Новости
В других СМИ
Загрузка...
Читайте также
Новости партнеров

Практика оформления договоров в Казахстане

Фото : 21 ноября 2006, 13:00

К сожалению не смотря на 15 летнее плавание по волнам рыночной экономики, отечественные предприниматели до сих пор сталкиваются с проблемой должного оформления коммерческих договоров, что в последствии приводит к разночтениям и затяжным разбирательствам между сторонами. На прошлой неделе «БП» провела беседу с Умидом Арипджановым, партнером, директором по развитию Группы «Коммерческое право» юридической фирмы GRATA. Темой нашего разговора стала практика оформления договоров в Казахстане.

- Умид, какие типичные ошибки совершают отечественные предприниматели при заключении тех или иных договоров (с отечественными и иностранными партнерами)?

- К сожалению, практические наблюдения сводятся к тому, что отечественные предприниматели, в целом, не особо озабочены составлением договоров и, как правило, слишком просто относятся к описанию его положений. К числу наиболее значительных, на наш взгляд следует отнести не мелкие промахи или грамматические ошибки, и даже не общая наивность упрощенных «болванок», а следующие существенные упущения:

- Некорректное изложение предмета договора, одной из важнейших частей сделки, приводит к тому, что не только суть самого договора изменяется, но также изменяются правовые нормы, регулирующие сделку, и, что самое худшее, такое невнимание может повлечь за собой ненужность самого договора. К примеру, сторонами заключен договор «купли-продажи», хотя из контекста нетрудно понять, что речь идет о договоре поручения, и в соответствии с нормами гражданского законодательства эти два вида договора абсолютно по-разному регулируются. Следовательно, почти все условия такого договора в корне неприменимы, что, в свою очередь, в ряде случаев может означать непонимание и невозможность надлежащего исполнения обязательств сторонами. Конечно, в этом случае, в соответствии с гражданским законодательством Казахстана, к притворной сделке будут применяться правила, относящиеся к той сделке, которую стороны действительно имели в виду (пункт 2 статьи 160 ГК), но для этого необязательно использовать такой дорогостоящий публичный ресурс, как суд.

- Зачастую наши предприниматели быстро соглашаются с предложениями иностранных партнеров о включении того или иного положения в договор, полагаясь на устные договоренности и не перепроверяя правовые последствия. Иностранный контрагент, подкованный и подготовленный своими юристами, обычно имеет на руках заранее заготовленный арсенал правовых средств для преодоления возможных трудностей международной торговли. В частности, это имеет особое значение в части заявлений (representations) и гарантий (warranties) каждой стороны по применимому праву. Если в нашем законодательстве им значения не придается, то ложные заявления (misrepresentations) и нарушение гарантий (breach of warranty) одной стороной дает другой стороне по праву Англии (как часто используемой юрисдикции) право расторгнуть договор и требовать возмещения ущерба даже без наличия нарушения обязательств.

- Отечественные предприниматели во многих случаях пренебрегают также положениями об арбитраже и применимому праву. Во время переговоров они уступают иностранным контрагентам при установлении форума для разрешения спора и применимого права, вынося потенциальный диспут в неизвестную юрисдикцию. Кроме того, отечественные предприниматели не всегда себе представляют, что даже высылка простых возражений в арбитраж, не упомянутый в договоре, по факту спора даёт этому арбитражу заявить о «признании форума» (“forum prerogatum”) и рассмотреть спор. Более того, наши предприниматели наивно полагают, что иностранному арбитражному решению не добраться до их активов. И совсем зря. Решение иностранного арбитража будет исполняться в соответствии с Нью-йоркской конвенцией через систему казахстанских государственных судов и судебных исполнителей. Причем наши суды сильно ограничены в пересмотре таких решений.

- Очень часто казахстанские предприниматели в договорах с местными же партнерами не придают должного значения разделу «Ответственность сторон», ограничившись стандартными положениями о пене (штрафе) за просрочку исполнения обязательств, полном возмещении убытков либо вообще ссылкой на ответственность в соответствии с законодательством. Однако они «забывают» о санкциях за нарушения условий договора и, таким образом, упускают достаточно широкие возможности возмещения убытков, предоставленные законодательством, в случае последующего возникновения спорных вопросов.

- Казахстанские предприниматели не отдают себе отчет, что международные коммерческие арбитражи или иностранные суды, как правило, трактуют договор по принципу «ambiguous provision is construed against the draftsmen» (или «непонятное положение трактуется против составителя»), чем ставят себя в шаткое положение при любой недоработанности своей формы договора. При том, что у нас на практике не редки случаи, когда предприниматели в ажиотаже подмахивают сырой договор, допуская ошибки в определениях, ссылках, и не используя даже внутренних юрисконсультов, существуют реальные угрозы толкования тех или иных положений в пользу контрагента.

- Бывает, что если иностранный партнер не может путем переговоров добиться нужного ему положения или условия в договоре, он пробует свои силы в пересмотре определений и терминов договора, чему наши предприниматели особого внимания не уделяют. А ведь у англо-американских юристов подход совсем иной, выражающийся в девизе “one who controls definitions controls the content” (или «тот, кто контролирует определения, контролирует содержание»). Полировкой терминов у иностранных контрагентов занимаются именно юристы, знающие, где и когда этот дефиниция работает на их клиента.

- Что же касается материальных положений договора, отечественные предприниматели не всегда используют все возможности для, например, обеспечения платежей. Излишне полагаясь на предоплату или даже на иностранного партнера, слабо используются документарные аккредитивы через банковские учреждения. О мерах имущественной ответственности подробнее описано ниже.

- В чем основные отличия между отечественными и зарубежными формами договоров?

- Отечественные формы или стандарты договоров (в том числе рекомендованные или утвержденные законодательством) предпочитают в упрощенном виде повторять положения ГК или Законов, оставляя многие нюансы нераскрытыми в силу то ли предварительных договоренностей, то ли излишней надежды на императивные нормы законодательства, то ли попросту из-за нехватки ресурсов (времени, специалистов). Делается это не по простоте душевной, а из лучших побуждений: государство, так или иначе, пытается проявлять «отеческую заботу» и обеспечить минимум гарантий и максимум раскрытия информации для априори «слабой» стороны в договоре (фермеру, потребителю, работнику, гражданину заемщику) через внедрение рекомендуемых форм. И, надо признать, что во многих случаях это работает, хотя такой подход явно не рассчитан и не предназначен для предпринимательских структур, имеющих и финансовые и информационные ресурсы обеспечить себе правовую защиту. Зарубежные же формы договоров отличаются особой детальной проработанностью конкретных положений и возможных вариантов. Долгие годы частной практики научили зарубежных предпринимателей тщательно и скрупулезно относиться к договорам, особенно, если дело касается международной торговли. Многими иностранными профессиональными ассоциациями и союзами разрабатываются так называемые «рамочные договоры» (“Master Agreements”) различных годов издания, содержащие стандартные, всем известные, основные условия, проверенные и апробированные годами практики. Примером могут послужить ISDA SWAP Master Agreement, знакомые из финансовой практики, известные в строительстве шаблоны контрактов FIDIC Turnkey Contracts, а также используемые в нефтегазовых операциях AIPN Well Service Contracts. Поскольку они постоянно «на ходу», требуется лишь минимум усилий юристов для того, чтобы отредактированное содержание (а, зачастую, только приложение) привести в соответствие с конкретными реалиями.

Следует особо отметить, что в отличие от отечественных форм, в которых размер и виды имущественной ответственности зачастую ограничиваются только фантазией сторон, англо-американские договоры не склонны «карать» оступившуюся сторону, и, как правило, не дозволяют применять карательные санкции в виде пени или штрафов. Соответственно, отечественным предпринимателям (да и юристам) следует учитывать, что такие карательные меры в договоре, подчиненном английскому праву, арбитражем или компетентным судом применяться не будут. Исключение составляют только «рассчитанный ущерб» (“calculated damages”) или «последующий ущерб» (“consequential damage”), и при наличии особых обстоятельств.

- В ряде статей Гражданского кодекса РК, регулирующих договорную работу, упоминается понятие «Обычаи делового оборота», но его толкования не дается. Что под ними понимается и какую юридическую силу они имеют в предпринимательской деятельности?

- Как правило, под обычаями делового оборота понимаются такие правила и положения, которые разработаны в рамках профессионального цеха, гильдии или союза, и не санкционированные законодательством. В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ГК гражданские отношения могут регулироваться обычаями делового оборота, если они не противоречат действующему законодательству Казахстана. На практике встречаются рекомендации и правила, например, в области банковской деятельности, нефтегазовых или горнорудных работ, или строительства. То есть там, где сложно предсказать и оговорить все в едином контракте, стороны могут исходить из общепризнанных рекомендаций «хорошей практики» (“good practice”), а также правил, основанных на общих принципах добросовестности, разумности и справедливости, а также правил деловой этики (пункт 4 статьи 8 ГК). Существуют, в частности, рекомендации Американского Института Нефтегазовой Промышленности (American Petroleum Institute), которым следуют нефтегазовые корпорации в большей степени, нежели стандартам промышленной безопасности какой-либо страны. В банковской сфере часто используются унифицированные правила по банковским аккредитивам UCP 500, которые не утверждены в какой-либо юрисдикции, но применяются как определенный стандарт. Некоторые коммерческие банки в Казахстане также используют рекомендации FATF 40 для идентификации клиента в целях упреждения отмывания денег и финансирования терроризма. В области страхования, страховщики могут указывать страхователям рекомендации третьего эксперта в части соблюдения техники безопасности при осуществлении застрахованных работ.

- В качестве одного из способов обеспечения договорных обязательств ГК РК называет «Удержание имущества должника», однако его содержание не раскрывает. Каким образом предприниматель может использовать этот способ на практике?

- В том или ином виде удержание можно обнаружить и в самом ГК. Смысл его прост: если у Вас есть имущество должника, подлежащее передаче должнику или иному лицу, то Вы можете удерживать в своем владении это имущество до тех пор, пока должник с Вами не рассчитается по действительному обязательству. Так например, при хранении или подряде (строительном или бытовом), исполнитель вправе удерживать вещь до тех пор, пока не получит вознаграждение от заказчика (см., например: право подрядчика на удержание результата работы в статье 624 ГК и право склада на удержание в статье 795 ГК). Более того, обычно, правом на удержание кредитор пользуется по умолчанию, то есть при отсутствии прямого запрета на удержание в договоре. Как мы видим, для использования удержания в качестве способа обеспечения исполнения обязательств необходимо иметь в наличии вещь должника, а это в практике встречается редко, за исключением уже описанных случаев. Другое практическое соображение заключается в том, что существует возможность удовлетворения требования кредитора, удерживающего вещь, из ее стоимости, причем в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Слабая реализация и практика в части удержания следуют за опасениями, что удержание, при неправильном толковании, может рассматривать и как самоуправство, и как вымогательство. Конечно же, правоохранительные органы должны, по идее, отказываться вмешиваться ввиду наличия гражданско-правового спора, но эту ситуацию неприятно даже разъяснять.

На практике довольно часто встречаются случаи денежных депозитов, которые требуют, например, сотовые компании или банки для того, чтобы в случае долга удовлетворить свои требования по оказанию услуг из такого «страхового депозита». Правила о задатке к ним не применяются по тому основанию, что из «страхового депозита» вычитается лишь сумма вознаграждения, подлежащего выплате, а не вся сумма, да и при прекращении не выплачивается «страховой депозит» в двойном размере. Это - одна из форм удержания. На практике предприниматель может использовать этот же способ «страхового депозита», например, при сдаче имущества в аренду. В случае неожиданного выезда арендатора или нанесения ущерба имуществу, «страховой депозит» покроет расходы. Арендатор вправе получить свой «страховой депозит» в полном объеме, если возвратит имущество в нормальном и чистом состоянии.

- Может ли считаться имеющим юридическую силу договор, который заверен не личными подписями уполномоченных лиц, а их факсимиле?

- В соответствии с частью 2 пункта 2 статьи 152 ГК письменная форма сделки допускается при совершении сделки использование средств факсимильного копирования подписи, если это не противоречит законодательству или требованию одного из участников. Соответственно, по ГК факсимиле вполне годно для заключения контракта, коль скоро контрагент не возражает. Однако, во многих нормативных актах, особенно банковских, существует правило о наличии личной подписи. Согласно последним требованиям законодательство о противоборстве с отмыванием денег и финансированием терроризма, банковские служащие должны обеспечить идентификацию клиента, что делает возможность использования факсимиле практически нереализуемым.

- В статье 15 Закона «О языках в Республике Казахстан» сказано, что «сделки с иностранными физическими и юридическими лицами, совершаемые в письменной форме, излагаются на государственном и на приемлемом для сторон языке». Не секрет, что в настоящее время в Казахстане практически все внешнеэкономические сделки (договоры, контракты) между казахстанскими и иностранными партнерами заключаются на русском и английском языке. Можно ли в судебном порядке признать такие сделки недействительными, поскольку нарушена вышеназванная норма Закона?

- Есть, конечно, одно основание признания сделки ничтожной - если она противоречит Закону (не составлена на государственном языке). Письмо Генеральной Прокуратуры Республики Казахстан от 16 мая 2003 года № 1-20-8066-03 «Разъяснение Закона в порядке ст.26 Закона Республики Казахстан «О прокуратуре» дает этому свои разъяснения. В соответствии с этим письмом разъяснено, что нормами гражданского законодательства (ст.ст.157-160 Гражданского кодекса Республики Казахстан) определен исчерпывающий перечень оснований недействительности сделок, среди которых нарушение требования Закона к языку сделки, как основание признания ее недействительной, не предусмотрено. Соответственно, Генеральная прокуратура делает вывод, что несоблюдение требования Закона касательно языка изложения сделки основанием к ее отмене не является. На самом деле, можно долго спорить, насколько аутентичным является толкование, приведенное в указанном письме, хотя статьей 26 Закона Республики Казахстан «О Прокуратуре» закреплено право прокурора осуществлять разъяснение содержания закона. Между тем, суды Республики Казахстан имеют возможность при отправлении правосудия игнорировать предоставленное Прокуратурой РК разъяснение названного закона, в связи с тем, что разъяснение закона прокуратурой, хотя и оформляется в установленном законодательством Республики Казахстан порядке и является в соответствии с Законом «Об административных процедурах» актом индивидуального применения (акт прокурорского надзора). Тем не менее, Законом «О нормативных правовых актах», указанный акт прокурорского надзора не рассматривается в качестве нормативного правового акта. Следовательно, в случае усмотрения соответствующим судом при разрешении конкретного дела по существу, противоречий между актом прокурорского надзора и соответствующей нормой закона, суд, руководствуясь статьей 5 Закона «Об административных процедурах», согласно которой правовые акты государственных органов, противоречащие законодательству Республики Казахстан, являются недействительными с момента принятия и не должны применяться на территории Республики Казахстан, вправе не учитывать предоставленное Прокуратурой РК разъяснение закона. Несмотря на все вышеуказанное, на практическом уровне это Письмо всех успокаивает. Для сравнения подходов, в других юрисдикциях по праву справедливости можно было бы сделать аргумент, что фактическое допущение существования и исполнения подобных сделок, в том числе с участием государственных органов и правительства делает законное требование о языке практически несущественным для их действительности.

- Какое право применяется при заключении того или иного договора с иностранным партнерам?

- ГК РК предоставляет возможность выбора применимого права сторонам, если имеется иностранный элемент (статьи 1084 и 1112 ГК). Конечно, императивные или публично-правовые нормы (налоги, безопасность, экология, постановка на учет, экспортно-импортные ограничения и платежи), тем самым, не отрицаются, они действуют независимо от выбора права (статья 1091 ГК). Однако рекомендация информировать иностранного контрагента о применимом праве и его выборе, лишней в любом случае не окажется: лучше упредить спор, чем его выигрывать. Если же применимое право не указано в договоре, то действуют коллизионные правила по умолчанию, содержащиеся в ГК. Например, при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве к договору о недвижимом имуществе применяется право страны, где это имущество находится (пункт 2 статьи 1113 ГК).

- Как должен поступить (или на какие законодательные акты или международные соглашения сослаться) казахстанский предприниматель, если его иностранный партнер не хочет в заключаемом договоре указывать в качестве применимого права законодательство Республики Казахстан?

- На самом деле, это - вопрос переговоров. Стороны зачастую не принуждены к выбору Казахстанского права в качестве применимого права. В соответствии с пунктом 1 статьи 1112 ГК договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан. Между тем, хотелось бы обозначить некоторые аспекты обязательного применения права Республики Казахстан.

Можно сказать, что законодательство Республики Казахстан, в большей степени, гармонизировано в соответствии с основными международными конвенциями и соглашениями, регулирующими гражданско-правовые отношения. Кроме того, воплощая принцип свободы договора, законодательство Республики Казахстан прибегает к использованию императивных норм только для целей защиты более слабых сторон правоотношений, регулируемых гражданским правом Республики Казахстан.

Возвращаясь к вопросу о нормах устанавливающих обязательное применение права Республики Казахстан к сделкам, осложненным иностранным элементом, следует отметить, что ГК Республики Казахстан прямо определяет обязательное применение права Республики Казахстан только в отношении договоров о создании юридических лиц - резидентов Республики Казахстан (ст. 1114).

Вместе с тем хотелось бы акцентировать внимание читателей, что согласно пункту 3 статьи 1113 ГК к правам и обязанностям по договору, предметом которого является недвижимость, а также по договору о доверительном управлении имуществом применяется право страны, где это имущество находится, а в отношении имущества, которое внесено в государственный реестр в Республике Казахстан - право Республики Казахстан.

При буквальном толковании вышеуказанной нормы, безусловно, следует необходимость применения права Республики Казахстан в отношении договоров, предметом которых выступает недвижимость, расположенная на территории республики, имущество, внесенное в государственный реестр республики, а также в отношении всех договоров о доверительном управлении имуществом, находящимся на территории республики.

Однако справедливости ради необходимо также указать, что в настоящее время вопрос о толковании вышеприведенной нормы до сих пор остается открытым, поскольку указанная норма помимо приведенного автором буквального толкования, может истолковываться также исходя из исторических условий, при которых она вводилась в действие (п.2 ст. 6 ГК). Таким образом, если руководствоваться историческим методом толкования, то норма, приведенная в пункте 3 статьи 1113 ГК РК, не является императивной нормой, обязывающей в указанных случаях обязательное применение права Республики Казахстан в качестве применимого, а лишь определяет право, не определенное соглашением сторон сделки, осложненной иностранным элементом. Данное обусловлено тем, что само название статьи 1113 ГК РК - «Право, применяемое к договору при отсутствии соглашения сторон», говорит о порядке ее применения. Несмотря на все вышеуказанное автор придерживается того мнения, что норму, предусмотренную пунктом 3 статьи 1113 ГК, следует толковать именно в соответствии с ее буквальным значением.

Применительно к вопросу о возможности убеждения иностранного контрагента в необходимости применения казахстанского права, следует обратить внимание, что зачастую стороны сделок, осложненных иностранным элементом, при разрешении споров прибегают к услугам арбитражных судов. В связи с этим, необходимо учитывать, что в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 33 Закона Республики Казахстан «О международном коммерческом арбитраже», компетентный суд отказывает в признании или приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, если установит, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку Республики Казахстан. При этом следует также отметить, что согласно пункту 10 статьи 2 Закона Республики Казахстан «О международном коммерческом арбитраже», публичный порядок Республики Казахстан - основы государственного и общественного устройства, закрепленные в законодательстве Республики Казахстан. В качестве основ государственного и общественного устройства, могут выступать предусмотренные законодательством Республики Казахстан процедуры возникновения имущественных и обязательственных права на недвижимое имущество, ценные бумаги, транспортные средства, а также на имущество, приравниваемое к недвижимому и другие правила.

Беседовал Эльдар Сайфутдинов


Больше важных новостей в Telegram-канале «zakon.kz». Подписывайся!

сообщить об ошибке
Сообщить об ошибке
Текст с ошибкой:
Комментарий:
Сейчас читают
Читайте также
Загрузка...
Интересное
Архив новостей
ПнВтСрЧтПтСбВс
последние комментарии
Последние комментарии