Юридическое заключение для ОО «Центр реабилитации инвалидов «Лайықты өмір»» о применении законодательства РК об общественных объединениях, государственных закупках и государственном социальном заказе (Скрябин С.В. главный научный сотрудник Института законодательства и правовой информации РК, ведущий научный сотрудник Научно-исследовательского института частного права Каспийского университета, к.ю.н., доцент) (©Paragraph 2019 / 5.0.5.8)

ЮРИДИЧЕСКОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Настоящее юридическое заключение (далее - «Заключение») посвящено правовому исследованию правовых отношений, возникших в результате применения законодательства Республики Казахстан о государственных закупках и государственном социальном заказе.

 

I. Обстоятельства дела.

Заказчик обратился с просьбой дать разъяснение по нижеуказанным вопросам.

Разъяснению подлежат следующие вопросы:

Вопрос 1: Могут ли члены общественного объединения (далее - ОО) быть работниками в этом же ОО и получать заработную плату за свою работу? Являются ли расходы ОО на свою деятельность (заработная плата, командировочные расходы и другие подобные расходы) распределением дохода ОО между его членами?

Вопрос 2: Как быть если учредители ОО переехали или умерли? При любом изменении устава ОО юстиция требует список учредителей, а где их взять если их уже нет «физически»? Как быть в этом случае?

Вопрос 3: Как определяются условия договоров государственных закупок? Может ли Поставщик повлиять на условия Договора о государственных закупках услуг способом «Из одного источника путем прямого заключения договора»?

Вопрос 4: Каков правовой статус «СОИСПОЛНИТЕЛЯ» в гражданском законодательстве Республики Казахстан? Являются ли граждане заключившие договоры ГПХ на оказание услуг по государственному заказу соисполнителями и в каком законе это указано?

Вопрос 5: Являются ли нарушением условий заключенных договоров между Поставщиком и Заказчиком (договоры государственных закупок) привлечение по договорам ГПХ физических лиц для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника?

Вопрос 6: Договоры ГПХ, заключаемые между Поставщиком и физическими лицами для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника, являются трудовыми договорами и/или имеют ли эти договоры элементы трудового договора?

Вопрос 7: Пункт 12 «Правил предоставления социальных услуг индивидуального помощника для инвалидов первой группы, имеющих затруднение в передвижении и специалиста жестового языка для инвалидов по слуху - шестьдесят часов в год в соответствии с индивидуальной программой реабилитации (приложение 1 к приказу Министра здравоохранения и социального развития Республики Казахстан от 22 января 2015 года № 26) (с изменениями по состоянию на 28.04.2017 г.) изложен в следующей редакции:

«12. Оплата услуг индивидуального помощника производится отделами занятости, исходя из расчета размера заработной платы специалиста по социальной работе в час согласно системе оплаты труда гражданских служащих, работников организаций, содержащихся за счет средств государственного бюджета, работников казенных предприятий, но не более 8 часов в день».

Просим разъяснить в отношение кого именно действуют данные правила: Заказчика и/или Поставщика и/или физических лиц, для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника?

Вопрос 8: В каком порядке определяется стоимость услуги по договорам ГПХ физических лиц для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника? Могут ли условия договора ГПХ нарушать права физического лица, для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника, и самого инвалида?

Вопрос 9: Может ли считаться нарушением прав инвалида со стороны Поставщика не оказание услуг индивидуального помощника в выходные и праздничные дня, если подобный запрет установлен Заказчиком?

Вопрос 10: Является ли неосновательным обогащением ОО разница между полученными денежными средствами по договорам государственных закупок и вознаграждением за услуги индивидуальных помощников?

Вопрос 11: Определяется ли договором государственных закупок порядок использования денежных средств, полученных Поставщиком от Заказчика, их целевое и/или нецелевое использование?

 

II. Документы, использованные при составлении Заключения:

Нормативные правовые акты Республики Казахстан:

1. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года; Гражданский кодекс Республики Казахстан от 1 июля 1999 года № 409-I (Особенная часть) (далее - «ГК»).

2. Кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V «Предпринимательский кодекс Республики Казахстан» (далее - «ПК»).

3. Трудовой кодекс Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года № 414-V (далее - «ТК»).

4. Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года № 480-V «О правовых актах» (далее - «Закон о ПА»).

5. Закон Республики Казахстан от 16 января 2001 года № 142-II «О некоммерческих организациях» (далее - «Закон о НО»).

6. Закон Республики Казахстан от 31 мая 1996 года № 3-I «Об общественных объединениях» (далее - «Закон об ОО»).

7. Закон Республики Казахстан от 17 апреля 1995 года № 2198 «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» (далее - «Закон о государственной регистрации ЮЛ»).

8. Закон Республики Казахстан от 12 апреля 2005 года № 36-III «О государственном социальном заказе, грантах и премиях для неправительственных организаций в Республике Казахстан» (далее - «Закон о госсоцзаказе»).

9. Закон Республики Казахстан от 13 апреля 2005 года № 39-III «О социальной защите инвалидов в Республике Казахстан» (далее - «Закон о социальной защите инвалидов»).

10. Закон Республики Казахстан от 4 декабря 2015 года № 434-V «О государственных закупках» (далее - «Закон о госзакупках»).

11. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 6 октября 2017 года № 9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров» (далее - «НП ВС по трудовым спорам»).

12. Постановление Правительства Республики Казахстан от 31 декабря 2015 года № 1181 «Об утверждении перечня отдельных видов товаров, работ, услуг, закупаемых у общественных объединений инвалидов Республики Казахстан и организаций, созданных общественными объединениями инвалидов Республики Казахстан, производящих и (или) поставляющих товары, выполняющих работы, оказывающих услуги, и признании утратившими силу некоторых решений Правительства Республики Казахстан» (с изменениями по состоянию на 24.12.2018 г.).

13. Инструкция по государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств // Утверждена приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 12 апреля 2007 года № 112 (далее - «Инструкция»).

14. Правила предоставления социальных услуг индивидуального помощника для инвалидов первой группы, имеющих затруднение в передвижении и специалиста жестового языка для инвалидов по слуху - шестьдесят часов в год в соответствии с индивидуальной программой реабилитации // Приложение 1 к приказу Министра здравоохранения и социального развития Республики Казахстан от 22 января 2015 года № 26 (далее - «Правила предоставления социальных услуг ИП»).

15. Правила осуществления государственных закупок // Утверждены приказом Министра финансов Республики Казахстан от 11 декабря 2015 года № 648 (далее - «Правила осуществления ГЗ»).

16. Типовой договор о государственных закупках услуг // Приложение 21 к Правилам осуществления государственных закупок (далее - «Типовой договор ГЗ услуг»).

17. Перечень общественных объединений инвалидов Республики Казахстан и организаций, созданных общественными объединениями инвалидов Республики Казахстан, производящих товары и (или) поставляющих товары, выполняющих работы, оказывающих услуги // Утвержден приказом Министра здравоохранения и социального развития Республики Казахстан от 29 декабря 2015 года № 1065 (далее - «Перечень ОО инвалидов»).

 

При подготовке Заключения были изучены следующие документы, предоставленные Заказчиком в электронном виде:

1. Договор о государственных закупках услуг № 2 от 29.12.2016 года, заключенный между государственным учреждением «Отдел занятости и социальных программ города Караганды» и общественным объединением «Центр реабилитации инвалидов «Лайықты өмір»» (далее - «Договор ГЗ 29.12.2016»).

2. Дополнительное соглашение к Договору ГЗ 29.12.2016 № 7 от 15.08.2017 года.

3. Приложение 1 «Перечень закупаемых услуг» к Договору ГЗ 29.12.2016. (далее - «Приложение № 1»).

4. Приложение № 2 «Техническая спецификация закупаемых услуг» к Договору ГЗ 29.12.2016. (далее - «Приложение № 2»).

5. Запрос о представлении коммерческого предложения государственного учреждения «Отдел занятости и социальных программ города Караганды» общественному объединению «Центр реабилитации инвалидов «Лайықты өмір»» № 8-6/3198 от 25.12.2017 года (далее - «Запрос о коммерческом предложении»).

6. Коммерческое предложение общественного объединения «Центр реабилитации инвалидов «Лайықты өмір»» № 360 от 26.12.2017 года (далее - «Коммерческое предложение Заказчика»).

7. Договор о государственных закупках услуг № 2 от 04.01.2018 года, заключенный между государственным учреждением «Отдел занятости и социальных программ города Караганды» и общественным объединением «Центр реабилитации инвалидов «Лайықты өмір»» (далее - «Договор ГЗ 04.01.2018»).

8. Дополнительное соглашение к Договору ГЗ 04.01.2018 № 1 от 13.12.2018 года.

9. Приложение 1 «Перечень закупаемых услуг» к Договору ГЗ 04.01.2018. (далее - «Приложение № 1»).

10. Устав общественного объединения «Центр реабилитации инвалидов «Лайықты өмір»», утвержденный протоколом общего собрания от 11.04.2016 года (далее - «Устав ОО»).

11. Стандартная форма договора гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника, разработанная Заказчиком.

12. Стандартная форма договора безвозмездного оказания социальных услуг индивидуального помощника, разработанная Заказчиком.

13. Стандартная форма приложения № 1 «Акт приемки оказанных услуг» к договору гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника, разработанная Заказчиком.

14. Стандартная форма приложения № 2 «Отчет индивидуального помощника» к договору гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника, разработанная Заказчиком.

15. Коллективная жалоба от инвалидов 1 группы Закарина У.У. и др., адресованная руководителю РГУ «Департамент внутреннего государственного аудита по Карагандинской области Комитета внутреннего государственного аудита Министерства финансов Республики Казахстан» Кавкитаеву А.К. и прокурору Карагандинской области старшему советнику юстиции Сексембаеву М.И. от 07.11.2018 года (далее - «Коллективная жалоба»).

16. Запрос общественного объединения «Центр реабилитации инвалидов «Лайықты өмір»», адресованного ГУ «Отдел занятости и социальных программ города Караганды» № 262 от 10.09.2018 года (далее - «Запрос Поставщика»).

17. Письмо ГУ «Отдел занятости и социальных программ города Караганды» на Запрос № 8-7/2319 от 24.09.2018 года (далее - «Письмо ГУ»).

18. Досудебная претензия Закариной А.А. от 18.10.2018 года, адресованная председателю общественного объединения «Центр реабилитации инвалидов «Лайықты өмір»» Ивкину A.M. и руководителю РГУ «Департамент внутреннего государственного аудита по Карагандинской области Комитета внутреннего государственного аудита Министерства финансов Республики Казахстан» (далее - «Досудебная претензия»).

19. Письмо председателя общественного объединения «Центр реабилитации инвалидов «Лайықты өмір»» Ивкина A.M. Закариной А.А. № 344 от 26.10.2018 года (далее - «ответ на Претензию»).

20. Справка о результатах проверки от 24.01.2019 года, подписанная старшими прокурорами Управления по защите общественных интересов прокуратуры Карагандинской области Хамитовым Б.Н. и Бимагамбетовой С.В. (далее - «Справка»).

 

Ограничительные условия Заключения.

Анализ имевших место правоотношений, ответы на поставленные выше вопросы, сделанные выводы и рекомендации основываются на текстах перечисленных документов, законодательстве Республики Казахстан о государственных закупках и государственном социальном заказе, действующем в период с 01 января 2017 года по 31 декабря 2018 года, т.е. в период действия Договора ГЗ 29.12.2016 и Договора ГЗ 04.01.2018 (далее совместно - «Договоры ГЗ»). Именно поэтому большая часть нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере государственных закупок, используются в Заключении в редакции периода действия Договоров ГЗ.

В отношении Договора ГЗ 29.12.2016 - Закон о госзакупках действовал с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.04.2016 года, а в отношение Договора ГЗ 04.01.2018 - с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.12.2017 года.

Ответы на некоторые вопросы в тексте Заключения будут основываться на текущем состоянии законодательства Республики Казахстан, о чем будет ниже упомянуто особо. Ретроспективный анализ законодательства по анализируемым правовым отношениям осуществляться не будет.

 

III. Общий анализ законодательства Республики Казахстан по поставленным вопросам.

Изучение документов, предоставленных Заказчиком, делает необходимым сделать несколько общих замечания, имеющих значение для правильного понимания и толкования законодательства Республики Казахстан в контексте ответов на поставленные вопросы.

 

1. Важно обратить внимание на совокупность нормативных правовых актов (систему законодательства), которая регулирует вопросы государственных закупок услуг индивидуального помощника инвалида.

Во-первых, нестабильность или частая смена и/или изменения действующего законодательства РК делает необходимым определить действующее право (законодательство), которое можно применить к анализируемым отношениям[1].

Для подтверждения этой позиции следует указать на несколько правил.

1) Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Юридическая сила акта гражданского законодательства на отношения, возникшие до введения его в действие, распространяется в случаях, когда это прямо им предусмотрено. По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со статьей 383 ГК (пункты 1 и 2 статьи 4 ГК).

2) По общему правилу действие любого нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие, а нормативные правовые акты, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют (пункты 1 и 3 статьи 43 Закона о ПА).

 

Во-вторых, содержание вопросов Заказчика, указанных выше, касаются нескольких групп правоотношений. Каждая из них имеет свою систему нормативных правовых актов, правила которых применяются в определенной последовательности.

1) Отношения по созданию, функционированию ОО как некоммерческого юридического лица.

Общие положения, регулирующие соответствующие отношения, содержатся в ГК (правила статей 33-57 параграфа 2 главы 2 ГК, статья 106 ГК). Общие положения об ОО как некоммерческом юридическом лице и некоторые специальные нормы об ОО включены в Закон о НО. Особые специальные правила содержатся в Законе об ОО.

Наряду с указанными выше нормами есть специальные положения о регистрации/перерегистрации ОО в Законе о государственной регистрации ЮЛ и Инструкции по государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств.

 

2) Нормы об участии ОО в отношениях государственных закупок услуг индивидуального помощника.

Первоначально следует отметить правило пункта 1 статьи 3 Закона о госзакупках, в соответствии с которым законодательство Республики Казахстан о государственных закупках основывается на Конституции и состоит из норм ГК, Закона о госзакупках и иных нормативных правовых актов.

Из данного положения следует, как минимум, два вывода:

(а) гражданское законодательство имеет преимущественное действие для отношений государственных закупок, чем нормы специального Закона; и

(б) термин «иные нормативные правовые акты» может иметь очень широкую трактовку.

Относительно анализируемой ситуации общими нормами будут положения Закона о госзакупках, а специальными правилами выступать положения Закона о госсоцзаказе, Закона о социальной защите инвалидов.

Кроме того, важное значение для закупок услуг индивидуального помощника имеют ряд подзаконных нормативных правовых актов трёх различных государственных органов: (а) министерства финансов Республики Казахстан[2], (б) уполномоченного государственного органа в сфере труда и социальной защиты[3], и (в) уполномоченного государственного органа в сфере здравоохранения[4].

 

3) Соотношение норм ГК и ТК в части регулирования договорных правоотношений.

Соотношение норм ГК и ТК в части регулирования договорных правоотношений нормативно определено следующим образом:

(а) к трудовым отношениям, отвечающим признакам, указанным в пункте 1 статьи 1 ГК, гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются трудовым законодательством (пункт 3 статьи 1 ГК).

(б) трудовое законодательство Республики Казахстан основывается на Конституции и состоит из ТК, законов Республики Казахстан и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан (пункт 1 статьи 2 ТК). При этом пункт 2 статьи 2 ТК содержит запрет на включение в другие законы Республики Казахстан норм, регулирующих трудовые отношения, отношения социального партнерства и охраны труда, кроме случаев, предусмотренных ТК.

Изложенное позволяет заключить, что правовое регулирование гражданских и трудовых договоров осуществляется различными способами и различными нормами. Только в исключительных случаях к трудовым договорам могут быть применены отдельные положения гражданского законодательства.

 

1. Между Заказчиком и государственным учреждением «Отдел занятости и социальных программ города Караганды» (далее - «ГУ Отдел занятости») в течение 2017-2018 годов существовали правоотношения в рамках государственных закупок социальных услуг индивидуального помощника для инвалидов первой группы, имеющих затруднение в передвижении. Данные правоотношения были оформлены Договорами ГЗ от 29 декабря 2016 года и 04 января 2018 года соответственно. Оба договора исполнялись сторонами и были прекращены истечением срока их действия.

Обращает внимание способ заключения Договоров ГЗ, т.к. его основанием являлся подпункт 54) пункта 3 статьи 39 Закона о госзакупках в следующей редакции:

«54) приобретения товаров и услуг у организаций, создаваемых общественными объединениями инвалидов, в которых численность инвалидов составляет не менее пятидесяти процентов списочной численности работников, в части приобретения технических вспомогательных (компенсаторных) средств (кроме протезно-ортопедических средств) и специальных средств передвижения, социальных услуг индивидуального помощника и специалиста жестового языка, предоставляемых инвалидам, услуг инватакси, санаторно-курортных путевок инвалидам».

В данном случае важно отметить, что государственные закупки совершались особым способом: из одного источника путём прямого заключения договора о государственных закупках. Данное обстоятельство существенно влияет на юридическую квалификацию правовых отношений между ГУ Отделом занятости и Заказчиком, т.к. к ним не применяются многочисленные положения Закона о госзакупках о конкурсных процедурах отбора поставщика (тендер или аукцион), соответствия или несоответствия определенным требованиям и прочие правила (см. пункт 8 статьи 5 Закона о госзакупках и др.). Для осуществления закупок услуг достаточно, чтобы поставщик находился в Перечне ОО инвалидов. Что и имело место быть[5].

Соответственно к анализируемой ситуации, в частности, не могут быть применены правила статьи 9 Закона о госзакупках, которыми установлены определенные квалификационные требования к потенциальным поставщикам. Особое значение имеют правила пункта 6 статьи 9 Закона, которые действовали в следующей редакции:

«6. Квалификационные требования, установленные пунктом 1 настоящей статьи, распространяются также на физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, и юридических лиц, которых потенциальный поставщик предусматривает привлечь в качестве субподрядчиков по выполнению работ либо соисполнителей по оказанию услуг, являющихся предметом проводимых государственных закупок.

Потенциальный поставщик, который предусматривает привлечение субподрядчиков (соисполнителей) работ либо услуг, должен представить организатору государственных закупок документы, подтверждающие соответствие привлекаемых субподрядчиков (соисполнителей) работ либо услуг квалификационным требованиям, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

В случае привлечения субподрядчиков (соисполнителей) для выполнения отдельных видов работ либо услуг документы, подтверждающие их соответствие квалификационным требованиям, установленным пунктом 1 настоящей статьи, представляются на выполняемые ими виды работ, услуг.

Предельные объемы работ и услуг, которые могут быть переданы субподрядчикам (соисполнителям) для выполнения работ либо оказания услуг, не должны превышать в совокупности две трети объема выполняемых работ или оказываемых услуг.

При этом субподрядчикам (соисполнителям) запрещается передавать иным субподрядчикам (соисполнителям) объемы выполнения работ либо оказания услуг, являющихся предметом проводимых государственных закупок».

Пунктом 7 статьи 9 Закона о госзакупках было прямо закреплено, что соответствующие квалификационные требования не распространяются на случаи осуществления государственных закупок, предусмотренные пунктом 3 статьи 39 Закона.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что указанные выше особенности правового регулирования государственных закупок социальных услуг индивидуального помощника инвалидов не были учтены при заключении анализируемых Договоров ГЗ и определении их условий.

 

2. Особенности заключения Договоров ГЗ и определение их условий.

Соответствующие особенности прямо вытекают из предыдущего пункта Заключения.

Если процедура заключения договора соответствовала действовавшему законодательству, то некоторые условия заключенных Договоров ГЗ - нет.

Так, в соответствии с правилом подпункта 4) пункта 1 статьи 13 Закона о госзакупках ГУ Отдел занятости мог заключить договор с Заказчиком посредством закупа из одного источника, при условии соответствия нормам статьи 39 Закона, посредством прямого заключения договора.

В анализируемой ситуации данная процедура выразилась посредством направления Запроса о коммерческом предложении и предоставление Коммерческого предложения Заказчика. Первое следует рассматривать в качестве оферты (статья 395 ГК), а второе, несомненно, является акцептом (статья 396 ГК).

Далее, согласно пункту 1 статьи 43 Закона о госзакупках проект договора о государственных закупках составляется в соответствии с Типовым договором ГЗ услуг, утвержденным уполномоченным органом. Иначе говоря, ни ГУ Отдел занятости, ни Заказчик не могли дополнить и/или изменить условия Договоров ГЗ, которые полностью соответствуют положениям Типового договора ГЗ услуг, с соответствующей конкретизацией предмета договоров, цены, наименования и реквизитов сторон[6], отраженных, в том числе, и в Приложениях №№ 1 и 2.

Именно в контексте изложенных выше положений нужно толковать и применять правила пункта 7.8 Договоров ГЗ, идентичных по своему содержанию и аналогичных правилам пункта 7.8 Типового договора ГЗ услуг:

«7.8 В случае привлечения субподрядчиков (соисполнителей) Поставщик предоставляет Заказчику копии всех субподрядных договоров, заключенных в рамках данного Договора.

Наличие субподрядчиков (соисполнителей) не освобождает Поставщика от материальной или другой ответственности по Договору.

Предельные объемы услуг, которые могут быть переданы субподрядчикам (соисполнителям) для оказания услуг, не должны превышать в совокупности две трети объема оказываемых услуг.

При этом субподрядчикам запрещается передавать иным субподрядчикам (соисполнителям) объемы оказания услуг, являющихся предметом проводимых государственных закупок.

Оказываемым услуги, общественным объединениям инвалидов Республики Казахстан и организациям, созданным общественными объединениями инвалидов Республики Казахстан, не допускается привлечение субподрядчиков по оказанию услуг, являющихся предметом проводимых государственных закупок»[7].

 

Считаем, что толкование и применение пункта 7.8 Договоров ГЗ должно быть осуществлено с учетом следующих положений гражданского законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 ГК условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством. Однако любой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 383 ГК). В анализируемой ситуации Закон о госзакупках подобное императивное предписание как раз и содержит. Поэтому в соответствии с пунктом 7 статьи 9 Закона правила пункта 7.8 Договоров ГЗ, а также аналогичного пункта Типового договора ГЗ услуг являются недействительными и не должны применяться.

 

3. Общая оценка поставленных вопросов Заказчика.

Выше уже было отмечено отсутствие спорных вопросов по исполнению заключенных договоров ГЗ между ГУ Отделом занятости и Заказчиком.

Нетрудно заметить, что большая часть поставленных вопросов Заказчика взаимосвязаны с доводами Коллективной жалобы, Справки и Досудебной претензии. Важно подчеркнуть, что лица, подписавшие Коллективную жалобу, как и лицо, направившее Досудебную претензию, являются по отношению к Договорам ГЗ третьими лицами, правовой статус которых определен статьей 270 ГК.

Здесь необходимо указать на некоторые особенности взаимодействия третьих лиц с Заказчиком:

(а) инвалиды 1-й группы, подписавшие Коллективную жалобу, выступают лицами, которым оказываются услуги индивидуального помощника. Этот статус наделяет их правами, связанными с получением соответствующих услуг надлежащее качества. Потому доводы Коллективной жалобы о «включение в договоры гражданско-правового характера на оказание социальных услуг понятий и элементов трудового договора» (с. 3 Коллективной жалобы), «оплаты стоимости услуг, оказанных индивидуальными помощниками в отношении инвалидов, не является доходом помощников в целях налогообложения» (с. 7 Коллективной жалобы), указание на «отсутствие между сторонами заключенного договора на оказание вышеуказанных социальных услуг на сентябрь 2018 года само по себе не может служить основанием для отказа в оплате оказанных услуг при условии наличия доказательств их фактического оказания» (с. 7 Коллективной жалобы), якобы имевшее место «превышение суммарного процентного влияния на условную цену заявки на участие в конкурсе более пяти процентов является незаконным» (с. 8 Коллективной жалобы) никак не затрагивают их права, связанные с получением услуг индивидуального помощника.

Единственный довод Коллективной жалобы, который в определенной степени затрагивает права и законные интересы третьих лиц - это «непредоставление инвалидам социальных услуг индивидуального помощника в выходные и праздничные дни» (с. 8 Коллективной жалобы)[8].

 

Основные доводы Досудебной претензии связаны с заключением и исполнением договора гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника инвалида, который разработан и заключается Заказчиком во исполнение обязательств из Договора ГЗ 04.01.2018 в отношение определенного лица-услугополучателя. По существу подобная ситуация может считаться обычной для договорной практики, а все имеющиеся разногласия устраняются посредством переговоров или обращением в судебные органы. Прямого влияния на исполнение Договора ГЗ 04.01.2018 Заказчиком нет, т.к. оказание соответствующих услуг индивидуального помощника инвалида могло быть передано другому лицу.

 

Правомерность и обоснованность вмешательства органов прокуратуры в отношения заключения и исполнения Договоров ГЗ, заключенных Заказчиком, можно оценить следующим образом:

(а) деятельность органов прокуратуры в сфере государственных закупок соответствующим Законом не регулируется. Статьями 47 и 48 Закона о госзакупках предусмотрен только порядок обжалования в уполномоченный государственный орган. Поэтому оценка действий органа прокуратуры, конкретных должностных лиц, должна быть осуществлена по иным правилам, относящимся к административному (публичному) праву и не составляет предмет настоящего Заключения;

(б) несмотря на предыдущую оценку, очевидна взаимосвязь вопросов Заказчика и большинства доводов Справки, которая были вынесена по итогам проверки Коллективной жалобы. По этой причине доводы Справки будут оценены на предмет их соответствия законодательству о деятельности ОО как некоммерческого юридического лица, выступающего участником государственных закупок социальных услуг индивидуального помощника.

 

IV. Резолютивная часть Заключения.

Проведенный анализ действующего законодательства, переданных документов позволяет сформулировать следующие ответы на поставленные Заказчиком вопросы.

 

Вопрос 1: Могут ли члены ОО быть работниками в этом же ОО и получать заработную плату за свою работу? Являются ли расходы ОО на свою деятельность (заработная плата, командировочные расходы и другие подобные расходы) распределением дохода ОО между его членами?

Ответ:

Данный вопрос состоит из двух взаимосвязанных подвопросов, на каждый из которых следует дать самостоятельный ответ.

Прежде всего, отметим, что отношения членства в ОО и трудовой деятельности в нем регулируются различными нормами. Членство в ОО - гражданским законодательством, трудовая деятельность - трудовым законодательством. Дополнительно соответствующие правила содержатся в Уставе ОО.

Часть 3 пункта 1 статьи 106 ГК содержит правило о том, что участники (члены) общественных объединений не имеют прав на переданное ими этим объединениям имущество, в том числе на членские взносы. Они не отвечают по обязательствам общественных объединений, в которых участвуют в качестве их членов, а указанные объединения не отвечают по обязательствам своих членов.

Пунктом 4.3. Устава ОО предусмотрены права его членов.

В свою очередь правило пункта 4 статьи 39 Закона о НО распространяет на штатных работников некоммерческих организаций, работающих по трудовому договору, нормы трудового законодательства Республики Казахстан и законодательства Республики Казахстан о социальном обеспечении и страховании. Аналогичные правила закреплены в части 4 статьи 4 Закона об ОО. Согласно Устава ОО соответствующие вопросы входят в компетенцию Правления ОО (пункт 5.6.) и его Председателя (пункт 5.8.).

В соответствии с подпунктом 39) пункта 1 статьи 1 ТК работодателем могут быть как физические, так и юридические лица, с которыми работник состоит в трудовых отношениях.

Очевидно, что ОО, как юридическое лицо, может быть работодателем, а его члены - работниками ОО. Никаких запретов действующее гражданское и трудовое законодательства не содержат. Более того, в соответствие с подпунктом 7) пункта 1 статьи 28 ТК размер и иные условия оплаты труда составляют одно из основных (существенных) условий трудового договора, которые дополнительно регулируются значительным числом норм трудового законодательства (см., например, статьи 103, 104 и другие ТК).

Изложенное позволяет заключить, что члены ОО могут быть работниками в этом же ОО и получать заработную плату за свою работу в соответствии с правилами трудового законодательства и условиями трудового договора.

 

Для ответа на вторую часть 1 вопроса нужно учесть следующие положения законодательства.

1) Пунктом 3 статьи 39 Закона о НО установлен запрет на осуществление выплат вознаграждения членам ее высшего органа управления за выполнение ими возложенных на них функций, за исключением компенсации расходов, непосредственно связанных с участием в работе высшего органа управления. Подобные выплаты будут считаться незаконными.

2) Трудовые отношения между работником и работодателем (ОО), включая руководителя исполнительного органа юридического лица осуществляются в соответствии с ТК, законами Республики Казахстан, учредительными документами и трудовым договором (пункт 3 статьи 21 ТК). Поэтому выплата заработной платы, компенсация командировочных и других подобных расходов осуществляется по правилам трудового законодательства и не может быть квалифицирована в качестве распределения дохода ОО между его членами.

3) Распределение дохода ОО между его членами (а) юридически невозможно и (б) запрещена законом (см., например, часть 3 статьи 20 Закона об ОО).

Невозможность распределения дохода ОО между его членами основывается на правиле пункт 4 статьи 36 ГК об отсутствии каких-либо имущественных прав на имущество ОО, что является необходимой предпосылкой распределения имущества юридического лица (см., например, подпункты 3) и 4) пункта 1 статьи 61 ГК).

Изложенное позволяет заключить, что выплата заработной платы, компенсация командировочных и других подобных расходов осуществляется по правилам трудового законодательства и не может быть квалифицирована в качестве распределения дохода ОО между его членами. При отсутствии трудовых правоотношений любые выплаты вознаграждения членам ее высшего органа управления за выполнение ими возложенных на них функций, за исключением компенсации расходов, непосредственно связанных с участием в работе высшего органа управления, будут считаться незаконными.

 

Вопрос 2: Как быть если учредители ОО переехали или умерли? При любом изменении устава ОО юстиция требует список учредителей, а где их взять если их уже нет «физически»? Как быть в этом случае?

Ответ:

Для ответа на этот вопрос важны несколько предварительных замечаний.

Во-первых, законодатель практически не использует для ОО термин «учредитель». Чуть ли не единственным исключением является правило части 4 статьи 10 Закона об ОО, согласно которому учредителями ОО являются физические и (или) юридические лица - общественные объединения, за исключением политических партий, созывающие учредительный съезд (конференцию, собрание), на котором принимается устав и формируются руководящие органы. Учредители общественного объединения - физические и (или) юридические лица имеют равные права и несут равные обязанности.

Во-вторых, важно обратить внимание, что закон требует предоставление сведений об инициаторах образования ОО (учредителей) только при первоначальной государственной регистрации ОО (см. часть 4 статьи 13 Закона об ОО). Основания перерегистрации юридических лиц указаны в пункте 6 статьи 42 ГК. К таковым относятся:

«1) уменьшения размера уставного капитала;

2) изменения наименования;

3) изменения состава участников в хозяйственных товариществах (за исключением хозяйственных товариществ, в которых ведение реестра участников хозяйственного товарищества осуществляется профессиональным участником рынка ценных бумаг, осуществляющим деятельность по ведению системы реестров держателей ценных бумаг)».

Аналогичные правила установлены и в пункте 42 Инструкции.

Поэтому можно заключить, что требование регистрирующего органа о предоставлении списка учредителей ОО не соответствуют действующему законодательству[9].

В-третьих, в соответствие с частью 4 статьи 11 Закона об ОО условия и порядок приобретения и утраты членства определяются уставами общественных объединений.

Следует заметить, что в существующей редакции Устава ОО отношения, связанные с приобретением и/или утратой членства в ОО решены недостаточно определенно и четко. В этой связи, для устранения правовой неопределенности этого аспекта деятельности ОО, Заказчику рекомендуется разработать соответствующие изменения и дополнения в Устав и/или иные локальные нормативные акты ОО, где и решить должным образом соответствующие вопросы.

 

Вопрос 3: Как определяются условия договоров государственных закупок? Может ли Поставщик повлиять на условия Договора о государственных закупках услуг способом «Из одного источника путем прямого заключения договора»?

Ответ:

Общий вывод, который подразумевает ответ на поставленный вопрос, был изложен в пункте 3 раздела III «Общий анализ законодательства Республики Казахстан по поставленным вопросам» настоящего Заключения.

Поэтому можно лишь заключить, что согласно пункту 1 статьи 43 Закона о госзакупках проект договора о государственных закупках составляется в соответствии с Типовым договором ГЗ услуг, утвержденным уполномоченным органом. Важно указать, что ни ГУ Отдел занятости, ни Заказчик не могли дополнить и/или изменить условия Договоров ГЗ, которые полностью соответствовали положениям Типового договора ГЗ услуг, утвержденного уполномоченным органом. В анализируемых Договорах ГЗ была лишь конкретизация некоторых обязательных условий о предмете договоров, их цены, наименований и реквизитов сторон. Соответствующие особенности отражены, в том числе, и в Приложениях №№ 1 и 2 к Договорам ГЗ.

 

Вопрос 4: Каков правовой статус «СОИСПОЛНИТЕЛЯ» в гражданском законодательстве Республики Казахстан? Являются ли граждане заключившие договоры ГПХ на оказание услуг по государственному заказу соисполнителями и в каком законе это указано?

Ответ:

При ответе на этот вопрос следует руководствоваться следующими положениями действующего законодательства Республики Казахстан.

1) В гражданском законодательстве термин «соисполнитель» нормативно не определен. Однако он неоднократно встречается в тексте Закона о госзакупках (см., например, подпункты 7), 8), 9), 10) пункта 1 статьи 6 и другие). Обращает внимание то обстоятельство, что законодатель использует соответствующий термин в качестве синонима другого более известного цивилистического понятия - «субподрядчик». В определенных ситуациях эти термины разделяются для случаев выполнения работ (субподрядчик) или оказания услуг (соисполнитель) (см., например, часть 1 пункта 6 статьи 9, подпункт 2) пункта 2 статьи 18, подпункты 1) и 2) пункта 2 статьи 40 Закона о госзакупках), но чаще всего используются в качестве синонимов.

2) Термин «субподрядчик» достаточно четко определен в пунктах 1-3 статьи 619 ГК.

Так, подрядчик вправе привлечь к исполнению договора других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает перед заказчиком в качестве генерального подрядчика, а перед субподрядчиком - в качестве заказчика. При этом генеральный подрядчик несет перед субподрядчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства заказчиком, а перед заказчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства субподрядчиком. По общему правилу, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требований, связанных с нарушением ими договоров с генеральным подрядчиком.

Таким образом, субподрядчик является третьим лицом по отношению к договору подряда, будучи связанным договорными отношениями с подрядчиком.

3) Вследствие специальной нормы (статья 687 ГК) правила гражданского законодательства о подряде, включая сюда (статьи 616-650 ГК) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит правилам главы 33 ГК (статьи 683-686) настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Исключение принципа генерального подряда возможно только в том случае, если договором возмездного оказания услуг исполнитель обязан оказать услуги лично (статья 684 ГК).

Таким образом, можно заключить:

(а) термин «соисполнитель», по смыслу Закона о госзакупках, аналогичен по содержанию термину «субподрядчик»;

(б) соисполнитель является третьим лицом по отношению к Договорам ГЗ, связанным договором ГПХ на оказание услуг по государственному заказу с Заказчиком, выступающего в соответствующих отношениях в качестве поставщика;

(в) правовой статус «соисполнителя» определяется правилами пунктов 1-3 статьи 619, пунктами 2 и 3 статьи 270 ГК, а также условиями договоров.

 

Вопрос 5: Являются ли нарушением условий заключенных договоров между Поставщиком и Заказчиком (договоры государственных закупок) привлечение по договорам ГПХ физических лиц для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника?

Ответ:

Ответ на этот вопрос является отрицательным, а его обоснование частично приведено при ответе на 4-й вопрос Заключения, а также в общем выводе, изложенном в пункте 3 раздела III «Общий анализ законодательства Республики Казахстан по поставленным вопросам» настоящего Заключения, с определенными дополнения, изложенными ниже.

Во-первых, запрет на привлечение к исполнению Договоров ГЗ соисполнителей возможен только в том случае, если нормами законодательства о государственных закупках, правилами Договоров ГЗ и Типового договора ГЗ услуг Поставщик (Заказчик) обязывается оказать услуги лично (статья 684 ГК).

Во-вторых, государственные закупки в анализируемой ситуации совершались особым способом: из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках.

Данное обстоятельство существенно влияет на юридическую квалификацию правовых отношений между ГУ Отделом занятости и Заказчиком, т.к. к ним не применяются многочисленные положения Закона о госзакупках о конкурсных процедурах отбора поставщика (тендер или аукцион), соответствия или несоответствия определенным требованиям и прочим правилам (см. пункт 8 статьи 5, пункт 6 статьи 9 Закона о госзакупках и другие), а также аналогичные нормы Правил осуществления ГЗ (см., например, Приложение 10 к конкурсной документации. «Сведения о субподрядчиках по выполнению работ (соисполнителях при оказании услуг), а также виды работ и услуг, передаваемых потенциальным поставщиком субподрядчикам (соисполнителям)»; пункт 138 параграфа 11. «Рассмотрение заявок на участие в конкурсе» и другие положения Правил осуществления ГЗ).

Кроме того, пунктом 7 статьи 9 Закона о госзакупках прямо закреплено, что соответствующие квалификационные требования не распространяются на случаи осуществления государственных закупок, предусмотренные пунктом 3 статьи 39 Закона.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что указанные выше особенности правового регулирования государственных закупок социальных услуг индивидуального помощника инвалидов не были учтены при заключении анализируемых договоров ГЗ и определении их условий.

Поэтому толкование и применение норм Закона о госзакупках о конкурсном отборе Поставщика, правил пунктов 7.8 обоих Договоров ГЗ и аналогичного по содержанию пункта 7.8 Типового договора ГЗ услуг, должно быть осуществлено с учетом требований пункта 1 статьи 383 ГК, императивного положения пункта 7 статьи 9 Закона о госзакупках, соответствии с которыми положения пункта 7.8 Договоров ГЗ, а также аналогичного пункта Типового договора ГЗ услуг являются недействительными и не должны применяться. Соответственно не может считаться нарушением условий заключенных договоров государственных закупок привлечение по договорам ГПХ физических лиц для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника.

 

Вопрос 6: Договоры ГПХ, заключаемые между Поставщиком и физическими лицами для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника, являются трудовыми договорами и/или имеют ли эти договоры элементы трудового договора?

Ответ:

Проведенный анализ стандартных форм «Договор гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника», «Договора безвозмездного оказания социальных услуг индивидуального помощника», приложения № 1 «Акт приемки оказанных услуг» к договору гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника, приложения № 2 «Отчет индивидуального помощника» к договору гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника, разработанных Заказчиком, позволил сделать следующие выводы:

(а) все приведенные выше стандартные формы являются примерами договоров, регулируемых гражданским законодательством, т.к. их содержание не соответствует правилам ТК о трудовом договоре (см. статьи 24, 27, 28 ТК и другие, пункт 7 НП ВС по трудовым спорам);

(б) трудовым может считаться только тот договор, условия которого соответствуют требованиям подпунктов 1)-13) пункта 1 статьи 28 ТК. В противном случае, по нашему мнению, трудовой договор должен считаться незаключенным;

(в) возможность заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор) (статья 381 ГК) существует только для гражданско-правовых договоров и исключена для трудовых договоров.

 

Вопрос 7: Пункт 12 «Правил предоставления социальных услуг индивидуального помощника для инвалидов первой группы, имеющих затруднение в передвижении и специалиста жестового языка для инвалидов по слуху - шестьдесят часов в год в соответствии с индивидуальной программой реабилитации (приложение 1 к приказу Министра здравоохранения и социального развития Республики Казахстан от 22 января 2015 года № 26) (с изменениями по состоянию на 28.04.2017 г.) изложен в следующей редакции:

«12. Оплата услуг индивидуального помощника производится отделами занятости, исходя из расчета размера заработной платы специалиста по социальной работе в час согласно системе оплаты труда гражданских служащих, работников организаций, содержащихся за счет средств государственного бюджета, работников казенных предприятий, но не более 8 часов в день».

Просим разъяснить в отношение кого именно действуют данные правила: Заказчика и/или Поставщика и/или физических лиц, для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника?

Ответ:

Для ответа на тот вопрос важно установить обязанное лицо (адресата), в отношении которого действует соответствующая норма (т.е. действие нормативных правовых актов по кругу лиц)[10].

Следует отметить, что Правила предоставления социальных услуг ИП были первоначально утверждены приказом Министра здравоохранения и социального развития Республики Казахстан от 22 января 2015 года № 26. В период действия анализируемых Договоров ГЗ указанные Правила были изложены с учетом изменений, внесенных приказом Министра здравоохранения и социального развития РК от 25.11.16 г. № 982 (введен в действие с 1 января 2017 года). Приведенная в вопросе 7 редакция относится к Приказу Министра труда и социальной защиты населения Республики Казахстан от 28 апреля 2017 года № 103 «О внесении изменений в приказ Министра здравоохранения и социального развития Республики Казахстан от 22 января 2015 года № 26 «О некоторых вопросах реабилитации инвалидов»», который был введен в действие по истечении десяти календарных дней после дня его первого официального опубликования[11]. Таким образом, приведенная редакция пункта 12 Правил предоставления социальных услуг ИП не распространяется на правоотношения, возникших из анализируемых Договоров ГЗ.

Действовавшее на момент заключения Договоров ГЗ примерно аналогичное правило было изложено в следующем виде:

«13. Оплата социальных услуг индивидуального помощника производится отделами занятости и социальных программ, исходя из расчета размера заработной платы специалиста по социальной работе в час согласно системе оплаты труда гражданских служащих, работников организаций, содержащихся за счет средств государственного бюджета, работников казенных предприятий, но не более 8 часов в день».

Для определения адресата указанного правила следует обратиться к пункту 10 Правил предоставления социальных услуг ИП, в соответствии с которым отношения между отделом занятости и социальных программ и индивидуальным помощником оформляются договором на оказание социальных услуг, в котором оговариваются требования, предъявляемые к индивидуальному помощнику, виды оказываемых социальных услуг:

«1) сопровождение инвалида от места проживания до пункта назначения и обратно - на работу, в учебные заведения, а также при посещении инвалидом местных представительных и исполнительных органов, суда, прокуратуры, объектов социальной сферы, юридических консультаций, нотариуса, культурно-зрелищных мероприятий, спортивных сооружений, объектов торговли, медицинских учреждений, предприятий бытового обслуживания и иных организаций для решения вопросов, связанных с обучением, трудоустройством, защитой и реализацией своих прав и интересов, получением информации, оформлением необходимых документов».

Изложенное позволяет заключить вывод о том, что нормы пункта 13 Правил предоставления социальных услуг ИП предназначены (адресованы) только ГУ Отделу занятости, для включение их в договоры на оказание социальных услуг. Данные правила не имеют существенного значения для Договоров ГЗ, заключенных ГУ Отделом занятости и Заказчиком.

 

Вопрос 8: В каком порядке определяется стоимость услуги по договорам ГПХ физических лиц для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника? Могут ли условия договора ГПХ нарушать права физического лица, для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника, и самого инвалида?

Ответ:

Ответ на этот вопрос, состоящий из двух подвопросов, следует разделить.

Во-первых, определение стоимости услуг (цена договора) по договорам ГПХ физических лиц для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника зависит от установления или регулирования соответствующих услуг уполномоченными государственными органами, или отсутствия таковых правил.

Согласно части 2 пункта 1 статьи 385 ГК в предусмотренными законодательными актами случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. В подобных случаях цена договоров формируется с учетом соответствующих предписаний. При этом сами правила о государственном регулировании цен и тарифов субъектов предпринимательства указаны в пункте 3 статьи 116 ПК. Этот перечень является исчерпывающий, а услуга индивидуального помощника в нем отсутствует.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что стоимость услуги по договорам ГПХ физических лиц для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника определяется только соглашением сторон (часть 1 пункта 1 статьи 385 ГК).

 

Во-вторых, возможность нарушения прав физического лица условиями Договора ГПХ, для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощник, как и самого инвалида, исключена полностью.

В соответствии с нормами гражданского законодательства граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена ГК, законодательными актами или добровольно принятым обязательством (пункт 1 статьи 380 ГК), при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством (часть 1 пункта 1 статьи 382 ГК).

Существование стандартных форм «Договор гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника», «Договор безвозмездного оказания социальных услуг индивидуального помощника», приложения № 1 «Акт приемки оказанных услуг» к договору гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника, приложения № 2 «Отчет индивидуального помощника» к договору гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника, разработанных Заказчиком, не исключает возможности для индивидуальных помощников влиять на содержание соответствующих предписаний. Наличие Досудебной претензии только подтверждает сделанный вывод.

 

Вопрос 9: Может ли считаться нарушением прав инвалида со стороны Поставщика не оказание услуг индивидуального помощника в выходные и праздничные дня, если подобный запрет установлен Заказчиком?

Ответ:

Как уже указывалось выше, единственный довод Коллективной жалобы, который затрагивает права и законные интересы третьих лиц - это «непредоставление инвалидам социальных услуг индивидуального помощника в выходные и праздничные дни» (с. 8 Коллективной жалобы).

Ответ на этот вопрос взаимосвязан и вытекает из ответа на 8-й вопрос: соответствующие условия должны быть предусмотрены непосредственно Договорами ГЗ и ГПХ. При этом договоры ГПХ, будучи по своей природе зависимыми (см. ответ на 4-й вопрос настоящего Заключения), не могут в этой части существенно отличаться от условий Договоров ГЗ.

Условия Договора ГЗ об оказании услуг индивидуального помощника являются обязательными для Заказчика, выступающего в соответствующих отношениях Поставщиком. Об этом, в том числе, свидетельствует Запрос Поставщика в ГУ Отдел занятости и полученное в ответ на него Письмо ГУ. Можно предположить, что его содержание может означать вероятный отказ в принятии соответствующих услуг ГУ Отделом занятости, их неоплату, принятие соответствующих рисков самим Поставщиком (оказание услуг за его счет).

 

Вопрос 10: Является ли неосновательным обогащением ОО разница между полученными денежными средствами по договорам государственных закупок и вознаграждением за услуги индивидуальных помощников?

Ответ:

Вопрос 10 прямо вытекает из утверждения, сделанного на с. 2 Справки: «Результатом явилось неосновательное обогащение общественным объединением образовавшейся разнице в размере 119 515,5 тыс. тенге между полученными денежными средствами и направленными на оплату услуг индивидуальных помощников, которые израсходованы не по целевому назначению».

Данное утверждение свидетельствует о полном непонимании сути неосновательного обогащения.

В соответствии со статьей 953 ГК лицо (приобретатель), которое без установленных законодательством или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (неосновательно обогатилось) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество, за исключением случаев, предусмотренных статьей 960 ГК. Обязанность возврата неосновательного обогащения возникает также, если основание, по которому приобретено или сбережено имущество, отпало впоследствии. Правила главы ГК применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего или третьих лиц либо следствием события.

Ничего подобного в рассматриваемой ситуации не было. Указанная в Справке разница является ничем иным как законным доходом Заказчика, полученного им в результате осуществления определенной хозяйственной деятельности (предпринимательства), что является обычной практикой. Возможность занятия предпринимательской деятельностью ОО, как некоммерческого юридического лица, прямо предусмотрена гражданским законодательством (см, например, часть 2 пункта 3 статьи 34 ГК, статью 33 Закона о НО, статью 20 Закона об ОО), так и в Уставом ОО (см. пункт 2.3.).

Более того, источниками формирования имущества некоммерческой организации в денежной и иных формах прямо названы поступления (доход) от реализации товаров, работ, услуг в установленных законодательством случаях (подпункт 3) пункта 1 статьи 35 Закона о НО). Собственность (имущество) ОО формируется, помимо иных источников, за счет доходов от производственной и иной хозяйственной деятельности (часть 2 статьи 21 Закона об ОО).

Изложенное позволяет заключить, что разница между полученными денежными средствами по договорам государственных закупок и вознаграждением за услуги индивидуальных помощников не является неосновательным обогащением ОО, а составляет его доход, полученный в результате хозяйственной деятельности.

 

Вопрос 11: Определяется ли договором государственных закупок порядок использования денежных средств, полученных Поставщиком от Заказчика, их целевое и/или нецелевое использование?

Ответ:

Анализ условий Договоров ГЗ, Типового договора ГЗ услуг, правил Законов о госзакупках, госсоцзаказе, социальной защите инвалидов, Правил осуществления ГЗ и Правил предоставления социальных услуг ИП позволяет сделать вывод о том, что ни в одном из исследованных нормативных правовых актах нет каких-либо правил, определяющих порядок использования денежных средств, полученных поставщиком от заказчика (ГУ Отдел занятости), их целевое и/или нецелевое использование[12].

Для некоммерческих юридических лиц как таковых имеются только ограничения, связанные с невозможностью распределения полученного дохода между их членами, прямого запрета на осуществление выплат вознаграждения членам высшего органа управления за выполнение ими возложенных на них функций, за исключением компенсации расходов, непосредственно связанных с участием в работе высшего органа управления (пункт 3 статьи 39 Закона о НО), возможностью использования полученных доходов для достижения уставных целей и другие.

Однако указанные ограничительные положения не являются свидетельством о целевом и/или нецелевом использовании денежных средств, полученных Заказчиком (Поставщиком) от ГУ Отдела занятости в рамках исполнения Договоров ГЗ.

 

Автор:

кандидат юридических наук, доцент С.В. Скрябин

 

02 марта 2019 года

г. Алматы

 


[1] Краткая информация об изменениях, отменах и действующих на момент составления настоящего Заключения по исследуемым вопросам изложена в разделе «Ограничительные условия Заключения», что наглядно демонстрирует важность точного определения временных рамок правоотношений, составляющих предмет настоящего Заключения.

[2] См., например, Правила осуществления ГЗ.

[3] См., например, Приказ Министра труда и социальной защиты населения Республики Казахстан от 28 апреля 2017 года № 103 «О внесении изменений в приказ Министра здравоохранения и социального развития Республики Казахстан от 22 января 2015 года № 26 «О некоторых вопросах реабилитации инвалидов»».

[4] См., например, Правила предоставления социальных услуг ИП.

[5] См. позицию № 120 Перечня ОО инвалидов, в которой указан Заказчик.

[6] Следует отметить, что в соответствии с новой редакцией пункта 1 статьи 43 Закона (см. Закон РК от 26.12.18 г. № 202-VI, введенный в действие с 1 января 2019 года), договоры о государственных закупках, заключенные в соответствии с пунктом 3 статьи 39 Закона, могут быть составлены в иной форме с учетом требований законодательства Республики Казахстан.

На момент заключения анализируемых Договоров ГЗ стороны таковой возможностью не обладали.

[7] Мы оставим без внимания и оценки содержание части 5 пункта 7.8 анализируемых договоров. Лишь укажем на очевидную несогласованность ее редакции. Однако, в соответствии с примечанием 28, содержащимся в Типовом договоре ГЗ услуг, «Данный текст отображается для всех способов закупок, кроме способа запросом ценовых предложений».

[8] См. ответ на 9-й вопрос настоящего Заключения.

[9] Важно отметить, что часть 1 статьи 10 Закона об ОО требует при создании ОО инициативную группу граждан Республики Казахстан в количестве не менее десяти человек. Вполне возможно, что требование регистрирующего органа связано с предоставлением данных о том, что в момент подачи документов общее количество членов ОО составляет не менее 10 человек.

[10] Общие требования см. в статье 48 Закона о ПА.

[11] Опубликован: ИС «Эталонный контрольный банк НПА РК в электронном виде» 18 июля 2017 г.; «Казахстанская правда» от 14 ноября 2017 г. № 219.

[12] См., например, правила пунктов 2 и 3 статьи 720 ГК.

27 ноября 2019, 13:03
Источник, интернет-ресурс: Скрябин С.В.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript