Дисквалификация директора компании

Калдыбаев А.К., кандидат юридических наук, магистр немецкого права (LL.M.)

Асаинова Л.С., бакалавр права

Актуальность темы статьи можно показать следующим примером. Акциями АО «Когам» владеют три акционера: господин Жаксылыков, госпожа Жаманбаева и господин Алдаров (брат госпожи Жаманбаевой). Их доли составляют 25%, 50% и 25%, соответственно. Госпожа Жаманбаева также является председателем совета директоров, а господин Алдаров и господин Жаксылыков - членами совета директоров. Основным доходом, который получает АО «Когам» являются дивиденды от деятельности ТОО «Табыс», единственным участником которого является АО «Когам». Госпожа Жаманбаева является директором ТОО «Табыс».

Госпожа Жаманбаева заключила от имени ТОО «Табыс» договор финансовой помощи на сто миллионов тенге сроком на десять лет в пользу ТОО «Пайда», единственным участником которого является ее муж. Господин Жаксылыков посчитал, что эта сделка в итоге привела к потере дивидендов акционеров АО «Когам», в т.ч. его дивидендов. Однако учитывая то, что госпожа Жаманбаева получила свою прибыль через ТОО «Пайда», согласуя свои действия с Алдаровым, в невыгодном положении остается лишь один акционер - господин Жаксылыков.

В сложившейся ситуации господин Жаксылыков как крупный акционер и директор совета директоров может потребовать созыва внеочередного общего собрания или заседания совета директоров (п. 2 ст. 37 Закона «Об акционерных обществах») для обсуждения вопроса о привлечении госпожи Жаманбаевой к ответственности. Однако, учитывая тот факт, что председателем совета директоров является госпожа Жаманбаева, а ее брат господин Алдаров является членом совета директоров, а они оба составляют большинство акционеров, нет шанса на объективное рассмотрение предложения о привлечении госпожи Жаманбаевой к ответственности или о прекращении ее полномочий как председателя совета директоров и как директора ТОО «Табыс».

Господин Жаксылыков имеет право в интересах АО «Когам» в судебном порядке потребовать от госпожи Жаманбаевой возмещения убытков (п.п. 1-1, 2 ст. 63 Закона «Об акционерных обществах»). Это делает необходимым оплату им государственной пошлины и самостоятельное доказывание факта незаконного вывода активов из ТОО «Табыс» и последующего причинения вреда АО «Когам». Даже в случае удовлетворения искового требования, госпожа Жаманбаева будет продолжать оставаться председателем совета директоров и мажоритарным акционером АО «Когам», полномочия на управление компанией у нее остаются, что создает риск того, что она может создать новый незаконный механизм получения личной выгоды, снова оставляя господина Жаксылыкова в невыгодном положении. Ввиду того, что господин Жаксылыков не может найти покупателя своих акций, он остается заложником ситуации и воли мажоритарного акционера, при полной потере доверия между акционерами.

Директора^[1], управляя компанией, имеют ряд обязанностей перед ней: действовать в интересах компании, избегать конфликта интересов и принимать независимое суждение^[2]. Нарушение этих обязанностей влечет для директора гражданско-правовую ответственность в форме возмещения убытков компании^[3]. Предусматривается также уголовная ответственность в виде штрафа, лишения свободы, запрета занимать определенные должности в качестве дополнительного или основного наказания^[4].

В зарубежных странах возможна мера ответственности (как административная или уголовная) в виде дисквалификации директора, которая налагает на директора запрет участвовать в управлении компанией на определенный период.

Привлекая директора лишь к гражданско-правовой ответственности, суд легально «разрешает» директору после допущенного нарушения продолжать управлять компанией, если сам директор одновременно является мажоритарным акционером или контролируется им. В то время как дисквалификация направлена на защиту интересов компании и ее миноритарных акционеров в долгосрочной перспективе, то есть помогает избежать ситуаций, в которых недобросовестный директор, управляя компанией, может продолжать нарушать свои обязанности перед компанией. Дисквалификация также направлена на защиту общественных интересов с той целью, чтобы недобросовестный или некомпетентный директор не мог в будущем в качестве директора причинять вред другим компаниям и третьим лицам.

2. Регулирование в России

В России за совершение директорами административных правонарушений в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей судом может применяться административное наказание в виде дисквалификации^[5]. Дисквалификация заключается в лишении директоров права занимать должности в исполнительном органе управления компании (правление), входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению компанией^[6].

Административное наказание в виде дисквалификации применяется в случаях нарушения директорами трудового законодательства^[7], а также нарушений, связанных с процедурой банкротства компании. Таким образом, за нарушение директорами иных обязанностей перед компанией ответственность в виде дисквалификации не предусмотрена^[8].

При этом, во-первых, эти нарушения не должны содержать признаки уголовно наказуемого деяния^[9]. Во-вторых, санкция за них является альтернативной, то есть суд имеет право назначить ответственность либо в виде административного штрафа, либо в виде дисквалификации. Суду предоставлено право решать, в каких случаях директор может выплатить штраф и продолжить свою профессиональную деятельность, а в каких будет дисквалифицирован и не сможет продолжать управлять компанией^[10].

Осуществление дисквалифицированным директором в течение срока дисквалификации деятельности по управлению компанией влечет наложение административного штрафа в размере пяти тысяч рублей^[11]. Кроме того, заключение с дисквалифицированным директором договора на управление компанией, а равно неприменение последствий прекращения его действия влечет наложение административного штрафа на компанию в размере до ста тысяч рублей^[12]. Между тем, считаем, что размер данных штрафов не соотносится с теми последствиями, которых предполагалось избежать путем дисквалификации директора.

В качестве нарушений, связанных с процедурой банкротства и являющихся основаниями для дисквалификации, Кодекс выделяет следующие нарушения: фиктивное банкротство, преднамеренное банкротство, сокрытие имущества, неправомерное удовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов за счет имущества должника, повторное неисполнение обязанности по подаче заявления о признании компании банкротом в суд, неисполнение обязанности по направлению собственнику имущества должника сведений о наличии признаков банкротства, незаконное воспрепятствование деятельности арбитражного управляющего^[13].

Срок дисквалификации за данные правонарушения составляет от шести месяцев до трех лет, за преднамеренное банкротство - от одного года до трех лет.

В качестве примера судебной практики, когда суд вынес решение о дисквалификации директора можно привести дело № А63-25810/2018. Компания «Здоровье» имела просроченную налоговую задолженность в размере более одного миллиона рублей. В связи с невозможностью выплатить налоги, инспекция посчитала, что должник отвечает признакам неплатежеспособности. В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве РФ директор компании-должника обязан обратиться в суд с заявлением о признании компании-должника банкротом, если компания-должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. Однако директором компании «Здоровье» заявление не было направлено^[14]. Кроме того, должник за аналогичное правонарушение ранее был привлечен к административной ответственности, что явилось основанием для вынесения судом решения о привлечении директора к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 5.1 ст. 14.13 КоАП^[15], и назначить ему наказание в виде дисквалификации сроком на шесть месяцев^[16].

В российском законодательстве помимо административной дисквалификации устанавливается уголовное наказание в форме лишения директора права занимать определенные должности. Данное ограничение распространяется не только на директоров, оно распространяется на всех лиц, совершивших соответствующее уголовное правонарушение^[17]. Одним из примеров нарушения, которое влечет наказание в виде лишение директора права занимать определенные должности, является злоупотребление полномочиями. Согласно ч. 2 ст. 201 УК РФ злоупотребление полномочиями подразумевает под собой использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние повлекло тяжкие последствия^[18]. Ст. 201 УК РФ также содержит примечание, что выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

3. Регулирование в Великобритании

В Великобритании за нарушение директорами их обязанностей судом может назначаться ответственность в виде дисквалификации, помимо возмещения убытков и лишения свободы. Это закреплено в специальном нормативно-правовом акте - Законе о дисквалификации директоров компании 1986 года. В рамках данного закона к ответственности в виде дисквалификации привлекают не только недобросовестного директора, который управляет компанией de jure, но и лицо, которое дает директору какие-либо указания или инструкции, связанные с деятельностью по управлению компанией, которые привели к дисквалификации директора.

Дисквалифицировать директора имеет право суд, вынося соответствующий приказ, а также государственный секретарь в сфере бизнеса, инноваций и навыков (Secretary of State for Business, Innovation and Skills), вынося постановление о дисквалификации^[19].

Постановление государственного секретаря о дисквалификации является своеобразным соглашением между директорами и Службой несостоятельности без вовлечения судов, поэтому в последние несколько лет почти все дисквалификации являются результатом постановлений государственного секретаря, а не приказов суда^[20].

По Закону о дисквалификации можно выделить пять оснований дисквалификации директоров.

Первым основанием является неприемлемое поведение директора, связанное с деятельностью компании^[21]. Например, если директор неоднократно нарушал требования о предоставлении финансовых отчетов или ежегодных отчетов о доходах в регистрационную палату (Companies House). Регистрационная палата, перед тем как начать преследование директора в судебном порядке за несвоевременное предоставление отчетов, предварительно направляет уведомление о непредставлении необходимых документов, для того, чтобы дать директору возможность исполнить свои обязанности.

Ко второму основанию относится непригодность директора компании к занимаемой должности^[22]. Например, в процессе ликвидации компании, ликвидатор обязан изучить документацию компании, чтобы убедиться в отсутствии нарушений со стороны директора. Ликвидатор будет искать признаки того, что директор не выполнил свои обязанности. Это может быть торговля во время несостоятельности компании, ведение ненадлежащего бухгалтерского учета, неуплата налогов, использование денег или активов компании для личной выгоды. Ликвидатор должен сообщить о своих выводах в Службу неплатежеспособности (Insolvency Service), которая, если сочтет это целесообразным, проведет расследование. В некоторых случаях это может привести к судебному преследованию и дисквалификации^[23].

Служба неплатежеспособности уведомляет директора о своем намерении начать судебное разбирательство. Если директор не согласен с представленными Службой неплатежеспособности доказательствами, он имеет право оспаривать дело в суде. У директора есть выбор: ждать приказа суда о дисквалификации или «признать дисквалификацию» и судебное разбирательство прекратится^[24]. Признание может рассматриваться судом как смягчающее обстоятельство и срок дисквалификации может быть снижен.

Согласно статистике Службы неплатежеспособности, на 2019 год с учетом результатов более ранних лет, более 6100 директоров компаний дисквалифицированы. Только за 2018-2019 годы количество дисквалифицированных директоров составляет 1242. Средний период дисквалификаций немного снизился и составляет примерно пять лет^[25]. Непригодность к занимаемой должности является основанием большинства дисквалификаций директоров (86%)^[26].

Наиболее распространенное обвинение, выдвинутое в 2018 году в рамках ст. 6, связано с принятием директором решения выплатить долги другим кредиторам, а не налоговой и таможенной службам или с обманом директором (попытке обмануть) налоговую и таможенную службы (Unfair treatment of the Crown).

В качестве третьего основания выступает нарушение директором законодательства о конкуренции. Согласно пп. а) и пп. b) п. 4 ст. 9А Закона о дисквалификации нарушение законодательства о конкуренции означает нарушение положений Закона о конкуренции 1998 года, связанных с запретом на заключение соглашений, устраняющих или ограничивающих конкуренцию, а также запрета на злоупотребление доминирующим положением. Кроме того, суд должен посчитать, что поведение директора способствовало нарушению Закона о конкуренции, если у него были разумные основания полагать, что действия компании представляли собой такое нарушение, но он не предпринимал никаких действий для предотвращения этих нарушений или если директор не знал, но должен был знать о таких нарушениях. Максимальный срок дисквалификации по данной группе оснований составляет пятнадцать лет^[27].

К четвертому основанию дисквалификации Закон о дисквалификации относит участие в «неправильной торговле» (wrongful trading)^[28] в соответствии со ст. 214 Закона о несостоятельности 1986 года, что означает, что директор продолжает заключать сделки, при условии, что он знал или должен был знать о несостоятельности компании и не использовал каждую возможность для того, чтобы минимизировать потенциальные потери кредиторов компании.

Пятое основание дисквалификации директора связано со статусом директора в качестве банкрота. Ст. 11 Закона о дисквалификации выделяет четыре условия для лишения директора права прямо или косвенно участвовать в продвижении, создании и управлении компанией, включая компании, зарегистрированные не в Великобритании, но имеющие представительство в ней:

- директор был признан банкротом и не был освобожден приказом суда от его текущих долгов и обязательств, вытекающих из статуса банкрота;

- в отношении директора был вынесен приказ об банкротном ограничении (bankruptcy restriction order «BRO»). Основанием для вынесения данного приказа является, во-первых, признание директора банкротом, а во-вторых, факт того, что поведение директора до банкротства было нечестным, безрассудным или мошенническим^[29];

- в отношении директора был вынесен приказ об ограничении списания долгов (debt relief restrictions order «DRRO»). Например, если обнаружиться, что директор после списании долгов судом не предоставил честный финансовый отчет, скрыв наличие имущества^[30];

- в отношении директора действует мораторий (кредиторы не могут принимать какие-либо действия для возврата директором долгов) в связи с приказом суда о списании долгов^[31].

За исключением разрешения суда, заявление о дисквалификации директора не может подаваться после окончания трехлетнего периода, начиная со дня, когда компанию, в которой он был директором, признали неплатежеспособной^[32].

Помимо запрета участвовать в управлении компании дисквалификация также может подразумевать под собой следующие ограничения: выступление в качестве директора компании, участвовать прямо или косвенно в продвижении, формировании или управлении компанией, быть получателем имущества компании_[33]. Директора могут лишить возможности быть бухгалтером или адвокатом. Дисквалификация также может повлиять на право директора выступать в качестве попечителя благотворительной организации. Кроме того, данные дисквалифицированного директора будут доступны на сайте Регистрационной палаты, и в течение первых трех месяцев после дисквалификации директор будет включен в реестр Службы несостоятельности^[34].

Нарушение приказа суда о дисквалификации директора относится к уголовным правонарушениям и наказывается штрафом или лишением свободы на срок до двух лет^[35]. Помимо этого, в случае, если директор в нарушение приказа о дисквалификации участвует в управлении компании, он будет нести солидарную ответственность за все соответствующие долги компании, которые возникли в то время, когда он был вовлечен в управление компанией. Лицо, которое действовало в соответствии с указаниями дисквалифицированного директора также несет солидарную вместе с таким директором ответственность за соответствующие долги компании^[36].

До окончания срока дисквалификации директор имеет возможность получить разрешение действовать в качестве директора, подав соответствующее заявление. Однако директору необходимо убедить суд в том, что у него в этом есть разумная необходимость. Суд может наложить ограничения на полномочия директора или потребовать дополнительные гарантии того, что деятельность в качестве директора не повлияет на безопасность общества.

В последнее время было несколько случаев, когда директора дисквалифицировали за деятельность, которая не способствовала успеху компании. Одним из таких примеров судебной практики является дело Help Direct Ltd.

Компания Хелп Дайрект рассылала людям нежелательные текстовые сообщения. Управление информационной комиссии (Information Commissioner’s Office) информировало компанию о наличии жалоб в их адрес и неоднократно направляло уведомление, требующее прекратить рассылать нежелательные сообщения. Несмотря на это, компания продолжала рассылать спам-сообщения, что привело к более чем 6000 жалобам от получателей. Впоследствии компания была оштрафована на сумму в размере 200 000 фунтов стерлингов. Компания не смогла погасить эту задолженность и в результате инициировала процесс ликвидации. Ее директор был дисквалифицирован на шесть лет^[37].

4. Регулирование в Германии

В Германии дисквалификация имеет форму «профессионального запрета» (Berufsverbot). Данный запрет регулируется §70 Уголовного кодекса Германии и распространяется не только на директоров, но и на всех физических лиц, которые злоупотребляют своим служебным положением или не исполняют свои профессиональные обязанности.

В соответствии с п. 1 §70 УК если директор осужден по обвинению в неправомерном использовании своей профессии или в грубом нарушении своих обязанностей и, если комплексная оценка директора и правонарушения показывает, что при дальнейшем осуществлении директором своей профессиональной деятельности существует риск того, что он совершит серьезные противоправные действия, связанные с нарушением его обязанностей, то суд может вынести решение о профессиональном запрете на срок от одного года до пяти лет. Запрет может быть предписан навсегда, если ожидается, что установленный законом максимальный срок для предотвращения угрозы, исходящей от правонарушителя, будет недостаточным.

П. 3 §76 Закона об акционерных обществах и п. 3 §6 Закона об обществах с ограниченной ответственностью устанавливает, что совершение уголовных правонарушений, связанных с нарушением своих обязанностей, также является основанием того, что лицо не может участвовать в управлении компанией.

Нарушение приказа суда о профессиональном запрете директора относится к уголовным правонарушениям и наказывается штрафом или лишением свободы на срок до одного года^[38].

Если после вынесения приказа о дисквалификации есть основания полагать, что больше не существует опасности того, что директор совершит серьезные противоправные действия, указанные в п. 1 §70 УК, суд может приостановить действие запрета на испытательный срок^[39]. После истечения испытательного срока суд объявляет, что срок профессионального запрета закончен.

Суд имеет некоторую свободу действий в отношении объема запрета. Поскольку запрет в основном служит для предотвращения опасности, также возможны ограничения на практику профессии. Например, в случае работника по уходу за пожилыми людьми, совершившего преступление против половой свободы пациентов женского пола, суд может распорядиться, чтобы он мог практиковать свою профессию только у пациентов мужского пола^[40].

5. Регулирование в Казахстане

В казахстанском законодательстве дисквалификация имеет форму санкции в виде «лишения права занимать определенные должности». Данное ограничение, как и в Германии распространяется не только на директоров компаний^[41], так как выступает в качестве дополнительного вида наказания^[42] за определенные уголовные правонарушения, субъектом которых может стать любое лицо, подлежащее уголовной ответственности^[43].

Кроме того, лишение права занимать определенные должности может быть назначено и в случаях, когда оно не предусмотрено в качестве дополнительного наказания за соответствующее уголовное правонарушение, если с учетом характера и степени общественной опасности совершенного деяния и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности^[44].

Ст. 250 УК напрямую предусматривает наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет за использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц, или организации либо нанесения вреда другим лицам или организации, если это повлекло причинение существенного вреда^[45] правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.

В предыдущей редакции УК отмечал, что под лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления либо компанией, доля государства в которой составляет более пятидесяти процентов^[46]. Однако в действующей редакции УК такое примечание отсутствует. Более того, суды используют данную норму и в отношении директоров негосударственных компаний. Это позволяет сделать вывод о том, что к лицам, выполняющим управленческие функции относятся директора любых компаний, в т.ч. частных.

Нам не известно о широкой судебной практике по применению указанных норм в отношении директоров^[47]. В качестве примера, когда суд вынес приговор о лишении директора права занимать должности, приведем дело № 7117-18-00-1/42. Директор филиала АО «Вокзал-Сервис» господин Кенжин заключил договор о государственных закупках услуг по капитальному ремонту вокзала с компанией ТОО «Арыс-Құрылыс», директором которой являлся господин Нурматов на сумму 271 млн. тенге. В свою очередь господин Нурматов заключил договор субподряда на проведение строительно-монтажных работ с компанией ТОО «Redlined», директором которой являлся господин Тасов. Однако проведенные работы не соответствовали проектно-сметной документации, некоторая часть работ не была выполнена.

Несмотря на это директором АО «Вокзал-Сервис» и директором ТОО «Арыс-Құрылыс» были подписаны акты выполненных работ. В процессе расследования также было выявлено, что выделенные на строительные работы деньги не были применены по целевому назначению.

Суд вынес приговор о назначении директору ТОО «Redlined» наказание в виде лишения свободы сроком на пять лет за мошенничество, директору АО «Вокзал-Сервис» в качестве дополнительного вида наказания назначил пожизненное лишение права занимать должности на государственной службе, государственных организациях и организациях, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов. Директору ТОО «Арыс-Құрылыс» суд, со ссылкой на ч. 1 ст. 250, назначил наказание «в виде трех лет ограничения свободы, с лишением права занимать должности управленческие функций в коммерческих организациях сроком на три года». При этом суд не указал, в чем заключается конкретное нарушение директора.

Таким образом, в настоящее время имеется возможность фактически напрямую дисквалифицировать директора за его нарушения по ст. 250 УК. Вместе с тем, достаточно неопределенно, как на практике применяется данная норма УК. К тому же, недостаточно расписана процедура привлечения директора к ответственности и последствия привлечения к ответственности.

Помимо дисквалификации директора, установленной уголовным законодательством, в Казахстане существует еще один вид дисквалификации в форме запрета на выполнение обязанности директора и представителя акционеров на общем собрании акционеров компании^[48]. В соответствии с п. 4 ст. 63 Закона «Об акционерных обществах» директора компании, признанные судом виновными в совершении преступлений против собственности, в сфере экономической деятельности или против интересов службы в коммерческих или иных организациях не могут в течение пяти лет с даты погашения либо снятия судимости, либо освобождения от уголовной ответственности выполнять обязанности директоров компании, а также представителя акционеров на общем собрании акционеров. Однако, аналогичное ограничение на профессиональную деятельность директоров товариществ не предусмотрено в Законе «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Исходя из этого можно сделать два вывода: либо норму, предусмотренную Законом «Об акционерных обществах» можно применять по аналогии, либо директора товариществ могут быть дисквалифицированы только в рамках уголовного законодательства.

5. Заключение и предложения

С учетом проведенного анализа мы пришли к выводу, что в качестве одной из гарантий защиты прав и законных интересов компании и добросовестных акционеров (участников) может выступать дисквалификация директора. Хотя УК предусмотрен данный вид ответственности в качестве наказания за злоупотребление полномочий директора, мы полагаем, что нормы, регулирующие дисквалификацию директора, требуют более детальной регламентации.

В связи с этим предлагается:

1. Конкретизировать перечень оснований для дисквалификации директора.

2. Определить, необходима ли дисквалификация только в форме уголовного наказания, или требуется введение исключительно или дополнительно в форме административного наказания.

3. Установить возможность обращения заинтересованных лиц напрямую в суд для дисквалификации директора.

4. Законодательно закрепить, что к лицам, выполняющим управленческие функции в коммерческой компании, относятся не только директора, но и лица, которые фактически контролируют компанию, давая указания директорам либо каким-либо другим образом влияют на принятие ими решений.

5. Предусмотреть увеличение срока дисквалификации и наложение штрафа за нарушение бывшим директором решения о его дисквалификации. Возможно предусмотреть лишение свободы за это.

6. Ввести ответственность лиц и организаций, которые заключают трудовые договоры, гражданско-правовые договоры с директором, либо иным образом допускают дисквалифицированного директора к участию в управлении компанией.

7. Создать реестр дисквалифицированных директоров, данные которого должны также отражаться в реестре юридических лиц.