства, не создавая противоречий и не нарушая целостности казахстанского права. Например, вполне можно согласиться с внедрением договорных заявлений в форме representations and warranties, если (а) будут четко урегулированы последствия нарушения заявлений каждого из этих видов, и (б) предусмотренная нашим ГК презумпция добросовестности контрагента будет заменена обязанностью каждого участника оборота проявлять должную степень заботливости о своих интересах (due care), а связанные с недобросовестностью контрагента риски будут заменены ответственностью субъекта за недостаточность проявленной им заботливости о себе самом.

Во второй половине 2018 года наша исследовательская группа в составе академика М.К. Сулейменова, профессора Ф.С. Карагусова, докторов К.В. Мукашевой и А.Е. Дуйсеновой участвовали в проведении сравнительного анализа казахстанского законодательства и передовой практики для дальнейшего развития положений законодательства о предпринимательской деятельности, в рамках чего нами были подготовлены национальный отчет по казахстанскому праву и предложения о восприятии рекомендаций по совершенствованию казахстанского законодательства о предпринимательстве на основании страновых отчетов иностранных экспертов (включая анализ законодательства России, Германии, Сингапура, канадской провинции Квебек, а также английского права). Этот анализ проводился по таким направлениям, как корпоративное право и управление, регулирование холдинговых компаний и корпоративных групп, применяемые в предпринимательской деятельности отдельные правовые конструкции, вопросы договорной ответственности и защиты иностранных инвесторов. Результаты этой работы изложены в аналитическом сравнительном отчете, представленном Министерству юстиции Республики Казахстан, а также доложены и обсуждены в ходе Круглого стола, организованного международной юридической компанией Reed Smith совместно с Министерством юстиции Казахстана и проведенного в Астане 15 ноября 2018 года [20].

В ходе этой работы мы активно взаимодействовали с Министерством юстиции и Институтом законодательства по доработке Концепции проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права» и соответствующего законопроекта, а также профессором Ф. Карагусовым была подготовлена и представлена заказчику Концепция совершенствования законодательства Республики Казахстан, направленного на улучшение правового регулирования корпоративных правоотношений, корпоративного управления, деятельности корпоративных групп и правового положения холдинговых компаний.

Представляется, что многие отраженные в уже доработанной Концепции по совершенствованию предпринимательского законодательства идеи, которые предполагается воспринять казахстанским правом из законодательства развитых юрисдикций (и не только из английского права), будут содействовать улучшению правовой основы предпринимательства и инвестиционной деятельности в Казахстане, в том числе относящиеся к вопросам договорной и преддоговорной ответственности, толкования договоров, реализации положений о добросовестности и свободе договора, а также реформированию законодательства об инвестициях и системы международных инвестиционных соглашений Республики Казахстан. Особое значение имеет уже давно актуальная задача реформирования и модернизации корпоративного законодательства, которая должна осуществляться на системной основе, избегая фрагментарности и точечности каких-то поправок.

В то же время неоднозначной представляется идея о регламентации нормами ГК отдельных видов договоров, которые вполне успешно применяются в деловой практике на протяжении уже более 20 лет без специальной нормативной регламентации. Это, к примеру, касается абонентских договоров, договоров эскроу и опционных соглашений. В частности, опасения вызывает то, что таким образом могут ограничиваться диспозитивность гражданского права и сужаться рамки свободы договора в предпринимательской сфере. В любом случае, целесообразным представляется оставлять на усмотрение участников определение условий их взаимоотношений, когда не требуется соблюдение каких-либо законодательных запретов и предписаний.

8. Особым направлением в развитии казахстанского гражданского права представляется инициированная Национальной палатой предпринимателей «Атамекен» (НПП) работа по внедрению концепции юридического лица публичного права (ЮЛПП). На данный момент по поручению НПП исследовательской группой под руководством академика Сулейменова проведен детальный анализ теоретических источников, законодательства развитых иностранных государств и стран бывшего СССР, воспринявших этот институт в своем национальном праве. Основные выводы по результатам этого исследования изложены в опубликованном отчете [21].

В частности, с учетом того, что категория юридических лиц публичного права известна законодательству большинства развитых и развивающихся демократических государств с рыночным типом экономики, и на ее основе в этих государствах, включая практически все страны-участницы ОЭСР, а также уже почти половину бывших советских республик (с учетом бывших прибалтийских республик), сформировано и действует (хотя и с различным уровнем совершенства и эффективности) специальное законодательство о правовом положении ЮЛПП и их деятельности, задача создания такого специального законодательства в ближайшее время может стать актуальной и для Республики Казахстан. Степень актуальности повышается еще и в связи с тем, что в других странах СНГ (включая Российскую Федерацию, Кыргызстан и Узбекистан) уже на протяжении нескольких лет ведутся научные дискуссии и публичные обсуждения по реформированию действующего законодательства с целью признать и регламентировать статус юридического лица публичного права.

Мы считаем целесообразным развитие казахстанского права с тем, чтобы восприятие правовой концепции ЮЛПП национальной правовой системой осуществлялось (а) на примере лучших законодательных образцов развитых государств, а также (б) с учетом опыта этих (и других) государств по организации процесса соответствующего совершенствования национального законодательства.

В течение 2018 года наша исследовательская группа, также по заданию НПП, провела большую аналитическую работу по анализу казахстанского законодательства к восприятию правовой идеи ЮЛПП и разработке концепции такого восприятия. Результаты этой работы были презентованы заказчику, приняты им и опубликованы для обсуждения юридической общественностью [22]. Мы выражаем надежду на то, что эта работа продолжится внесением соответствующих изменений и дополнений в действующее право Казахстана и проведением необходимых организационных мероприятий, за счет чего наше право будет еще в большей степени гармонизировано с законодательством развитых правовых демократических государств, а уровень социально-экономического развития нашего государства существенно повысится.

9. В заключении обращу внимание на то, что в Казахстане действует Конституционный закон от 7 декабря 2015 г. № 438-V «О Международном финансовом центре «Астана» [23]. Несмотря на его лаконичный и, во многом, рамочный характер, он содержит ряд положений, которые не просто являются необоснованными с позиций гражданского и международного частного права, но которые также можно характеризовать как законодательную основу для создания более одной юрисдикции в рамках государственных границ Казахстана.

Вопрос о том, насколько придание этому акту на момент его принятия (да и позже, с внесением Законом от 10 марта 2017 г. № 51-VI дополнительного пункта 3-1 в ст. 2 в Конституцию) статуса Конституционного закона можно рассматривать как условие соблюдения и ненарушения Конституции, в данном случае не рассматривается (тем более, что, насколько известно, даже Конституционный Совет до сих пор не опубликовал своей официальной позиции по этому вопросу), хотя предмет исследования в этом направлении усматривается. Однако следует обратить внимание на то, что изначально предполагалось создание МФЦА /AIFC с приданием ему специального статуса, и для него предусматривается «закрепление особого юридического статуса в Конституции… Создание независимой судебной системы с собственной юрисдикцией, которая будет функционировать на принципах английского права» [24]. Однако же, в соответствии со ст.2 казахстанской Конституции Республика Казахстан является унитарным государством, а ее суверенитет распространяется на всю его территорию. Суверенитет Республики Казахстан означает, что высшие органы государственной власти принимают нормативные правовые акты, имеющие юридическую силу на всей территории Казахстана, и эти высшие органы государства в пределах своей компетенции осуществляют организационные и иные мероприятия на всей территории страны, осуществляя свои функции независимо от влияний других государств. Целостность территории означает, что государство не допускает раздела территории Казахстана. В случае, когда территориальная целостность, неприкосновенность Республики находятся под серьезной и непосредственной угрозой, Президент принимает меры, диктуемые названным обстоятельством, включая введение на всей территории Казахстана и в отдельных местностях чрезвычайного положения, применение Вооруженных Сил [25].

Тем не менее, упомянутым Конституционным законом от 7 декабря 2015 г. вышеназванный Международный финансовый центр «Астана» (МФЦА) определен как «территория в пределах города Астана с точно обозначенными границами, определяемыми Президентом Республики Казахстан, в которой действует особый правовой режим». Вместе с тем, следует отметить, что в соответствии с другими нормами этого Конституционного закона, на территории МФЦА не столько действует особый правовой режим, сколько в соответствии с этим актом на суверенной территории Казахстана создается отдельная юрисдикция, существенно отличающаяся от юрисдикции самой нашей республики.

В то же время, следует понимать, что существование двух правовых систем в рамках одной юрисдикции не признается нормальным явлением согласно общепризнанным принципам современного международного и национального публичного права. Сегодня известны две модели построения правовой системы в каждом государстве: территориальная (основанная на принципе гражданства и уважающая государственный суверенитет) и персональная (основанная на религиозной принадлежности, нередко, с пренебрежением суверенитета отдельного государства). В то же время, «право в современном государстве, построенном на принципах гражданства, («nation-state») объективно является территориальным: в границах страны существует одна правовая система, которая по определению - исключительная. Все граждане государства связаны этой системой, и они становятся связанными [правовой] системой прилегающей страны, как только они пересекают государственную границу» [26].

На основании изложенного, представляется, что, даже с учетом содержания Конституционного закона о МФЦА, развитие этого Центра целесообразно с учетом следующих моментов: (1) соблюдение принципа о том, что не может существовать одновременно двух правовых систем в рамках одной юрисдикции; (2) понимание того, что действующая Конституция Казахстана (даже с учетом внесенных в нее дополнений и изменений) не позволяет одновременное существование на территории Республики двух юрисдикций, и (3) любые изменения Конституции в целях создания правовой основы для существования на территории Казахстана параллельных юрисдикций могут быть расценены как угроза целостности и неприкосновенности Республики [27].

 

Использованные источники:

 

1. Конституция Республики Казахстан / первоначально опубликована в: «Казахстанская правда» от 8 сентября 1995 г. - http://adilet.zan.kz/rus/docs/K950001000 (с изменениями и дополнениями по состоянию на дату обращения) (дата обращения 05.06. 2018).

2. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) / принят Верховным Советом Республики Казахстан (ВС РК) 27 декабря 1994 г. и введен в действие в соответствии с постановлением ВС РК от 27 декабря 1994 г. № 269-XII, первоначально опубликован в: Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан, 1994 г., № 23-24 (приложение) - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1006061 (с изменениями и дополнениями по состоянию на дату обращения) (дата обращения 05.06.2018).

3. Гражданский кодекс Республики Казахстан от 1 июля 1999 г. № 409-I (Особенная часть) / первоначально опубликован в: Ведомости Парламента РК, 1999 г., № 16-17, ст. 642 - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1013880 (с изменениями и дополнениями по состоянию на дату обращения) (дата обращения 05.06. 2018).

4. Более подробно о системе МЧП Казахстана см. Karagussov. Kazakhstan (National Report). In: Encyclopedia of Private International Law. 4 volumes, 4184 pp. / Eds.: Basedow, Rühl, Ferrari, Asensio (©) - UK: Edward Elgar Publishing Limited, 2017 (ISBN: 978 1 78254 722 8). - Volume 3, pp. 2229 - 2242.

5. Кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 г. № 377-V «Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан» / Первоначально опубликован в: «Казахстанская правда» от 3 ноября 2015 г. № 210 (28086) - http://online.zakon.kz/Document//?doc_id=34329053 (с изменениями и дополнениями по состоянию на дату обращения) (дата обращения 05.06.2018).

6. Более подробно о законодательстве об арбитраже и практике его применения см. Сулейменов, Дуйсенова. Актуальные проблемы практики применения нового законодательства об арбитраже и пути его совершенствования. - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37257525#pos=0;0 (дата обращения 05.06.2018).; они же. Обзор арбитражной практики Казахстанского Международного Арбитража за 2014-2017 годы. - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=32785589#pos=0;0 (дата обращения 05.06.2018).

7. Более подробно о медиации в Казахстане см. Karagussov. The Legal Framework for Mediation in Kazakhstan: Current State, Expectations of Public Recognition and Perspectives for Development. / Esplugues, Marquis (Eds.). New Development in Civil and Commercial Mediation: Global Comparative Perspectives. Springer: Law, IUS Comparatum - Global Studies in Comparative Law, 2015. - 754 p. P. 393 - 431.

8. Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 г., утверждена Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 г. № 858. / - http://www.adilet.gov.kz/ru/policy-documents (дата обращения 05.06.2018).

9. Карагусов. Перспективы развития гражданского законодательства в свете новой Концепции правовой политики Республики Казахстан. -http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31664619#pos=0;0 (дата обращения 05.06.2018).

10. Кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 г. № 375-V «Предпринимательский кодекс Республики Казахстан» / первоначально опубликован в: «Казахстанская правда» от 3 ноября 2015 г. № 210 (28086) - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=38259854 (с изменениями и дополнениями по состоянию на дату обращения) (дата обращения 05.06.2018).

11. Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана: Сб. статей / Отв. ред. Сулейменов. - Алматы, 2011. - 228 с.

12. Сулейменов. Проект Предпринимательского кодекса Республики Казахстан: кодекс или закон? - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36798275#pos=0;0 (дата обращения 05.06.2018).

13. Сулейменов. Предпринимательский кодекс Республики Казахстан: много шума из ничего. - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33440634#pos=1;-113 (дата обращения 05.06.2018).

14. Закон Республики Казахстан от 4 июля 2018 года № 174-VІ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам венчурного финансирования» в Закон Республики Казахстан от 7 июля 2004 года № 576-II «Об инвестиционных и венчурных фондах» - https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37196166#pos=89;-53 (дата обращения 11.01.2019).

15. Закон Республики Казахстан от 4 июля 2004 года № 576-ІІ «Об инвестиционных и венчурных фондах» - https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1049233#pos=821;-45 (дата обращения 11.01.2019).

16. Концепция совершенствования договорного права - http://www.iz.adilet.gov.kz/sites/default/files/upload-files/rus_2015.pdf (дата обращения 05.06.2018).

17. Скрябин. Агентский договор в системе посреднических правоотношений в гражданском праве: опыт зарубежных стран и перспектива его внедрения в гражданское законодательство Республики Казахстан. - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34366109#pos=0;0 (дата обращения 05.06.2018).

18. Сулейменов. Английское право и правовая система Казахстана. - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34332948#pos=0;0 (дата обращения 05.06.2018).

19. Концепция совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права. - https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=38577969#pos=11;-95 (дата обращения 05.06.2018).

20. Посты, размещенные в Фейсбуке / Facebook, (дата обращения 13.01.2019): академик М.К. Сулейменов принял участие в Круглом столе по вопросам совершенствования предпринимательского законодательства! - https://www.facebook.com/kia.arbitrage/posts/2037817599617964?__tn__=K-R; Кульгайша Мукашева о совершенствовании договорного права и ответственности на Круглом столе «Совершенствование предпринимательского законодательства Республики Казахстан» - https://www.facebook.com/kia.arbitrage/posts/2040876379312086?__tn__=K-R; Карагусов о развитии корпоративного права на Круглом столе «Совершенствование предпринимательского законодательства Республики Казахстан» - https://www.facebook.com/kia.arbitrage/posts/2039358272797230?__tn__=K-R.

21. Сулейменов, Карагусов, Кот, Дуйсенова, Скрябин. О понятии и правовом статусе юридических лиц публичного права в законодательстве некоторых развитых иностранных государствах и бывших советских республиках. - https://www.zakon.kz/4902443-o-ponyatii-i-pravovom-statuse.html (дата обращения 05.06.2018).

22. Сулейменов, Карагусов, Мукашева, Дуйсенова. Концепция восприятия правового института юридических лиц публичного права законодательством Республики Казахстан. - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39594759 (дата обращения 09.11.2018); они же. Рекомендации о развитии законодательства Республики Казахстан в целях восприятия правового института юридических лиц публичного права законодательством Республики Казахстан и инструкция по реализации рекомендаций. - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36069734 (дата обращения 09.11.2018); Карагусов. Основные выводы по результатам проведенных исследований о возможности восприятия казахстанским правом концепции юридических лиц публичного права. - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36580601#pos=1;-74 (дата обращения 13.11.2018).

23. Конституционный закон от 7 декабря 2015 г. №438-V «О Международном финансовом центре «Астана». «Казахстанская правда» от 9 декабря 2015 г. №236 (28112).

24. 100 конкретных шагов по реализации пяти институциональных реформ главы государства Нурсултана Назарбаева. / http://ortcom.kz/ru/program/program-100steps/text/show (дата обращения 30.11.2015).

25. Конституция Республики Казахстан. Научно-практический комментарий. / Отв. ред. Баймаханов, Зиманов, Сапаргалиев, Сартаев, Рогов. - Алматы: Раритет, 2010. - 400 с. С.14-15.

26. The Oxford Handbook of Comparative Law. Edited by Reimann and Zimmermann. Oxford University Press, 2008. - 1430 p. Рр. 613, 624-625.

27. Карагусов. Записка о возможности существования двух правовых систем в рамках одной юрисдикции (в связи с предполагаемым созданием международного финансового центра в Астане). - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33607423 (дата обращения 05.06.2018).

 

13 января 2019 г.

 

29 января 2019, 10:03
Источник, интернет-ресурс: Карагусов Ф.С.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript