Некоторые нюансы кассационного производства (Мамонтов Н.И., судья Верховного Суда Казахстана в почетной отставке)

Некоторые нюансы кассационного производства

Мамонтов Н.И.

судья Верховного Суда Казахстана

в почетной отставке

«Достаточно малого, очень малого числа людей,

поставленных во главе государства, для того,

чтобы исправить или испортить нравы народа»

Марк Туллий Цицерон [9. С. 31]

Судебная система Казахстана образована по правилам инстанционности и реализации права на судебную защиту в суде каждой судебной инстанции по основаниям и в порядке, установленных процессуальным законом. [1. п. 2 ст. 13, п. 3 ст. 39; 2. ст. 3; 3. гл. гл. 52 - 55]

Под кассацией применительно к судопроизводству Казахстана можно понимать процессуальную деятельность суда кассационной инстанции по проверке соответствия нормам Конституции и закона вступивших в законную силу судебных актов местных и других судов, а также судебных коллегий Верховного Суда Казахстана.

В кассационном порядке проверяются вступившие в законную силу судебные акты. Под законной силой судебного акта понимается совокупность таких правовых свойств, которые придают судебному акту общеобязательность указанной в нем правовой позиции суда, ее истинность, неопровержимость, исполнимость, исключительность, предициальность, неизменность до тех пор, пока судебный акт по основаниям и в порядке, установленном процессуальным законом, не будет отменен или изменен в кассационном производстве. Судебный акт суда первой инстанции приобретает свойства законной силы, если в установленном процессуальным законом процессуальный срок не был обжалован или в апелляционном порядке оставлен без изменения. Судебный акт суда апелляционной инстанции приобретает указанные свойства с момента оглашения его резолютивной части в судебном заседании.

Под термином «судебный акт» понимается вынесенный в установленном процессуальным законом порядке судом соответствующей инстанции индивидуальный правовой акт в форме судебного приказа, решения, в том числе краткого и заочного, апелляционного решения, определения, постановления, частного определения при рассмотрении и разрешении материально-правового отношения.

Вступивший в законную силу судебный акт суда соответствующей судебной инстанции может подвергаться проверке исключительно «обычным» и «расширенным» коллегиальным составом судей суда соответствующей кассационной инстанции и по правовым основаниям, предусмотренным процессуальным законом.

Право на возбуждение процедур проверки законности вступивших в законную силу судебных актов принадлежит каждому участнику материально-правового отношения, физическому или юридическому лицу, а также Генеральному Прокурору Казахстана, которые полагают, что установленные вступившим в законную силу судебным актом действительные принадлежащие участнику названного отношения субъективные права и обязанности не соответствуют примененным судом нормам закона.

Принципиально важным является положение о том, что термин «каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод» относится только к физическим лицам: гражданину Казахстана, лицу без гражданства или гражданину (подданному) иностранного государства, которые пребывают на территории Казахстана. [1. п. 2 ст. 13]

Право на судебную защиту относится к конституционному праву физического лица и не может быть никем ограниченного ни при какихх обстоятельствах, в том числе и в кассационном производстве. [1. п. 3 ст. 39]

Государство, административно-территориальная единица, юридические лица или ассоциации, конгломераты юридических лиц, а также физические лица, осуществляющие различные виды индивидуальной предпринимательской деятельности, обладают правом на судебную защиту нарушенных или подвергшихся угрозе нарушения законных интересов в порядке и по основаниям, установленным законом.

Генеральный Прокурор Казахстана в кассационном производстве реализует функцию представительства интересов государства, общественных интересов, а равно прав и свобод физических лиц, которые самостоятельно не могут реализовать конституционное право на судебную защиту. [1. п. 1 ст. 83; 3. ч. ч. 2 и 3 ст. 54]

Законодатель применительно к кассационному производству употребил термин «пересмотр» судебных актов, вступивших в законную силу. Однако представляется, что более точным термином, отражающим существо кассационной производства, следовало бы употреблять термин «проверка» судебных актов, вступивших в законную силу.

Термин «проверка» означает удостоверение в правильности чего-нибудь. [10. С. 499, 594]

Термин «пересмотр» означает рассмотреть что-то заново, тогда как суд кассационной инстанции судебное дело не рассматривает заново применительно к обстоятельствам материально-правового отношения, а только исследует вопрос о правильности применения и толкования норм материального и процессуального закона при установлении субъективных прав и обязанностей участников такого отношения.

Предлагается, что в нормах главы 54 Кодекса слово «пересмотр» в соответствующем падеже разумно заменить словом «проверка» также в соответствующем падеже.

Суд кассационной инстанции не рассматривает вопросы правильности и полноты установления местными и другими судами обстоятельства материально-правового отношения, а только проверяет по кассационным ходатайствам и кассационным протестам Генерального Прокурора Казахстана правильность применения и толкования этими судами норм Конституции и закона при вынесении судебного акта, вступившего в законную силу.

По общему правилу [3. ч.ч. 1 и 5 ст. 240, ч. 3 ст. 403] решение районного и специализированного суда вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня вынесения решения, если в этот срок оно не было обжалована стороной, третьим лицом, законным или процессуальным представителем стороны по поручению или назначению судом, а также процессуальным прокурором, участвовавшим в судебном заседании суда первой или апелляционной инстанции, не было подано апелляционное представления.

Не изменяет правил вступления решения суда в законную силу и то, что по указанным в законе категориям судебных дел оно обращено судом к немедленному исполнению. [3. ст. ст. 243, 244]

Если же на обращенное судом к немедленному исполнению решение было стороной подано апелляционная жалоба или прокурором подано апелляционное представление, то оно вступает в законную силу со дня вынесения судом апелляционной инстанции постановления об оставлении такого решения без изменений. [3. ч. ч. 1 и 5 ст. 240, ч. 3 ст. 403, ст. 431]

Если судом апелляционной инстанции решение районного или специализированного суда изменено, то вступившим в законную силу признается решение суда первой инстанции в неизмененной части в совокупности с постановлением суда апелляционной инстанции в той части, в которой решение изменено.

Если же решение суда первой инстанции отменено с прекращением производства по делу либо с оставлением искового заявления (заявления) без рассмотрения, а равно с вынесением нового решения, то вступившим в законную силу признается постановление суда апелляционной инстанции либо апелляционное решение. [3. пп. пп 2) - 6) ст. 424]

В данном случае вынесенный судом первой инстанции судебный акт как отмененный судом апелляционной инстанции, прекращает юридическое существование, а материально-правовое отношение разрешается только постановлением или апелляционным решением суда апелляционной инстанции.

Отмеченные ситуации важны для указания того вида судебного акта, который считается вступившим в законную силу и о несоответствии которого подлежащим применению нормам материального или процессуального закона следует приводить доводы в кассационном ходатайстве стороны или кассационном протесте Генерального Прокурора Казахстана.

Следует учитывать, что законом предусмотрено несколько категорий материально-правовых отношений, при разрешении которых судебные акты вступают в законную силу немедленно после оглашения судебного акта. Только в силу этого такие судебные акты не могут ни при каких обстоятельствах «попадать» в процедуры рассмотрения в апелляционном порядке.

Вступают в законную силу со дня оглашения судом первой инстанции решения суда:

а) о проведении реструктуризации финансовых организаций или организации, входящей в банковский конгломерат в качестве родительской организации и не являющейся финансовой организацией;

б) о выдворении за пределы территории Казахстана иностранца или лица без гражданства; [5. ст. 2]

в) об оспаривании решений и действий (бездействия) Центральной избирательной комиссии Казахстана, решений и действий (бездействия) Центральной комиссии референдума;

г) по инвестиционным спорам, стороной в которых является крупный инвестор. [3. ст. 28, ч. ч. 2, 3, 4 ст. 240]

Следует учитывать, что к суду первой инстанции относится судебная коллегия по гражданским делам суда города Нур-Султана и специализированная судебная коллегия Верховного Суда Казахстана, если судьи этих судов рассматривают и разрешают судебные дела, категории которых предусмотрены законом. [ 3. ч. 4 ст. 27, ст. 28]

Вынесенные по таким категориям судебных дел судебные акты вступают в законную силу со дня их оглашения в судебном заседании.

На судебные акты, вступающие в законную силу немедленно после оглашения судебного акта, участником материально-правового отношения, по которому выносится судебный акт со статусом немедленного вступления в законную силу, кассационное ходатайство не может быть подано только потому, что исключен апелляционный порядок проверки законности такого судебного акта. На судебные акты, вступающие в законную силу немедленно после оглашения в судебном заседании, может быть подан кассационный протест Генеральным прокурором Казахстана.

Для устранения отмеченных коллизии предлагается статью 434 Кодекса изложить в следующей редакции:

«Статья 434. Судебные акты, законность которых может проверяться в кассационном порядке

1. Вступившие в законную силу судебные акты местных и других судов могут быть проверены в кассационном порядке на предмет их соответствия подлежащим применению законам по кассационным ходатайствам участников материально-правового отношения или их процессуальных представителей по основаниям, предусмотренным частями второй или третьей статьи 427 настоящего Кодекса..

К таким судебным актам относятся:

1) изготовленнные в окончательной форме решения, краткие решения и заочные решения суда первой инстанции;

2) постановления и апелляционные решения суда апелляционной инстанции;

3) определения суда первой или апелляционной инстанций, препятствующие дальнейшему движению дела;

4) постановления суда апелляционной инстанции, предусмотренные подпунктами 1), 2), 3), 6) статьи 424, подпунктами 1), 7), 8), 9) статьи 277 настоящего Кодекса.

2. На судебные акты, которые в соответствии с законом вступают в законную силу немедленно с момента их оглашения в судебном заседании, могут быть поданы кассационное ходатаство участником материально-правового отношения или его процессуальным представителем либо кассационный протест Генеральным Прокурором Казахстана.

3. На вступившие в законную силу судебные акты по основаниям, предусмотренным частью шестой статьи 438 настоящего Кодекса, может быть принесен кассационный протест Генеральным Прокурором Казахстана по собственной инициативе либо на основании кассационного ходатайства участника материально-правового отношения или в его интересах процессуального представителя.

4. Не подлежат проверке в кассационном порядке вступившие в законную силу судебные акты, вынесенные судом на основании волеизъявления сторон, либо по другим предусмотренным законом основаниям, если законом предусмотрен иной порядок проверки законности таких судебных актов».

Например, законный приказ выносится по бесспорным требованиям и вступает в законную силу по истечении срока на подачу возражений против таких требований.

Может оспариваться не само соглашение о добровольном урегулировании спора, а условия такого соглашения по мотивам того, что, они нарушают волеизъявление стороны или нарушают права третьих лиц либо закон. Но такой вопрос будет рассматриваться судом в исковом производстве.

Может оспариваться не судебный акт о принятии отказа истца от иска, а несоответствие нормам закона такого отказа, в том числе по мотивам нарушения свободы волеизъявления истца.

Аналогичным образом может оспариваться свобода волеизъявления кредитора, а не судебный акт о таком урегулировании.

В процедурах банкротства будут подаваться самостоятельные иска о недействительности сделок, заключенных должником с третьими лицами, а не определение об урегулировании неплатежеспособности, поскольку неплатежеспособность будет категорией бесспорной.

Специфика правового положения процессуального прокурора, участвовавшего в судебном заседании, в котором вынесен вступающий в законную силу судебный акт, выражается в том, что процессуальный прокурор не является участником рассмотренного и разрешенного судом материально-правового отношения. Процессуальный прокурор в процессе осуществляет функцию представительства интересов государства либо иных лиц (не обязательно истца) при вступлении в процесс для дачи заключения или при подаче исков в интересах перечисленных в законе категорий лиц. [1. п. 1 ст. 83; ч.ч. 2, 3, 3-1, 5 ст. 54; 6. ст. 18]

В ч. 5 ст. 54 ГПК следовало бы уточнить, что процессуальный прокурор пользуется всеми процессуальными правами и обязанностями истца, в интересах которого им подан иск, в процедурах доказывания, то есть в представлении доказательств, обосновывающих указанное в исковом заявлении требования, и в представлении доказательств, опровергающих доводы ответчика.

К местным судам относятся областные и приравненные к ним суды ( городской суд столицы Казахстана, суды городов республиканского значения) и районные и приравненные к ним городские и межрайонные суды, а к специализированным судам относятся экономические, военные, по делам несовершеннолетних и другие, которые могут быть учреждены законом. К специализированным судам следует относить специализированную судебную коллегию Верховного Суда Казахстана, к подсудности которой в качестве суда первой инстанции отнесены с исчерпывающей полнотой категории публичных и частных материально-правовых отношений. [3. ст. 28]

Верховный Суд Казахстана является высшим судебным органом, осуществляющий функции кассационной инстанции, дает разъяснения по вопросам судебной практики посредством принятия нормативных постановлений. [1. п. 3 ст. 75, п. 1 ст. 83; 2. п.п. 2 и 3 ст.3, п. 1 ст. 17]

Поскольку в кассационном порядке могут проверяться вступившие в законную силу судебные акты на предмет их соответствия нормам материального и (или) процессуального закона, примененного судом, то правом на подачу кассационного ходатайства должны обладать участники материально-правового отношения, полагающие, что таким судебным актом нарушаются их действительные права и обязанности, предусмотренные законом. Поэтому ссылка на то, что судебный акт должен рассматриваться в апелляционном порядке, чтобы по кассационному ходатайству физического лица-участника материально-правовых отношений представляется излишней, нарушающей конституционное право физического лица на судебную защиту в кассационном производстве.

Кассационное ходатайство на вступивший в законную силу судебный акт (решение, определение, постановление) может быть подано:

а) стороной материально-правового отношения, третьим лицом, заявляющим самостоятельные требования, которые полагают, что вступившим в законную силу судебным актом неправильно истолкован или применен материальный либо процессуальный закон, в результате чего неверно установлены субъективные права и обязанности этого участника процесса;

б) лицом, не привлеченным к участию в процессе, но о правах и обязанностях, интересах которого судом указано во вступившем в законную силу судебном акте;

в) законным представителем стороны или третьего лица либо их процессуальным представителем по назначению суда;

г) процессуальным представителем стороны, третьего лица, лица, не привлеченного судом к участию в процессе, если процессуальному представителю доверителем выдана нотариально удостоверенная доверенность на право представительства и подачи кассационного ходатайства.

Законом предусмотрено, что участник материально-правового отношения, его процессуальный представитель или лицо, не привлеченное к участию в деле, но о правах и обязанностях которого указано во вступившем в законную силу судебном акте, вправе подать кассационное ходатайство о проверке соответствия нормам материального и (или) процессуального закона судебного акта по предусмотренным процессуальным законом основаниям:

а) непосредственно в судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда Казахстана; [3. ч. ч. 2 и 4 ст. 427, ч. 1 ст. 434]

б) на имя Генерального Прокурора Казахстана; [3. ч. ч. 2, 4 ст. 434, ч. 2 ст. 435]

в) на имя Генерального Прокурора Казахстана. [3. ч. ч. 3 и 5 ст. 434, ч. 6 ст. 438, ч. 2 ст. 435]

Генеральный Прокурор Казахстана вправе вносить в Верховный Суд Казахстана кассационный протест как по собственной инициативе, так и по результатам рассмотрения кассационного ходатайства стороны, если судебный акт противоречит (нарушает) нормы частей 2 или 4 статьи 427 либо части шестой статьи 438 настоящего Кодекса.

Под собственной инициативой Генерального Прокурора Казахстана следует понимать внесение им кассационного протеста на основании информации, распространенной средствами массовой информации, о нарушении законности судами при вынесении судебных актов, а также адресуемые нижестоящими прокурорами представлений на имя Генерального Прокурора Казахстана о проверке законности соответствующих судебных актов местных судов, вступивших в законную силу. [6. ст.ст. 35, 41]

Специфика процессуальных полномочий Генерального Прокурора Казахстана выражается в том, что он вправе внести в Верховный Суд Казахстана кассационный протест на судебный акт по судебному делу, в котором процессуальный прокурор представлял интересы государства, давал по делу заключение, подавал иск для защиты нарушенных или позвергшихся угрозе нарушения субъективных прав и свобод, законных интересов. [1. п. 1 ст. 83; 3. ч.ч. 2 и 3 ст. 54]

При подаче Генеральным Прокурором Казахстана кассационного протеста в нем должно быть неразрывное единство компетенции органов прокуратуры по участию в гражданском процессе и оснований, свидетельствующих о неправильном применении или толковании судом закона при вынесении вступившего в законную силу судебного акта.

Принципиально важным является то, что в кассационном ходатайстве участника материально-правового отношения, кассационном протесте Генерального Прокурора обязательно должно быть указано и подтверждено обоснованными доводами, в чем выражается неправильность применения или толкования примененной судом при вынесении судебного акта норма материального или процессуального закона, повлекшее незаконность судебного акта в связи с наличием правовых последствий, то есть незаконность установления субъективных прав и обязанностей участника материально-правового отношения. [3. пп 4) ст. 440, пп 6) ч. 1 ст. 441]

Законом предусмотрено, что Председатель Верховного Суда Казахстана наделен правомочиями по внесению по собственной инициативе или по кассационному ходатайству участника материально-правового отношения внести кассационное представление по основаниям, предусмотренным частью шестой статьи 438 настоящего Кодекс. [3. ч. ч. 1 и 3 ст.434, ч. 2 ст. 435]

Особенность кассационного производства выражается в том, что кассационные ходатайства участников материально-правового отношения о проверке соответствия нормам примененного судом закона вступивших в законную силу судебных актов подаются в судебную коллегию Верховного Суда Казахстана и предварительно рассматриваются единолично только судьей этой судебной коллегией. По результатам такого рассмотрения выносится постановление о передаче судебного дела на рассмотрение коллегиального состава судей судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Казахстана на основании кассационного ходатайства либо об отказе в этом.

Правовой статус Председателя Верховного Суда Казахстана выражается в том, что он, являясь судьей Верховного Суда Казахстана, одновременно является его Председателем, может председательствовать в судебном заседании любой судебной коллегии при рассмотрении любого судебного дела, исполнять другие полномочия. Но Председатель Верховного Суда Казахстана не является судьей любой судебной коллегии, в связи с чем не может единолично в предварительном порядке рассматривать кассационные ходатайства, поданные участниками материально-правового отношения, и выносить по ним процессуальные решения о передаче дела на коллегиальное рассмотрение судей судебной коллегии.

Поэтому кассационные ходатайства участников материально-правового отношения о проверке законности судебных актов местных и других судов, поданные на имя Председателя Верховного Суда Казахстана, подлежат передаче в соответствующую судебную коллегию для соблюдения процедуры их предварительного единоличного рассмотрения судьей судебной коллегии Верховного Суда Казахстана. [3. ст. 443]

Специфика правового статуса Председателя Верховного Суда состоит и в том, что он не наделен полномочиями вносить кассационные представления по своей инициативе или на основании кассационного ходатайства участника материально-правового отношения по судебному делу, по которому судебный акт вступил в законную силу.

Представление Председателя Верховного Суда о необходимости проверки вступившего в законную силу судебного акта на его соответствие примененным местным или другим судьей, судебного акта, вынесенного судебной коллегией Верховного Суда в кассационном порядке, нормам материального или процессуального закона будет означать высказывание мнения о незаконности такого судебного акта.

Председатель Верховного Суда Казахстана вправе председательствовать в судебном заседании судебной коллегии при рассмотрении ею судебного дела в качестве коллегиального состава (не менее трех судей коллегии), а равно в судебном заседании расширенного коллегиального состава судей Верховного Суда Казахстана (не менее семи судей) в качестве суда кассационной инстанции. [2. пп. пп 1) и 2) п. 1, п. 3 ст. 20; 3. ч.ч. 5 и 6 ст. 35]

Однако судье законом запрещено предварительно, до вынесения соответствующего судебного акта в совещательной комнате, любым образом высказывать мнение о несоответствии судебного акта, в данном случае путем внесения кассационного представления о несоответствии требованиям подлежащего применению закона выводов суда, вынесшего вступивший в законную силу судебный акт. Такое высказывание будет означать отсутствие беспристрастности и любую заинтересованность судьи в отмене или изменению судебного акта Это обстоятельство является основанием для устранения судьи от совершения процессуального действия в виде вынесения кассационного представления о несоответствии судебного акта требованиям подлежащего применению закона.

Ни по основаниям, предусмотренным частями второй или четвертой статьи 427, ни по основаниям, предусмотренным частью шестой статьи 438 настоящего Кодекса, Председатель Верховного Суда Казахстана не может обладать полномочиями, исходя из принципа независимости, объективности и беспристрастности, по внесению кассационных представлений о проверке вступившего в законную силу судебного акта соответствия примененным судом нормам материального и (или) процессуального закона.

С учетом высказанных суждений и правил юридической техники представляется, что имеются основания для того, чтобы:

а) из части третьей статьи 434 настоящего Кодекса следует исключить слова «представлению Председателя Верховного Суда Республики Казахстан и»;

б) пункт первый части второй статьи 435 настоящего Кодекса исключить;

в) из части первой и части второй статьи 437 настоящего Кодекса исключить слова «представлению и», а слова «лиц, указанных в части второй статьи 435 настоящего Кодекса, внесенным» заменить словами «Генерального Прокурора Казахстана, внесенному»;

г) из части первой статьи 438 настоящего Кодекса исключить слова «Председателем Верховного Суда Республики Казахстан»;

д) из части второй статьи 438 настоящего Кодекса исключить слова «Председателя Верховного Суда Республики Казахстан», а слово «их» заменить словом «его»;

е) из части первой статьи 445 настоящего Кодекса исключить слова «с представлением Председателя Верховного Суда Республики Казахстан»;

ж) из частей первой и второй статьи 449 настоящего Кодекса исключить слово «представления».

Поскольку кассационное ходатайство при его написании требует от участника материально-правового отношения юридической подготовки, посредством чего устраняются или делаются попытки устранения правовых ошибок в применении местным или другим судом закона при вынесении вступившего в законную силу судебного акта, то, естественно, необходима квалифицированная юридическая помощь адвоката как процессуального представителя, осуществляющего в гражданском процессе лицензированный вид адвокатской деятельности. [4. пп 1) ст. 1, п. 1 ст.32, ст. 41, ст. 75; 8. п. 78 Приложения 1]

Поскольку в кассационном производстве предметом процессуальной деятельности является исследование вопроса о правильности применения и толкования судом норм материального и процессуального закона при вынесении вступившего в законную силу судебного акта. В силу этого естественным является вывод о том, что кассационное ходатайство участника материально-правового отношения должно готовится только адвокатом, деятельность которого лицензирована. Такая процедура позволит рассматривать кассационное ходатайство непосредственно в судебном заседании коллегиального состава судей суда кассационной инстанции, гарантирующая соблюдение конституционного права физического лица на судебную защиту.

Законом в императивной форме установлено, что в кассационном ходатайстве и кассационном протесте Генерального Прокурора Казахстана должно быть, наряду с другими атрибутами, указано на то, в чем состоит нарушение норм материального и (или) процессуального закона, а также в чем состоит просьба автора ходатайства или протеста. Если же кассационное ходатайство или кассационный протест поданы в интересах лица, не привлеченного к участию в рассмотрении материально-правового отношения, то в ходатайстве и протесте должны быть указаны те субъективные права и обязанности, которые нарушены вступившим в законную силу судебным актом. [3. пп. пп 4) и 5) ст. 440, пп 6) ч. 1, ч. 2 ст. 441]

Если Генеральным Прокурором Казахстана внесен кассационный протест по проверке соответствия нормам закона вступивших в законную силу судебных актов местных и других судов, постановления судебной коллегии Верховного Суда Казахстана по исключительным основаниям, предусмотренным частью шестой статьи 438 настоящего Кодекса, то в нем должны быть указаны и раскрыты исключительные основания. [3. ч. 6 ст. 438, пп 7) ч. 1 ст. 441]

Кассационный протест Генерального Прокурора рассматривается по существу непосредственно в судебном заседании суда кассационной инстанции («общим» или «расширенным» составом судей), которая при несоответствии протеста требованиям закона выносит постановление о его возвращении для устранения недостатков. [3. ст. 440, ч. ч. 2 и 3 ст. 442]

Если кассационное ходатайство участником материально-правового отношения подано в Верховный Суд после истечения шести месяцев после вступления судебного акта в законную силу, до рассмотрения ходатайства оно отозвано или от ходатайства его автор отказался, то суд кассационной инстанции или судьи, единолично предварительно рассматривающего ходатайство, выносит постановление о возвращении ходатайства. В остальных предусмотренных законом случаях кассационное ходатайство возвращается его автору письмом. [3. ч. 2 ст. 442]

Законом предусмотрено, что поданное в Верховный Суд Казахстана кассационное ходатайство судьей судебной коллегии при его предварительном единоличном рассмотрении разрешаются следующие вопросы:

а) наличие или отсутствие оснований для возвращения кассационного ходатайства его автору;

б) наличие или отсутствие оснований для истребования судебного дела;

в) о передаче кассационного ходатайства с судебным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции при наличии оснований, предусмотренных процессуальным законом; [3. ч. ч. 2 или 4 ст. 427]

г) об отказе в передаче кассационного ходатайства с судебным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных процессуальным законом; [3. ч. ч. 2 или 4 ст. 427]

При рассмотрении вопроса о наличии или отсутствии оснований для передачи кассационного ходатайства с судебным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, единолично судья фактически «подменяет» коллегиальный состав суда кассационной инстанции, поскольку может принимать процессуальное решение об отсутствии оснований для проверки вступившего в законную силу судебного акта в кассационном порядке. В данном случае предварительным рассмотрением кассационного ходатайства нарушается конституционного право физического лица - стороны материально-правового отношения на судебную защиту тех субъективных прав и свобод, которые это лицо считает нарушенными и требует их восстановления путем изменения или отмены вступившего в законную силу судебного акта.

Вопрос о толковании или о правильности применения материального законе разрешении материально-правовое отношения и субъективных прав и обязанностей участников материально-правового отношения может решать только суд как орган правосудия.

Единоличная же деятельность судьи при предварительном рассмотрении кассационного ходатайства участника материально-правового отношения или его процессуального представителя о проверке соответствия судебного акта местного и другого суда примененному судом закону к судопроизводству не относится, а выносимое постановление к категории судебного акта не относится, является индивидуальным актом распорядительного характера. Но при этом судья дает оценку законности либо незаконности судебного акта местного и другого суда.

При предварительном рассмотрении кассационного ходатайства судья единолично разрешает вопрос о допущении местным и другим судом существенных нарушений норм процессуального закона, хотя эти вопросы должны рассматриваться коллегиальным составом суда кассационной инстанции с вынесением соответствующего процессуального решения. [3. ч. 4 ст. 427, ч. 2 ст. 451]

Предлагается вместо института предварительного рассмотрения кассационного ходатайства предусмотреть институт подготовки кассационного ходатайства к его рассмотрению в судебном заседании коллегиального состава суда кассационной инстанции.

При этом предлагается в настоящем Кодексе:

1) в части второй статьи 442 слова «участвующими при предварительном рассмотрении ходатайства» заменить словами «проводящим подготовку кассационного ходатайства к рассмотрению в судебном заседании суда кассационной инстанции»;

2) статью 443 исключить;

3) статью 444 изложить в редакции:

«Статья 444. Действия судьи по подготовке кассационного ходатайства к рассмотрению в судебном заседании суда кассационной инстанции

Судья при подготовке кассационного ходатайства к рассмотрению в судебном заседании суда кассационной инстанции совершает следующие распорядительные и подготовительные действия:

а) истребует из соответствующего суда первой инстанции гражданское дело, по которому подано кассационное ходатайство о проверке соответствия примененным нормам закона вступившего в законную силу судебного акта;

б) направляет другой стороне рассмотренного и разрешенного местным и другим судом материально-правового отношения копию кассационного ходатайства и разъясняет ей право представления отзыва на кассационное ходатайство или кассационный протест Генерального Прокурора Казахстана до начала их рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции;

в) извещает стороны материально-правового отношения о месте и времени рассмотрения судебного дела в судебном заседании суда кассационной инстанции;

г) извещает Генеральную прокуратуру Казахстана о месте и времени рассмотрения кассационного протеста Генерального Прокурора Казахстана и о материально-правовом отношении, при рассмотрении которого участие прокурора обязательно.

Законом предусмотрено, что в судебном заседании суд кассационной инстанции вправе рассмотреть и утвердить представленные сторонами мировое, медиативное или партсипативное соглашения, отменить вступивший в законную силу судебный акт и прекратить производство производство по судебному делу. [3. ст. ст. 174, 177, 179, 181, пп 6) ст. 277, ст. 447]

Предметом кассационного ходатайства является проверка соответствия вступившего в законную силу судебного акта нормам примененного судом материального и (или) процессуального закона. И по этому основанию кассационное ходатайство вносится на рассмотрение в судебное заседание суда кассационной инстанции. Однако в суде кассационной инстанции стороны изменяют предмет судебного разбирательства, предлагая во внесудебном порядке урегулировать разрешенный местным или другим судом существовавший между сторонами спор. Однако ни в суде первой, ни в суде кассационной инстанций стороны не предлагали суду рассмотреть условия урегулирования существующего спора во внесудебном порядке, на основании добровольного применения предусмотренных законом способов (зачет, прощение долга, отсрочка или рассрочка исполнения обязательства должником и т.д.). Вынесенным судебным актом, вступившим в законную силу, суд разрешает спорное материально-правовое отношение, конкретизирует субъективные права и обязанности участников такого отношения. Вступившим в законную силу судебным актом констатирована обязательность судебного акта для сторон и его исполнимость согласно примененным судом нормам материального и (или) процессуального закона. Представляя на рассмотрение суда кассационной инстанции условия соглашения об урегулировании во внесудебном порядке разрешенного судом спора, кассатор фактически отказывается от кассационного ходатайства и изложенных в нем доводов о несоответствии закону вступившего в законную силу судебного акта.

Фактически суд кассационной инстанции при таких обстоятельствах обязан вынести определение об оставлении без рассмотрения кассационного ходатайства. [3. пп 4) ч. 1 ст. 442]

Поскольку вступивший в законную силу судебный акт обладает свойством исполнимости в исполнительном производстве, то в исполнительном производстве стороны в силу принципа диспозитивности и свободы волеизъявления вправе во внесудебном порядке урегулировать субъективные права и обязанности в части исполнения судебного акта. Должник и взыскатель вправе представить судебному исполнителю мировое, медиативное или партисипативное соглашение об исполнении в добровольном порядке вступившего в законную силу судебного акта. Такое соглашение рассматривает и утверждает суд, вынесший вступивший в законную силу судебный акт, или суд по месту исполнения решения суда. На основании определения суда об утверждении условий названных видов соглашений судебный исполнитель выносит постановление о прекращении исполнительного производства. [3. ч. 6 ст. 177, ч. 2 ст. 179; 7. п. 1 ст. 16, пп 2) п. 1 ст. 47]

С учетом изложенных доводов предлагается:

а) статью 447 из настоящего Кодекса исключить;

б) слово «кассационной» из части первой статьи 175 настоящего Кодекса исключить;

в) слово «кассационной» из пунктов первого и второго части первой статьи 179 настоящего Кодекса исключить.

Важным является вопрос о пределах рассмотрения судебного дела в кассационном порядке. В законе зафиксировано диспозитивная позиция суда: в первом случае законность судебных актов проверяется в пределах доводов кассационного ходатайства или кассационного протеста по имеющимся в деле материалам; во втором случае суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов в полном объеме. [3. ст. 449]

Но следует учитывать, что в судебном заседании суда кассационной инстанции не допускается принятие и исследование новых доказательств, а установленные вступившим в законную силу судебным актом на основании имеющихся в судебном деле и исследованных в судебном заседании обстоятельства материально-правового отношения не подлежат пересмотру. Суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не установлены местным и другим судом, не опровергнуты им и не указаны в судебном акте. [3. ч. 4 ст. 451]

Предметом кассационного рассмотрения является применимый и толкуемый к материально-правовому отношению материальный и (или) процессуальный закон, о неверном применении которого приводятся доводы в кассационном ходатайстве стороны или кассационном протесте Генерального Прокурора Казахстана.

Если суд кассационной инстанции установит, что при вынесении вступившего в законную силу судебного акта местный или другой суд неправильно применил или истолковал закон, который непосредственно регулирует материально-правовое отношение, то такой судебный акт будет отменен или изменен с вынесением судебного акта, основанного на подлежащих применению действительных нормах материального закона. Если при рассмотрении дела местный или другой суд допустил существенные нарушения подлежащих применению норм процессуального закона, то суд кассационной инстанции вынесет соответствующее процессуальное решение. [3. ч. 2 ст. 451]

Вот почему суд кассационной инстанции проверяет законность законность судебных актов в пределах тех доводов, которые стороной материально-правового отношения или Генеральным Прокурором Казахстана указаны соответственно в кассационном ходатайстве или кассационном протесте.

Указание на то, что суд кассационной инстанции может выйти за пределы доводов кассационного ходатайства или кассационного протеста и проверить законность судебного акта в полном объеме, не соответствует принципу диспозитивности.

Под полным объемом проверки законности судебного акта понимается усмотрение суда по исследованию тех доводов, которые не указаны в ходатайстве или протесте. При таком объеме полномочий суда кассационной инстанции нет никакого правового смысла указывать в ходатайстве и протесте доводы, которые свидетельствуют о неправильном применении или толковании местным и другим судом норм материального и процессуального закона - достаточно будет указать, что со вступившим в законную силу судебным актом автор ходатайства или протеста не согласен, а суд кассационной инстанции по своему усмотрению и объему определит нарушения закона и с учетом объективной истины конкретизирует права и обязанности участников спорного материально-правового отношения.

Поэтому предлагается часть вторую статьи 449 настоящего Кодекса исключить.

Изложенное мнение о направлениях совершенствования кассационного производства может восприниматься неоднозначно, но только широкое обсуждение существующих в этой стадии коллизий позволит ее модернизировать в целях реального и эффективного действия конституционного права на судебную защиту, установления режима законности в материальных частно-правовых и процессуальных отношениях в гражданском судопроизводстве.

Литература

1. Конституция Республики Казахстан, принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года, в редакции от 23 марта 2019 года

2. Конституционный закон «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» от 25 декабря 2000 года, в редакции от 21 февраля 2019 года

3. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года, в редакции от 22 июля 2019 года

4. Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» от 5 июля 2018 года, в редакции от 21 февраля 2019 года

5. Закон Республики Казахстан «О правовом положении иностранцев» от 19 июня 1995 года, в редакции от 16 апреля 2018 года

6. Закон Республики Казахстан «О прокуратуре» от 30 июня 2017 года, в редакции от 21 января 2019 года

7. Закон Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» от 2 апреля 2010 года, в редакции от 21 января 2019 года

8. Закон Республики Казахстан «О разрешениях и уведомлениях» от 16 мая 2014 года, в редакции от 24 июля 2019 года

9. Марк Туллий Цицерон. Мысли и высказывания /Под ред. В.П. Бутромеева, В.В. Бутромеева. - М.: ОЛМА Медиа Групп. 2011.

10. Словарь русского языка /С.И. Ожегов; Под общ. ред. проф. Л.И. Скворцова. - 24- е изд., испр. - М.: ООО «Издательский дом «ОНИКС 21 век»: ООО «Издательство «Мир и Образование». 2005