Концепции английского права в гражданско-правовой системе Казахстана – реально ли это? Опыт России (Гаухар Кудайбергенова, Советник; Рустам Байтазин, Юрист – Юридическая фирма SIGNUM) (©Paragraph 2019 / 5.0.3.48)

Концепции английского права в гражданско-правовой системе Казахстана - реально ли это?

Опыт России

 

Авторы:

Гаухар Кудайбергенова, Советник - Юридическая фирма SIGNUM

Рустам Байтазин, Юрист - Юридическая фирма SIGNUM

 

Ни для кого уже давно не секрет, что весь крупный бизнес в Казахстане выбирает английское право в качестве применимого права в сделках слияний и поглощений. В период зарождения бизнеса на просторах казахстанского рынка профессиональных юридических услуг начали появляться международные юридические фирмы, которые в силу своего зарубежного опыта могли предложить клиентам проверенные годами на практике бизнес-решения, прописанные в договорах и подчиненные английскому праву. Как результат, за весь период независимости Казахстана отечественный бизнес уже убедился в удобстве и эффективности таких решений, и сегодня многие казахстанские юристы высказываются за очевидную потребность в имплементации отдельных институтов английского права в гражданское право Казахстана. Это, в частности, касается инструментов, традиционно используемых при сделках слияний и поглощений (M&A). Другая часть казахстанского профессионального сообщества не совсем поддерживает идею имплементации концепций английского права, ссылаясь на принципиальную несовместимость континентального и прецедентного права[1].

В этой связи в данной заметке мне хотелось бы обратить внимание на российский опыт имплементации норм английского права в законодательство Российской Федерации (РФ) как следствие недавней реформы гражданского законодательства нашего соседа. Сегодня в российском праве есть концепции representations & warranties, обязательства о возмещении потерь, урегулирован опционный договор, появился договор эскроу и другое. Российские практики-юристы подтверждают, что теперь стороны гораздо реже структурируют сделки, искусственно вводя иностранный элемент лишь с целью подчинить документы английскому праву. То есть если раньше приходилось обосновывать выбор российского права для конкретной сделки, то сейчас сложилась обратная ситуация - многие крупные игроки предпочитают российское право и готовы рассматривать альтернативные опции лишь в исключительных случаях[2].

Согласимся с тем, что помимо реформы российского гражданского законодательства результатом вышеописанных последствий являются и политические причины, такие как санкции. Хотя в 2018 году количество сделок на российском рынке слияний и поглощений значительно выросло: с 552 в 2017-м до 652 в прошлом году[3].

 

Что нам демонстрирует российский опыт?

Нам, казахстанским юристам, интересно и полезно узнать, что эти новеллы российского гражданского права модифицировали с точки зрения рыночной практики. Как, например, концепция заверений об обстоятельствах и обязательства о возмещении потерь по российскому праву работают на практике?

Вопрос внедрения английских правовых концепций в российское законодательство долгое время обсуждался в различных кругах, в Госдуме, на круглых столах российского профессионального юридического сообщества. Правительство РФ прислушалось к предложениям и замечаниям юристов и начало активную работу над реформированием гражданского законодательства. Итогом стала реформа законодательства, проходившая поэтапно, вступив в активную фазу в 2013 году и отразив значительную часть правовых конструкций из английского права в 2015 году.

Российская реформа гражданского права, несомненно, улучшила позицию российского права в целом - теперь российскому праву знакомы распространенные в мировой практике инструменты. В российском законодательстве появились такие правовые конструкции, как:

Ø Возмещение потерь;

Ø Заверение об обстоятельствах;

Ø Эскроу-счета;

Ø Опционы;

Ø Эстоппель;

Ø Плата за отказ от договора.

Об успешных результатах можно судить по результатам исследования проведенного юридическим журналом «Legal Insight» и Фондом развития интернет-инициатив (ФРИИ) в 2015 году. Указывается, что более 65% российских юристов готовы использовать российскую юрисдикцию при заключении инвестиционных сделок, а 58% опрошенных отметили, что готовы использовать российское право благодаря последним поправкам в Гражданский кодекс РФ.

В связи с этим целесообразно обратиться к мнению российских практикующих юристов, которые уже начали сталкиваться с применением в сделках M&A российского права с адаптированными английскими концепциями:

ü Юристы констатируют тот факт, что «стороны гораздо реже структурируют сделки, искусственно вводя иностранный элемент лишь с целью подчинить документы английскому праву. Если раньше приходилось обосновывать выбор российского права для конкретной сделки, то сейчас сложилась обратная ситуация, многие крупные игроки предпочитают российское право и готовы рассматривать альтернативные опции лишь в исключительных случаях»[4].

ü Тем не менее существует мнение, что говорить о том, что российские бизнесмены полностью ушли из зоны английского права преждевременно до сих пор не все вопросы можно эффективно разрешать с помощью инструментов отечественного права, по-прежнему сохраняется недоверие бизнеса к российскому суду[5].

 

Выводы

Несмотря на положительную динамику отхода к российскому праву, российские юристы в целом констатируют нехватку гибкости ввиду избыточного количества императивных норм и бюрократии, что вполне применимо и для Казахстана. На лицо факт существования в Казахстане множества законодательных инициатив, которые, с одной стороны, казалось бы способствуют развитию и упрощению, а с другой стороны - тормозят развитие бизнеса[6]. Соответственно, очень часто новеллы законодательства в Казахстане совершают один шаг вперед, при этом способствуя на практике двум шагам назад.

Еще одним пластом проблем выделяется высокий уровень непонимания судьями специфики различных сфер бизнеса[7], в то время как в английской системе права развита система специализированного коммерческого арбитража и широко распространены отраслевые третейские суды. Данные проблемы также очевидны и для казахстанской реальности.

На наш взгляд, основной проблемой, которую вряд ли получится изменить и в России, и в Казахстане, является невозможность принятия нашими правовыми и судебными системами фундаментального правового принципа английского права: «Все, что прямо не запрещено - разрешено». На практике у нас часто действует принцип: «Все, что прямо не разрешено, то запрещено».

Россия уже совершила первый важный шаг и имплементировала концепции английского права, российской правовой системе и бизнесу сейчас остается дать время на усвоение уже заимствованных механизмов, дело осталось за самым сложным - приспособить их к полноценному практическому применению посредством единообразного толкования новых норм.

Касательно Казахстана, мы можем пойти по российскому пути, тем более, что в данном направлении уже ведется работа на правительственном уровне, к работе привлечены эксперты и консультанты, эти вопросы неоднократно поднимались НПП «Атамекен». При этом, краеугольным камнем остаются практические риски, ведь дьявол, как говорится, кроется в судебной практике. Если раньше стороны с опаской подписывали документы, подчиненные казахстанскому праву, в которых они прописывали заверения, гарантии, обязательства о возмещении потерь, то смогут ли они с легкостью полагаться на эти зарубежные концепции, которые будут зафиксированы на законодательном уровне? Казахстанским судам придется толковать соответствующие обязательства на основании норм казахстанского гражданского кодекса. Понятно, что в английском праве этот вопрос решен в рамках существующих прецедентов, соответственно, насколько комфортно будут чувствовать себя компании, использующие адаптированное казахстанское право? Параллельно с поднятием вопроса об имплементации английских норм, что, по сути, является больше техническим вопросом, законодателю и вовлеченным в этот процесс экспертам следует рассматривать вопрос шире, включая:

1) оценку возможностей наших правовой и судебной систем в плане их готовности к такой трансплантации. Необходимо ставить целью избежать искусственных имплементаций;

2) определение соотношения между уровнем правовой защиты, предоставленным на законодательном уровне, и уровнем эффективности такой защиты на практике;

3) адаптацию казахстанского права с нормами английского права, в частности, в области корпоративного права. Налицо факт существования определённых барьеров для внедрения концепций английского права. Например, императивность казахстанского принципа преимущественного права покупки, которая не позволяет имплементировать в классическом виде договоры опциона на практике.

Несомненно, в целом внедрение норм английского права улучшит инвестиционный климат в стране, но не предоставит решения всем существующим проблемам. Желаемого эффекта возможно будет достичь лишь посредством комплексного подхода. Доверие инвесторов к стране формируется не наличием закрепленных в кодексах норм английского права, такие нормы должны имплементироваться на практике в стенах справедливых и честных судов с гарантиями защиты права собственности на активы.

 

 


[1] М.К. Сулейменов «Английское право и правовая система Казахстана», https://www.zakon.kz/4760217-angliyskoe-pravo-і-pravovaya-sistema.html

[3] Обзор рынка слияний и поглощений в России, https://assets.kpmg/content/dam/kpmg/ru/pdf/2019/02/ru-ru-ma-survey-feb-2018.pdf

[4] Партнер CMS Russia Владимир Зенин

[5] Алексей Городисский, партнер АБ Андрей Городисский и партнеры

[6] Например, будущие ограничения в области валютного контроля

[7] Сергей Шорин, руководитель группы по слияниям и поглощениям «Пепеляев Групп»

14 мая 2019, 13:54
Источник, интернет-ресурс: Юридическая фирма «SIGNUM»

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript