Решения иностранных судов и арбитражей – новый источник вдохновения для казахстанских судей (Кенжебаева А.Т., управляющий партнер Dentons по Казахстану и Средней Азии, член Международного совета при Верховном суде Республики Казахстан) (©Paragraph 2019 / 5.0.3.65)

Решения иностранных судов и арбитражей - новый источник вдохновения для казахстанских судей

 

Кенжебаева А.Т.

Управляющий партнер Dentons по Казахстану и Средней Азии

Член Международного совета при Верховном суде Республики Казахстан

 

Решения иностранных судов и арбитражей – новый источник вдохновения для казахстанских судей (Кенжебаева А.Т., управляющий партнер Dentons по Казахстану и Средней Азии, член Международного совета при Верховном суде Республики Казахстан)Процессы глобализации происходят во всех сферах жизни, включая и сферу правосудия. Происходит сближение и взаимопроникновение правовых систем. В Казахстане активно идет дискуссия и даже делаются конкретные шаги по внедрению в законодательство отдельных концепций, институтов, норм английского и европейского права. Такое сближение систем происходит, конечно, не само по себе, а как ответ на запросы общества. В области экономики наблюдается все большее межгосударственное сотрудничество, взаимное проникновение бизнеса из одних стран в другие, успешно работают и развиваются транснациональные компании и так далее. Вся эта деятельность, естественно, нуждается в правовом обеспечении и неизбежно сопровождается возникновением споров.

В целях разрешения таких споров в каждой стране, естественно, имеется система судов и арбитражей, а также имеются наднациональные суды (например, в Европейском Союзе) и арбитражи (например, ICSID).

Казахстан начал встраиваться в глобальную экономику сравнительно недавно - с момента обретения независимости в 1991 году. Заключен ряд важных международных договоров о защите инвестиций, избежании двойного налогообложения, правовой помощи, признания и принудительного исполнения арбитражных решений и так далее. Однако, надо признать, что во многом судебная система Казахстана воспринимается самими казахстанскими судьями как ограниченная рамками этой юрисдикции. Такое восприятие, конечно, вполне закономерно, так как юрисдикция казахстанских судов по Конституции и по другим законам ограничена территориальными рамками и системой законодательства.

Однако процесс взаимовлияния правовых систем реально происходит, и это должно учитываться не только законодателем при принятии законов, но и судьями при отправлении правосудия.

 

Международные договоры - часть казахстанского права

 

Первое, на что надо обратить внимание, это международные договоры, ратифицированные Казахстаном, которые в соответствии с Конституцией являются частью казахстанского права и имеют приоритет перед ее законами (Статья 4.3) и применяются непосредственно, если из самого договора не следует необходимость издания закона (это следует из, например, статьи 3.8 ГК РК).

Казахстанским судам надо смелее применять международные договоры при рассмотрении инвестиционных споров, такие как, например, Договор по энергетической хартии и двусторонние договоры о защите инвестиций. Именно на основе этих договоров инвесторы могут обратиться в международные арбитражи, включая ICDID, для защиты своих прав по результатам неблагоприятного для себя рассмотрения их споров в казахстанских судах. Учет этих договоров при рассмотрении споров в инвестиционных судах Казахстана мог бы упредить дальнейшие дорогостоящие арбитражные разбирательства.

 

Решения судов других государств

 

Два уровня применимости:

1. Решения иностранных судов по иностранному праву со схожими обстоятельствами дела, применимые в качестве примера решения аналогичного вопроса в другой юрисдикции

В этом отношении интересным является исследование, проведенное исследовательским центром библиотеки Конгресса США[1]. Согласно этому исследованию, все страны были разделены на 4 группы:

А) страны гражданского права - Аргентина, Бразилия, Франция и Германия

Иностранные решения судов могут использоваться как примеры судебного толкования национального права или как подготовительные материалы для судей при оформлении ими своих выводов по конкретному делу.

Постановления иностранного суда могут использоваться в качестве аргументации в суде, если подлежавшее применению иностранное право имеет тесное сходство с отечественным законодательством, что фактические обстоятельства в решении иностранного суда совпадают с фактическими обстоятельствами дела в производстве отечественного судьи и что понятие справедливости в иностранной юрисдикции аналогично данному понятию в суде его страны.

Б) Страны общего права или смешанные юрисдикции - Канада, Великобритания, Индия, Израиль, Новая Зеландия и Южная Африка - образуют вторую группу, для которой характерны заимствования из иностранного права. Страны Британского Содружества имеют наиболее развитую практику применения иностранных судебных решений. Среди них «Канада, прославившаяся как страна, в которой иностранное право оказывает огромное влияние на отечественные судебные решения». До 1982 года наиболее цитируемыми были постановления британских судов, однако после принятия Канадской Хартии прав и свобод интерес переместился в направлении прецедентного права США в рамках Билля о правах, и в настоящее время американские судебные дела цитируются примерно в два раза чаще, чем дела всех стран Содружества, взятые вместе.

С) Мексика и Никарагуа, обе из которых придерживаются цивилистической традиции, образуют третью группу среди стран, рассматриваемых в настоящем отчете, причем обе демонстрируют уникальных подход к проблеме. В этих странах разрешается применение иностранного права - в Никарагуа в тех случаях, когда отсутствуют отечественные законы или иные официальные источники права, включая нормы обычного права, а в Мексике - когда отечественное право прямо предусматривает такое применение. Тем не менее ни в одной из этих стран не удалось выявить дела, в которых было осуществлено такое применение.

Д) Четвертый способ применения иностранного права демонстрируется теми странами, в которых судьи знакомы с иностранными методами правовой интерпретации и применяют свои знания об иностранных правовых доктринах в местной практике, однако не упоминают напрямую иностранное право в своих решениях. Такой страной является Китай. Страна, которая продолжает признавать свою юридическую систему как социалистическую, полагается на отечественное законодательство, а не на постановления иностранных судов.

 

Общий вывод, который делается авторами цитируемого здесь доклада, следующий:

 

«В связи с тем, что проблемы, решаемые национальными судами, более не являются уникальными и особыми только для тех стран, и так как отечественные законы в отдельных странах не всегда своевременно принимаются и вводятся в действие для отражения продолжающихся глобальных изменений в философии, политике, экономике и социальных отношениях, все больше и больше повышается роль иностранного права и его использование судами по всему миру. Ссылка на иностранное право, однако, не означает прямое заимствование или применение такого права. Как показывает обсуждение исследуемых стран, это скорее всего представляет собой открытый обмен идеями, направленными на сохранение и обогащение правовой базы собственной страны.»[2]

 

 

2. Решения иностранных судов по казахстанскому праву

 

В свете этой дискуссии наибольший интерес, на мой взгляд, вызывают решения иностранных судов по казахстанскому праву. Не редки случаи, когда стороны обращаются в суды других государств по спорам, где применимым правом полностью или частично является казахстанское право. В таких спорах, естественно, судьи полагаются в основном на экспертные заключения казахстанских юристов. Обычно это деятели науки (например, часто экспертами выступают профессора Сулейменов М.К., Диденко А.Г.), а также практикующие юристы.

Судьи, конечно, не полагаются всецело на мнения экспертов, а сами внимательно изучают первоисточники: тексты законов в переводе, а также публикации других ученых и практиков с анализом возникающих вопросов.

Очень большое внимание иностранными судьями уделяется судебной практике Казахстана. Когда мы работаем советниками сторон спора в иностранном суде, нас просят найти как можно большее количество судебных решений, где рассматривались правовые вопросы, стоящие перед данным иностранным судом. Надо отметить, что иностранные юристы обычно несколько озадачены тем, что в решениях казахстанских судов почти нет анализа правовой ситуации или анализ очень краткий, поверхностный. Зачастую вообще не понятно, каким образом суд пришел к тому или иному выводу. Приходится внимательно изучать обстоятельства дела, но и они зачастую описаны очень схематично, без деталей и нюансов. Приходится только догадываться, что привело судью к вынесенному им именно такому решению. Судьи Казахстана, может быть, удивятся, но решения многих из них уже навсегда запечатлены в судебных делах других государств, и могут цитироваться, подвергаться комментированию и анализу на глобальном уровне.

Решения иностранных судов по казахстанскому праву являются очень важным источником права для других судов этой страны при решении вопросов по казахстанскому праву, особенно в странах, где действует система судебного прецедента.

Ярким примером такого решения является решение Высокого суда Англии и Уэльса по делу между несколькими юридическими лицами - собирательно «Kagazy» и несколькими физическими лицами. Решение по делу № CL-2013-000683 вынесено судьей Пикен (The Hon. Mr. Justice Pikcen) на 314 (!) страницах (без приложений).

Помимо детального анализа всех обстоятельств дела (где большое значение уделялось и свидетельским показаниям большого числа фигурантов дела), суд подробнейшим образом проанализировал некоторые вопросы казахстанского права, такие как возможность принесения сразу двух исков - по договору и по возмещению вреда, вопросы возмещения вреда. Большое внимание было уделено вопросам срока исковой давности (на 9 страницах!). Стандарты правового анализа этого вопроса казахстанского права теперь стали прецедентом для других английских судов, а также широко применяются международными арбитражами.

 

 

3. Решения иностранных судов в отношении «своих» юридических лиц, участвующих в судебных процессах в Казахстане

 

В некоторых юрисдикциях, например, в Англии, можно принести ходатайство о запрете юридическому лицу, зарегистрированному в этой юрисдикции, участвовать в судебных разбирательствах в других странах (anti-suit injunction). В таких случаях английский суд выносит судебный приказ. Казахстанские суды должны знать это. В 2013 году Высокий суд Англии вынес решение о том, что такой запрет может быть вынесен даже тогда, когда иностранное судебное разбирательство начато в нарушение арбитражного соглашения, подчиненного английскому праву, и даже тогда, когда само арбитражное разбирательство не начато.[3]

Много лет назад Верховный суд Британских Виргинских островов также выносил судебные приказы не участвовать в судебных разбирательствах в Верховном суде Республики Казахстан в адрес зарегистрированных на территории островов участников процесса и их представителя.

 

4. Решения суда МФЦА

 

Cогласно Закону об МФЦА Суд МФЦА не входит в судебную систему Республики Казахстан. Соответственно, некоторые институты гражданского судопроизводства, по нашему мнению, не применяются в отношении деятельности Суда МФЦА:

(і) Преюдиция (ст. 76.2 ГПК РК, согласно которой обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением или постановлением суда по ранее рассмотренному гражданскому делу, обязательны для суда. Такие обстоятельства не доказываются вновь при разбирательстве других гражданских дел, в которых участвуют те же лица);

(ii) Приостановление производства по делу в связи с невозможностью рассмотрения дела до разрешения другого дела, рассматриваемого в гражданском судопроизводстве (ст. 272.1(4) ГПК РК).

При таких обстоятельствах, теоретически возможна ситуация, при которой суды Республики Казахстан и Суд МФЦА могут принимать решения, противоречащие друг другу либо в резолютивной части, либо касательно ключевых обстоятельств, установленных судами. Эти вопросы требуют урегулирования.

Как сообщили представители Суда МФЦА, недавно судом было вынесено первое решение, которое сейчас находится на стадии исполнения, и будет опубликовано. Оно вынесено по английскому праву. Но если решения будут выноситься по казахстанскому праву, будет очень интересно их изучать и судьям, и юристам, чтобы посмотреть, как казахстанское право анализируется и применяется английскими судьями по правилам Суда МФЦА.

 

Решения международных и казахстанских арбитражей

 

Как известно, решения арбитражей являются конфиденциальными, но в некоторых случаях они не являются таковыми. В частности, не являются конфиденциальными решения арбитража ICSID. Многие решения перестают быть конфиденциальными, если они предоставлены в суды общей юрисдикции для признания или принудительного исполнения или они обжалуются в суд по допустимым основаниям. Такие решения арбитражей тоже могут изучаться и использоваться казахстанскими судьями, и являются хорошим источником информации о том, как сложные вопросы казахстанского права рассматриваются иностранными юристами.

Интересными для казахстанских судей могут быть и решения арбитражей в Казахстане. Некоторые арбитражи публикуют их в своих сборниках без указания названий сторон. Поскольку арбитрами обычно назначаются признанные казахстанские ученые или практики, которые к тому же имеют гораздо больше времени на рассмотрение дела и вынесение решения, то анализ правовых вопросов, приводимый в таких решениях, тоже может стать хорошим подспорьем для казахстанских судей.[4]

Если говорить о международных коммерческих арбитражах, то они тоже часто публикуют решения арбитражей после того, как они пройдут через государственные суды. Так, можно отметить очень хороший сборник, выпускавшийся Стокгольмским арбитражным институтом[5]. Например, там опубликовано решение этого арбитража по делу между Казхром и AIOC Resources AG[6]. В этом деле рассматривались интересные вопросы казахстанского права:

· о процессуальном правопреемстве,

· о действительности арбитражной оговорки после правопреемства,

· о передаче или переходе прав без обязанностей,

· о порядке доставки уведомлений о процессе.

Особняком стоят решения, выносимые Международным центром по урегулированию инвестиционных споров, созданном на основании Конвенции МЦУИС - ICSID. Этот арбитраж рассматривает споры между государствами и инвесторами.

Интересное решение - Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV. В этом деле рассмотрены такие вопросы казахстанского права:

· Недействительность сделок

· Соблюдение принципа «denial of justice» (отказ в правосудии).

 

Предложения:

Судьям Республики Казахстан и юристам необходимо изучать решения иностранных судов и арбитражей для лучшего понимания о месте казахстанского судопроизводства в мире, для понимания взаимовлияния решений судов Казахстана и судов других юрисдикций, особенно по казахстанскому праву, для обмена опытом.

В этих целях Комитет по судебной и арбитражной работе Палаты юридических консультантов КазБар будет проводить работу по поиску интересных иностранных судебных и арбитражных решений, их переводу и публикации.

Было бы также желательно, чтобы по примеру многих стран при Верховном суде Республики Казахстан была создана аналитическая группа для этой работы. Много интересных материалов, наверное, можно было бы получать от Министерства юстиции и Министерства иностранных дел Республики Казахстан.

 


[3] Дело: АО Усть-Каменогорская гидроэлектростанция против ТОО AES Усть-Каменогорская гидроэлектростанция.

[4] Сборник решений Казахстанского международного арбитража (2008-2013).- Алматы 2014, составители Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е.

[5] В настоящее время некоторые решения публикуются на сайте института.

[6] Judgement of the SVEA Court of Appeals, rendered in 2000 in case T6902-99 The Kazkhrom Case. Observations by Aigoul Kenjebayeva.- Stokholm Arbitration Report, 2001:2, pages 89-105

6 июня 2019, 12:55
Источник, интернет-ресурс: Кенжебаева А.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript