Новости
В других СМИ
Загрузка...
Читайте также
Новости партнеров

Участие иностранных лиц в предпринимательской деятельности в РК (Анатолий Лобков, юрист, эксперт по бизнесу)

Фото : 18 сентября 2006, 11:17

Формирование и активное развитие рыночной экономики в Казахстане потребовало привлечения дополнительных финансовых, материальных или интеллектуальных ресурсов, а также выявило растущую потребность в координации усилий нескольких юридических и (или) физических лиц для достижения какой-то общей цели (строительство производственных предприятий, продвижение товара на внешние рынки сбыта и т.п.) или получения более высоких и гарантированных доходов. Достаточно сказать, что в настоящее время на территории Казахстана действуют более двух тысяч предпринимательских структур, в том числе и государственных, уставный капитал которых сформирован с участием иностранных юридических и физических лиц (нерезидентов) из 80 стран мира. Численность иностранных специалистов, привлеченных на работу в Казахстан только в 2005 году, составила более 24 000 человек, в 2006 году это количество будет в полтора раза больше. Наиболее активно финансовые и трудовые ресурсы нерезидентов используются в нефте-газодобывающей отрасли, строительстве и горнодобывающей промышленности.

Предпринимательская практика в Казахстане показала, что наиболее распространенными формами совместной деятельности казахстанских (резидентов) и иностранных (нерезидентов) бизнесменов оказались четыре:

1) образование несколькими предпринимателями совместного предприятия в какой-либо организационно-правовой форме, предусмотренной гражданским законодательством РК (ТОО, АО и др.);

2) совместная деятельность нескольких предпринимателей (юридических и физических лиц) на основе договора о такой деятельности в форме консорциума или простого товарищества;

3) приобретение доли в уставном капитале или акций уже созданных юридических лиц;

4) создание филиалов и представительств иностранных юридических лиц.

Для субъектов не только малого и среднего, но и крупного предпринимательства оптимальное решение проблемы совместной деятельности, наряду с другими способами, чаще всего реализовалось и реализуется путем использования первой и второй форм.

Создание совместных предприятий с участием иностранных физических или юридических лиц происходит практически также, как и казахстанских, требуется лишь предоставление дополнительных документов для государственной регистрации.

Вместе с тем следует учитывать, что в действующем казахстанском законодательстве имеются и некоторые правовые нормы, ограничивающие права нерезидентов на создание предпринимательских структур в Казахстане.

В частности, в соответствии с п.2 статьи 5 Закона РК от 23.07.99 г. № 451-I «О средствах массовой информации», иностранным физическим и юридическим лицам, а также лицам без гражданства запрещается прямо и (или) косвенно владеть, пользоваться, распоряжаться и (или) управлять более 20 процентами акций (долей, паев) юридического лица - собственника средства массовой информации в Казахстане или осуществляющего деятельность в этой сфере.

Пункт 1 статьи 21 Закона РК от 18.12.2000 г. «О страховой деятельности» и пункт 1 статьи 8 Закона РК от 07.07.2004г. «Об инвестиционных фондах» запрещают быть учредителями этих организационно-правовых форм предпринимательской деятельности юридическим лицам, зарегистрированным в оффшорных зонах, перечень которых устанавливается уполномоченным органом РК.

Согласно статье 9 Закона РК от 20 ноября 1998 г. (в редакции от 05.05.2006 г.) «Об аудиторской деятельности» иностранные аудиторские организации могут осуществлять аудиторскую деятельность в Казахстане только при образовании ими соответствующих аудиторских организаций - резидентов РК и не могут быть участником другой аудиторской организации - резидента РК.

Правовое регулирование деятельности (создания, реорганизации и ликвидации) совместных предприятий осуществляется нормами ГК РК, международными соглашениями, а также специальными законами об отдельных видах юридических лиц. При их создании важно учесть следующие важные моменты:

1. Размер долей двух учредителей в уставном капитале НЕЦЕЛЕСООБРАЗНО никогда не должен быть одинаковым: 50/50. Почему? Да потому, что для принятия практически всех решений в этом случае потребуется единогласие, которого часто в бизнесе достигнуть не удается. При принятии кардинальных решений «на кон» ставится благополучие или даже дальнейшая судьба компании и поэтому право его принятия должен гарантированно иметь тот, кто вложил в данное СП приоритетную долю средств. Это закономерно. А коль так, то при создании СП или продаже какой-либо доли в его уставном капитале надо заранее определиться, кто же на нем в результате окажется «капитаном».

2. При создании СП с иностранным участием необходимо предусмотреть оптимальный вариант избрания его руководителей (интересы казахстанской стороны ущемлены быть не должны, ибо СП действует на казахстанской земле).

При приглашении на работу в СП иностранных специалистов должны быть также учтены в полном объеме требования казахстанского трудового законодательства, а не аналогичные правовые нормы зарубежных партнеров заключения с заинтересованными лицами договора о совместной деятельности. Этому виду договора в Гражданском кодексе Республики Казахстан (далее - ГК РК) посвящена глава 12, состоящая из семи статей и имеющая название «Договор о совместной деятельности (простое товарищество)».

В случае, когда договор о совместной деятельности заключается между физическими лицами или между физическими и юридическими лицами, он в соответствии со статьей 228 ГК именуется договором простого товарищества. Когда же такой договор заключается только между юридическими лицами, он согласно статье 233 ГК именуется Консорциальным соглашением или Консорциумом. Существенно, что и Простое товарищество и Консорциум юридическими лицами не являются. Участники этих видов совместной деятельности сохраняют свою юридическую и хозяйственную (экономическую) самостоятельность и ведут общие дела по общему согласию, отраженному в условиях соответствующего договора.

Следует учесть, что создание различных объединений предпринимателей предусмотрено и Законом РК от 31 января 2006 года «О частном предпринимательстве», который заменил собой ранее действовавшие три закона («О защите и поддержке частного предпринимательства» от 04.07.92 г., «О государственной поддержке малого предпринимательства» от 19.06.97 г. и «Об индивидуальном предпринимательстве» от 19.06.97 г.)

Договор о совместной деятельности может быть заключен на любой срок и пролонгироваться как и все другие виды гражданско-правовых договоров. Государственной регистрации данный договор, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РК или международными соглашениями, не требует.

Пункт 3 статьи 228 и пункт 4 статьи 233 ГК устанавливают, что участники Простого товарищества и Консорциума по обязательствам, связанным с совместной деятельностью, несут солидарную ответственность, если условиями договора не предусмотрено иное. Учитывая, что солидарная ответственность предполагает возможную финансовую ответственность одного участника за виновные действия (невыполненные обязательства) других участников упомянутого договора, на практике в текст договора включают специальный пункт, ограничивающий степень и объем ответственности участников за невыполненные обязательства Простого товарищества или Консорциума наличием и объемом их персональной в этом вины.

Для достижения договорных целей участники договора о совместной деятельности в соответствии с п.1 статьи 229 ГК РК вносят взносы деньгами, имуществом, нематериальными активами, правом землепользования либо путем трудового вклада, правом на результаты интеллектуальной деятельности и иными имущественными правами, а также деловых связей. При этом, если иное не определено договором, предполагается, что вклады участников равны по стоимости. Денежная оценка имущественного или трудового взноса производится по соглашению между участниками договора.

Денежные или иные имущественные взносы участников договора, а также имущество, созданное или приобретенное в результате их совместной деятельности, являются их общей долевой собственностью, если иное не предусмотрено какими-либо законодательными актами, международными соглашениями или условиями договора. Участник не вправе самостоятельно распоряжаться общим имуществом, для этого должно быть получено согласие остальных участников.

Ведение общих дел (руководство совместной деятельности) участники

договора по соглашению между собой могут осуществлять одним из двух способов:

1) поручить эту функцию одному из участников, действующему на основании доверенности, выданной остальными участниками договора. В тексте такой доверенности должен быть отражен конкретный перечень прав и обязанностей, передаваемых доверителем поверенному. Кроме того, в тексте договора должно быть указано, на какой банковский счет необходимо перечислять платежи доходов от совместной деятельности и производиться ее финансирование;

2) создать специальный орган управления (совет директоров, совет управляющих и т.п.), состоящих из уполномоченных представителей участников договора. Полномочия этого органа могут быть определены специальным положением, утвержденных общим решением участников.

Бухгалтерский учет общего имущества и обязательств Простого товарищества или Консорциума ведется обособленно от имущества и обязательств участника, ведущего его общие дела. Для этой цели лучше всего открыть отдельный банковский счет. Взносы участников на балансе по совместной деятельности отражаются как уставный капитал (вклады и паи).

Для целей расчета налогообложения на имущество каждый из участников договора принимает в расчет то имущество, которое он внес в качестве вклада и получил в качестве причитающейся ему доли собственности, созданной в процессе совместной деятельности.

Отношения между участниками строятся на договорной основе. Участники имеют право осуществлять взаимный контроль путем истребования и изучения бухгалтерских и иных документов, проверки фактического выполнения работ, услуг и иных расходов в целях осуществления совместной деятельности.

Доходы, полученные от участия в совместной деятельности, включаются в состав совокупного годового дохода участников и подлежат налогообложению в установленном порядке.

Порядок покрытия общих расходов по совместной деятельности и возникших в ее результате убытков определяется условиями договора участников. Если договором такой порядок не будет предусмотрен, то по действующему законодательству общие расходы и убытки будут покрываться за счет общего имущества участников договора, а при его отсутствии или недостаточности распределяться пропорционально между участниками в соответствии с условиями договора об ответственности.

Передача права какого-либо участника, в том числе и нерезидента на участие в совместной деятельности третьим лицам может быть осуществлена только с согласия всех остальных участников договора.

Любой участник договора о совместной деятельности имеет право по своему усмотрению отказаться от участия в совместной деятельности (выйти из договора), однако должен возместить причиненные этим убытки, если договором не предусмотрено иное.

В случае прекращения договора о совместной деятельности в связи с истечением срока его действия или по иным причинам его участники имеют право получить внесенное ими в качестве вклада имущество на условиях, определенных условиями договора (с вознаграждением или без такового).

Анализ таких договоров показал, что заключаются они в основном для реализации одной из следующих четырех целей:

- строительства какого-либо производственного комплекса (перерабатывающего предприятия, мини-завода, мастерских, хранилищ и т.п.) или жилого дома;

- производства каких-либо видов продукции или товаров и координации усилий для их продвижения на рынки сбыта;

- оказания услуг (выполнения работ) по обеспечению каких-либо организаций товарами, продуктами, их хранению, реализации или переработке;

- осуществления услуг по сбору, анализу и обмену информацией, а также различных экспертных и консультационных услуг.

Безусловно, реализация каждой из вышеперечисленной цели имеет свою специфику, однако основные требования к структуре и содержанию договоров о совместной деятельности остаются во всех ситуациях идентичными.

При заключении договора о совместной деятельности в нем, помимо общих для всех других договоров условий, должны найти обязательное отражение такие вопросы, как:

1. Цель совместной деятельности.

2. Способ осуществления руководства совместной деятельностью (каким-либо участником или специально созданным органом управления).

3. Обязанности, права и ответственность каждого участника.

4. Источники, порядок формирования и использования общего имущества.

5. Вид ответственности участников по обязательствам, вытекающим из совместной деятельности.

6. Порядок распределения полученной прибыли, а также погашения убытков и расходов, связанных с осуществлением совместной деятельности.

7. Процедура выхода участника из договора о совместной деятельности и возврата ему ранее внесенного вклада (доли). Особенно в случаях банкротства кого-либо из его участников.

8. Перечень полномочий, которые все участники делегируют в своих доверенностях участнику-управленцу или органу управления.

9. Условия и формы взаимных денежных расчетов, порядок несения банковских расходов, меры финансовой ответственности.

10. Порядок получения банковских кредитов и оказания финансовой помощи участниками друг другу, а также третьим лицам.

11. Совместное решение других вопросов, имеющих существенное значение для достижения целей совместной деятельности.

12. Порядок разрешения договорных и иных споров и разногласий.

В дополнительных условиях договора рекомендуется указать срок действия договора, способы обеспечения обязательств, в том числе и с учетом форс-мажорных обстоятельств, требования о конфиденциальности информации по договору, порядок и место разрешения споров.

В ряде случаев участники Простого товарищества или Консорциума при успешном осуществлении совместной деятельности принимают решение о преобразовании его в какое-либо совместное юридическое лицо: акционерное общество, товарищество с ограниченной ответственностью и т.д. Выбор организационно - правовой формы предпринимательской деятельности производится соглашением сторон и закрепляется в учредительных документах (учредительном договоре и уставе) создаваемого юридического лица.

Совместная деятельность любого вида с участием нерезидентов - это прежде всего международная коллективная деятельность и поэтому должна иметь очень четкое и жесткое юридическое документальное оформление. Соблюдение этого условия позволит данную деятельность осуществлять успешно, с учетом интересов всех ее участников.

Анатолий Лобков, юрист, эксперт по бизнесу


Больше важных новостей в Telegram-канале «zakon.kz». Подписывайся!

сообщить об ошибке
Сообщить об ошибке
Текст с ошибкой:
Комментарий:
Сейчас читают
Читайте также
Интересное
Архив новостей
ПнВтСрЧтПтСбВс
последние комментарии
Последние комментарии