Предложения к изменению законодательства регулирующее институты внесудебного и досудебного урегулирования споров (альтернативные способы разрешения споров) (Махаметалев Мамтимин, адвокат УАК «Зангер87» АГКА) (©Paragraph 2019 / 5.0.5.7)

Предложения к изменению законодательства регулирующее институты внесудебного и досудебного урегулирования споров (альтернативные способы разрешения споров) (Махаметалев Мамтимин, адвокат УАК «Зангер87» АГКА)

 

 

 

Предложения к изменению законодательства регулирующее институты внесудебного
и досудебного урегулирования споров (альтернативные способы разрешения споров)

 

Махаметалев Мамтимин

адвокат УАК «Зангер87» АГКА

 

Преамбула: ADR (c анг. alternative dispute resolution) - альтернативные способы урегулирования споров, собирательный термин для урегулирования возникших споров сторонами без применения инструментария в виде судебной системы. В мировой практике признаны необходимыми в их широком применении такими широко известными международными источниками права как Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958) ратифицирована Казахстаном в 1995 году, Конвенция о соглашениях по выбору суда (2005) Конвенция о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации (2018) «Сингапурская конвенция» подписана министром юстиции РК Бекетаевым М.Б., однако, еще не ратифицирована.

Законопроект «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития институтов внесудебного и досудебного урегулирования споров» по расширению института медиации с изменением норм материального права предусматривающих применение данной процедуры до обращения в суд за разрешением конфликта/спора, предлагается общественности к обсуждению относительно применения медиации как одного из способов досудебного и внесудебного урегулирования спора, актуален не только в нашем государстве Республики Казахстан, но и во всем мире, о чем свидетельствует факты из различных стран, применяющих медиацию. Но, каждая страна имеет свой путь развития, основанный на историческом прошлом, где ранее в казахской общине разрешение спора по соглашению сторон передавалось выбранному посреднику по урегулированию спора и при не достижении мира, спор отдавался одному из биев данной местности, А.Кунанбай «Слова назидания», третье слово 1891 год. Наличие таких цивилизованных путей решения спора в настоящем выражено новыми трендовыми наречиями «медиация», в сущности означающее посредник в урегулировании спора, при не достижении мира, спор решается судом. То есть существовавшая в казахской степи практика пришла к нам из «треть-девятого государства» с целью научить нас «уму и разуму». Здесь уместно выразиться - без настоящего нет будущего, но и настоящее невозможно без прошлого. Имея такое великолепное прошлое, не стоит забывать, что прошлое и есть основана формирования культуры, в том числе и правовой культуры, которая должна выражаться во всем, в том числе и при разрешении споров путем примирительных процедур. Однако содержащиеся примирительные процедуры в национальном законодательстве не соответствуют настоящему велению времени, т.к. предложение о их проведении предусмотрены лишь в ходе судебного разбирательства, что вполне возможно из-за отсутствия процессуального запрета на право обращение за судебной защитой лишь при обязательном прохождении примирительных процедур, и при отсутствии по ним результата, является основанием для суда в принятии иска к рассмотрению. Применение данной обязательной процедуры должно основываться на тех же требованиях о праве применения примирительных процедур при отсутствии ограничений: участие государства, права третьих лиц и участие недееспособных или ограниченно дееспособных лиц, во-первых. А во-вторых, материальное право в редких случаях содержит законодательное положение о досудебном урегулировании спора, что могло бы быть ограничением прямого обращения за судебной защитой в соответствии с п.6 ст.8 ГПК.

В настоящем нашим законодательством предусмотрено два альтернативных способа разрешения спора: арбитраж и медиация. Общее в данных процедурах - добровольность сторон, по воле данных участников определяется один из путей, по которому должно быть заключено между сторонами спора соглашение. Если стороны выбрали арбитражное разбирательство - это является запретом рассмотрения и разрешения данного дела учрежденным государством судом, пп.6,7п.1ст.152 ГПК, в виду возвращения искового заявления. В данном перечне оснований возврата искового заявления не предусмотрен иной альтернативный путь урегулирования спора - медиация. Цель данных двух видов альтернативного урегулирования спора одна - разрешить дело по воле участников спора, но законодателем отдано предпочтение арбитражу, если он есть или состоялся, то за судебной защитой обратиться нельзя - пп.3 п.1 ст.151 ГПК - отказ в принятии искового заявления. Но, процессуальный закон не исключает возможность судебного разбирательства по данному иску, при отмене судом арбитражного решения. С чем связано, что в отношении двух способов примирительной процедуры, да как бы он не назывался, но для суда имеет разное значение, что не соответствует принципам гражданского судопроизводства основанного не императивно-диспозитивной основе. Последствием отказа в принятии иска является не возможность повторного обращения в суд за разрешением спора, где при отмене судом арбитражного решения, необходимо обращаться за отменой определения суда об отказе в принятии иска. Полагаю, что законодателю необходимо привести в соответствие единые основания по всем примирительным процедурам, где законодатель не может ограничить лишь определенным выбором. Если, при наличии альтернативного способа урегулирования спора между сторонами: арбитраж, медиация и прочее, процессуальный закон должен содержать лишь основание к возврату искового заявления, что влечет иные последствия в виде повторности обращения в суд, что исключено при отказе, в связи с чем, полагаем необходимым внести изменения и дополнения в гражданско-процессуальный кодекс:

- в ст.151 ГПК исключить пп.3: имеется принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение арбитража и об этом стало известно суду.

Данная норма, во-первых дублирует пп.2 ст.151 - имеется вступившее в силу решение суда или определение суда о прекращении производства по делу….; во-вторых, дело в суде может быть прекращено определением при наличии альтернативного урегулирования спора о чем сообщат стороны обратившись к суду об утверждении достигнутого соглашения любым из способов не запрещенных законом, в том числе и арбитражным решением;

- ст.152 ГПК внести изменения:

- пп.6 исключив «либо арбитража» изложив в следующей редакции: «в производстве этого же или другого суда имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям»;

- пп.7, изложив в новой редакции: «между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора способом альтернативного урегулирование спора».

Для применения альтернативных способов урегулирования спора более продуктивно и с целью достижения результатов по ним, полагаем необходимым в законодательном порядке предусмотреть прохождение альтернативных способов урегулирования спора до обращения за судебной защитой по делам вытекающих из частно-публичных отношений, в порядке главы 14 ГПК, в связи с чем внести изменения и дополнения в ст.148 форма и содержание искового заявления - п.2 В заявлении должны быть указаны: пп.6 частично исключить: «, если это установлено законом или предусмотрено договором;».

С целью достижения результатов альтернативного урегулирования спора сторонами при применении всех механизмов действующего законодательства, таких как институт представительства в гражданском судопроизводстве допускающих к участию лиц осуществляющих свою деятельность на профессиональном уровне, и действующие на основании закона РК «О юридической помощи и адвокатской деятельности», с возложением функции примирения (пп.10п.3ст.33; пп.8 п.3ст.76), на которых осталось только процессуальным законом возложить представления сведений суду при подачи иска о прохождении данного способа, в том случае когда примирение не достигнуто и обозначены причины способствующие этому. Суд приняв дело в производство, принимает на себя ответственность по рассмотрению и разрешению дела, при полном и точном соблюдении действующего закона в том числе процессуального, возложившего на суд в качестве задач гражданского судопроизводства содействовать примирению сторон ст.4, что должно быть приведено в стадии подготовки дела - содействовать примирению сторон, пп.5 п.2 ст.163, а также осуществить действий при подготовке дела к судебному разбирательству - разъясняет право разрешить спор в порядке примирительных процедур, пп.5 ст.165. Данные способы суда не влекут альтернативного урегулирования спора, т.к. суд проходит данную стадию формально в виду отсутствия мотивации у суда привести стороны к примирению, где суд, как правило, просто предоставляет время сторонам для урегулирования спора, т.к. отсутствует законом установленный механизм действий суда по достижению результата данной процедуры и исполнению задач гражданского судопроизводства. При наличии высокой судебной нагрузки по делам и существующего процессуального порядка активности сторон, где суд освобожден от сбора доказательств содействуя сторонам в сборе доказательств в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, суд вправе в данной стадии предоставить сторонам срок не более тридцати суток для достижения примирения по утвержденному плану взаимодействия сторон, где уклоняющаяся сторона от проведения примирительных процедур несет административную ответственность в виду не исполнения распоряжений суда, как проявление не уважения к суду, в соответствии со ст.119,120 ГПК. Полагаю, данный действенный механизм позволит сторонам, а также суду, выполнять данную функцию примирения не формально, соответственно, такие действия суда принесут ожидаемые результаты.

Предлагаемые новшества в виде изменения процессуального закона позволят уменьшить судебную нагрузку по рассмотрению и разрешению гражданско-правовых споров, вытекающих из частно-публичных отношений, а также повысят роль суда в альтернативных способах урегулирования спора, без участия которого в настоящем запустить механизм действующего законодательства по достижению примирения является затруднительным и продолжительным, при наличии досудебного урегулирования - как альтернативные пути урегулирования спора лишь через институт медиации и арбитража.

Предлагаемый к обсуждению законопроект устанавливает монополистическую деятельность в альтернативном методе разрешения/урегулирование спора, лишь путем медиации, носящей возмездный характер, что осуществляется в ущерб законом установленной частной практики в общественных отношениях подлежащих урегулирования на основе права, где имеется огромный опыт адвокатской практики в право применении передаваемый на протяжении многих лет, внесшей значительный вклад в становлении и укреплении законности в обществе. Развивая новое направление желательно взять лучшее и многое из достижений адвокатской деятельности, не продвигая и устанавливая роль медиатора как единственный способ примирения, что запрещено Конституцией РК, ч.3 ст.26 - монополистическая деятельность в Казахстане запрещена, где услуга медиатора осуществляется на возмездной основе - платности, не зависимо кем определена цена - сторонами медиативного соглашения, либо государством.

Закон РК «О медиации» предусматривает проведение примирительной процедуры на профессиональной и не профессиональной основе, где из указанных четырех категорий лиц дважды указан судья - действующий или в отставке. Данный перечень лиц осуществляющих медиативные примирительные процедуры полагаю подлежит расширению привлечением частно-практикующих лиц в области юридической практики - адвокатов и юридических консультантов состоящих в палатах, на которых возлагается специальным законом проведение примирительных процедур и они могли бы при принятии обращения об оказании юридической помощи провести примирительные процедуры на профессиональной основе, что стало бы предметом договора оказания юридической помощи и носило бы обязательный характер до обращения по данному спору в суд в качестве представителя. Данное новшество позволило бы на начальном этапе возникновения конфликта обратиться конфликтующим сторонам за получением профессиональных юридических услуг, где данное лицо оказывающее юридическую помощь теперь уже обязано провести примирительные процедуры, после чего только может обратиться в суд, что требует внесения дополнения в ст. 9 Закона РК «О медиации»:

- пп.3.п.4 дополнить: «адвокаты и юридический консультанты состоящие в палате».

Причинами увеличения применения альтернативных способов урегулирования споров является множество факторов, в том числе и вызвать доверие к судебной системе, принимающих спор к рассмотрению и разрешению лишь в случае - когда стороны спора не смогли сами разрешить спор и даже с участием привлеченного посредника. Но, не совершенство правовых механизмов исполнительного производства по альтернативным способам урегулирования спора не позволяет в полной мере развить данный институт и позволить конфликтующим сторонам самостоятельно разрешить спор, что является одной из важнейших причин совершенствование правовых механизмов исполнения примирительных соглашений. Анализ действующего законодательства по альтернативным способам урегулирования спора позволяет утверждать о несовершенстве законов по вопросам исполнения примирительных процедур. Закон РК «О медиации» указывает, что исполнение медиативных соглашений должно быть осуществлено добровольно и не содержит механизма приведения его к принудительному исполнению, что также не содержит и Закон РК «Об исполнительном производстве», где ст.9 приведен перечень исполнительных документов, носящий обязательный характер для судебного исполнителя, где нет ничего о примирительных соглашениях. Лишь Закон РК «Об арбитраже» в главе 7 предусматривает отсылочную норму о принудительном исполнении арбитражных решений, подлежащих рассмотрению и разрешению судом в порядке главы 20 ГПК. Возникает вопрос, почему процессуальный закон не предусматривает аналогичный порядок в отношении иного альтернативного способа урегулирования спора - медиации, где также заинтересованное в принудительном исполнении лицо - взыскатель, в виду отсутствия добровольного исполнения, вправе обратиться в суд о признании и приведения к принудительному исполнению, по результатам которого суд отказывает либо удовлетворяет, и в том и другом случае вынося судебный акт в виде определения суда подлежащего обжалованию в апелляционном порядке, решение которого является окончательным, что исключит новое судебное разбирательство по данному спору ввиду отсутствия механизма приведения к исполнению примирительного соглашения. Полагаю, установленный и действующий правовой механизм по принудительному приведению к исполнению арбитражного решения может быть применен в отношении различного вида альтернативного способа урегулирования спора при внесении изменений в действующие законы, а именно:

- гражданско-процессуальный кодекс:

1. глава 20 ГПК внести изменения в название, изложив следующей редакции: «Исполнение арбитражного решения и примирительных соглашений»;

2.ст.253 изменить название изложить в следующей редакции: «Принудительное исполнение арбитражного решения и примирительного соглашения»;

п.1 после слов: «арбитражного решения» дополнить словами: «, примирительное соглашение/примирительного соглашения».

п.2 дополнить и изложить в следующей редакции: «К заявлению о выдаче исполнительного листа прилагаются:

пп.1) подлинник арбитражного решения, примирительного соглашения. Подлинник арбитражного решения для разрешения конкретного спора и примирительное соглашение с участием медиатора должны быть нотариально удостоверены;

пп.2) после слов: «арбитражное соглашение» дополнить словами: «соглашение об альтернативном способе урегулировании спора»;

п.3 после слов: «арбитражного решения» дополнить словами: «примирительного соглашения».

п.4, п.5, п.6 оставить в прежней редакции.

п.7 после слов: «арбитражного решения» дополнить словами: «, примирительного соглашения».

п.8 после слов: «арбитражного решения» дополнить словами: «, примирительного соглашения».

п.9 оставить в прежней редакции.

3. ст.254

пп.1 и пп.2 после слов: «арбитражного решения» дополнить словами: «, примирительного соглашения».

4. ст.255

п.1 после слов: «арбитражного решения» дополнить словами: «, примирительного соглашения».

пп.1 после слов: «арбитражного решения» дополнить словами: «, примирительное соглашение»:

аб.1 после слов: «арбитражное соглашение» дополнить словами: «соглашение об альтернативном способе урегулировании спора»;

аб.2 изменить изложить в следующей редакции: «арбитражное решение вынесено, примирительное соглашение заключено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением, соглашение об альтернативном способе урегулировании спора или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления/условия по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, соглашение об альтернативном способе урегулировании спора, а также вследствие не подведомственности арбитражу и примирительным процедурам»;

аб.3 после слов: «арбитражного соглашения» дополнить словами: «соглашения об альтернативном способе урегулировании спора»;

аб.4 аб5 оставить без изменения;

аб.6 дополнить изложить в следующей редакции: «состав арбитража или арбитражная/примирительная процедура разбирательства/урегулирования не соответствовали соглашению сторон или при отсутствии такового не соответствовали законам страны, где проведено арбитражное/примирительное разрешение/урегулирование»;

аб.7 оставить без изменения;

пп2) после слов: «арбитражного решения» дополнить словами: «, примирительного соглашения»…..после слов «арбитражного разбирательства» дополнить «альтернативного урегулирования».

п.2 после слов: «арбитражное решение» дополнить словами: «, примирительное соглашение»…..после слов «арбитражным соглашением» дополнить словами: «соглашение об альтернативном способе урегулировании спора»;

п.3 после слов: «арбитражного решения» дополнить словами: «, примирительного соглашения».

Подводя итог всему вышеизложенному, отметим, что для эффективного правового развития досудебного и внесудебного способов урегулирования споров, c учетом положительного зарубежного опыта. Считаем, необходимым законодательно закрепить возможность обязательного участия в досудебном урегулировании и примирительных процедурах не только медиаторов, а также лиц, осуществляющих оказание юридической помощи (услуг) на профессиональной основе: адвокаты, юридические консультанты.

 

28 ноября 2019, 12:06
Источник, интернет-ресурс: Прочие

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript