Цифровизация и совершенствование гражданского законодательства (статья вторая, исправленная и откорректированная) (М.К.Сулейменов, Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор) (©Paragraph 2020 / 5.0.6.18)

Цифровизация и совершенствование гражданского законодательства
(статья вторая, исправленная и откорректированная)

 

М.К.Сулейменов

Директор НИИ частного права

Каспийского университета, академик НАН РК,

доктор юридических наук, профессор

 

Первая статья была подготовлена мной на основе изучения проекта Закона РК о цифровых технологиях. Однако 28 декабря 2019 г. был представлен новый проект, значительно отличающийся по содержанию от первоначального. Поэтому мне пришлось внести значительные коррективы в анализ данного проекта. Я сохранил структуру статьи, но значительно изменил все, связанное с проектом Закона о цифровых технологиях.

 

Основные понятия

 

Цифровые технологии стремительными темпами вторгаются в нашу жизнь. Уже привычными стали Интернет, искусственный интеллект, роботы, социальные сети, Амазон, облачные технологии, кибербезопасность и т.п.

Однако все большее распространение получают развитие и становятся более привычными новые понятия и явления.

Я думаю, что про криптовалюту, биткоины слышали многие, хотя подавляющая часть слабо представляет, что это такое.

Но есть масса понятий, о которых основная масса обывателей даже и не слышала и которые известны узкому кругу технологически подкованных людей. Я назову некоторые из этих понятий: блокчейн, токен, смарт-контракты, нода, майнинг, верификация, валидация, хэш-код, фиатная валюта и т.п.

К сожалению, к числу таких людей относится и большинство юристов.

Однако если остальная часть населения может спокойно пребывать в неведении, то юристам (особенно цивилистам) необходимо в этих понятиях разбираться. Ибо начинают появляться проекты законов о цифровизации, подготовленные в основном технологами. Более того, делаются попытки внести новые нормы в Гражданский кодекс. А это уже опасно, ибо нововведения, сделанные технологами, могут нарушить архитехтонику Гражданского кодекса, войти в противоречие с базовыми понятиями гражданского права.

Поэтому мне пришлось погрузиться в исследование технологических понятий, связанных с цифровизацией (блокчейн, токен, биткоин, смарт-контракты и прочее). Мое понимание этих явлений я надеюсь изложить в других публикациях.

Но сейчас я хочу сосредоточиться на анализе уже существующих и даже внедренных проектов изменений в гражданское законодательство, связанных с цифровизацией.

Предметом моего рассмотрения будут:

1) Федеральный закон Российской Федерации от 18 марта 2019 №34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и ст. 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» - так называемый Закон о цифровых правах.

2) Проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования цифровых технологий». (далее - Проект-1, Проект Закона о цифровых технологиях-1).

3) Второй вариант проекта Закона республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования цифровых технологий», представленный 28 декабря 2019 г.

Для того, чтобы можно было лучше понять положения рассматриваемых здесь законов (проектов), я приведу расшифровку некоторых понятий, используемых в цифровой технологии[1].

Блокчейн (blockchein - цепочка блоков) - распределенный реестр или связанные блоки. То есть это цифровой реестр или база данных, причем эти данные распределены по всем компьютерам пользователей. Блокчейн можно сравнить с бисерным ожерельем, где каждая бусинка - это блок, запись действия. Например, оплаты кем-то чего-то или сдачи домашнего задания. Такое ожерелье - или «чейн» (цепь) - не может быть уничтожено или повреждено. Каждый новый блок добывается путем математических вычислений в процессе майнинга (добычи), и нанизывается на существующую цепочку блоков. Каждый пользователь в любой момент может увидеть всю цепочку блоков. Подделать и обмануть в блокчейне невозможно.

Начался блокчейн с биткоина и первоначально применялся только как платформа для криптовалют. Но со временем блокчейн стал использоваться и в других сферах: банковский сектор (Дойче - банк, ВТБ, Сбербанк), платежные системы (Visa, Master card, SWIFT), земельная сфера и сфера недвижимости (земельный реестр, реестр недвижимости), государственные услуги (удостоверение личности, нотариат, электронное гражданство) и т.д.

В Казахстане блокчейн внедрен, например, для формирования очереди в детский сад. Каждый подавший заявление - это новый блок в цепочке блоков, составляющей очередь. Новый блок прикрепляется к предыдущему, а предыдущий прикреплен к следующему. Создается жесткая сцепка, которая позволяет четко знать свою очередь. Эта очередь никак, никем и никогда не может быть сдвинута или переставлена.

В Астане запустили на платформе блокчейна аукционы по распределению земельных участков.

Криптовалюта - цифровая (виртуальная) валюта, единица которой - монета (англ.- coin). Защищена от подделки, так как представляет собой зашифрованную информацию, скопировать которую невозможно.

Фиатные деньги тоже могут существовать как электронные деньги, но для этого они должны сначала быть внесены на счет в физическом воплощении, например, через банк или платежный терминал. А криптовалюта выпускается непосредственно в сети и никак не связана ни с какой-либо обычной валютой, ни с любой государственной валютной системой.

Основной криптовалютой является Биткоин (более 90 % рынка), разработанный в 2009 г. человеком или группой людей под псевдонимом Сатоши Накамото (личность до сих пор не установлена). Затем появились другие криптовалюты, которые называются альткойны (от англ. Altcoin, alternative coin). Наиболее известными альткойнами являются Litecoin, Namecoin, Novacoin, Ethereum, Ripple, Dash и другие.

Общее число криптовалют на март 2015 г. превышало 2000.

Биткоин (от англ. bitcoin, от bit - бит и coin - монета) - криптовалюта, платежная система, использующаяся одноименную единицу для учета операций. Биткоины никто не печатает, как фиатные деньги. Эмиссия биткоинов возможна только в цифровом виде и любой желающий может начать добывать или, как говорят, майнить биткоины в любое время. Майнинг биткоинов происходит посредством использования вычислительных мощностей компьютеров в распределенной сети.

Майнинг (от англ. mining - добыча полезных ископаемых) - деятельность по созданию новых структур (обычно новых блоков в блокчейне). Суть майнинга заключается в том, что компьютеры, находящиеся в разных точках земли, решают математические задачи, в результате которых создаются биткоины. Работа майнеров заключается в том, чтобы подобрать из миллионов комбинаций один-единственный хэш (цифровой код), подходящий ко всем новым транзакциям, и секретному ключу, который и обеспечит майнеру получение награды.

С ростом количества добытых блоков сложность майнинга растет, так как приходится вкладывать все больше усилий в добычу блоков. Первоначально (когда было несколько блоков) для майнинга хватало простого персонального компьютера, но теперь, с фантастическим количеством блоков, майнинг можно проводить только на специализированных устройствах (фермах).

Основная проблема майнинга сейчас заключается в громадных затратах на электричество. Поэтому майнеры объединяются в пулы, в которые входят несколько десятков, сотен или тысяч майнеров, составляющих единое звено (пул).

Токен (англ., от нем. Zeichen - знак, символ). Если говорить очень просто, токен - это жетон, который можно обменять на какую- то услугу или товар.

В качестве примера жетонов можно назвать жетон в метро или для игрового автомата или аттракциона. Купив жетон, вы потом меняете его на услугу в виде прохода через турникет метро или в виде возможности воспользоваться услугами аттракциона.

Токен - это тот же жетон, только цифровой. Компания, которая хочет внедрить какой-либо проект и желая раздобыть для этого средства, выпускает цифровые жетоны - токены, проводит так называемое ICO (Initial Coin Offerring)- первичное размещение токенов). Можно сравнить ICO с IPO (первичное размещение акций). Отличие в том, что при IPO покупатели, приобретая акции, получают доли в компании. При ICO они получают токены - жетоны, которые в последующем они могут обменять на какие - либо блага от компании.

По сути участники ICO финансируют развитие компании сейчас для того, чтобы получить от нее какие-то блага в будущем.

Это можно приравнять к краудфандингу (народное финансирование, от англ. Crowd-funding, сrowd - толпа,funding - финансирование) - коллективное сотрудничество людей (доноров), которые добровольно объединяют свои деньги вместе, чтобы поддержать усилия других людей или организаций (реципиентов). Если проект удачен, то инвесторы могут получить выгоду от продажи токенов на бирже, если проект проваливается, то токены не больше чем цифирки, не имеющие ценности.

Спорным является вопрос о соотношении криптовалюты, в частности биткоина, с другими токенами.

Сходство между ними в том, что оба выпускаются на основе технологии блокчейн и что и биткоин, и токен могут быть использованы как цифровая валюта.

Однако биткоин нужно добывать (майнить), используя специальное технологическое оборудование. Для других токенов майнинга не нужно. Токен, как правило, не имеет собственного блокчейна.

Подавляющее большинство проектов (стартапов) основывается на существующих платформах, представляющих все необходимые инструменты (например, Ethereum, Waves, EOS, Link и другие конкурирующие платформы). В данном случае краудфандинг происходит путем покупки токенов.

Смарт-контракт (умный договор) (Smart contract) - компьютерный протокол, посредством которого происходит исполнение условий соглашения участников. Смарт-контракт - это запрограммированный договор, условия которого прописаны в программном коде и который автоматически исполняется с помощью блокчейна.

При этом применяются простые правила «если, то»: «если» определенное условие будет исполнено, «то» будет совершено определенное действие. Примером может быть смарт-контракт (программный код), согласно которому мотор арендованного автомобиля заработает только в случае своевременного внесения арендной платы.

Смарт-контракт подписывается с помощью электронных подписей и размещается на платформе блокчейн. Исполнение производится автоматически, без участия сторон.

С правовой точки зрения смарт-контракт может классифицироваться как письменная форма сделки, совершенная с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки.

 

Верификация и валидация

Верификация (от англ. Veritas - истина) означает проверку или тестирование.

Валидация (от англ. Validus - здоровый, сильный, крепкий) - подтверждение, аттестация.

Отличие верификации от валидации заключается в том, что верификация означает подтверждение общим требованиям, а валидация - подтверждение требованиям, установленным в данном конкретном случае.

качество всех этапов изготовления, наличие всех необходимых элементов (руля, педалей, рамы и т.п.) и соответствие техническому заданию. То есть это бумажная работа на предмет соответствия изделия техническому заданию и производится она до передачи заказчику. Это верификация.

Валидация означает в данном случае комплексную проверку изделия требованиям заказчика самим заказчиком. То есть валидация - это тестирование изделия на физическую функциональность в процессе передачи его заказчику (едет или не едет - проводятся испытания).

Фиатные (от лат. - декрет, указание), они же фидуциарные (от лат. -fiducia - доверие) деньги - деньги, номинальная стоимость которых устанавливается и гарантируется государством, традиционные деньги.

 

 

Цифровые права или цифровые активы?

 

1. Понятие «цифровые права» закреплено в ГК РФ Законом РФ от 18 марта 2019 г.

Статья 128 ГК РФ теперь выглядит следующим образом: «К объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага».

Само понятие цифровых прав дано в новой статье 141.1 ГК РФ «Цифровые права». Согласно ч.1 данной статьи «цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам».

Надо отметить, что в первоначальной редакции законопроекта определение цифровых прав отличалось довольно существенно. Согласно ч.1 ст. 141.1 ГК РФ проекта федерального закона №424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации», внесенного в Государственную Думу, «в случаях, предусмотренных законом, права на объекты гражданских прав, за исключением нематериальных благ, могут быть удостоверены совокупностью электронных данных (цифровым кодом или обозначением), существующей в информационной системе, отвечающей установленным законом признакам децентрализованной информационной системы, при условии, что информационные технологии и технические средства этой информационной системы обеспечивает лицу, имеющему уникальный доступ к этому цифровому коду или обозначению, возможность в любой момент ознакомиться с описанием соответствующего объекта гражданских прав. Указанные цифровой код или обозначение признаются цифровым правом»[2].

Проект подвергся критике в основном за узкое понимание цифровых прав, привязанное исключительно к децентрализованным информационным системам. В результате этого к цифровым правам могли быть отнесены только права, фиксируемые в реестрах.

Например, в Экспертном заключении по проекту Федерального закона № 424632-7 «О внесении изменении в части первой, второй и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» отмечалось: «…проект необоснованно сужает понятие «цифрового права», связывая его существование только с распределенным реестром. Права в электронной форме могут существовать не обязательно только в блокчейне; более того, они уже существуют в такой форме и активно реализуются миллионами людей. В этом несложно убедится, обратившись к балансу собственного аккаунта мобильной связи. Принятый Проектом подход нарушает принцип технологической нейтральности, дискриминируя все другие технологии, способные оформлять права в электронном виде»[3].

Принятие Закона о цифровых правах вызвало неоднозначную реакцию в российской юридической литературе.

Отмечается, в частности, что с позицией ГК РФ можно согласиться. Действительно, блокчейн-технология, как и любая технология, вполне очевидно имеет временные рамки существования. Возможно, она просуществует и будет активно использоваться десятилетия или даже века, а возможно, лишь годы - и на смену ей придет более совершенная. И, конечно, в таком основополагающем документе, как Гражданский кодекс Российской Федерации, тем более в его базовых положениях, методологически не слишком верно использовать конструкции, которые могут за сравнительно короткое время устареть.

Однако определение цифровых прав, содержащееся сейчас в ст. 141.1 ГК РФ, потенциально настолько широко, что может включать практически любые права, фиксируемые в цифровой форме. К примеру, в Экспертном заключении Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства отмечается, что это совершенно верно применительно к балансу мобильного телефона. Однако также в качестве цифровых прав можно рассматривать и баллы, накапливаемые клиентом какого-либо банка и фиксируемые в информационной системе этого банка (к примеру, бонусы «Спасибо от Сбербанка). Цифровыми правами при желании можно назвать и различные бонусы, на которые может претендовать участник компьютерных сетевых игр. Можно привести и другие примеры, при этом совершенно очевидно, что с развитием мировых технологий и все большим их вторжением в нашу жизнь количество таких примеров будет только множиться.

В то же время обратим внимание на то, что указанное широкое толкование цифровых прав заложено в гражданский закон РФ пока лишь потенциально. Это сделано путем закрепления в ч.1 ст. 141.1 ГК РФ оговорок: «названные в таком качестве в законе» и «отвечающей установленным законом признакам». Какие права будут названы в законе цифровыми и какие признаки будут установлены для указанных информационных систем - вопрос остается открытым. По сути, принятый 18.03.2019 Федеральный закон №34-ФЗ является лишь констатацией того, что цифровые права существуют, и они привязаны к информационной системе.

Иными словами, государство оставило для себя пространство для маневра - вопрос о содержательном наполнении цифровых прав будет решаться в дальнейшем (при этом остается непонятным - какими конкретно актами и в какие сроки это должно быть сделано). Авторы итоговой редакции законопроекта устранились от решения вопроса о цифровых правах, по существу отнеся его к неопределенному будущему. Таким образом, с одной стороны, понятие цифровых прав в законодательство вроде бы как внесено, с другой - объем их не определен и фактически до появления разъясняющих нормативных документов применение гражданско-правовых норм о цифровых правах остается невозможным[4].

В принципе токены, в том числе криптовалюты, не являются какими-то принципиально новыми объектами с позиций гражданско-правового регулирования.

Как было отмечено в официальном отзыве правительства РФ на проект Федерального закона №424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»: «Исходя из определения понятия цифровых прав, представляется, что такие права фактически являются способом оформления традиционных имущественных прав разной природы (вещные права, обязательственные права, корпоративные права, исключительные права), а также их фиксации перехода от одного владельца к другому. Однако данные права могут существовать в электронной форме, не создавая при этом новый вид объектов гражданских прав»[5]. В этом плане и криптовалюта, и токен ничем принципиально не отличаются от известного уже тысячелетия человечеству ксюмбаллона (предмета с условными знаками, по которым два лица узнают друг друга, например, по двум половинкам разломанной щепки или монеты, концы которых должны сойтись).

По мнению И.М. Конобеевской, введение в законодательство понятия «цифровые права» является в принципе терминологически не вполне точным, а их отнесение к объектам гражданских прав и вовсе ошибочным. Конечно, цифровые права можно рассматривать как юридическую фикцию. Однако использование в законодательстве юридической фикции должно преследовать какую-то цель, способствовать достижению определенного результата. В рассматриваемом случае таким результатом, по-видимому, выступает распространение на криптовалюты и токены режима имущественных прав. Однако, как представляется, в создании такой сложной конструкции объективной необходимости нет - для целей регулирования хозяйственного оборота достаточно было бы признания того факта, что имущественные права могут быть зафиксированы в цифровой форме, в том числе посредством внесения записей в децентрализованные реестры. Закрепление в гражданском законодательстве подобных положений уже позволило бы распространять на криптовалюты все необходимые для их использования и защиты гражданско-правовые инструменты[6].

Цифровые права рассматриваются как юридическая фикция, близкая к ценным бумагам. Цифровые права, как и ценные бумаги, по сути, удостоверяют права на объекты гражданских прав (имущество, результаты работ, интеллектуальную собственность и т.д.), кроме нематериальных благ. Однако механизм закрепления этих прав иной, поскольку:

1) это определенный цифровой код, который описывает соответствующий объект гражданских прав;

2) указанный цифровой код существует в конкретной цифровой среде. Вне этой среды этот код не может быть использован, за ее пределами он фактически не существует;

3) этот код генерируется по определенному математическому алгоритму без участия третьей стороны, здесь нет центрального депозитария. Считается, что при современном уровне развития мощностей вычислительных машин и программного обеспечения эти данные не могут быть фальсифицированы[7].

На заседании круглого стола «Гражданско-правовое регулирование криптоактивов и смарт-контрактов» (http://www.facebook.com/events/372935010000371/), организованного 27 июня 2019 г. Финансовым клубом (ЦСР, юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова, Школа права «Статут») были обсуждены три новых явления в праве (цифровые права, блокчейн, смарт-контракты).

Большинство поддержало мнение о том, что феномен «цифровых прав» не порождает для юристов новой сущности. Это понятие, по сути, является собирательным - цифровыми правами могут быть названы совершенно разные «вещи»: приложение обслуживающего банка в смартфоне, аккаунт в социальной сети и пр. Естественно, новая форма порождает особенности возникновения, изменения, передачи, прекращения прав. Однако свою содержательную часть для юристов такие права не меняют.

В качестве аргумента в пользу введения в законодательство любой новой сущности был высказан тезис о том, что для обоснования этому достаточно перечислить некоторые особенности обращения такой новой сущности как, например, в случае с движимым и недвижимым имуществом или векселем и обязательством.

Отдельным вопросом стала потребность в правовом регулировании при самодостаточности технологии в виде кода. Одним из выводов стало то, что в таком случае на первый план выходит публично-правовое регулирование.

2. Понятие «цифровые активы» закреплено в Проекте Закона РК о цифровых технологиях (в обоих вариантах), в котором предлагается:

Пункт 2 статьи 115 изложить в следующей редакции:

«2. К имущественным благам и правам (имуществу) относятся: вещи, деньги, в том числе иностранная валюта, финансовые инструменты, работы, услуги, объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права, в том числе цифровые активы и другое имущество»;

Статью 116 дополнить пунктом 3 следующего содержания:

«3-1. Особенности оборота цифровых активов определяются законодательными актами Республики Казахстан»;

Таким образом, вводится неизвестное гражданскому праву понятие «цифровой актив».

Это понятие раскрывается в предлагаемых в Проекте-2 изменениях и дополнениях в Закон РК от 24 ноября 2015г. «Об информатизации».

Статью 1 предлагается дополнить подпунктом 55-1) следующего содержания:

«55-1) цифровой актив - это имущество, созданное в электронно-цифровой форме с применением криптографии и компьютерных вычислений, не являющиеся деньгами, ценными бумагами, производными финансовыми инструментами, базовым активом которых являются ценные бумаги, а также электронно-цифровая форма удостоверения имущественных прав».

3. Таким образом, мы видим два различных подхода к определению цифровых прав: цифровые права в российском законе и цифровые активы в казахстанском проекте.

В Законе РФ от 18 марта 2019 г. цифровые права включаются в иное имущество (то есть не в вещи), а именно - в имущественные права. В ст. 141.1 ГК РФ уточняется: «обязательственные и иные права».

Получается какое-то противоречие (или неясность): с одной стороны, это самостоятельное имущественное право (по ст. 128 ГК РФ); с другой стороны - это разновидность обязательства.

Но какая именно это разновидность? Практически это то же самое обязательство, только выраженное в цифровой форме. То есть это не самостоятельное имущественное (обязательственное) право, а просто форма обязательственного права.

Можно приравнять его к письменной форме. То есть обязательство может быть выражено в документарной или в цифровой форме.

Подобные предложения высказывались в российской юридической литературе. Например, Л.Ю. Василевская говорит, что цифровизация прав приводит не к возникновению нового вида имущественных прав, существующего наряду с обязательственными, корпоративными, исключительными правами, а к их цифровому способу фиксации и распространению на них механизма цессии, отчуждения указанных прав[8].

В отличие от российского закона казахстанский проект вводит термин «цифровой актив», под которым понимается «имущество в электронно-цифровой форме, за исключением денег и личных неимущественных прав».

В предлагаемых изменениях и дополнениях в п. 2 ст. 115 ГК РК цифровые активы тоже понимается как другое имущество. То есть разработчики относят цифровые активы не к имущественным правам, как в РФ, а к имуществу в целом.

Это определение является неверным и юридически безграмотным.

Во-первых, неверен сам термин «цифровые активы». В гражданском праве термина «активы» нет. Это термины из финансового и бухгалтерского законодательства[9]. Например, в РФ разрабатывается проект Закона «О цифровых финансовых активах». Однако этот Закон рассматривает лишь финансовые активы, такие как криптовалюта и токены[10].

Например, проект принятого 1 марта 2011 г. Закона РК «О государственном имуществе» вначале назывался Закон «О государственных активах». Но, к счастью, к разработке проекта подключилась группа цивилистов под моим руководством, и мы как дважды два доказали, что в гражданском праве нет термина «активы», а есть термин «имущество». И Закон был переименован.

Поэтому если говорить об активах, то придется применять термин «цифровое имущество», что, согласитесь, звучит неприемлемо.

Во-вторых, по формуле, примененной в проекте, к цифровым активам может быть отнесено любое имущество, то есть и вещи тоже.

Не надо особо доказывать нелепость этого предположения. Вещи не могут быть цифровыми активами. Ими могут быть только имущественные права.

В-третьих, неточным является утверждение, что цифровые активы - это имущество, не являющееся деньгами и ценными бумагами. Фиатные деньги тоже могут существовать в электронной форме. Отличие их от криптовалюты в том, что они существуют благодаря поддержке соответствующего Центрального банка. И совсем нет необходимости проводить отграничение цифровых активов только от денег и ценных бумаг, правовая природа которых тоже очень сложна. Цифровые активы, если их признавать, могут быть только имущественными правами, и отграничивать их надо, в первую очередь, от вещей.

В-четвертых. утверждается, что цифровые активы - это имущество, а также электронно-цифровая форма удостоверения имущественных прав. Разработчикам надо определиться, что же это такое - цифровой актив: или имущество, или форма удостоверения имущества. Дело в том, что одно исключает другое. Или имущество, или форма, удостоверяющая имущество.

Таким образом, включение в ГК термина «цифровые активы» неприемлемо. Включение термина «цифровые права» тоже весьма сомнительно, ибо оно в ГК РФ сводится к тому, что это обязательственные права (права требования) в цифровой форме. То есть это не самостоятельное право, а форма существования прав требования.

Поэтому, на мой взгляд, если уж вносить изменения в ГК РК, то было бы достаточным указать в ст. 115 ГК РК, что имущественные права могут выступать в электронно-цифровой форме.

 

Токены, блокчейн

В Проекте Закона РК о цифровых технологиях-2 предлагается дополнить Закон об информатизации статьей 33-1 «Правовой режим оборота цифровых активов», которая гласит:

«Статья 33-1. Правовой режим оборота цифровых активов.

1. Цифровой актив не является средством платежа.

2. Цифровые активы являются обеспеченными и необеспеченными.

К обеспеченным цифровым активам относятся цифровой токен и иные цифровые активы, являющиеся цифровым средством удостоверения имущественных прав на товары и (или) услуги, выпускаемые (предоставляемые) лицом, выпустившим обеспеченный цифровой актив. Виды обеспеченных цифровых активов, а также перечень прав, удостоверяемый токеном, устанавливаются лицом, выпускающим цифровой токен, в порядке, установленном законодательством РК.

К необеспеченным цифровым активам относятся цифровые токены, полученные как вознаграждение за участие в поддержании консенсуса в блокчейне в порядке, установленном законодательством РК.

3. Выпуск и оборот необеспеченных цифровых активов на территории РК запрещается, за исключением случаев, предусмотренных законами РК.

4. Цифровой актив не обеспечивает права на ценные бумаги, производные финансовые инструменты, базовым активом которых являются ценные бумаги, и не предоставляют его собственнику или владельцу соответствующих прав в отношении юридического лица.

5. Право на цифровой актив удостоверяется посредством записи в блокчейне лицом, выпускающим цифровой актив на распределенной платформе данных, в соответствии с законодательством РК.

6. Внесение в информационную систему сведений о передаче цифрового актива или прав на него допускается при выполнении следующих условий:

1) лицо, осуществившее внесение сведений, обладает доступом в информационную систему лица, выпускающего цифровой актив на распределенной платформе данных, в соответствии с установленными требованиями;

2) информационная система лица, выпускающего цифровой актив на распределенной системе данных, отвечает требованиям, установленным законодательным актов в области информатизации.

7. Собственник, владелец и пользователь, обладающие доступом в информационную систему выпускающих цифровых активов, обладают равными правами на внесение изменений в соответствии с заданным алгоритмом валидации. При этом изменения синхронизируются у всех пользователей информационной системы.

8. Лицо, осуществляющее цифровой майнинг, становится собственником цифровых активов, возникших в результате цифрового майнинга».

Кроме того, предлагается дополнить ст. 1 Закона об информатизации подпунктом 56-1) следующего содержания:

«56 -1) цифровой токен - вид цифрового актива, являющийся средством учета, обмена и удостоверения имущественных прав».

Отметим ряд юридически неверных положений, вытекающих из предложенной редакции подпункта 56-1) ст. 1 и п.1 ст. 33-1 Закона об информатизации:

Во-первых, само название «цифровой токен». Значит ли это, что существует нецифровой токен?

Можно, конечно, назвать токеном жетон для использования в метро или в игровом автомате, но это, согласитесь, не совсем поймут в русскоязычной среде. Потому что жетон в метро - это жетон и есть (тем более, что и в метро, по-моему, жетоны уже почти исчезли).

Так что называть такой жетон токеном, может быть, можно в Англии, но в России и Казахстане это, по меньшей мере, неразумно.

Поэтому желательно сохранить термин «токен» только применительно к цифровому токену, и поэтому вместо термина «цифровой токен» следует употреблять термин «токен».

Во-вторых, как токен как вид цифрового актива может быть одновременно и имуществом (как вид цифрового актива) и средством удостоверения имущества?

В-третьих, обеспеченные цифровые активы - это цифровые токены. Необеспеченные цифровые активы - это тоже цифровые токены. Надо бы более четко определиться с оотношением понятий «токен» и «криптовалюта».

В цифровой практике рассматриваются различные варианты соотношения токена и криптовалюты (например, биткоина).

Так, в Декрете Президента Республики Беларусь №8 от 21 декабря 2017г. «О развитии цифровой экономики»[11] токен рассматривается как разновидность криптовалюты, поскольку понятие криптовалюты включает в себя биткоин и иные цифровые знаки (токены), используемые как универсальное средство обмена (приложение №1 к Декрету).

Однако подавляющее большинство исследователей цифровой технологии считают, что, напротив, единица криптовалюты, такая как биткоин, является одним из видов токена[12]. В частности, криптовалюта рассматривается как встроенный токен (в отличие от токенов, обеспеченных обязательством)[13].

В-четвертых, разработчикам следовало бы пояснить, что они понимают по терминами «собственник», «владелец», «пользователь». Дело в том, что право собственности - это вещное право, и поэтому оно применимо только по отношению к вещам. Цифровые права не могут быть вещами, они могут быть только имущественными правами и к ним понятие «собственность» неприменимо. Можно к ним применять термин «владелец», но это тоже не совсем точно. Владение - это одно из правомочий права собственности, и тоже неразрывно связано с вещными правами. Можно применить термин «обладатель цифровых прав», как мы это сделали в Законе о государственном имуществе применительно к обладателю бездокументарных ценных бумаг. Термин пользователь» тоже вызывает сомнения, ибо здесь тот, к кому переходят цифровые права, становится обладателем этих прав. В общем, разработчикам следовало бы изучить хотя бы азы теории гражданского права, прежде чем предлагать основополагающие понятия гражданского права.

И, наконец, в-пятых, назвав токен средством удостоверения имущественных прав, разработчики Проекта-2, сами того не подозревая, поддержали идею, что цифровые права (или цифровой актив) являются не имущественными правами, а формой имущественных прав, средством их удостоверения.

Раз токен является видом цифрового актива и в то же время он выступает как средство удостоверения имущественных прав, то цифровой актив является не имуществом, а средством удостоверения имущественных прав. То есть внесение изменений в ст. 115 ГК РК в части включения цифрового актива в состав имущества является необоснованным.

Кроме понятия «цифровой токен», в Проекте-2 предлагается включить в Закон об информатизации еще ряд технологических терминов.

Статью 1 Закона об информатизации предлагается дополнить подпунктом 55-2) следующего содержания:

«55-2) цифровой майнинг - процесс проведения вычислительных операций с использованием компьютерных, энергетических мощностей согласно заданным алгоритмам шифрования и обработки данных, обеспечивающих подтверждение целостности блоков данных в объектах информатизации посредством блокчейн».

Нашлось место и блокчейну. Предлагается ст. 1 Закона об информатизации дополнить подпунктами 38-1) и 25-1):

«38-1) блокчейн - информационно-коммуникационная технология, обеспечивающая неизменность информации в распределенной платформе данных на базе цепочки взаимосвязанных блоков данных, заданных алгоритмов подтверждения целостности и средств шифрования».

«25-1) распределенная платформа данных - технологическая платформа, компоненты которой связаны между собой заданными алгоритмами, размещаются на различных узлах сети, могут иметь одного или более владельцев, а также могут обладать различным уровнем тождественности данных».

Я не вижу большого смысла включать малопонятные технологические термины в законодательство. Существует десятки определений блокчейна (это можно даже понять, сравнив определения блокчейна и распределенной платформы данных в Проекте-1 и в Проекте-2), и с развитием цифровых технологий все эти понятия будут меняться. Нет большого смысла включать одно из таких определений в закон.

В проекте Закона о внесении изменений в ГК РФ тоже содержались такие понятия как «криптовалюта» и «токены», однако сами разработчики исключили их из законопроекта, поскольку, по их мнению, использование этих терминов в законодательстве преждевременно.

 

Криптовалюта

Отдельно вопрос стоит о «необеспеченных цифровых активах». Судя по проекту ст. 33-1 Закона об информатизации, разработчики понимают под этим термином криптовалюту.

Следует иметь в виду, что криптовалюта - это разновидность цифровой валюты.

Зачастую понятие «криптовалюта» и «цифровая валюта» считаются синонимами. Но это в корне неверно.

Цифровая валюта - это деньги, которые используются в сети Интернет. Цифровые деньги существуют только в виртуальном формате, у них нет физического эквивалента в реальном мире. Тем не менее они обладают всеми характеристиками традиционных денег. Как и классические фиатные деньги, их можно получать, переводить или обменивать на другую валюту. Ими также можно оплачивать товары и услуги, например, мобильную связь, Интернет, счета в онлайн-магазинах и пр. Цифровая валюта не имеет географических или политических границ: деньги из электронного кошелька могут быть отправлены откуда и куда угодно. Фактически цифровые счета и кошельки можно расценивать как банковские депозиты.

Криптовалюта - разновидность цифровой валюты. Это актив, который используется в качестве средства обмена и считается надежным, потому что в его основе лежит криптография. Одна из основных целей криптографии - безопасный обмен данными. Криптография создает и анализирует алгоритмы и протоколы, чтобы передаваемая информация не была изменена или уничтожена третьими лицами. Криптография сочетает в себе принципы различных наук, основная из которых - математика. Именно она обеспечивает точность и надежность алгоритмов и протоколов. Криптовалюта использует технологии блокчейна и распределенного реестра. Благодаря этому ни один регулятор не может контролировать то, что происходит в сети, и так происходит на всем пользовательском пространстве.

Несмотря на то, что криптовалюта - это тип цифровой валюты, можно выделить фундаментальные различия между ними.

Во-первых, отличия по структуре. Цифровая валюта централизована: есть некая группа людей и сеть компьютеров, которые контролируют сетевые транзакции. Криптовалюта, в свою очередь, децентрализована, а правила устанавливаются большинством членов криптосообщества.

Во-вторых, разный подход к категории анонимности. Для пользования цифровой валютой нужна идентификация пользователя - система требует загрузить фотографию и определенные документы, выданные государственными органами. Для покупки, инвестирования и любых других манипуляций с криптовалютой ничего этого не требуется. Впрочем, криптовалюты не обеспечивают полной анонимности. Несмотря на то, что адреса не содержат никакой конфиденциальности информации - имен, прописки и т.д., - каждая транзакция зарегистрирована, а отправители и получатели общеизвестны. Таким образом, любую транзакцию можно отследить.

В-третьих, прозрачность. Цифровая валюта непрозрачна. Вы не можете выбрать адрес кошелька и посмотреть все денежные переводы, эта информация конфиденциальна. Криптовалюта, напротив, прозрачна - можно увидеть список транзакций любого пользователя, поскольку все потоки поступления дохода размещаются в публичной цепочке.

В-четвертых, управление транзакциями. Система цифровой валюты предусматривает наличие центрального органа, который занимается решением проблем. Он может отменить или заморозить транзакцию по просьбе участника или властей, а также по подозрению в мошенничестве или отмывании денег. Криптовалюта регулируется сообществом. Крайне маловероятно, что пользователи одобрят изменения в блокчейне. Хотя редкие прецеденты случались - например, взлом DAO (Decentralised autonomous organization -Децентрализованная автономная система). Однако речь шла о крупной сумме, а решение не было единогласным.

В-пятых, неоднозначное государственное правовое регулирование данных финансовых активов. Большинство стран разработали определенные правовые рамки для цифровых валют, такие как Директива 2009/110/ЕС Европейского парламента или ст. 4А Единообразного торгового кодекса США. На данный момент в отношении криптовалюты этого нет, поскольку в большинстве стран ее официальный статус не определен. Однако создание правовой базы - лишь вопрос времени[14].

Исходя из изложенного, непонятно, почему разработчики отказались от принятого во всем мире термина «криптовалюта». И почему они назвали ее ннеобеспеченным цифровым токеном?

Вопрос о регулировании криптовалют является очень сложным. В частности, россияне после длительных дискуссий отказались от регулирования криптовалют.

Я неоднократно высказывался против регулирования криптовалют. Они должны развиваться самостоятельно, без давления или поддержки со стороны государства. Любое вмешательство на современном уровне может повлечь непредсказуемые последствия. На это могут пойти государства с очень сильным экономическим потенциалом, к которым Казахстан не относится.

Поэтому мне представляется не совсем продуманным и опасным включение предложения о включении в Закон об информатизации п. 3 ст.33-1:

«3. Выпуск и оборот необеспеченных цифровых активов на территории РК запрещается, за исключением случаев, предусмотренных законами РК».

Мне кажется, что это будет единственная реально работающая норма (если Закон будет принят), и это будет означать запрет криптовалюты на территории Казахстана со всеми вытекающими последствиями (финпол, полиция, органы национальной безопасности и пр.). Это мы хорошо умеем: запретить на всякий случай, если не можем регулировать процесс.

В Казахстане уже высказывалось мнение, что криптовалюта может регулироваться действующим гражданским законодательством. Утверждается, что «из буквального толкования действующего законодательства Казахстана криптовалюту можно считать объектом гражданских прав в связи с тем, что: (1) она может быть отнесена к широкому понятию «другое имущество» в ст. 115 ГК РК, так как законодательство приводит ограничений и не раскрывает данное понятие; (2) криптовалюта не изъята из оборота, не ограничена в обороте законодательно и, следовательно, в соответствии со ст. 116 ГК РК, может свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому, как объект гражданских прав»[15].

С этим в принципе можно согласиться. Во всяком случае нельзя отказывать в признании криптовалюты на том основании, что она законодательно не урегулирована. Пока криптовалюта законодательно не запрещена, а значит, может развиваться свободно.

Хотя нас уверяют, что криптовалюта не может быть финансовой пирамидой и никогда не лопнет[16], тем не менее уже прошел процесс в Китае над организаторами цифровой пирамиды. Был вынесен обвинительный приговор 98 организаторам пирамиды «Onecoin», предполагаемой криптоинвестиционной схемы[17].

 

Смарт-контракты

В Закон РК от 7 января 2003г. «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» Проектом Закона о цифровых технологиях-1 предлагалось включить ряд норм о смарт-контрактах. Из Проекта-2 эти нормы были исключены.

Однако определения, данные в Проекте-1, являлись чисто технологическим и не отражали юридическую сущность смарт-контракта. А эта юридическая сущность заключается в том, что исполнение здесь производится автоматически, без волеизъявления стороны договора, при наступлении определенного договором условия.

Правильно этот вопрос решен Законом РФ от 18 марта 2019г.

Статья 309 ГК дополнена частью второй следующего содержания:

«Условиями сделки может быть предусмотрено исполнение ее сторонами возникающих из нее обязательств при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки».

Это и есть смарт-контракт. На мой взгляд, можно это положение включить в ГК РК в качестве п.2 ст. 272 ГК (Надлежащее исполнение обязательства).

 

Роботы

В Проекте Закона о цифровых технологиях-1 предлагалось дополнить ГК РК тремя статьями о роботах. Эти статьи не выдерживали никакой критики ни по содержанию, ни по юридическому оформлению. Из Проекта-2 эти статьи были исключены и это правильно.

В Проекте-2 о роботах остались две нормы. Во-первых, это подпункт 74) п. 1 Закона о цифровизации:

«74) интеллектуальный робот - автоматизированное устройство, совершающее определенное действие или бездействие с учетом воспринятой и распознанной внешней среды».

И, во-вторых, это ст. 18-1 Закона об информатизации:

«Статья 18-1. Права и обязанности собственника и владельца интеллектуального робота.

Правоотношения между собственником и владельцем интеллектуального робота регулируются гражданским законодательством РК».

Можно эти нормы оставить, но лучше исключить. Никакого правового регулирования здесь нет, это просто законодательный мусор.

 

Выводы

В результате проведенного исследования можно сделать некоторые выводы:

1. Проведенный анализ показал, что попытки внесения изменений в Гражданский кодекс оказались не очень удачными. Прежде всего это касается понятия цифровых прав. Но внесение этого понятия в ГК РФ пока не причинит большого вреда, так как внедрение его в реальную жизнь отнесено к будущему законодательному регулированию. Хотя остается теоретическая проблема соотношения цифровых прав и имущественных прав, которая, на мой взгляд, решена в ГК РФ не совсем корректно. Что же касается попытки решения этого вопроса в проекте РК о цифровых технологиях, то внедрение понятия «цифровые активы», тем более в такой форме, представляется совершенно неприемлемым. Лучше всего пока не трогать ГК РК, пока мы не разберемся с теоретическими позициями. На мой взгляд, цифровое право - это не самостоятельное имущественное право наряду с обязательственными и иными правами, а способ закрепления имущественных прав. Если уж закреплять в ГК это понятие, то, на мой взгляд, именно в таком качестве;

2. Что касается остальных предложений о внесении изменений в ГК РК, которые были в Проекте-1: о частной электронной валюте (п. 5 ст.116 ГК), о роботах (статьи 127-1, 127-2, 127-3 ГК), то они подлежали безусловному исключению и были исключены Проектом Закона о цифровых технологиях-2;

3. Что, несомненно, необходимо использовать из изменений в ГК РФ, так это изменения, внесенные в ст. 309 ГК РФ о смарт-контрактах. На мой взгляд, аналогичную норму надо включить в ГК РК в качестве п. 2 ст. 272 ГК РК (Надлежащее исполнение обязательства);

4. Технологические определения, которые предлагается включить в отраслевые законы, на мой взгляд, включать не надо. Они мало понятны, отражают только одно из многих возможных определений, которые будут меняться с развитием цифровой технологии. И главное, они юридически бесполезны, ибо ничего не регулируют. Голое определение - это не юридическая норма, реально действующая. Его место не в законе, а в справочнике или энциклопедии (википедии);

5. Цифровые технологии бурно развиваются, меняясь не просто ежегодно, а ежемесячно и ежедневно. Попытки их зарегулировать могут принести не ожидаемую пользу, а реальный вред в виде торможения этого процесса, что повлечет отставание нашей страны от других стран. Можно, наверное, как то отражать эти процессы в отраслевых законах, но в Гражданский кодекс надо включать только проверенные временем, юридически грамотные и соответствующие реалиям современности нормы.

 


[1]. Помимо специальной литературы, при определении понятий использовались публикации Ассоциации разработчиков и пользователей технологии Блокчейн «Blockchein kz.»- www.blockchainkz.info

[2]. Проект Федерального закона №424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» (ред., внесенная в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 26.03.2018). URL:http://sozd.parlament.gov.ru//(дата обращения: 20.04.2019).

[3]. Экспертное заключение по проекту Федерального закона №424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации» (принято на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 17.01. 2019. №183-1/2019). Доступ из справ.- правовой системы «Консультант Плюс».

[4]. См.: Конобеевская И.М. Цифровые права как новый объект гражданских прав//Изв. Сарат.ун-та. Нов.сер.Сер. Экономика. Управление. Право. 2019.Т. 19, вып.3.С. 330-334. БО!:https://doi.org/10.18500/1994-2540-2019-19-3-330-334; См.также https://cyberleninka.ru/article/n/tsifrovye-prava-kak-novyi-obekt-g...

[5].Официальный отзыв Правительства РФ на законопроект о регулировании существующих в интернете новых объектов имущественных экономических отношений. 08.06.2018. URL:http://m/government.ru/all/32876/

[6]. См.: Конобеевская И.М. Указ. соч. С. 334.

[7]. См.: Ситдикова Р.И., Ситдиков Р.Б. Цифровые права как новый вид имущественных прав. https:cyberleninka.ru/article/n/tsifrovye-prava-kak-novyy-vid-im

[8]. См.: Василевская Л.Ю. Токен как новый объект гражданских прав: проблемы юридической квалификации цифрового права. https://urfac.ru/?p=2398

[9]. См., например: ст. 13 Закона РК от 28 февраля 2007г. №234-III «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности» (активы как элемент финансовой отчетности); ст. 234 Кодекса РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налогового кодекса) от 25 декабря 2017г.№120-VI (фиксированные активы).

[10]. См., например: Лаптев В.А. Цифровые активы как объекты гражданских прав. https://cyberleninka.ru/article/n/tsifrovye-aktivy-kak-obekty-grazh...

[12]. См.; например: Федоров Д..В. Токены, криптовалюта и смарт-контракты в отечественных законопроектах с точки зрения иностранного опыта. - http://urfac.ru/?p=459; Василевская Л.Ю. Токен как новый объект гражданских прав: проблемы юридической квалификации цифрового права. https://cyberleninka.ru/article/n/token-kak -novyy-obekt-grazhdans...

[13]. См.: Кислый В. Классификация и правовое положение криптоактивов.- https://zakon.ru/blog/2017/6/13/klassifikaciya_i_pravovoe_polozh...

[14]. См.: Максуров А.А. Криптовалюта как экономико-правовая категория.https://urfac.ru/?p=545

[15]. См.: Москеле А. Перспективы законодательного внедрения криптовалюты в Казахстане с учетом опыта зарубежных стран. https://www.zakon.kz/4929372-perspektivy-zakonodatelnogo-vned...

[16]. См., например: Деньги будущего: главные заблуждения о криптовалютах. https://blockchainkz.info/informacia/dengi-budushhego-glavnyie-z...

[17]. См.: Китайский суд вынес обвинительный приговор 98 организаторам пирамиды Onecoin. https://blockchainkz.info/informacia/kitajskij-sud-vyines-obviniteln...

5 марта 2020, 10:58
Источник, интернет-ресурс: Сулейменов М.К.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript