Изменения в законодательстве Республики Казахстан об арбитраже (Сулейменов М.К., Председатель Правления Арбитражной палаты Казахстана, Председатель Казахстанского Международного Арбитража, Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик НАН РК, д.ю.н., профессор; Дуйсенова А.Е., Руководитель аппарата Арбитражной палаты Казахстана, Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, ведущий научный сотрудник НИИ частного права, ассоциированный профессор ВШП «Адилет» Каспийского университета, к.ю.н) (©Paragraph 2019 / 5.0.2.67)

Изменения в законодательстве
Республики Казахстан об арбитраже

 

Сулейменов М.К.

Председатель Правления Арбитражной палаты Казахстана,

Председатель Казахстанского Международного Арбитража,

Директор НИИ частного права Каспийского университета,

академик НАН РК, д.ю.н., профессор

 

Дуйсенова А.Е.

Руководитель аппарата Арбитражной палаты Казахстана,

Исполнительный директор Казахстанского

Международного Арбитража, ведущий научный сотрудник

НИИ частного права, ассоциированный профессор ВШП

«Адилет» Каспийского университета, к.ю.н.

 

 

Введение

 

Закон Республики Казахстан от 08 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже) не оправдал тех ожиданий, которые были связаны с ним, поскольку помимо явно прогрессивных положений, он содержит достаточно большое количество не только спорных, но и ошибочных, а порой даже опасных положений, не соответствующих природе арбитража. В Законе об арбитраже сохранился ряд недостатков, которые были присущи утратившему силу Закону Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года «О третейских судах».

В ряде публикаций, посвященных анализу Закона об арбитраже, мы писали о том, что сейчас надо закончить «работу над ошибками», допущенными при разработке Закона об арбитраже, и двигаться дальше. Есть два варианта решения этой проблемы: 1) разработка и принятие нового Закона; 2) внесение изменений и дополнений в Закон об арбитраже, а также в отдельные статьи ГПК, касающиеся арбитража[1].

В 2017 году Казахстанским Международным Арбитражем (далее - КМА) совместно с НИИ частного права Каспийского университета (далее - НИИ частного права) по просьбе Арбитражной палаты Казахстана (далее - АПК) были подготовлены предложения по внесению изменений и дополнений в Закон об арбитраже и Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года (далее - ГПК)[2].

Значительная часть разработанных нами предложений после обсуждения на заседаниях Общего собрания членов АПК была одобрена и включена в проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности и арбитража» (далее - Законопроект)[3], разработчиком которого является Министерство юстиции.

Закон Республики Казахстан от 21.01.2019 № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам усиления защиты собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки, дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» (далее - Закон о внесении изменений) 23 января был официально опубликован в Казахстанской правде.

Остановимся на обзоре наиболее важных изменений в законодательство об арбитраже.

 

1. Изменения, внесенные в Закон об арбитраже

 

1.1. Уточнение понятия «Обычаи делового оборота»

 

В соответствии с подпунктом 10) ст. 2 Закона об арбитраже обычаи делового оборота после внесения изменений определяются как сложившиеся и широко применяемые в области гражданско-правовых отношений правила поведения, не противоречащие применимому праву независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Ранее действовавшая редакция определения обычаев делового оборота необоснованно сужала круг правил поведения до гражданско-правовых договоров. Между тем к обычаям могут относиться также иные правила поведения в какой-либо области предпринимательской деятельности.

Согласно п. 4 ст. 3 ГК РК гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан. Обычаи и обычаи делового оборота (обыкновения) не есть тождественные понятия. Под обычаями, указанными в п. 4 ст. 3 ГК РК, понимаются правила поведения, сложившиеся в данной местности или в данной этнической (социальной) группе населения по поводу имущественных или личных отношений, охватываемых в общей форме гражданско-правовым регулированием.

Обычаи делового оборота - это правила, сложившиеся при осуществлении предпринимательской деятельности. Например, о распределении между продавцом и покупателем, находящимися в разных государствах, расходов по доставке купленных товаров, рисков и иных товарных затрат (например, ИНКОТЕРМС).

ГК РК, в отличие от ГК РФ, например, не содержит определения обычая делового оборота. Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие следующих признаков: а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании, б) широко применяемого, в) не предусмотренного законодательством правила поведения, г) в какой-либо области предпринимательства.

Под обычаем, который может быть применен судом или арбитражем при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.

Согласно п. 5 ст. 8 Закона об арбитраже в арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений, между физическими и (или) юридическими лицами. Таким образом, арбитражи разрешают не только имущественные споры, но и споры из личных неимущественных отношений, связанных с имущественными. При наличии арбитражного соглашения арбитраж вправе рассмотреть спор между гражданами относительно порядка пользования общим имуществом. При разрешении спора по существу арбитры в соответствии с п. 4 ст. 3 ГК, вправе применить обычаи. В данном случае это будут гражданско-правовые обычаи, а не обычаи делового оборота, применяемые при осуществлении предпринимательской деятельности.

 

1.2. Передача спора на разрешение арбитража

 

Два существенных дополнения были внесены в статью 8 Закона об арбитраже «Передача спора на разрешение арбитража». Так, пункт 4 ст. 8 был дополнен указанием на действительность арбитражного соглашения по договору займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, только в том случае, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска (по аналогии с договором присоединения).

Указанное дополнение было предложено Арбитражным центром Национальной палаты предпринимателей РК «Атамекен» в целях защиты физических лиц, являющихся заемщиками по договорам займа, которым более сильная сторона договора - займодатель навязывала заключение так называемого договора потребительского займа с арбитражной оговоркой о разрешении спора в определенном арбитраже, фактически тем самым лишая заемщика права на свободный выбор способа защиты. Применение этой нормы на практике, на наш взгляд, позволит комплексно решить проблему с разрешением споров из договоров потребительского кредитования, а также в целом в борьбе с недобросовестными арбитражами за качество арбитражного разбирательства[4].

Кроме того, согласно Закону о внесении изменений предусмотренное п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже согласие уполномоченного органа на передачу в арбитраж споров между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан, с одной стороны, и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой стороны, является безотзывным, что позволит исключить риск злоупотреблений и произвола со стороны чиновников уполномоченного государственного органа.

 

1.3. Сокращение существенных условий арбитражного соглашения

 

Пункт 4 ст. 9 Закона предусматривал необоснованно расширенный перечень существенных условий арбитражного соглашения: (1) намерение сторон о передаче спора в арбитраж; 2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем; 3) указание конкретного арбитража; 4) согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случае, предусмотренном п. 10 ст. 8 Закона).

Во-первых, это противоречило международной практике. Во-вторых, эффект от введения данной нормы на практике вызвал отрицательные последствия - появилась масса арбитражных соглашений, которые являлись незаключенными. И, в-третьих, данная норма не работала при так называемом арбитраже ad hoc, поскольку невозможно было указать конкретный арбитраж[5].

В настоящее время согласно п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже в случае, предусмотренном п. 10 ст. 8 настоящего Закона, арбитражное соглашение должно содержать согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа. Другие условия арбитражного соглашения могут быть определены соглашением сторон.

 

1.4. Уточнение полномочий Арбитражной палаты Казахстана

 

Из полномочий Арбитражной палаты Казахстана (далее - АПК), предусмотренных подпунктом 2) п. 1 ст. 12 Закона об арбитраже был исключен мониторинг хранения дел в постоянно действующих арбитражах. Полномочие АПК относительно контроля за хранением дел постоянно действующими арбитражами противоречило принципам арбитражного разбирательства, поскольку нарушало принцип конфиденциальности и принцип недопустимости вмешательства в деятельность арбитража. Арбитражные решения (дела) никого, кроме самих спорящих сторон, не касаются. Любой контроль - это прямое вмешательство в деятельность арбитража.

Вместе с тем п. 1 ст. 12 Закона об арбитраже в части полномочий АПК был дополнен нормой 7-1), согласно которой в полномочия АПК теперь входит также представление экспертных заключений по отдельным вопросам законодательства Республики Казахстан об арбитраже и практике его применения, которые носят рекомендательный характер. Как показала практика работы АПК, ежемесячно в Палату поступает значительное количество запросов, касающихся спорных вопросов применения арбитражного законодательства, проблем с патологическими оговорками, а также жалоб на действия недобросовестных арбитражей. Указанная норма позволит АПК предоставлять на эти запросы экспертные заключения, что в конечном итоге поможет сформировать адекватную правоприменительную практику.

 

1.5. Применимое право

 

Наиболее важные изменения коснулись ст. 44 Закона об арбитраже «Нормы, применимые к существу спора».

Так, часть вторая п. 1 ст. 44 была приведена в соответствие с Гражданским кодексом. Согласно действующей редакции данной нормы при рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан применяется законодательство Республики Казахстан.

В ранее действовавшей редакции часть вторая данного пункта предусматривала обязательное применение казахстанского законодательства не только в случае, когда сторонами спора являются физические и (или) юридические лица Республики Казахстан, но и когда одной из сторон спора являлись государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству.

Однако во втором случае указанная норма противоречила ст. ст. 1084 и 1112 Гражданского кодекса, поскольку фактически содержала запрет на выбор иностранного права соглашением сторон, обязывая при рассмотрении споров с участием государственных органов, государственных предприятий, а также юридических лиц, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале), которых прямо или косвенно принадлежат государству, применять исключительно законодательство Республики Казахстан, если иное не установлено международным договором.

Поэтому ТОО или АО с государственным участием, заключая внешнеэкономический договор с нерезидентом, было связано исключительно законодательством РК, и было не вправе по соглашению с контрагентом выбрать в качестве применимого к данному договору иностранное право. В то время как ст. 1084 ГК допускает возможность выбора иностранного права. Часть же вторая п. 1 ст. 44 Закона об арбитраже предписывала арбитражу при разрешении подобного спора руководствоваться не нормами избранного сторонами иностранного права, а исключительно казахстанским правом. Однако эта норма Закона об арбитраже на практике не применялась, поскольку Гражданский кодекс является нормативным правовым актом более высокого уровня, чем Закон об арбитраже.

Существенные изменения коснулись и п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже, который в настоящее время предусматривает, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет в данном случае применимыми.

Эта норма была приведена в соответствие с подпунктом 2) ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятого 21 июня 1985 г. (в редакции с изменениями от 07 июля 2006 г., далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ) и п. 1. ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г. (далее - Европейская конвенция).

Пункт 2 ст. 44 Закона об арбитраже в ранее действовавшей редакции противоречил п. 1 ст. VII Европейской конвенции, которая наделяет арбитражный суд правом определять применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, не связывая арбитраж определением применимого права только правом места рассмотрения спора, то есть правом РК.

Европейская конвенция предоставила арбитрам право самостоятельно определять коллизионную норму, по которой должно определяться право, применимое к спору (безусловно, при отсутствии соглашения сторон об ином). До этого считалось, что состав арбитража при выборе применимого права должен руководствоваться коллизионной нормой страны арбитража, по аналогии с тем, как должен был поступить судья государственного суда при рассмотрении спора международного характера. Предоставление арбитрам возможности самостоятельно выбирать коллизионную норму имело целью ограничить влияние национальных систем на арбитраж и сделать его, таким образом, максимально нейтральным в контексте «Запад-Восток». С этой же целью Европейская конвенция установила, что во всех случаях арбитры должны принимать во внимание торговые обычаи.

При обсуждении новой редакции п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже в качестве аргументов против выдвигались замечания о том, что эти изменения противоречат ст. ст. 1094 и 1100 ГК. Однако противоречий здесь нет, поскольку, во-первых, указанные статьи, касающиеся личного закона физического лица и закона юридического лица, являются императивными (см. ст. 1091 ГК). Поэтому в случае, когда состав арбитража при отсутствии соглашения сторон о применимом праве будет наделен правом определить применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, исключить применение императивных норм, в том числе предусмотренных ст. ст. 1094 и 1100 ГК, арбитраж в любом случае не сможет.

Во-вторых, в ст. 44 Закона об арбитраже речь идет о выборе права, подлежащего применению к разрешению спора по существу (применительно к объекту, т.е. правоотношению). В то время как нормы ст. 1094 и 1100 ГК касаются определения правового положения субъектов, а не правового режима объекта. Это разнопорядковые нормы.

Кроме того, в силу прямого запрета, установленного п. 9 ст. 8 Закона об арбитраже, арбитраж не вправе рассматривать споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными. Вопросы определения личного закона физического лица, как правило, в арбитраже при разрешении споров и не возникают. Если даже при определении применимого права возникнет необходимость в определении национальности юридического лица, то арбитраж в силу императивности норм ст. 1100 ГК никак не сможет их обойти и не применить, даже если он будет наделен правом определения применимого права в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Пункт 3 ст. 44 Закона об арбитраже в ранее действовавшей редакции необоснованно сужал применение обычаев только до сделок, в то время как обычаями могут регулироваться не только сделки, но и иные гражданско-правовые отношения. В настоящее время данный пункт был приведен в соответствие с ГК. Пункт 4 ст. 44 Закона об арбитраже также был приведен в соответствие со ст. 5 Гражданского кодекса.

 

1.6. Уточнение оснований отмены арбитражного решения

 

Значительные изменения претерпели также нормы ст. 52 Закона об арбитраже «Основание отмены арбитражного решения». Прежде всего следует отметить, что было исключено вызывавшее на практике проблемы предусмотренное подпунктом 6) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже основание отмены, когда «арбитражное решение не отвечает требованиям о письменной форме и подписи, предусмотренным в статье 47 настоящего Закона». Европейская конвенция подобного основания не содержит.

В ранее действовавшей редакции подпункт 4) п. 1 ст. 52 предусматривал следующее основание отмены арбитражного решения: «4) состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон».

В настоящее время подпункт 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже изложен в следующей редакции: «4) состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или при отсутствии такого соглашения не соответствовали настоящему Закону».

Таким образом, указанные нормы ст. 52 Закона об арбитраже были приведены в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ и Европейской конвенцией.

Кроме того, в соответствии с Законом об изменении ст. 52 Закона об арбитраже была дополнена принципиально важным пунктом 3 следующего содержания:

«3. При рассмотрении ходатайства об отмене арбитражного решения, отказа в выдаче исполнительного листа суд не вправе пересматривать решение арбитража по существу».

Такое дополнение позволить исключить имеющиеся на практике случаи пересмотра судами арбитражных решений по существу при рассмотрении ходатайств об отмене арбитражных решений.

 

1.7. Уточнение оснований для отказа судом в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения

 

Существенные изменения были внесены в ст. 57 Закона об арбитраже «Основания для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения». Она была приведена в соответствие с Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее - Нью-Йоркская конвенция), Типовым законом ЮНСИТРАЛ и Европейской конвенцией.

Так, было исключено из ст. 57 Закона об арбитраже следующее основание: «вынесение арбитражного решения стало возможным в результате совершения уголовного правонарушения, установленного вступившим в законную силу приговором суда;», которого нет в перечисленных международных документах.

С принятием Закона о внесении изменений были решены также еще две большие проблемы: 1) с определением действительности арбитражного соглашения при отсутствии указания сторон о праве, применимом к арбитражному соглашению, и 2) с определением, требованиям какого закона должен соответствовать состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства.

Согласно ранее действовавшей редакции абзаца второго подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям: если сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что арбитражное соглашение недействительно по законам государства, которым стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по законам Республики Казахстан.

Указание на законы Республики Казахстан вызывало серьезные проблемы в тех случаях, когда речь шла о принудительном исполнении на территории Республики Казахстан иностранного арбитражного решения, поскольку нормы этой статьи противоречили V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции, ст. IX(1) (а) Европейской конвенции, а также ст. 34 (2) (а)(i) Типового закона ЮНСИТРАЛ.

В международных конвенциях действительность арбитражного соглашения определяется по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено.

С принятием Закона о внесении изменений абзац второй подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, а также абзац второй подпункта 1) п. 1 ст. 255 ГПК был приведен в соответствие с указанными международными документами и изложен в следующей редакции:

«арбитражное соглашение недействительно по законам государства, которым стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено».

Кроме того, изменения были внесены в абзац восьмой подпункта 1) ст. 255 ГПК и абзац девятый подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, ранее предусматривающих следующее основание: «состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям закона».

Совершенно неясен был в прежней редакции и ответ на вопрос: о несоответствии требованиям какого закона в указанных нормах шла речь? О несоответствии требованиям закона Республики Казахстан или закона той страны, где имел место арбитраж? Этот вопрос имел важное практическое значение для признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.

В настоящее время эти нормы были приведены в соответствие с подпунктом о) п. 1 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции, подпунктом iv) п. 1) ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ и изложены в следующей редакции:

«состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон или при отсутствии такового не соответствовали законам страны, где проведено арбитражное разбирательство».

В обоих международных документах в первую очередь речь идет о несоответствии соглашению сторон. Такой подход полностью соответствует природе арбитража как альтернативного способа разрешения гражданско-правовых споров, основанного на соглашении сторон. И только при отсутствии соглашения сторон требования к составу арбитража или арбитражной процедуре должны определяться в соответствии с законом той страны, где имел место арбитраж.

 

2. Изменения и дополнения, внесенные в ГПК

 

Помимо уточнения оснований для отказа судом в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения, предусмотренных ст. 255 ГПК, существенное дополнение было внесено в ст. 465 ГПК «Рассмотрение ходатайства», которая была дополнена п. 3-1 следующего содержания:

«3-1. Суд вправе по обращению одной из сторон приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения.

Если арбитры выносят новое решение, сторона вправе в течение установленного судом срока без представления искового заявления ходатайствовать об отмене решения в части, относящейся к возобновленному арбитражному разбирательству или изменениям в первоначальном решении».

Такая норма была предусмотрена п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже. Она направлена на устранение оснований для отмены арбитражного решения. Однако в ГПК подобных норм не было, поэтому на практике приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения, было просто невозможно.

 

3. Предложения по дальнейшему совершенствованию законодательства об арбитраже

 

Несмотря на целый ряд прогрессивных положений Закона о внесении изменений, Закон об арбитраже все еще нуждается в совершенствовании по следующим основным направлениям.

 

3.1. Терминология Закона об арбитраже

 

Закрепленная в ст. 2 Закона об арбитраже терминология не соответствует основным понятиям Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятого Комиссией ОНН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) 21 июня 1985 года (в редакции с изменениями от 07 июля 2006 года, далее - Типовой Закон ЮНСИТРАЛ), что на практике порождает трудности, связанные с путаницей из-за различного понимания термина «арбитраж».

В главе 4 «Ведение арбитражного разбирательства» говорится, например: арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (компетенции) рассматривать спор (п. 1 ст. 20 Закона об арбитраже), арбитраж принимает решение, проводить ли устное слушание либо осуществлять разбирательство только на основе документов и других материалов (п. 1 ст. 26 Закона), документы и иные материалы арбитража вручаются лицам, участвующим в деле, на языке арбитражного разбирательства (п. 4 ст. 28 Закона) и т.п.

Ясно, что в этих статьях речь должна идти не о постоянно действующем арбитраже[6], а о составе арбитров или единоличном арбитре.

На наш взгляд, в Законе об арбитраже можно было бы использовать следующую терминологию:

а) арбитражное разбирательство,

б) арбитраж как состав арбитров,

в) постоянное арбитражное учреждение.

 

3.2. Исключить пункт 10 статьи 8 Закона об арбитраже

 

Данная норма фактически вводит новые ограничения для АО и ТОО с государственным участием на рассмотрение споров в арбитраже. Практикующими юристами уже высказаны опасения относительно того, каким образом можно заранее спрогнозировать размер арбитражных расходов и каким образом требование п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже впоследствии может повлечь за собой споры о действительности согласия уполномоченного органа.

Пункт 10 ст. 8 необходимо исключить из Закона об арбитраже. Однако мы прекрасно отдаем себе отчет в том, что в настоящее время это трудно сделать, поэтому надо хотя бы:

1) привести редакцию данного пункта в соответствие с Законом о государственном имуществе. Слова «уполномоченного органа соответствующей отрасли» заменить словами «уполномоченного органа, определяемого в соответствии с Законом Республики Казахстан «О государственном имуществе» (уполномоченный орган в отношении государственного юридического лица или юридического лица с государственным участием, или какой то иной термин, может просто уполномоченный орган по государственному имуществу)». Выбранный в скобке термин использовать по всему законопроекту.

Кроме того, в Закон о государственном имуществе нужно добавить компетенцию соответствующего органа, осуществляющего управление государственным предприятием или пакетом акций АО и ТОО с государственным участием, или в компетенцию Советов директоров АО с государственным участием, компетенцию по даче согласия на арбитражную оговорку;

2) определить уполномоченный орган для случаев, когда стороной арбитражного соглашения является такой государственный орган как министерство, которое само может являться уполномоченным органом соответствующей отрасли. Уполномоченным органом для министерства в данном случае в соответствии с Конституцией и Законом о государственном имуществе является Правительство;

3) исключить требование о прогнозируемых расходах на арбитражное разбирательство, поскольку на стадии заключения арбитражной оговорки определить сумму прогнозируемых расходов невозможно.

 

3.3. Приведение ст. 10 Закона об арбитраже в соответствие с Типовым Законом «ЮНСИТРАЛ»

 

В целях приведения Закона об арбитраже в соответствие со ст. 8 Типового Закона «ЮНСИТРАЛ» ст. 10 необходимо дополнить п. 2 следующего содержания:

«2. Несмотря на предъявление иска, указанного в пункте 1 настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено и арбитражное решение вынесено, пока суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства.»

Кроме того, внесение предложения о дополнении ст. 10 Закона об арбитраже пунктом 2 в предложенной редакции обосновано необходимостью восстановления ранее действовавших норм. Указанная норма была предусмотрена в ст. 6-1 Закона о международном коммерческом арбитраже и ст. 7-1 Закона о третейских судах и не вызывала проблем на практике. По неясным причинам эта норма при разработке и принятии Закона об арбитраже была из Закона исключена. Пункт 2) является логическим продолжением п. 1, предусматривающим возможность государственного суда решать вопрос о действительности и исполнимости арбитражного соглашения.

 

3.4. Уточнение полномочий АПК

 

В соответствии с подпунктом 5) п. 1 ст. 12 Закона об арбитраже к полномочиям Арбитражной палаты Казахстана отнесено утверждение правил хранения дел в постоянно действующих арбитражах.

Однако этот подпункт противоречит п. 2 ст. 16 Закона об арбитраже, поскольку в соответствии с последним пунктом постоянно действующий арбитраж осуществляет хранение дел по рассмотренным спорам в порядке, определенном его регламентом, а не правилами, утвержденными Арбитражной палатой.

Поэтому следует исключить из полномочий АПК полномочия по утверждению правил хранения дел в постоянно действующих арбитражах.

 

3.5. Форма процессуальных документов

 

Пункт 6 ст. 14 Закона об арбитраже предусматривает, что решение руководителя постоянно действующего арбитража о назначении арбитров отмене не подлежит. Аналогичную норму содержит п. 1 ст. 18 Закона: «Решение относительно прекращения полномочий арбитра не подлежит отмене».

Арбитражному разбирательству известны только две формы процессуальных документов - решение и определение. Решение всегда выносится при рассмотрении спора по существу. Согласно ст. 48 Закона об арбитраже по вопросам, не затрагивающим существа спора, выносятся мотивированные определения.

При этом согласно Закону об арбитраже и ГПК отмене подлежат только арбитражные решения. Определения не могут быть отменены.

Решение руководителя постоянно действующего арбитража о назначении арбитров относится к процессуальным действиям, не затрагивающим существа спора, именно поэтому согласно ст. 48 Закона об арбитраже оно должно облекаться в процессульную форму определения.

Кроме того, следует учитывать, что составу арбитража, председателю состава или единоличному арбитру, даже будучи назначенному руководителем постоянно действующего арбитража, всегда может быть заявлен отвод сторонами арбитражного разбирательства.

Таким образом, последнее предложение п. 6 ст. 14 и п. 1 ст. 18 Закона об арбитраже, на наш взгляд, следует исключить из Закона.

 

3.6. Отвод арбитра

 

Согласно подпункту 5) п. 2 ст. 17 Закона об арбитраже основаниями для отвода арбитра являются также следующие обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности и (или) компетентности: если арбитр необоснованно не соблюдает сроки арбитражного разбирательства.

Отвод арбитра, который необоснованно не соблюдает сроки арбитражного разбирательства, не только не способствует сокращению срока арбитражного разбирательства, а напрямую увеличивает его.

В случае удовлетворения отвода, все процедуры, связанные с избранием нового арбитра должны быть проведены заново. Согласно ст. 19 Закона об арбитраже в случае прекращения полномочий арбитра другой арбитр избирается (назначается) в соответствии с правилами, которые применялись при избрании (назначении) заменяемого арбитра.

Кроме того, в соответствии со ст. 19 избранный (назначенный) в порядке замены арбитр вправе назначить повторные слушания по делу, что также не способствует сокращению срока арбитражного разбирательства.

Мы считаем, что подпункт 5) п. 2 ст. 17 Закона об арбитраже необходимо исключить.

 

3.7. Получение сторонами письменных сообщений

 

В соответствии с подпунктом 1) ст. 30 Закона об арбитраже «Получение сторонами письменных сообщений», если стороны не договорились об ином, любое письменное сообщение считается полученным, если оно доставлено адресату лично, по его постоянному месту жительства или почтовому адресу, когда таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок, письменное сообщение считается полученным, если оно направлено в последнее известное место нахождения заказным письмом с уведомлением о его вручении, телефонограммой или телеграммой, текстовым сообщением по абонентскому номеру сотовой связи или электронному адресу, а также с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование этого сообщения;…

Слова «с уведомлением о его вручении» необходимо заменить словами «или иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения, в том числе» в целях приведения этой нормы в соответствие со ст. 3 Типового Закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже». Ранее действовавший Закон РК от 28 декабря 2004 года «О международном арбитраже» (подп. 1) ст. 24) полностью соответствовал ст. 3 Типового закона.

Данная норма направлена на возможность проведения арбитражного разбирательства в случае, когда по объективным причинам невозможно установить местонахождение стороны. В этом случае согласно ст. 3 Типового закона достаточно направить письменное сообщение в последнее известное место нахождения заказным письмом или иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения.

До введения в действие Закона об арбитраже эта норма прекрасно работала, поскольку в случае с недобросовестным ответчиком арбитраж отправлял ему определения заказным письмом, получал от почтовой организации официальное письмо с указанием на то, что была попытка доставки определения по последнему известному адресу, в письме указывалась причина не доставки, и дальше состав арбитража мог проводить слушание с вынесением решения даже без участия ответчика, таким образом уведомленного, поскольку считалось, что сообщение было получено. Это нормальная международная практика.

По Закону об арбитраже из-за фразы «с уведомлением о его вручении» весь механизм, заложенный в норму ст. 3 Типового закона, ст. 24 ранее действовавшего Закона об арбитраже, направленный на то, чтобы можно было провести процесс без участия стороны, вообще не имеет смысла. Ведь теперь даже в том случае, когда невозможно по объективным причинам найти ответчика, нужно отправить ему документы заказным письмом с уведомлением о его вручении. А каком вручении может идти речь, если ответчик скрывается? Высок риск отмены в последующем такого арбитражного решения.

В действующей редакции норма, заложенная в подп. 1) ст. 30 Закона об арбитраже, позволяет недобросовестной стороне, намеренно скрывающей свое место нахождения, либо отказывающейся от получения сообщений, в последующем заявлять ходатайство об отмене арбитражного решения, ссылаясь на неуведомление, поскольку арбитраж не может получить уведомление о вручении (что, по смыслу подп. 1) ст. 30 Закона, может толковаться как неполучение письменного сообщения).

 

3.8. Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрения и разрешения споров

 

Статья 35 Закона об арбитраже «Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрения и разрешения споров» заимствована из ГПК и не имеет никакого отношения к арбитражному разбирательству, имеющему иную правовую природу.

Как известно, арбитраж от государственных судов отличается, кроме всего прочего, еще и сроками. Точнее тем, что в арбитраже нет и не должно быть таких же жестких сроков, как в ГПК. Арбитраж может и очень быстро рассмотреть спор, а может и очень долго. Главное - это разобраться в деле и вынести правильное решение. Кроме того, вопрос о сроках (за исключением отдельных императивных норм, прямо предусмотренных Законом об арбитраже) всегда решается в Регламентах постоянно действующих арбитражей.

Кроме того, сроки при проведении разбирательства с участием иностранных физических и юридических лиц и без их участия могут быть различными, поскольку в случае с участием иностранных лиц, находящихся за пределами РК, сроки могут быть увеличены, например, за счет так называемого «времени почтового пробега документов» и т.п. Вопрос о сроках должен решать арбитраж либо сами стороны по соглашению между собой.

Что касается отвода арбитра, задерживающего разбирательство, то отвод ничего не даст сторонам в плане ускорения рассмотрения спора, а наоборот еще больше затянет его, поскольку после отвода нужно будет заново проводить процедуру избрания арбитра и заново проводить все слушания по делу в связи с избранием нового арбитра (согласно ст. 19 Закона об арбитраже).

На практике по сложным делам мы вынуждены бесконечно выносить определения о продлении срока арбитражного разбирательства, чтобы не нарушить требования ст. 35 Закона об арбитраже. Необходимо исключить эту статью из Закона об арбитраже как несоответствующую природе арбитражного разбирательства.

 

3.9. Протокол заседания арбитража

 

Закон об арбитраже содержит ряд норм, которых нет ни в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», ни в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже. Это статьи 36, 37 и 38, касающиеся протокола заседания арбитража. Применение этих норм на практике вызывает ряд проблем, о которых мы уже писали ранее[7].

При рассмотрении дел в государственных судах протокол судебного заседания имеет прежде всего значение письменного доказательства, поскольку предполагается возможность последующего обжалования судебных актов, принимаемых нижестоящими государственными судами.

Для арбитража протокол, по сути, не нужен, поскольку арбитражное решение окончательно и пересмотру по существу спора не подлежит. Кроме того, при арбитражном разбирательстве ведение либо неведение протокола не влечет никаких процессуальных последствий.

А потому статьи 36, 37 и 38 необходимо исключить из Закона об арбитраже.

 

3.10. Пересмотр арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам

 

В соответствии с п. 1 ст. 51 Закона об арбитраже арбитражное решение может быть пересмотрено по заявлению одной из сторон арбитражного соглашения или иного лица, права которого затронуты по вновь открывшимся обстоятельствам, по основаниям, предусмотренным этой статьей. Указанная статья была заимствована из ГПК.

Однако во всем мире пересмотр арбитражного решения невозможен в связи с тем, что арбитражное решение является окончательным. Поэтому ст. 51 следует исключить из Закона об арбитраже.

 

3.11. Приведение законодательства об арбитраже в соответствие с международными документами

 

Закон об арбитраже необоснованно расширяет перечень оснований для отмены и отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения. Согласно подпункту 5) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже для отмены арбитражного решения судом сторона, заявляющая ходатайство об отмене, должна представить доказательства о том, что имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска.

Аналогичное основание предусмотрено п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже и в качестве одного из оснований для отказа судом в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения. Более того, это же основание предусмотрено подпунктом 1) п. 1 ст. 255 ГПК в качестве оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных казахстанскими арбитражами. Причем по этим же основаниям в силу прямой отсылки, предусмотренной ст. 504 ГПК, может быть отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных иностранными арбитражами.

Однако подобное расширение оснований противоречит положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ, ст. IX Европейской конвенции, а также Нью-Йоркской конвенции. Указанные основания должны быть исключены как Закона об арбитраже, так и из ГПК.

 

3.12. Введение законодательных требований к постоянно действующим арбитражам и арбитрам

 

Практика последних лет выявила ряд недостатков в сфере правового регулирования создания и функционирования постоянно действующих арбитражей.

Например, Закон об арбитраже, в отличие от аналогичного российского Закона, не содержит никаких требований относительно численного и качественного состава арбитров, включенных в списки арбитров постоянно действующих арбитражей.

С одной стороны, можно критиковать российского законодателя за излишне жесткие требования к списку арбитров (обязательное наличие кандидатов и докторов юридических наук, возможность одного лица быть арбитром не более чем в трех постоянно действующих арбитражах). Но, с другой стороны, такая лояльность казахстанского закона оборачивается тем, что появились недобросовестные и карманные арбитражи, в лучшем случае представляющие собой так называемый «юридический фаст-фуд», суррогат вместо арбитража, а в худшем - выносящие незаконные арбитражные решения.

К сожалению, в казахстанской практике имеют место случаи создания арбитражей для обслуживания интересов отдельных «клиентов», известны также случаи рассмотрения арбитражами споров в отсутствие арбитражной оговорки, изменения Регламента под интересы конкретного дела, наделения руководителей арбитража полномочиями по отмене арбитражных решений, вынесения по 10-20 различным делам одного решения в целях экономии на госпошлине при принудительном исполнении арбитражного решения.

Но наиболее одиозный случай - это вынесение судебных приказов Международным арбитражным судом РК «Адилет» в порядке административного и уголовного судопроизводства, оказание этим арбитражем «услуг гражданам по уголовным делам», введение должности прокурора в этом арбитраже, вынесение арбитражного решения от имени Республики Казахстан с использованием Герба Республики Казахстан, не говоря уже о многочисленных грубых нарушениях арбитражного законодательства этим «арбитражем».

В целях повышения качества арбитражного разбирательства совместно с Калдыбаевым А.К., исполнительным директором Арбитражного центра НПП РК «Атамекен», к.ю.н. мы предлагаем законодательно установить следующие требования к арбитрам и постоянно действующим арбитражам:

1) наличие в реестре арбитров не менее 3-х лиц с ученой степенью докторов наук/кандидатов наук/PhD по гражданскому праву;

2) наличие у первого руководителя постоянно действующего арбитража и его заместителя высшего юридического образования и не менее 10 лет стажа работы по юридической специальности в сфере коммерческого оборота или ученой степени доктора наук/кандидата наук/PhD по гражданскому праву;

3) возможность арбитров состоять в реестрах не более 3 арбитражей (за исключением международных арбитражей);

4) реестр арбитров должен включать не менее 20 арбитров;

5) прямое закрепление в Законе об арбитраже нормы о возможности выбора арбитра, не входящего в реестр арбитров;

6) прямое закрепление в Законе об арбитраже нормы о запрете отмены постоянно действующим арбитражем решения, вынесенного составом арбитров или единоличным арбитром данного арбитража;

7) публикация постоянно действующим арбитражем на своем сайте ежегодного отчета о количестве вынесенных решений по категориям дел.

 

Выводы

 

Таким образом, изменения, внесенные в Закон об арбитраже, являются еще одним шагом по пути создания в Казахстане прогрессивного, соответствующего всем принципам международного арбитражного движения законодательства. В тоже время ряд необходимых для казахстанских арбитражей изменений Законом от 21 января 2019 г. не были предусмотрены. Поэтому борьба за дальнейшее развитие и совершенствование арбитражного движения в Казахстане продолжается.

 


[1] См., например, Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34860793; Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Актуальные проблемы практики применения нового законодательства об арбитраже и пути его совершенствования // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37257525.

[2] Предложения НИИ частного права Каспийского университета и Казахстанского Международного Арбитража по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс РК // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33142960

[4] Подробнее о проблемах арбитражного разбирательства споров из договоров потребительских займов см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Взаимодействие судов и арбитражей в Республике Казахстан. Практическое пособие. Астана, 2018.

[5] Подробнее о проблемах, возникших на практике с введением данной см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34860793; Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Обзор арбитражной практики КМА за 2014-2017 годы // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=32785589.

[6] В подпункте 3) ст. 2 Закона под арбитражем понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж.

[7] Подобнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Актуальные проблемы практики применения нового законодательства об арбитраже и пути его совершенствования // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37257525.

 

8 февраля 2019, 14:13
Источник, интернет-ресурс: Дуйсенова А.Е., Сулейменов М.К.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript