Анализ отдельных положений Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (Сулейменов М.К., академик НАН РК, д.ю.н., профессор; Дуйсенова А.Е., ассоциированный профессор ВШП «Адилет» Каспийского университета, к.ю.н.) (©Paragraph 2020 / 5.0.6.24)

Анализ отдельных положений

Закона Республики Казахстан «Об арбитраже»

 

Сулейменов М.К. - Председатель Казахстанского Международного Арбитража, Председатель Правления Арбитражной палаты Казахстана, Директор НИИ частного права Каспийского университета, член Международного совета при Верховном Суде РК, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

 

Дуйсенова А.Е. - Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, руководитель аппарата Арбитражной палаты Казахстана, г.н.с. НИИ частного права, ассоциированный профессор ВШП «Адилет» Каспийского университета, к.ю.н.

 

 

 

Введение

 

Поводом для написания настоящей статьи послужила публикация профессора С.И. Климкина «Отдельные вопросы Закона Республики Казахстан «Об арбитраже», подготовленная им в соответствии с планом работы на 2020 год Центра правового мониторинга Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан[1].

По роду своей научной, педагогической и практической деятельности в течение нескольких десятков лет мы имеем самое непосредственное отношение не только к разработке арбитражного законодательства Республики Казахстан, но и к развитию этого института альтернативного разрешения споров на практике. Поэтому мы не могли не отреагировать на анализ Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года № 488-V «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже), учитывая, что выводы, приведенные С.И. Климкиным в этом анализе, могут быть использованы Институтом законодательства и правовой информации РК при подготовке изменений и дополнений в действующее арбитражное законодательство.

В целом С.И. Климкиным был проведен хороший комплексный анализ Закона об арбитраже (впервые с момента его принятия), выявлены отдельные коллизии и неточности, а также даны практические рекомендации по его совершенствованию. Со многими из его выводов мы согласны и неоднократно писали об этом разработчикам Закона об арбитраже при его экспертизе в процессе разработки. Кроме того, в 2017 году нами были подготовлены предложения по внесению изменений и дополнений в Закон об арбитраже и Гражданско-процессуальный кодекс РК от 30 октября 2015 года (далее - ГПК), большая часть из которых после обсуждения на заседаниях Общего собрания членов Арбитражной палаты Казахстана (далее - АПК) была одобрена и вошла в Закон Республики Казахстан от 21 января 2019 года № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» (далее - Закон РК от 21 января 2019 года № 217-VI).

Вместе с тем, с отдельными выводами профессора С.И. Климкина мы не можем согласиться, поскольку они не всегда учитывают особенности арбитражного разбирательства.

К сожалению, отечественная юридическая литература испытывает серьезный дефицит в комплексных научных исследованиях проблем правового регулирования института арбитража. Мы, со своей стороны, пытаемся его восполнить. Так, в 2017 году НИИ частного права выиграл конкурс МОН РК на проведение фундаментального научного исследования по теме «Альтернативное разрешение споров в Казахстане: новый этап развития». По результатам проведенного нами исследования осенью 2020 года планируется издание одноименной монографии.

Кроме того, нами практически подготовлен к печати постатейный Комментарий к Закону об арбитраже, который также планируется издать осенью текущего года. В этой работе мы попытались дать научно-практический комментарий ко всем статьям Закона об арбитраже на основе анализа судебной и арбитражной практики, сложившейся за четыре года применения Закона об арбитраже, а также с учетом положений основных международных конвенций в сфере международного коммерческого арбитража.

При подготовке настоящей статьи мы ставили перед собой цель как можно более подробно разъяснить отдельные положения Закона об арбитраже, применение которых вызывает вопросы.

 

1. Относительно корреспондирующих, дублирующих и заимствованных норм Закона об арбитраже

 

1.1. Устранение ненужных заимствований из ГПК

 

Пятый и шестой пункты анализа С.И. Климкина посвящены выявлению корреспондирования положений Закона с кодексами и иными законами РК, а девятый пункт - выявлению дублирующих норм.

Ряд норм Закона об арбитраже, действительно, воспроизводит те или иные положения ГПК. Например, предусмотренные ст. 57 Закона об арбитраже основания для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения повторяются в ст. 255 ГПК, отдельные положения ст. 53 Закона об арбитраже дублируют отдельные нормы ст. 464 и 465 ГПК. Но такое дублирование является оправданным и необходимым, а потому должно быть отнесено к корреспондированию.

Куда более важной нам представляется другая проблема, которая не получила глубокого освещения в анализе. Закон об арбитраже «грешит» таким неоправданно многочисленным заимствованием отдельных норм ГПК, которые противоречат природе арбитража как альтернативного способа разрешения споров и наносят вред. Дело в том, что отдельные институты были просто вырваны из ГПК и механически включены в Закон об арбитраже без учета особенностей арбитража, отличающих его от государственного судопроизводства. Об одном из таких заимствований С.И. Климкин упоминает при анализе ст. 51 «Пересмотр арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам», убедительно доказывая, что этой норме не место в Законе об арбитраже. И в этом мы полностью с ним согласны. При экспертизе Закона об арбитраже и разработке Закона РК от 21 января 2019 года № 217-VI мы предлагали исключить данную норму[2].

Однако многие другие нормы Закона об арбитраже, неудачно заимствованные из ГПК, остались за рамками проведенного С.И. Климкиным анализа. Например, п. 1 ст. 35 Закона об арбитраже является калькой п. 1 ст. 164 ГПК. Разработчики Закона об арбитраже, заимствовав данную норму, не учли ряд особенностей арбитражного разбирательства. Во-первых, Закон об арбитраже, в отличие от ГПК, вообще не выделяет такой стадии, как подготовка дела к разбирательству. Во-вторых, Закон об арбитраже не предусматривает такого понятия, как «дела особой сложности». Пункт 2 ст. 35 Закона об арбитраже также был необоснованно заимствован из п. 2 ст. 183 ГПК.

Статьи 36 - 38 Закона об арбитраже практически дословно были заимствованы из ст. ст. 282, 284 и 285 ГПК. Статьи Закона об арбитраже, посвященные протоколу заседания арбитража, подаче и рассмотрению замечаний на него, являются ярким примером излишней «судоизации» арбитражного разбирательства. Более того, в отдельных статьях Закона об арбитраже напрямую заимствованы отдельные термины из ГПК (неподведомственные дела, председательствующий и др.), которые вступают в противоречие с остальными положениями Закона об арбитраже.

И таких примеров, к сожалению, довольно много, о чем мы пишем в постатейном Комментарии к Закону об арбитраже. Поэтому, мы считаем, что если проводить анализ положений Закона об арбитраже в целях его совершенствования, то имеет смысл выявить все чуждые арбитражному разбирательству нормы и поставить вопрос об их исключении из Закона.

Кроме того, крайне важным с точки зрения необходимости совершенствования Закона об арбитраже является проведение сравнительного анализа его положений прежде всего с международными документами - Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, принятым Комиссией ООН по праву международной торговли 21 июня 1985 года, с изменениями, принятыми 7 июля 2006 г. (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ), Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1961 года (далее - Европейская конвенция), Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее - Нью-Йоркская конвенция).

Без такого сравнительного исследования анализ является неполным, а смысл отдельных положений Закона об арбитраже, заимствованных из этих международных документов, становится неясным и вызывает вопросы. Все встает на свои места тогда, когда есть понимание международных конвенций, принятых в сфере международного коммерческого арбитража.

При разработке Закона об арбитраже была поставлена одна из главных задач - разработать единые нормы для разрешения арбитражами споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами. Но при этом Закон об арбитраже был буквально «нашпигован» нормами из ГПК, в то время как цель международного коммерческого арбитража заключается в максимально возможном исключении влияния национального права, в создании некоего универсального единого механизма для разрешения споров, независимо от того, в какой именно стране проводится арбитраж, в том числе с тем чтобы такое арбитражное решение впоследствии могло быть исполнено на территории всех государств - участников Нью-Йоркской конвенции.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ, действительно, носит рекомендательный характер. Однако большинство развитых стран мира при принятии внутренних законов об арбитраже тем не менее руководствуются положениями Типового закона. Генеральная Ассамблея в своей резолюции 40/72 от 11 декабря 1985 года рекомендовала «всем государствам должным образом принять во внимание Типовой закон о международном торговом арбитраже, имея в виду желательность единообразия закона об арбитражных процедурах и конкретные потребности практики международного торгового арбитража».

Приведение Закона об арбитраже в соответствие с широко признанным во всем цивилизованном мире Типовым законом ЮНСИТРАЛ будет отвечать конкретным потребностям международного коммерческого арбитража и установит международный стандарт с решениями, приемлемыми для сторон из различных государств и правовых систем. Только тогда Казахстан может стать одним из привлекательных мест для арбитража с участием иностранных субъектов, поскольку арбитражное разбирательство будет связано с меньшими трудностями.

В противном случае будет достигнута прямо противоположная цель - положение казахстанских арбитражей по сравнению с иностранными арбитражами будет значительно ухудшено и отбросит арбитражи в своем развитии еще на шаг назад. Вхождение Казахстана в число развитых стран мира невозможно без создания благоприятного инвестиционного климата, в том числе путем приведения Закона об арбитраже и отдельных норм ГПК в соответствие с основным положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ, Нью-Йоркской и Европейской конвенций.

 

1.2. Принцип независимости и невмешательства в деятельность арбитража

 

По мнению С.И. Климкина, подпункт 3) ст. 5 (принцип независимости арбитражного разбирательства) дублирует ст. 7 (недопустимость вмешательства в деятельность арбитража) Закона об арбитраже. Действительно, определенное дублирование есть, но при сравнительном и детальном анализе обеих норм выясняется, что между ними есть и различия.

В ст. 7 Закона об арбитраже законодатель объединил сразу два принципа арбитражного разбирательства - принцип независимости (одновременно закрепленный в подпункте 3) ст. 5 Закона об арбитраже) и принцип недопустимости вмешательства в деятельность арбитража.

Вместе с тем закрепленный в ст. 7 принцип сформулирован более широко, поскольку содержит запрет для государственных органов и иных организаций на вмешательство в деятельность арбитражей в целом, а не только на вмешательство в деятельность арбитров и арбитражей при принятии ими решений (как это сформулировано в подпункте 3) ст. 5 Закона об арбитраже).

Очевидно, что понятие «деятельность» арбитража по своему содержанию значительно шире понятия «принятие решения», поскольку деятельность арбитража включает в себя не только непосредственную деятельность по разрешению споров, но и иную сопряженную с этим деятельность, например, организационную деятельность по формированию списка арбитров, по разработке и принятию регламентов рассмотрения споров и др.

Казахстанской арбитражной практике известен случай рассмотрения одним их судов спора, возникшего между постоянно действующим арбитражем и арбитром, исключенным из списка арбитров данного арбитража. Суть исковых требований арбитра заключалась в необходимости принудительного восстановления решением суда исключенного арбитра в списке арбитров. Удовлетворение судом такого требования означало бы нарушение принципа недопустимости вмешательства в деятельность арбитража со стороны государственных органов и иных организаций. Именно поэтому постановлением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РК решения нижестоящих судов, удовлетворивших исковое требование, были отменены.

На основании изложенного, мы призываем законодателя не рубить сплеча и не исключать одну из этих норм из Закона об арбитраже. Речь должна идти о разделении собственно деятельности по разрешению споров (состав арбитража) и деятельности по администрированию споров (постоянно действующий арбитраж), что можно и нужно сделать путем приведения всей терминологии Закона об арбитраже в порядок, о чем мы неоднократно писали[3]. И в обоих случаях должен действовать принцип независимости.

 

1.3. Исправление дефектов арбитражного разбирательства и арбитражного решения

 

По мнению С.И. Климкина, положения п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже дублируют пункт 3-1 ст. 465 ГПК РК. На самом деле это не дублирование, а корреспондирование нормам ГПК. Поэтому считаем необходимым пояснить, чем это было обусловлено, почему нет ничего плохого в таком дублировании, почему эта норма должна быть сохранена и в Законе об арбитраже, и в ГПК, и в каких именно уточнениях она на самом деле нуждается.

В соответствии с п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже:

«Суд вправе по обращению одной из сторон приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения.

Если арбитры выносят новое решение, сторона вправе в течение установленного судом срока без представления искового заявления ходатайствовать об отмене решения в части, относящейся к возобновленному арбитражному разбирательству или изменениям в первоначальном решении».

Часть первая п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже практически дословно была заимствована из п. 4 ст. 31 ранее действовавшего Закона РК от 28 декабря 2004 года «О международном арбитраже» (далее - Закон о международном арбитраже). Закон РК от 28 декабря 2004 года «О третейских судах» (далее - Закон о третейских судах) такой нормы не предусматривал, поскольку не в полной мере соответствовал Типовому закону ЮНСИТРАЛ.

Часть первая п. 3 ст. 53 соответствует подпункту 4) ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ, предусматривающему, что в случае поступления просьбы об отмене арбитражного решения суд может в надлежащем случае и по просьбе одной из сторон приостановить производство по вопросу об отмене на установленный им срок, с тем чтобы предоставить арбитражному суду возможность возобновить арбитражное разбирательство или предпринять иные действия, которые, по мнению арбитражного суда, устранят основания для отмены арбитражного решения.

Введение данной нормы направлено на соблюдение арбитражного соглашения сторонами, ограничение вмешательства государственного суда в разрешение спора, охваченного арбитражным соглашением, а также ее введение позволит сократить издержки сторон на повторное обращение в арбитраж[4].

Часть первая п. 3 ст. 53, вслед за подпунктом 4) ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ, прямо не указывает, какие именно дефекты арбитражного решения могут быть устранимы, оставляя решение этого вопроса целиком на усмотрение состава арбитража, решающего спор по существу. Такова международная практика и в этом есть своя логика - свести к минимуму возможность вмешательства государственного суда.

Применение на практике п. 3 ст. 53 вызывает вопросы со стороны судей. Так, по мнению Судьи Верховного Суда РК Г. Альмагамбетовой: «Статья 52 Закона содержит основания отмены арбитражного решения, в том числе и те, которые носят неустранимый характер. В связи с чем следует конкретизировать при наличии каких-либо оснований отмены арбитражных решений возможно приостановление производства по делу судом и возможно возобновление арбитражного разбирательства. Случаи возобновления арбитражного разбирательства не регламентированы Законом. Не ясно, какие меры могут быть приняты арбитражем для устранения оснований для отмены арбитражного решения»[5].

Основания, предусмотренные п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже для отмены арбитражного решения, могут носить как устранимый, так и не устранимый характер.

К числу устранимых дефектов арбитражного разбирательства или арбитражного решения можно отнести:

1) дефекты, которые носят процессуальный характер:

а) сторона не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, или по другим причинам, признанным судом уважительными, не могла представить свои объяснения (подпункт 3) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже);

б) состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или при отсутствии такого соглашения не соответствовали настоящему Закону (подпункт 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже);

2) дефекты, которые связаны с нарушением компетенции состава арбитража, например, вынесение арбитражного решения по вопросу, выходящему за пределы арбитражного соглашения (подпункт 1) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже).

К числу неустранимых дефектов арбитражного разбирательства или арбитражного решения можно отнести следующие:

1) арбитражное решение содержит решение по вопросу, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, а также вследствие неподведомственности спора арбитражу (подпункт 1) п. 1, подпункт 2) п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже);

2) одна из сторон арбитражного соглашения была признана судом недееспособной или арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по законодательству Республики Казахстан (подпункт 2) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже);

3) имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска (подпункт 5) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже);

4) арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан (подпункт 1) п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже).

По смыслу части первой п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже суд вправе, но не обязан приостановить производство. Такое решение судом принимается по обращению одной из сторон, а не по собственной инициативе. При приостановлении рассмотрения ходатайства об отмене арбитражного решения суду необходимо вначале установить наличие оснований для отмены арбитражного решения. В противном случае он не сможет четко сформулировать, какие именно дефекты арбитражного разбирательства или арбитражного решения должны быть исправлены составом арбитража[6].

Типовой закон ЮНСИТРАЛ не предусматривает на этот счет отдельной статьи, которая бы регламентировала случаи возобновления арбитражного разбирательства. Не нуждается в этом и Закон об арбитраже. Основанием для возобновления арбитражного разбирательства тем же составом арбитров (или единоличным арбитром) для устранения выявленных судом дефектов арбитражного решения или арбитражного разбирательства будет являться определение суда о приостановлении им на установленный срок рассмотрения ходатайства об отмене арбитражного решения.

В соответствии с частью первой п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже суд вправе приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения. Такими мерами со стороны состава арбитража могут быть:

1) надлежащее уведомление стороны о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве;

2) предоставление возможности стороне представить свои объяснения;

3) проведение арбитражного разбирательства в соответствии с процедурой разбирательства в точном соответствии с соглашением сторон;

4) в случае вынесения арбитражного решения по вопросу, выходящему за пределы арбитражного соглашения, исключить из арбитражного решения разрешение этих вопросов.

Статья 465 ГПК была дополнена п. 3-1 (в редакции п. 3 ст. 52 Закона об арбитраже) в соответствии с Законом РК от 21.01.19 г. № 217-VI. До внесения указанного дополнения в ГПК применение института исправления дефектов арбитражного разбирательства и арбитражного решения на практике было довольно проблематичным, поскольку суды не всегда руководствовались положениями п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже.

К сожалению, ни часть первая п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже, ни часть первая п. 3-1 ст. 465 ГПК не называют точный срок, на который суд может приостановить рассмотрение ходатайства об отмене арбитражного решения, в то время как этот срок имеет важное значение для возможности надлежащего устранения составом арбитража выявленных судом дефектов арбитражного разбирательства или арбитражного решения. Установление продолжительности такого срока остается на усмотрение суда, что является крайне нежелательным.

Часть вторая п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже является новеллой и предусматривает последствия вынесения нового решения. Ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ, ни ранее действовавший Закон о международном арбитраже не содержали такой нормы. Ее автор нам неизвестен.

Следует согласиться с замечанием Г. Альмагамбетовой о том, что: «при этом данная норма констатирует о наличии права на внесение ходатайства без представления искового заявления, вместе с тем, в производство суда, сторона, против которой вынесено решение - обращалась не с иском, а с ходатайством и здесь не может идти речи об исковом производстве»[7]. Очевидно, что такая явная ошибка законодателя подлежит исправлению.

 

2. Существенные условия арбитражного соглашения

 

Пункт 4 ст. 9 Закона об арбитраже до внесения в него изменений Законом РК от 21 января 2019 года № 217-VI предусматривал следующее:

«4. Арбитражное соглашение должно содержать:

1) намерение сторон о передаче спора в арбитраж;

2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем;

3) указание конкретного арбитража;

4) согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случае, предусмотренном пунктом 10 статьи 8 настоящего Закона.

Дополнительные условия арбитражного соглашения могут быть определены соглашением сторон».

Исключение подпунктов 1) - 3) из п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже было предложено нами и поддержано практически всеми постоянно действующими арбитражами - членами АПК. И вот почему. Такая редакция вызывала массу критики в юридической литературе и проблем в судебной и арбитражной практике, поскольку Закон об арбитраже необоснованно расширял перечень существенных условий арбитражного соглашения. Не было таких положений ни в Законе о третейских судах, ни в Законе о международном арбитраже. Это было совершенно одиозное нововведение Закона об арбитраже, крайне непродуманное и вредное.

Существенное условие об указании в арбитражной оговорке конкретного арбитража вызывало большие проблемы в случае неточного указания наименования постоянно действующего арбитража. А при арбитраже «ad hoc» это условие и вовсе не работало, поскольку вообще невозможно было указать конкретный арбитраж.

Например, в 2017 г. в КМА поступило исковое заявление от АО «К» к ТОО «С» о взыскании суммы задолженности по оплате страховой премии (дело № 29/2017). Между Истцом и Ответчиком в 2015 г. были заключены Генеральный договор страхования имущества и Генеральный договор страхования грузов и имущества, согласно п. 5.3.5. которых:

«Все споры и разногласия, которые могут возникнуть в ходе исполнения Сторонами обязанностей по настоящему Договору, подлежат рассмотрению Казахстанским Международным Арбитражным судом г. Алматы в соответствии с положениями данного арбитража на русском языке. Арбитражный суд, состоящий из одного арбитра, если Стороны не договорятся о другом составе арбитража в письменной форме, предоставляет письменное решение, которое является окончательным, обязательным и не подлежащим обжалованию Сторонами».

Согласно подпункту 3) п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже арбитражное соглашение должно содержать указание конкретного арбитража. Предусмотренное в п. 5.3.5 Генерального договора страхования имущества и Генерального договора страхования грузов и имущества указание на арбитражный орган (Казахстанский Международный Арбитражный суд г. Алматы), отличается от официального наименования Казахстанского Международного Арбитража.

Несмотря на это, КМА принял исковое заявление к своему рассмотрению, основываясь на следующих положениях:

1) к арбитражному соглашению, заключенному в 2015 году, то есть до введения в действие нового Закона об арбитраже от 08 апреля 2016 года, положения п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже не применяются;

2) в городе Алматы имеется только один постоянно действующий арбитраж с похожим наименованием - Казахстанский Международный Арбитраж. В связи с чем при принятии искового заявления КМА предположил, что стороны, заключая арбитражное соглашение, имели в виду Казахстанский Международный Арбитраж;

3) Ответчик предоставил Ходатайство с просьбой о назначении Единоличного арбитра и запасного Единоличного арбитра председателем КМА, а также Отзыв на исковое заявление, в которых не возразил против рассмотрения спора в КМА;

4) в соответствии с п. 1 ст. 20 Закона об арбитраже арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения.

Необоснованно расширенный перечень существенных условий арбитражного соглашения, ко всему прочему, противоречил международной практике, когда и Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года (далее - Европейская конвенция), и Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее - Нью-Йоркская конвенция), наоборот, стремятся к минимизации требований к арбитражной оговорке.

Ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ, ни национальные законы об арбитраже развитых стран не предусматривают никаких норм относительно существенных условий арбитражного соглашения.

На практике эффект от действия нормы был резко отрицательным - появилась масса арбитражных соглашений, которые пришлось считать незаключенными, а суды стали массово отменять арбитражные решения со ссылкой на норму об указании конкретного арбитража в арбитражном соглашении.

Например, Определением районного суда № 2 Алмалинского района города Алматы от 19 апреля 2018 года удовлетворено ходатайство Б. об отмене решения Международного арбитража «IUS» от 22 февраля 2018 года по иску АО «А» об обращении взыскания на заложенное имущество. Определением судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 28 июня 2018 года судебный акт первой инстанции оставлен в силе. В качестве одного из оснований для отмены арбитражного решения суд указал, что арбитражное соглашение должно содержать указание конкретного арбитража. По этому делу суду было представлено соглашение сторон о рассмотрении спора в Международном третейском суде «IUS». Это позволило судам сделать вывод о том, что Международный арбитраж «IUS» не был вправе разрешать спор[8].

Мы привели только один пример, в действительности, их очень и очень много.

Эта норма просуществовала около одиннадцати месяцев - с момента введения в действие Закона об арбитраже 2016 года и до внесения в нее изменений Законом Республики Казахстан от 21 января 2019 года, введенным в действие по истечении десяти календарных дней после дня его первого официального опубликования.

По мнению С.И. Климкина, исключение указания в арбитражном соглашении на конкретный арбитраж в качестве существенного условия «актуализировало вопрос о так называемых патологических (в этой части) арбитражных оговорках, когда договор содержит положение о разрешении потенциальных разногласий и (или) споров в арбитражном порядке без указания на конкретный арбитражный институт».

С.И. Климкин пишет в этой связи: «Казахстанская арбитражная практика нередко идет по тому пути, что отдельные арбитражи принимают к своему производству дела, вытекающие из договоров, содержащих такие патологические арбитражные оговорки, нарушая при этом, как представляется, требование подпункта 2) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже: арбитраж возвращает исковое заявление, если иск подан в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении.

Таким образом, в этом проявилась непоследовательность Закона РК от 21 января 2019 г. № 217-VI: с одной стороны, указание в арбитражном соглашении конкретного арбитража не является его существенным условием, с другой, - отсутствие в нем указания на конкретный арбитражный институт является основанием для возврата искового заявления при обращении в любой арбитражный институт Республики Казахстан».

На самом деле никакой проблемы с актуализацией патологических оговорок нет. Все проблемы с такими оговорками решаются в соответствии со ст. 10 Закона об арбитраже, анализ которой мы приводим ниже, а также при помощи институтов отмены арбитражного решения и отказа в принудительном исполнении, о которых автор сам упоминает. Предусмотренный в ст. 10 Закона об арбитраже механизм решения проблемы патологических арбитражных оговорок давно был разработан в международных конвенциях и Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

Ошибочными, на наш взгляд, являются и утверждения С.И. Климкина о непоследовательности Закона РК от 21 января 2019 г. № 217-VI. Проблема не в том, что указание на конкретный арбитраж этим Законом было исключено из существенных условий арбитражного соглашения, а в самой ст. 27 «Возврат искового заявления». Законы о третейских судах и о международном арбитраже содержали аналогичные статьи, но при этом не предусматривали никаких норм о существенных условиях арбитражного соглашения.

Статья 27 Закона об арбитраже не имеет аналогов в арбитражном законодательстве Великобритании, Грузии, Кыргызстана, России, Украины, Узбекистана, Швеции и многих других стран, взявших за основу при принятии своих национальных законов Типовой закон ЮНСИТРАЛ, который, в свою очередь, не содержит вообще никаких норм о возврате искового заявления.

В практике арбитражного разбирательства нередко возникают спорные вопросы, связанные с ее применением. Большая часть проблем обусловлена тем, что ст. 27 не характерна для арбитражного разбирательства, она была заимствована из ГПК (ст. 152 «Возвращение искового заявления»). В результате слепого и довольно неудачного заимствования норм из ГПК статья не позволяет однозначно ответить на вопрос о том, на какой именно стадии арбитражного разбирательства исковое заявление подлежит возврату - на стадии принятия его арбитражем, либо возврат возможен и после принятия и возбуждения разбирательства, то есть во время арбитражного разбирательства.

С одной стороны, поскольку арбитражное разбирательство возможно только при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного соглашения, можно предположить, что возврат искового заявления должен быть произведен арбитражем на стадии принятия искового заявления.

Содержание ст. 27 аналогично положениям ст. 152 ГПК, в которой перечислены те же обстоятельства для возврата судьей искового заявления. При этом п. 2 ст. 152 ГПК позволяет сделать однозначный вывод о том, что судья возвращает исковое заявление до возбуждения гражданского дела. В отличие от суда, в котором вопрос о возврате искового заявления в соответствии с п. 1 ст. 152 ГПК решает судья, в арбитраже вопрос о возврате искового заявления в отдельных случаях может решить только состав арбитража или единоличный арбитр на стадии фактического рассмотрения спора по существу, а не председатель или секретариат постоянно действующего арбитража на стадии принятия искового заявления.

Кроме того, в гражданском процессе, помимо института возвращения искового заявления, существует также институт оставления искового заявления без рассмотрения. При наличии оснований, перечисленных в ст. 279 ГПК, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения. Почти эти же основания перечислены и в п. 1 ст. 152 ГПК для возвращения искового заявления. Наличие одних и тех же оснований для возвращения и оставления искового заявления без рассмотрения говорит о том, что суду эти обстоятельства могут стать известны и после принятия искового заявления, то есть уже в ходе рассмотрения дела.

Процессуальные последствия при возвращении искового заявления и оставлении искового заявления без рассмотрения одинаковы:

1) в соответствии с п. 3 ст. 152 ГПК возвращение искового заявления не препятствует повторному обращению истца в суд с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям, если им будет устранено допущенное нарушение;

2) согласно п. 3 ст. 280 ГПК после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения, заинтересованное лицо вправе вновь обратиться в суд с исковым заявлением в общем порядке.

Поскольку Закон об арбитраже не предусматривает норм об оставлении искового заявления без рассмотрения, можно прийти к выводу о том, что возврат искового заявления возможен также во время арбитражного разбирательства, если основания, предусмотренные в п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже, стали известны после вынесения определения о возбуждении арбитражного разбирательства.

Еще одна проблема с применением на практике ст. 27 Закона об арбитраже обусловлена тем, что под арбитражем согласно подпункту 3) ст. 2 Закона об арбитраже понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж. Между тем, при наличии отдельных оснований решение о возврате искового заявления может принять только состав арбитража или единоличный арбитр, но никак не постоянно действующий арбитраж. Поэтому в ст. 27 Закона об арбитраже под арбитражем следует также понимать состав арбитража или единоличного арбитра.

В соответствии с подпунктом 1) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже арбитраж возвращает исковое заявление, если между сторонами отсутствует арбитражное соглашение, поскольку согласно п. 1 ст. 8 Закона об арбитраже спор может быть передан на рассмотрение арбитража только при наличии заключенного между сторонами арбитражного соглашения.

В арбитражном соглашении должны содержаться сведения, позволяющие индивидуализировать тот или иной арбитраж, в который стороны обязались передать на рассмотрение уже возникший или могущий возникнуть спор. Стороны должны выбрать тот или иной арбитраж, которому они доверяют разрешение споров. Поэтому, если иск подан в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении, то этот арбитраж не обладает компетенцией в отношении данного спора. В таком случае арбитраж согласно подпункту 2) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже должен вернуть исковое заявление.

Указанное основание может быть достаточно спорным, например, в случае неточного наименования арбитража. Возможны и иные дефекты, не позволяющие при принятии постоянно действующим арбитражем искового заявления, сразу определить, о каком именно арбитраже стороны договорились в арбитражном соглашении. Сделать это может и должен только состав арбитража или единоличный арбитр.

Более того, чаще всего при решении такого вопроса необходимо тщательное изучение позиций сторон для уточнения их действительного волеизъявления. Если применимым правом к арбитражному соглашению будет определено право РК, тогда состав арбитража толкует арбитражное соглашение на основании ст. 292 ГК при участии в заседании спорящих сторон:

«1. При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

2. Если правила, содержащиеся в пункте первом настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон».

Например, в оговорке на английском языке КМА был указан верно, но на русский язык текст оговорки был переведен с искажениями - вместо Казахстанский Международный Арбитраж было указано «Международный Арбитраж Казахстана». Вопрос о том, является ли данный арбитраж компетентным, может быть решен только составом арбитража в силу принципа «компетенции-компетенции», закрепленного в ст. 20 Закона об арбитраже.

Поэтому постоянно действующий арбитраж в случае сомнений относительно указания в арбитражном соглашении конкретного арбитража может принять исковое заявление, стороны формируют состав арбитража (избирают единоличного арбитра), стороны представляют свои позиции по этому вопросу, состав арбитража проводит заседание с участием сторон, по окончании которого и выносит определение в зависимости от того, к каким выводам он придет - о наличии у него компетенции по разрешению данного спора, либо определение о возврате искового заявления в соответствии со ст. 27 Закона об арбитраже. Если стороны уточняют в арбитражном соглашении конкретный арбитраж, тогда они вправе вновь обратиться в этот арбитраж. Если стороны не делают этого, то арбитражное соглашение является неисполнимым и в соответствии со ст. 10 Закона об арбитраже стороны могут передать спор на рассмотрение суда.

Если же арбитраж неверно определит свою компетенцию, то в этом случае вынесенное арбитражное решение может быть отменено судом или суд может отказать в его принудительном исполнении причем по двум основаниям, которые подлежат доказыванию стороной: вследствие недействительности арбитражного соглашения или неподведомственности спора арбитражу.

В международной практике такое основание, как «недействительность арбитражного соглашения» толкуется расширительно. Так, авторы Комментария к ст. 233 Арбитражного процессуального кодекса РФ отмечают, что «термин «недействительность» охватывает все случаи, когда арбитражное разбирательство не может проводиться в связи с «дефектами» арбитражного соглашения: то есть незаключенность, недействительность, утрата силы или невозможность исполнения»[9]. Такой подход, на наш взгляд, следует признать обоснованным, поскольку при узком толковании понятия «недействительность арбитражного соглашения», стала бы невозможной отмена судом арбитражных решений, вынесенных недобросовестным арбитражем при наличии незаключенного, утратившего силу арбитражного соглашения или арбитражного соглашения, которое не может быть исполнено.

В качестве общих критериев «подведомственности» спора арбитражу выделяют: 1) наличие должным образом заключенного между сторонами арбитражного соглашения; 2) характер спорного правоотношения - допустимость рассмотрения арбитражами отдельных категорий правовых споров; 3) субъектный состав участников спора; 4) спорный характер дела - на рассмотрение арбитражей могут быть переданы только споры, которые возникли или могут возникнуть в связи с определенным гражданским правоотношением. Бесспорные дела арбитражи рассматривать не могут.

Кроме того, отменить такое арбитражное решение или отказать в его принудительном исполнении суд может и на том основании, что спор не может являться предметом арбитражного разбирательства в соответствии с Законом об арбитраже. Спор не может быть предметом арбитражного разбирательства, если, во-первых, отсутствует арбитражное соглашение (согласно п. 1 ст. 8 Закона об арбитраже спор может быть передан на рассмотрение арбитража при наличии заключенного между сторонами арбитражного соглашения), отсутствует согласие уполномоченного органа на разрешение спора арбитражем в случаях, предусмотренных п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже или арбитражное соглашение недействительно (например, согласно п. 4 ст. 8), и, во-вторых, арбитраж не вправе рассматривать определенную категорию споров (п. п. 8 и 9 ст. 8 Закона об арбитраже).

Согласно п. 1 ст. 393 ГК договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Без определения предмета договора ни один договор не может считаться заключенным.

К предмету арбитражного соглашения можно отнести обязанность сторон передать те или иные споры на рассмотрение выбранного ими арбитража. Поэтому в арбитражном соглашении должны содержаться сведения, позволяющие индивидуализировать тот или иной арбитраж, в который стороны обязались передать на рассмотрение уже возникший или могущий возникнуть спор. При отсутствии таких сведений в самом арбитражном соглашении, а также при невозможности применения восполняющих норм (в частности, положений Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже) такие арбитражные соглашения следует считать незаключенными.

 

3. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в суде

 

Ряд вопросов у профессора С.И. Климкина вызвала ст. 10 Закона об арбитраже «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в суде», согласно которой:

«Суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Несмотря на предъявление иска, указанного в части первой настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено, и арбитражное решение вынесено, пока суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства».

В этой связи считаем необходимым разъяснить положения ст. 10 Закона об арбитраже в виду ее особой значимости для решения вопроса патологических арбитражных оговорок.

Впервые эта норма появилась в казахстанском арбитражном законодательстве после внесения Законом РК от 03.07.13 г. № 125-V дополнения в ст. 7-1 Закона о третейских судах и ст. 6-1 Закона о международном арбитраже. Закон об арбитраже в ст. 10 сначала воспроизвел эту норму не в полном объеме, а содержал только часть первую. Законом РК от 21 января 2019 г. № 217-VI ст. 10 была дополнена частью второй в действующей редакции.

Статья 10 Закона об арбитраже в целом соответствует аналогичной ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ и направлена на разграничение компетенции между судом и арбитражем - при наличии действительного, не утратившего силу и исполнимого арбитражного соглашения суд не вправе рассматривать спор, а должен направить стороны в арбитраж.

При анализе этой статьи С.И. Климкин задается первым вопросом: «О представлении судом какого «своего первого заявления по существу спора» идет речь? В соответствии с частью первой п. 1 ст. 189 ГПК РК, председательствующий открывает судебное заседание и объявляет о деле, подлежащем рассмотрению, а также об использовании средств аудио-, видеозаписи судебного заседания. Таким образом, суд не делает никаких заявлений по существу спора; это право сторон».

Для того, чтобы ответить на этот вопрос, следует пояснить историю ее появления в международной практике. Дело в том, что статья воспроизводит положения целого ряда международных соглашений в сфере международного коммерческого арбитража.

Согласно п. 3 ст. 2 Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений Суд Договаривающегося Государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей, должен, по просьбе одной из сторон, направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже в развитие правила, установленного Нью-Йоркской конвенцией, о том, что государственный суд должен отказаться от рассмотрения спора, охваченного арбитражным соглашением, и «направить стороны в арбитраж», установила, что заявление об этом должно быть подано стороной не позднее представления отзыва на исковое заявление по существу спора.

Суд, действительно, не делает никаких заявлений по существу спора. Это делают стороны. По смыслу части первой ст. 10 Закона об арбитраже суд должен направить стороны в арбитраж, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора.

Здесь следует подробнее остановиться на следующем моменте: а что будет, если сторона сделает какое-либо заявление по существу спора?

Дело в том, что иногда стороны прекращают действие арбитражного соглашения путем подачи искового заявления в суд и отзыва на это исковое заявление, в котором ответчик не возражает против рассмотрения спора судом. По общему правилу, при наличии действительного арбитражного соглашения суд не вправе рассмотреть спор. В соответствии с подпунктом 7) п. 1 ст. 152 ГПК судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом. Согласно подпункту 5) ст. 279 ГПК суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

В указанных нормах ГПК содержится важная оговорка «если иное не предусмотрено законом». В данном случае речь идет о ст. 10 Закона об арбитраже, согласно которой суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Как отмечает А.А. Панов, в случае предъявления одной из сторон иска по существу спора в государственный суд ответчик может (но не обязан) заявить возражения против рассмотрения спора в суде. Обычно такое возражение заявляется в форме ходатайства об оставлении иска без рассмотрения, подаваемого не позднее представления ответчиком своего первого заявления по существу спора. При этом возражения против рассмотрения дела в государственном суде должны быть явными и недвусмысленными. Недостаточно сослаться в отзыве на наличие арбитражного соглашения, не попросив при этом не рассматривать спор в государственном суде[10].

Таким образом, если в случае подачи одной стороной иска в суд при наличии между сторонами арбитражного соглашения вторая сторона не возражает против рассмотрения дела в суде и не просит суд направить стороны в арбитраж (равно как и в том случае, когда вторая сторона в отзыве просто делает заявления по существу спора), считается, что стороны таким образом прекратили действие ранее заключенного ими арбитражного соглашения.

Далее С.И. Климкин задается вопросом: какие процессуальные действия должен совершить суд в такой ситуации на самом деле? И отвечает на него следующим образом: «Согласно подпункту 5) ст. 279 ГПК РК, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом».

На самом деле процессуальные последствия могут быть и иными.

В части первой ст. 10 речь идет о том, что суд должен «направить стороны в арбитраж». С точки зрения норм ГПК под направлением сторон в арбитраж необходимо понимать вынесение судом определения о возврате искового заявления либо определения об оставлении искового заявления без рассмотрения.

Так, согласно подпункту 7) п. 1 ст. 152 ГПК судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с подпунктом 5) ст. 279 ГПК суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

В обеих нормах имеется формулировка «если иное не предусмотрено законом», поэтому данные нормы ГПК следует толковать с учетом положений комментируемой статьи Закона об арбитраже, которая как раз и предусматривает иное. Таким образом, судья возвращает исковое заявление или оставляет его без рассмотрения только в том случае, если не найдет, что заключенное сторонами арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Таким образом, процессуальные последствия могут быть и иными:

1) в том случае, когда ответчик не оспаривает компетенцию суда, в который был подан иск по спору, охваченному арбитражным соглашением, не просит суд направить стороны в арбитраж (равно как и в том случае, когда вторая сторона в отзыве просто делает заявления по существу спора) суд не вправе вернуть исковое заявление, он должен рассмотреть такой спор по существу;

2) в случае, когда суд установит, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено, суд также должен разрешить спор по существу.

Статья 10 Закона об арбитраже позволяет решить проблему арбитражных оговорок, при которых арбитраж не может в силу неустранимых дефектов арбитражного соглашения рассмотреть спор. В юридической литературе арбитражные соглашения, содержащие существенные изъяны, многие авторы называют патологическими арбитражными оговорками. Одни авторы под патологическими оговорками понимают такие оговорки, изъяны в которых влекут недействительность арбитражного соглашения. Другие же авторы утверждают, что патологическими арбитражными соглашениями можно считать только те, недействительность которых влечет невозможность их исполнения и выражается в: 1) указании на несуществующий арбитражный институт; 2) внутренних противоречиях текста арбитражного соглашения; 3) отсутствия компетенции арбитражного института по спору, переданному на его рассмотрение; 4) невозможности рассмотрения дела указанными в арбитражном соглашении арбитрами[11]. На наш взгляд, патологическими оговорками можно считать все оговорки, которые недействительны, не могут быть исполнены или утратили свою силу.

Статья 10 Закона об арбитраже называет три случая, когда, несмотря на наличие заключенного между сторонами арбитражного соглашения, спор не может быть рассмотрен арбитражем: 1) арбитражное соглашение недействительно; 2) арбитражное соглашение утратило силу; 3) арбитражное соглашение не может быть исполнено.

Рассмотрим каждый случай более подробно.

 

1) Арбитражное соглашение недействительно

Вопрос о действительности арбитражного соглашения, как и любого другого договора, должен решаться по праву, применимому к нему. Соответственно, этот вопрос должен разрешаться по праву, которому стороны подчинили соответствующее арбитражное соглашение или по праву места арбитража[12]. Основания недействительности арбитражного соглашения (по большей части) закреплены в международных соглашениях по вопросам арбитража, а также в национальном законодательстве.

В соответствии с п. 1 ст. 157 Гражданского кодекса при нарушении требований, предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления, сделка может быть признана недействительной по иску заинтересованных лиц, надлежащего государственного органа либо прокурора.

Заинтересованным лицом является лицо, права и законные интересы которого нарушены или могут быть нарушены в результате совершения указанной сделки.

Основания недействительности сделки, а также перечень лиц, имеющих право требовать признания ее недействительной, устанавливаются ГК либо иными законодательными актами (п. 2 ст. 157 ГК).

Существующие в настоящее время в юридической литературе классификации недействительности арбитражных соглашений основываются на классификации недействительности сделок, выработанной в теории гражданского права. В доктрине и законодательстве выделяются следующие основания недействительности арбитражного соглашения:

а) совершено лицом, не обладающим необходимой правоспособностью;

б) порок воли (заключение под влиянием заблуждения (п. 8 ст. 159 ГК), обмана, насилия, угрозы (п. 9 ст. 159 ГК) и т.д.);

в) совершено без соблюдения установленной законом формы;

г) противоречит императивным нормам применимого законодательства об арбитраже;

д) заключено по вопросам, которые не могут быть предметом арбитражного разбирательства.

С.И. Климкин задается вопросом: «Что с процессуальной стороны означает выражение «если не найдет»? Арбитражное соглашение не может «быть» или «стать» недействительным лишь на том основании, что это усмотрел («нашел») суд. К арбитражному соглашению применяются общие правила о сделке (договоре). Следовательно, в силу презумпции оспоримости недействительных сделок оно может быть признано арбитражем недействительным в рамках арбитражного разбирательства с применением оснований недействительности сделок, предусмотренных ГК РК».

Здесь следует пояснить смысл, который был заложен в ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ, положения которой воспроизведены в ст. 10 Закона об арбитраже.

В Типовом законе ЮНСИТРАЛ эта норма появилась из п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции, в соответствии с которым: «Суд Договаривающегося Государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей, должен, по просьбе одной из сторон, направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».

Как отмечает один из признанных экспертов в сфере международного коммерческого арбитража Б.Р. Карабельников: «Особенно трудным представляется оценка критерия недействительности. Прежде всего следует отметить, что в переводе именно этого слова в п. 3 ст. II Конвенции имеется самое серьезное во всей Конвенции расхождение между русским и английским (а равно и французским) ее текстами. Английский термин «null and void», употребленный в этом пункте, следовало бы перевести как «ничтожно», а не «недействительно». Как известно, недействительность представляет собой более широкое понятие, включающее в себя как собственно ничтожность, так и оспоримость сделки. Авторы Конвенции хотели в данном случае воспользоваться концепцией ничтожности, а не недействительности, что может быть доказано обращением к подп. «a» п. 1 ст. V Конвенции, где речь идет как раз о недействительности (not valid) арбитражного соглашения.

Это не случайно, так как п. 3 ст. II Конвенции является уточнением к п. 1 данной статьи, которым закреплен механизм направления государственными судами в арбитраж сторон, в отношении спора между которыми наличествует арбитражное соглашение, а в подп. «a» п. 1 ст. V Конвенции говорится об анализе государственным судом действительности арбитражного соглашения, на основании которого уже вынесено арбитражное решение, исполнение которого испрашивается в соответствии с Конвенцией. Очевидно, что в первом случае (в ст. II) дух и буква Конвенции направлены на ограничение пределов вмешательства государственного суда до вынесения арбитражного решения, поэтому и употреблено узкое по объему выражение «ничтожно» (null and void), а во втором случае (ст. V) государственному суду предоставляется возможность проверить, правильно ли арбитры решили более широкий вопрос о том, не было ли арбитражное соглашение недействительным (not valid). Очевидно, что употребление в п. 3 ст. II русского текста Конвенции слова «недействительность» искажает смысл Конвенции.

К сожалению, аналогичная ошибка была допущена и при составлении русского текста Европейской конвенции (п. 1 ст. V) и Типового закона ЮНСИТРАЛ (откуда она перешла в текст п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже): во всех указанных статьях термин «null and void» был переведен как «недействительность», а не как «ничтожность». Поскольку все русские тексты не подлежат изменению, добиться единообразного применения Конвенций как международно-правовых актов с учетом их русского варианта можно только посредством специального толкования русского слова «недействительность» с учетом намерений специалистов, готовивших данные документы, подтвержденного текстами Конвенций на других языках»[13].

Таким образом, выражение «если не найдет» означает, что определение того, является ли спор арбитрабельным, является функцией суда ex officio (то есть в силу служебного долга самостоятельно), также, как и выяснение наличия оснований, предусмотренных в п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже для отмены арбитражного решения и оснований, предусмотренных в подпункте 2) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже для отказа в признании и принудительном исполнении арбитражного решения. При этом международная практика применения судами п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции идет по такому пути - суд ex officio оценивает явные дефекты арбитражного соглашения, которые могут быть легко доказаны истцом, в случае же неявных дефектов, не позволяющих однозначно решить вопрос о недействительности арбитражного соглашения, суд направляет стороны в арбитраж.

Толкование ст. 10 Закона об арбитраже также имеет важное значение в отношении арбитражных соглашений, заключаемых согласно п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже.

Законом РК от 21.01.2019 г. № 217-VI п. 4 ст. 8 был дополнен указанием на договор займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем. Такое дополнение было направлено на защиту слабой стороны в договоре займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, и введено в действие с 3 февраля 2019 года. Согласно п. 1 и 2 ст. 43 Закона о правовых актах принятый закон обратной силы не имеет, если в нем нет специальной оговорки о распространении закона на ранее возникшие отношения. В связи с тем, что Закон от 21.01.2019 г. не содержит оговорки об обратной силе, данные изменения распространяются только на те арбитражные соглашения, которые были заключены, начиная с 3 февраля 2019 года.

Таким образом, начиная с 3 февраля 2019 года в случае включения арбитражной оговорки в договор займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, до возникновения оснований для предъявления иска, такое арбитражное соглашение является недействительным.

Однако судебной практике известны случаи, когда суды необоснованно возвращали исковые заявления по таким спорам, ссылаясь в соответствии с подпунктом 7) п. 1 ст. 152 ГПК на наличие заключенного между сторонами арбитражного соглашения, несмотря на то, что такое соглашение является недействительным. Между тем данная норма ГПК предусматривает, что судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом. В данном случае иное предусмотрено ст. 10 Закона об арбитраже.

Таким образом, согласно подпункту 7) п. 1 ст. 152 ГПК с учетом ст. 10 Закона об арбитраже суды не должны возвращать исковые заявления при наличии следующих обстоятельств:

1) договор займа был заключен между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем;

2) арбитражная оговорка была включена в такой договор займа до возникновения оснований для предъявления иска;

3) такой договор займа, содержащий арбитражную оговору, был заключен в период с 3 февраля 2019 года;

4) истец не заявляет самостоятельного требования о недействительности арбитражного соглашения.

Последнее обстоятельство нуждается в отдельном пояснении. Дело в том, что арбитражное соглашение и договор займа являются самостоятельными гражданско-правовыми договорами (сделками). Поскольку п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже прямо не предусматривает ничтожности такого арбитражного соглашения, оно является недействительной оспоримой сделкой. Поэтому в том случае, если истец оспаривает действительность арбитражного соглашения, органом, компетентным рассматривать такой спор, является не суд, а согласно предусмотренному Законом об арбитраже принципу «компетенции-компетенции» арбитраж, указанный в оспариваемом арбитражном соглашении.

В том случае, если арбитраж придет к выводу о недействительности арбитражного соглашения, он согласно подпункту 2) п. 2 ст. 49 Закона об арбитраже должен вынести определение о прекращении арбитражного разбирательства, поскольку переданный на рассмотрение в арбитраж спор не относится к его компетенции в связи с недействительностью арбитражного соглашения.

 

2) Арбитражное соглашение утратило силу

От недействительности арбитражного соглашения следует также отличать случаи, когда арбитражное соглашение утратило силу. Наиболее распространенными частными случаями, когда арбитражное соглашение утрачивает силу, являются случаи истечения срока действия арбитражного соглашения и наступление отменительного условия. При этом в силу принципа автономности арбитражного соглашения отмена, изменение или признание недействительным основного соглашения не приводят к прекращению, изменению или признанию недействительной арбитражной оговорки.

Арбитражное соглашение также утрачивает силу при передаче спора в государственный суд, если ни одна из сторон не заявляет самостоятельных возражений против этого[14].

Интересен имевший место в казахстанский судебной практике случай, когда сторона утратила право на обращение в арбитраж в соответствии с условиями арбитражной оговорки, а арбитраж, соответственно, не имел права выносить решения по спору.

Определением Судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 7 марта 2018 года № 2А-1499/2018 по гражданскому делу по иску ООО «Д» к АО «К» о взыскании суммы, поступившему по частной жалобе ответчика на Определение СМЭС г. Алматы от 24 января 2018 года указанное Определение, а также арбитражное решение Международного арбитража «IUS» по делу №328-ТС от 23 ноября 2017 года по иску ООО «Д» к АО «К» о взыскании суммы были отменены.

Коллегией было установлено, что на момент обращения в арбитраж и рассмотрения в дела в арбитраже, у арбитража отсутствовали полномочия рассматривать дело. Так, пунктом 9.1 раздела «Общие условия и положения» Контрактов на закупку предусмотрено, что «все споры и разногласия, возникающие в процессе исполнения, изменения, расторжения настоящего Контракта, регулируются путем переговоров». Пунктом 9.2. предусмотрено, что, если в результате таких переговоров Покупатель и Поставщик не могут разрешить спор по Контракту, любая из сторон может в письменном виде потребовать решения этого вопроса в течение 21 рабочего дня с момента начала диспута, в случае с поставщиком из Российской Федерации, посредством передачи спора на рассмотрение в Международный арбитраж «IUS» с составом из трех арбитров и местом проведения арбитража в г. Санкт-Петербург.

Из материалов дела коллегия усматривает, что спор возник с момента нарушения прав стороны контрактов, это произошло, как только наступил срок оплаты по договорам в 2016 году, но в любом случае до даты подачи претензии со стороны ООО «Д» от 29.07.2017 года. Сроки оплаты со стороны заявителя наступили 07.05.2016 года по контракту №10446; по контракту №10736 срок наступил 14.07.2016 года; по контракту №10709 - 22.06.2016 года; по контракту №10749 - 05.07.2016 года; по контракту №02886 - 29.12.2016 года.

Однако иск ООО «Д» был заявлен в арбитраж только 25.07.2017 года, то есть с пропуском срока в 21 рабочих дня с момента возникновения спора (диспута).

Вывод суда первой инстанции о том, что арбитражная оговорка действует, никак не противоречит доводам АО «К», поскольку заявитель не отрицает, что арбитражная оговорка действует, условия обращения в арбитраж, которые в ней предусмотрены, не были соблюдены, поэтому ООО «Д» утратило право обратиться в арбитраж в соответствии с ее условиями, а арбитраж не имел права выносить по нему решения, и такой спор может быть рассмотрен по общим правилам ГПК РК.

Решение арбитража противоречит подпунктам 1) и 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже: решение вынесено по вопросу, не предусмотренному арбитражным соглашением и не подпадающему под его условия.

 

3) Арбитражное соглашение не может быть исполнено

Невозможность исполнения арбитражного соглашения на практике может выражаться, например, в следующем:

1) арбитражный суд в арбитражном соглашении был определен как «неразумно неудобный». Например, в российской судебной и арбитражной практике имелись случаи, когда избранный сторонами арбитраж был настолько неудобен для сторон, что использование его было невозможным[15];

2) в арбитражной оговорке предусмотрено постоянно действующее арбитражное учреждение, которое к моменту возникновения спора прекратило свое существование.

В казахстанской арбитражной практике примерами неисполнимых арбитражных оговорок являются оговорки о передаче споров на рассмотрение Международного арбитражного суда или Третейского суда при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан.

Согласно Закону Республики Казахстан от 04 июля 2013 года «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан» (далее - Закон об НПП) Торгово-промышленная палата РК и ее территориальные торгово-промышленные палаты подлежат ликвидации по истечении года со дня введения в действие данного Закона.

Официально ТПП была ликвидирована 16 мая 2017 года, но Международный арбитражный суд (Третейский суд) при ТПП был ликвидирован еще раньше. Закон об НПП предусмотрел образование Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» и постоянно действующего арбитража при ней - Арбитражного центра при НПП РК «Атамекен». Учредителями образованного Арбитражного центра «Атамекен» были Национальная палата предпринимателей и Торгово-промышленная палата. В связи с ликвидацией Торгово-промышленной палаты единственным участником в настоящее время является Национальная палата предпринимателей.

Однако Национальная палата предпринимателей не является юридическим правопреемником Торгово-промышленной палаты, равно как и Арбитражный центр при НПП РК «Атамекен» не является юридическим правопреемником ликвидированного Международного арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РК.

В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона об арбитраже спор может быть передан на рассмотрение арбитража при наличии заключенного между сторонами арбитражного соглашения. В случае подачи иска одной из сторон такого арбитражного соглашения в Арбитражный центр при НПП РК «Атамекен» арбитраж вправе принять его, запросив позицию ответчика относительно вопроса о компетенции Арбитражного центра при НПП РК.

В случае, если ответчик признает наличие компетенции Арбитражного центра, тогда согласно п. 2 ст. 9 Закона об арбитраже арбитражное соглашение о рассмотрении спора Арбитражным центром при НПП РК «Атамекен» считается заключенным в письменной форме путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает.

В противном случае, а также в случае молчания со стороны ответчика Арбитражный центр при НПП РК «Атамекен» согласно подпункту 2) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже обязан вернуть исковое заявление (иск подан в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении). В таком случае арбитражная оговорка Международного арбитражного суда при Торгово-промышленной палате является неисполнимой в связи с ликвидацией Международного арбитражного суда при ТПП РК и непризнанием второй стороной компетенции Арбитражного центра при НПП РК «Атамекен».

В случае, если при наличии арбитражной оговорки Международного арбитражного суда при ТПП РК спор все-таки будет рассмотрен арбитрами Арбитражного центра НПП РК «Атамекен» в отсутствие согласия одной из сторон относительно признания компетенции Арбитражного центра, такое арбитражное решение может быть отменено судом по ходатайству стороны в соответствии с подпунктом 2) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже, суд также может отказать в признании и (или) приведении в исполнение такого арбитражного решения в соответствии с подпунктом 1) п. l ст. 57 Закона об арбитраже.

Таким образом, в случае подачи иска в суд при наличии арбитражного соглашения Международного арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РК судья не вправе вернуть исковое заявление в связи с тем, что такое арбитражное соглашение не может быть исполнено.

Часть вторая ст. 10 Закона об арбитраже закрепляет возможность начать или продолжить арбитражное разбирательство вне зависимости от параллельного процесса в государственном суде. Это сделано в целях предотвращения возможных злоупотреблений в государственном суде недобросовестной стороной, поскольку иначе существовала бы возможность парализовать арбитражное разбирательство началом параллельного процесса в государственном суде в нарушение арбитражной оговорки[16].

Следует отметить, что статья была дополнена частью второй Законом РК от 27 февраля 2017 года, что может свидетельствовать о намерении законодателя поддержать проарбитражный подход.

В том случае, если до вынесения арбитражем решения суд признает себя компетентным рассматривать спор по существу и такое решение вступит в силу, арбитраж обязан признать отсутствие у него компетенции по данному спору в силу принципа обязательности вступивших в законную силу судебных актов. Арбитраж в таком случае должен в соответствии с подпунктом 5) п. 2 ст. 49 Закона об арбитраже вынести определение о прекращении арбитражного разбирательства в связи с тем, что имеется вступившее в законную силу, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда.

В противном случае арбитражное решение может быть отменено на основании подпункта 5) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже: имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда.

 

4. Термин «арбитр» и «единоличный арбитр»

 

По мнению С.И. Климкина, «в ряде случаев термин «арбитр» используется без указания на то, что он является единоличным, хотя осуществление указанных действий возможно лишь при единоличном рассмотрении спора:

- избранный (назначенный) в порядке замены арбитр вправе назначить повторные слушания по делу (часть вторая ст. 19 анализируемого Закона);

- арбитр вправе, если сочтет представленные доказательства недостаточными, предложить сторонам представить дополнительные доказательства (п. 1 ст. 33 Закона);

- арбитр обязан непосредственно исследовать все имеющиеся по делу доказательства (п. 3 ст. 33 Закона);

- если арбитр необоснованно задерживает арбитражное разбирательство, стороны имеют право ходатайствовать об его отводе и назначении нового арбитра (п. 4 ст. 35 Закона)».

Такое утверждение является ошибочным. Дело в том, что Закон об арбитраже, в отличие от Типового закона ЮНСИТРАЛ, вообще не содержит понятия «единоличный Арбитр».

В Типовом законе ЮНСИТРАЛ о единоличном арбитре упоминается три раза:

1) в соответствии с подпунктом b) ст. 2 для целей Типового закона «арбитражный суд» означает единоличного арбитра или коллегию арбитров;

2) согласно п. 4 подпункта b) ст. 11 при арбитраже с единоличным арбитром, если стороны не договорятся о выборе арбитра, по просьбе любой стороны арбитр назначается судом или иным органом, указанным в ст. 6;

3) в соответствии с п. 5 ст. 11 при назначении арбитра суд или иной орган должным образом учитывает любые требования, предъявляемые к арбитру в соответствии с соглашением сторон, и такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра, а в случае назначения единоличного или третьего арбитра принимает также во внимание желательность назначения арбитра иного гражданства, нежели гражданство сторон.

Во всех остальных нормах Типового закона ЮНСИТРАЛ под термином «арбитр» понимается как арбитр, входящий в состав арбитража, так и арбитр, рассматривающий спор единолично. И только нормы ст. 11 посвящены особенностям, связанным с разрешением спора единоличным арбитром.

Например, в ст. 15 Типового закона ЮНСИТРАЛ о назначении нового арбитра используется термин «арбитр», эта норма применяется и арбитру, входящему в состав арбитража.

Статья 19 Закона об арбитраже была основана на ст. 15 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Часть вторая ст. 19 Закона об арбитраже наделяет вновь избранного (назначенного) в порядке замены арбитра правом назначить повторные слушания по делу. При этом статья сформулирована диспозитивно, вновь избранный или назначенный арбитр не обязан проводить повторные слушания, а лишь вправе их назначить.

В случае рассмотрения спора единоличным арбитром вновь избранный или назначенный арбитр вправе самостоятельно решить вопрос о проведении повторных слушаний. При коллегиальном рассмотрении спора вновь избранный или назначенный арбитр вправе предложить арбитрам, входящим в данный состав, провести повторные слушания по делу. Но и в том, и в другом случаях по вопросу о проведении повторных слушаний необходимо также учитывать мнение спорящих сторон.

Регламенты постоянно действующих арбитражей могут уточнять положения, предусмотренные частью второй ст. 19 Закона об арбитраже, в зависимости от того какой именно арбитр был заменен - единоличный, председатель состава или же боковой арбитр.

Так, согласно п. 2 ст. 30 Арбитражного регламента Казахстанского Международного Арбитража в случае замены в соответствии со статьями 28 (Отвод Арбитра) 29 (Прекращение полномочий арбитра) единоличного Арбитра или Арбитра - председателя все слушания по делу, имевшие место до его замены, должны быть повторены; в случае замены любого другого Арбитра избранный (назначенный) в порядке замены Арбитр вправе предложить проведение повторных слушаний по делу.

Что касается использования п. п. 1 и 3 ст. 33 Закона об арбитраже термина «арбитр», то надо знать историю появления ст. 25-2 в ранее действовавшем Законе о международном арбитраже, которая была положена в основу ст. 33 Закона об арбитраже.

Дело в том, что Закон о международном арбитраже не содержал отдельной статьи «Представление и исследование доказательств», как и Типовой закон ЮНСИТРАЛ.

Но такая статья была в Законе о третейских судах, который испытал сильное влияние ГПК, в том числе и при разработке ст. 26 «Представление и исследование доказательств», в котором использовался термин «третейский суд». По сути, эта статья, как и многие другие, была результатом копирования норм ГПК.

В оба ранее действовавших Закона в разное время вносились изменения и дополнения, заимствованные из этих же Законов. Причем изменения вносились довольно хаотично. Законодатель решил, что в Законе о международном арбитраже тоже должна быть такая статья и в соответствии с Законом РК от 05.02.10 г. № 249-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» Закон о международном арбитраже был дополнен ст. 25-2, заимствованной из Закона о третейских судах. Недолго думая, в ст. 25-2 Закона о международном арбитраже термин «третейский суд» был заменен на термин «арбитр».

Но это совсем не означает, что правом, предложить сторонам представить дополнительные доказательства, в случае если арбитр сочтет представленные доказательства недостаточными, наделен только единоличный арбитр, или что только он должен непосредственно исследовать все доказательства.

Если говорить о ст. 35 «Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрения и разрешения споров», то она представляет собой яркий пример бессмысленной «судоизации» арбитражного законодательства. Ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, ни национальные законы об арбитраже других стран, ни ранее действовавшие Закон о третейских судах и Закон о международном арбитраже подобной статьи не содержат за ненадобностью.

Арбитраж отличается от судов тем, что в арбитраже нет и не должно быть таких же жестких сроков, как в ГПК. Арбитраж может и очень быстро рассмотреть спор, а может и очень долго. Главное - это разобраться в деле и вынести законное и обоснованное арбитражное решение, которое в последующем не может быть пересмотрено по существу ни судом, ни самим арбитражем. Окончательность арбитражного решения - одно из преимуществ арбитражного разбирательства, отличающих его от гражданского судопроизводства. Кроме того, вопрос о сроках (за исключением отдельных императивных норм, прямо предусмотренных Законом об арбитраже) всегда решается в регламентах постоянно действующих арбитражей или соглашением сторон. Именно поэтому все нормы ст. 35 являются диспозитивными.

Статья 35 Закона об арбитраже была просто вырвана из главы 16 ГПК и механически имплементирована, а закрепленное в п. 4 этой статьи правило о том, что, если арбитр необоснованно задерживает арбитражное разбирательство, стороны имеют право ходатайствовать об его отводе и назначении нового арбитра, просто дублирует подпункт 5) п. 2 ст. 17 Закона об арбитраже, посвященной отводу арбитра (любого арбитра, а не только единоличного).

Таким образом, мы считаем, что нет никакой необходимости во введении в Закон об арбитраже термина «единоличный арбитр».

 

5. Предложения по совершенствованию Закона об арбитраже

 

После принятия Закона об арбитраже мы неоднократно высказывали предложения по его совершенствованию, часть из которых была учтена при разработке и принятии Закона РК от 21 января 2019 года № 217-VI[17].

Вместе с тем практика применения Закона об арбитраже выявляет новые проблемы, которые необходимо решить. Поэтому, помимо ранее высказанных предложений, считаем необходимым обратить внимание законодателя на следующие вопросы.

 

5.1. Статья 31. Права сторон

Эта статья (так же, как и ст. 27 Закона об арбитраже), не имеет аналогов в арбитражном законодательстве Австрии, Грузии, Кыргызстана, России, Украины, Швеции и многих других стран, взявших за основу при принятии своих национальных законов Типовой закон ЮНСИТРАЛ. Ни Типовой закон, ни внутренние национальные законы об арбитраже (третейских судах) этих стран не содержат отдельной статьи о правах сторон, поскольку все основные права сторон довольно детально раскрываются в специальных статьях, а потому не нуждаются в простом перечислении в отдельной статье, что вызывает их ненужное дублирование.

Впервые отдельная статья о правах сторон появилась в Законе о международном арбитраже (ст. 25) и Законе о третейских судах (ст. 28) в результате практически прямого заимствования соответствующей статьи из ГПК (в ГПК 1999 года - это была ст. 47, в действующем ГПК - это п. 1 ст. 46).

Вместо того, чтобы исключить эту статью из Закона об арбитраже, как совершенно лишнюю, разработчики, целиком продублировав в комментируемой статье положения ст. 28 Закона о третейских судах, дополнили ее подпунктом 10), предусматривающим право сторон окончить дело мировым соглашением или соглашением об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации.

Все перечисленные в ст. 31 Закона об арбитраже права сторон, участвующих в арбитражном разбирательстве, так или иначе уже урегулированы в Законе об арбитраже. Например, право сторон знакомиться с материалами дела фактически вытекает из ст. ст. 23, 24, 26; право представлять доказательства - из ст. 33; право заявлять ходатайства, отвод арбитрам - из ст. 17; право задавать вопросы участникам процесса, давать устные и письменные объяснения - из ст. 32; право представлять свои доводы по всем возникающим в ходе процесса вопросам, а также право возражать против ходатайств и доводов другой стороны - закреплены в ст. ст. 24 и 40; право знакомиться с протоколом заседания арбитража и подавать по нему письменные замечания - урегулированы в ст. ст. 36-38; право ходатайствовать перед судом о принудительном исполнении арбитражного решения в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан - закреплено в ст. 55; право в установленных Законом об арбитраже случаях подавать ходатайство об отмене арбитражного решения - закреплено в ст. ст. 52 и 53; право окончить дело мировым соглашением или соглашением об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации - отражено в ст. 46 Закона об арбитраже.

Вместе с тем, все права участвующих в арбитражном разбирательстве сторон, которые являются специфическими именно для арбитражного разбирательства, не имеющими аналогов в гражданском судопроизводстве, напротив, по непонятной логике законодателя не отражены в ст. 31 Закона об арбитраже. Например, право сторон на выбор арбитража, право на выбор арбитров, право на выбор правил арбитражного разбирательства, право на выбор языка и места арбитражного разбирательства и многие другие.

 

5.2. Статья 52. Основания отмены арбитражного решения

В соответствии с подпунктом 1) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже арбитражное решение может быть отменено судом, если сторона, заявляющая ходатайство об отмене, представит доказательства неподведомственности спора арбитражу.

В этой части данная норма не соответствует ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, согласно которому аналогичное основание (объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны) отнесено только к числу оснований, которые суд вправе применить по своему усмотрению.

В комментируемой статье такое основание для отмены арбитражного решения судом, как неподведомственность спора арбитражу, отнесено к числу оснований, подлежащих доказыванию стороной, ходатайствующей об отмене арбитражного решения, и одновременно к числу оснований для отмены арбитражного решения, которые суд применяет по своему усмотрению (подпункт 2) п. 2).

Такое дублирование оснований Закону об арбитраже досталось в «наследство» от ранее действовавшего Закона о третейских судах.

Дело в том, что Закон о третейских судах применялся только в отношении внутренних споров между резидентами РК и в значительно меньшей степени соответствовал Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Поэтому ст. 44 Закона о третейских судах, посвященная обжалованию решений третейских судов, не разделяла основания отмены на две группы, как это было сделано в Законе о международном арбитраже и как это принято в международной практике.

В соответствии с п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах решение третейского суда могло быть обжаловано лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что:

1) решение третейского суда вынесено по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения, а также вследствие неподведомственности спора третейскому суду (подпункт 2);

2) спор не мог быть предметом третейского разбирательства (подпункт 6).

Законом РК от 05.02.10 г. № 249-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» подпункт 6) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах был исключен как дублирующий подпункт 2) этого же пункта.

Однако в подпункте 1) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже эта ошибка была сохранена. В целях приведения этой нормы в соответствие с подпунктом а) п. 2 ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ, на наш взгляд, основание неподведомственности спора арбитражу должно быть исключено из перечня оснований, подлежащих доказыванию стороной, заявляющей ходатайство об отмене арбитражного решения.

 

5.3. Статья 53. Ходатайство об отмене арбитражного решения

Пункт 2 ст. 53 Закона об арбитраже не соответствует подпункту 3) ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ, предусматривающему, что ходатайство об отмене не может быть заявлено по истечении трех месяцев с даты, когда сторона, заявляющая это ходатайство, получила арбитражное решение, а в случае, если была подана просьба в соответствии со ст. 33 - с даты вынесения арбитражным судом решения по этой просьбе.

Согласно п. 2 ст. 53 Закона об арбитраже ходатайство об отмене арбитражного решения не может быть заявлено по истечении одного месяца со дня вынесения арбитражного решения по заявлению о пересмотре арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам, поданному в соответствии со ст. 51 Закона об арбитраже.

В то время как, согласно подпункту 3) ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ ходатайство об отмене не может быть заявлено по истечении трех месяцев с даты вынесения арбитражным судом решения по просьбе об исправлении, толковании арбитражного решения или вынесении дополнительного арбитражного решения, заявленной в соответствии со ст. 33 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Смысл этой нормы Типового закона ЮНСИТРАЛ заключается в том, чтобы «приостановить» течение трехмесячного срока для подачи ходатайства об отмене полученного стороной арбитражного решения на тот период, пока арбитражный суд (состав арбитража) будет рассматривать просьбу стороны об исправлении, толковании арбитражного решения или вынесении дополнительного арбитражного решения.

С учетом того, что институт пересмотра арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам в принципе чужд арбитражному разбирательству и неудачно заимствован казахстанским законодателем из ГПК, налицо явная ошибка законодателя. По смыслу подпункта 3) ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже в п. 2 комментируемой статьи отсылка должна быть не к ст. 51, а к ст. 50 Закона об арбитраже.

Следует отметить, что п. 3 ст. 31 ранее действовавшего Закона об арбитраже в этом вопросе полностью соответствовал подпункту 3) ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, отсылая к ст. 30 «Исправление и толкование решения. Дополнительное решение» Закона о международном арбитраже.

Более того, п. 1 ст. 464 ГПК не соответствует п. 2 ст. 53 Закона об арбитраже, поскольку ничего не говорит о сроке для подачи ходатайства об отмене арбитражного решения в случае пересмотра арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

На наш взгляд, законодателю необходимо в п. 2 ст. 53 Закона об арбитраже ссылку на ст. 51 заменить ссылкой на ст. 50 Закона об арбитраже, а п. 1 ст. 464 ГПК привести в соответствие с п. 2 ст. 53 Закона об арбитраже.

 

5.4. Статья 55. Принудительное исполнение арбитражного решения

Эта статья в целом аналогична ст. 46 ранее действовавшего Закона о третейских судах, которая, впрочем, не предусматривала нормы, изложенной в п. 3 ст. 55 Закона об арбитраже. По своему содержанию п. 3 ст. 55 Закона об арбитраже частично дублирует п. 1 ст. 54 Закона об арбитраже, а с точки зрения юридической техники он должен быть расположен до п. 2, поскольку сначала подается заявление о принудительном исполнении арбитражного решения, а затем уже на основе выданного судом исполнительного листа осуществляется его принудительное исполнение.


[1] Климкин С.И. Отдельные вопросы Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» // https://www.zakon.kz/5021995-otdelnye-voprosy-zakona-respubliki.html

[2] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е., Осипов Е.Б. Предложения

НИИ частного права Каспийского университета и Казахстанского Международного Арбитража

по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс РК // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33142960#pos=116;2430

[3] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34860793; Актуальные проблемы практики применения нового законодательства об арбитраже и пути его совершенствования // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37257525; Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е., Осипов Е.Б. Предложения НИИ частного права Каспийского университета и Казахстанского Международного Арбитража по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс РК // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33142960#pos=116;2430; Предложения НИИ частного права Каспийского университета по основным направлениям развития гражданского законодательства РК (август 2019) // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37068414

[4] См.: Комментарий к ст. 420 ГПК РФ. Авторы комментария С.В. Гузей, А.Д. Зеленин // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. Хвалей В.В. Москва, 2017. С. 863-864.

[5] Судья Верховного Суда Г. Альмагамбетова: «Какова практика применения в судах Закона «Об арбитраже», «Zakon.kz», 11.07.2017 г. // http://sud.gov.kz/rus/massmedia/sudya-verhovnogo-suda-galmagambetova-kakova-praktika-primeneniya-v-sudah-zakona-ob

[6] См.: Комментарий к ст. 420 ГПК РФ. Авторы комментария С.В. Гузей, А.Д. Зеленин // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. Хвалей В.В. Москва, 2017. С. 864.

[7] Судья Верховного Суда Г. Альмагамбетова: «Какова практика применения в судах Закона «Об арбитраже», «Zakon.kz», 11.07.2017 г. // http://sud.gov.kz/rus/massmedia/sudya-verhovnogo-suda-galmagambetova-kakova-praktika-primeneniya-v-sudah-zakona-ob

[8] Подробнее см.: Обобщение судебной практики о признании и исполнении, отмене арбитражных решений за 2016, 2017 и 1 квартал 2018 года // Взаимодействие государственных судов и арбитражей в сфере альтернативного разрешения споров: Материалы научно-практического семинара (Алматы, 12 октября 2018 г.). Отв. ред.: М.К. Сулейменов, А.Е. Дуйсенова. Алматы: НИИ частного права, 2019. С. 372-373.

[9] См.: Комментарий к ст. 233 АПК РФ // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. В.В. Хвалей Москва, 2017. С. 682.

[10] См. Комментарий к ст. 8 Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» от 29.12.2015 № 382-ФЗ. Автор Комментарий А.А. Панов // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. Хвалей В.В. Москва, 2017. С. 338-339.

[11]Подробнее см.: Международный коммерческий арбитраж. Учебник / Под ред.: В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 118.

[12] См. Комментарий к ст. 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 № 5338-1. Автор Комментария А.А. Панов // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. В.В. Хвалей Москва, 2017. С. 92.

[13] Подробнее см.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1985 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008. С. 100-101.

[14] См. Комментарий к ст. 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 № 5338-1. Автор Комментарий А.А. Панов // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. Хвалей В.В. Москва, 2017. С. 94.

[15] Подробнее см.: см.: Международный коммерческий арбитраж. Учебник / Под ред.: В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 134-136.

[16] См. Комментарий к ст. 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 № 5338-1. Автор Комментарий А.А. Панов // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. Хвалей В.В. Москва, 2017. С. 97.

[17] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34860793; Актуальные проблемы практики применения нового законодательства об арбитраже и пути его совершенствования // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37257525; Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е., Осипов Е.Б. Предложения НИИ частного права Каспийского университета и Казахстанского Международного Арбитража по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс РК // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33142960#pos=116;2430; Предложения НИИ частного права Каспийского университета по основным направлениям развития гражданского законодательства РК (август 2019) // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37068414

21 мая 2020, 15:58
Источник, интернет-ресурс: Дуйсенова А.Е., Сулейменов М.К.

Если вы обнаружили ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Акции
Комментарии
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript