Лента новостей
0

БРК использует английское право в работе по привлечению инвесторов

"Банк Развития Казахстана", фото - Новости Zakon.kz от 23.07.2019 12:08 "Банк Развития Казахстана"
Несмотря на то, что Банк Развития или любые другие финансовые организации придерживаются практики принятия полных солидарных гарантий, максимально защищающих их интересы, судебная практика показывает, что гарантия является достаточно уязвимым инструментом обеспечения исполнения обязательства.

Преимущества использования английского права в работе по привлечению иностранных инвестиций в Казахстан сегодня очевидны. Этот фактор повышает уровень доверия со стороны инвесторов. Одним из первых воспользовался этими преимуществами "Банк Развития Казахстана" (БРК, "дочка" холдинга "Байтерек". По словам управляющего директора БРК Аскара Амиртаева, объяснить, чем так привлекательно английское право для инвесторов, и почему стоит присмотреться к возможностям, предоставляемым Международным финансовым центром "Астана" (далее МФЦА), можно на примере инструмента гарантий.

В текущем году в рамках работы по совершенствованию подходов к управлению правовыми рисками, БРК значительное внимание уделил теме признания гарантий недействительными, изучались казахстанская и российская судебная практика, проводился внеплановый мониторинг всех гарантий, имеющихся в портфеле Банка. Поводом послужило громкое судебное дело в отношении признания гарантии недействительной, которое освещалось в СМИ в конце прошлого года, о взыскании с физического лица в пользу Национального банка РК 24,9 млрд тенге. В рамках этого гражданского дела суд первой инстанции вынес решение об отказе в удовлетворении требований Нацбанка к физическому лицу об исполнении обязательств по гарантии, и удовлетворил исковые требования гаранта, в связи с недействительностью гарантии по ряду оснований.

Исковые требования гаранта строились на доводах о введении его в заблуждение при предоставлении гарантии, несоответствии гарантии требованиям законодательства, в силу которых заем должен быть обеспечен высоколиквидными и безрисковыми ценными бумагами и иными низкорисковыми активами, а также увеличении сроков возврата займа без согласия гаранта, которое ухудшило положение гаранта. И хотя уже в текущем году апелляционная коллегия удовлетворила требования финрегулятора, признав гарантию действительной, изучение вопросов правовой уязвимости гарантий продолжило представлять для нас профессиональный интерес.

Гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств используется в разных сферах договорных отношений и прежде всего, в сфере банковского финансирования. К слову, в кредитном портфеле БРК гарантии исполнения обязательств, занимают около 35% от всей базы обеспечения. Смысл гарантии прост и состоит в том, что гарант берет на себя ответственность перед кредитором за нарушение обязательства должником.

Несмотря на то, что Банк Развития или любые другие финансовые организации придерживаются практики принятия полных солидарных гарантий, максимально защищающих их интересы, судебная практика показывает, что гарантия является достаточно уязвимым инструментом обеспечения исполнения обязательства.

Законодательством предусмотрены различные основания признания недействительности сделок, которые применимы и к гарантиям, а также отдельные нормы о прекращении гарантий. Среди всего прочего, признание недействительности гарантии в связи с несоответствием требованиям законодательства, отсутствие надлежащего корпоративного одобрения, необходимого разрешения и т. д. Для всех этих правовых рисков существуют способы митигации, применяемые юридическими службами, такие как проверка формы и содержания гарантии, истребование всех необходимых согласий, анализ структуры органов управления гаранта. При изучении судебной практики можно обнаружить много интересных кейсов в отношении споров о недействительности гарантии по основанию, связанному с увеличением ответственности гаранта и ухудшением его положения. В том или ином случае, положение гаранта может ухудшаться при изменении даже таких условий обязательства, которые, на первый взгляд, не требуют согласования с гарантом.

Просматривая подобные кейсы, в БРК составили перечень всех возможных изменений условий по банковскому займу и по каждому из них моделировали ситуации, в которых гарант теоретически мог бы ссылаться на увеличение его рисков или возникновение неблагоприятных последствий. В конечном итоге, такой анализ заставил Банк значительно расширить перечень случаев по займу, которые требуют согласования с гарантом.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в нашем законодательстве данный вопрос детально не регламентирован. При очевидном сходстве положений законодательства РК и РФ, регулирующего правоотношения гаранта и кредитора, правоприменительная практика РФ имеет завидно более четкое регулирование. В частности, в постановлении Пленума Высшего арбитражного суда РФ "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" определена правовая позиция суда практически по всем возможным спорным ситуациям, связанным с признанием гарантий (поручительств) недействительными. Заимствование названного опыта наших соседей позволит поставить точку в спорах между кредиторами и гарантами, повысить уровень правового доверия к гарантиям, создать комфорт в отношениях между кредитором и гарантом, и по крайней мере, закроет вопрос с постоянными требованиями у гаранта согласий на практически все без исключения случаи изменения условий по займу.

В этой связи БРК планирует инициировать вопрос о необходимости совершенствования законодательной базы в целях повышения доверия всех участников рынка и инвесторов к такому инструменту обеспечения обязательства как гарантия.

Что касается практики казахстанских банков по гарантиям нерезидентов, то на текущий момент в Казахстане при финансировании банками инвестиционных проектов сложилась практика принятия гарантии участника/акционера либо конечного бенефициара (инвестора) Заемщика, в том числе нерезидентов. Гаранты нерезиденты не всегда понимают все тонкости и последствия подчинения сделки юрисдикции казахстанского права. Кроме того, исполнение решения казахстанского суда в иностранной юрисдикции также может вызвать ряд сложностей. Поэтому на практике выбор казахстанского права для договора гарантии не отвечает потребностям как гаранта, так и кредитора.

Когда возникают спорные вопросы между инвестором и заемщиком или банком и инвестором, то последний предпочитает обращаться в структуру, которая работает на принципах международной практики, международных стандартов. Не случайно большинство инвесторов предпочитает разрешать споры в Лондонском международном арбитражном суде (LCIA), арбитражных судах Стокгольма, Сингапура и других стран.

Для банков одной из проблем принятия гарантии нерезидента является признание и приведение в исполнение решений судов РК на территории иностранного государства, так как не всегда удается исполнить решение казахстанского суда на территории других государств. Исключение составляют страны, с которыми на сегодняшний день заключены международные договоры об оказании правовой помощи, в том числе такие многосторонние, как Минская и Кишиневская Конвенции "О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам", а также ряд других международных договоров.

Открытие Суда и Международного арбитражного центра МФЦА является четким сигналом для иностранных инвесторов, что наша страна нацелена на построение независимой и эффективной судебной системы. Об этом говорит высокая квалификация иностранных судей МФЦА, а также предусмотренные процессуальные механизмы, такие как: увеличенный срок исковой давности, различные процессуальные преимущества суда МФЦА в сравнении с казахстанской судебной практикой, пропорциональное снижение размера судебного сбора по мере увеличения суммы иска и другие.

Арбитражные решения МФЦА подлежат исполнению в Республике Казахстан, а также на международном уровне в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией от 1958 года на территории 157 иностранных государств. По сути, МФЦА является эффективным инструментов для защиты прав и интересов международных инвесторов и повышения инвестиционной привлекательности нашей страны, т.е. так называемым "элементом доверия" между инвесторами и государством.

Для эффективного использования преимуществ МФЦА Банком Развития была проведена работа по разработке типовой формы договора гарантии, регулируемого английским правом. Следует отметить, что гарантия была разработана по стандартам LMA (Loan Market Association), а также с учетом соблюдения требований законодательства Казахстана, которые предусмотрены в отношении формы и обязательных условий договора гарантии. Разработанная форма гарантии содержит арбитражную оговорку о разрешении споров в международном арбитражном центре при МФЦА.

По словам г-на Амиртаева, принимая во внимание имеющиеся преимущества, необходимо имплементировать отдельные положения английского права в отечественное законодательство поскольку казахстанское общество претерпело значительные изменения с момента обретения независимости. Изменилось правосознание людей, усложнились экономические связи и механизмы корпоративных отношений. Страна активно наращивает экспортный потенциал и активно участвует как в интеграционных процессах, так и в привлечении в страну новых иностранных инвесторов. Все это создает условия и предпосылки для совершенствования законодательства. Вместе с тем, нельзя просто копировать "правовые механизмы" других правовых систем. Каждый новый механизм должен быть оценен и доработан с учетом казахстанской правоприменительной практики, нужд населения и бизнес сообщества.

Следите за новостями zakon.kz в:
Поделиться
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript
Будьте в тренде!
Включите уведомления и получайте главные новости первым!

Уведомления можно отключить в браузере в любой момент

Подпишитесь на наши уведомления!
Нажмите на иконку колокольчика, чтобы включить уведомления
Сообщите об ошибке на странице
Ошибка в тексте: