Корпоративное управление в Казахстане. 2016 ( Марина Кахиани, Лола Абдухалыкова. GRATA International)

GRATA International

Корпоративное управление в казахстане 2016

1 Введение

1.1 Основные виды юридических лиц

1.1.1 Виды юридических лиц в Казахстане

В соответствии с казахстанским законодательством все юридические лица делятся на две категории в зависимости от того, является ли получение дохода основной целью их деятельности или нет: коммерческие и некоммерческие организации.

Коммерческие организации могут существовать в следующих формах: государственное предприятие, хозяйственное товарищество, акционерное общество и производственный кооператив (см. п. 2 ст. 34 Гражданского кодекса от 27 декабря 1994 года (далее - «Гражданский кодекс»). Хозяйственное товарищество включает в себя следующие организационно - правовые формы: товарищество с ограниченной ответственностью, товарищество с дополнительной ответственностью, полное товарищество, коммандитное товарищество.

Некоммерческие организации могут осуществлять свою деятельность в следующих организационно - правовых формах: учреждение, общественное объединение, фонд, акционерное общество, потребительский кооператив, религиозное объединение и иные формы, предусмотренные законодательными актами (п. 3 ст. 34 Гражданского кодекса)

В настоящей статье мы остановимся на двух видах коммерческих организаций, наиболее часто используемых для ведения бизнеса в Казахстане ввиду удобной структуры корпоративного управления и ограничения ответственности, что обычно необходимо акционерам (участникам): товарищество с ограниченной ответственностью («ТОО») и акционерное общество («АО»).

1.1.2 ТОО и АО

Гражданский кодекс устанавливает основные правила, применимые как к ТОО, так и к АО. Более конкретные правила предусмотрены в законе Республики Казахстан от 22 апреля 1998 года № 220-I «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее - «Закон о ТОО») и законе Республики Казахстан от 13 мая 2003 года № 415-II «Об акционерных обществах» (далее - «Закон об АО»). Также существует масса других законодательных актов, которые касаются того или иного аспекта ТОО или АО.

И АО, и ТОО являются юридическими лицами. В большинстве случаев, это коммерческие (в отличие от некоммерческих) организации, хотя АО может также создаваться в виде некоммерческой организации. АО и ТОО, как правило, могут заниматься любой деятельностью, не запрещенной законодательством; при этом некоторые виды деятельности подлежат лицензированию.

Капитал ТОО делится на доли участия. Акция является ценной бумагой выпускаемой АО. Акция предоставляет следующие права: (i) участвовать в управлении АО; (ii) получать дивиденды; (iii) получать часть имущества АО в случае ликвидации; и (iv) иные права, предусмотренные Законом об АО и иными законодательными актами.

Акции могут быть объявленными и размещенными. Объявленными акциями являются акции, выпуск которых зарегистрирован в уполномоченном органе в соответствии с законодательством Казахстана о ценных бумагах. Размещенными акциями являются акции АО, которые были оплачены акционерами и инвесторами на первичном рынке ценных бумаг.

Голосующая акция это размещенная простая акция или привилегированная акция, наделенная правом голоса в соответствии с Законом об АО. Голосующие акции не включают акции, выкупленные АО и акции, находящиеся в номинальном держании лица, информация о котором недоступна в системе центрального депозитария.

Простая акция наделяет ее владельца вышеуказанными правами. Привилегированная акция предусматривает преимущественное право (относительно держателей простых акций) на получение дивидендов в заранее определенном гарантированном размере, установленном уставом АО, и части имущества в случае ликвидации АО. Количество привилегированных акций не должно превышать 25% от общего количества объявленных акций. Размер дивидендов по привилегированным акциям не может быть ниже, чем размер дивидендов по простым акциям за один и тот же период. Кроме того, дивиденды по простым акциям не выплачиваются до тех пор, пока не будут полностью выплачены дивиденды по привилегированным акциям. Выплачивать дивиденды по привилегированным акциям в виде иных ценных бумаг АО запрещено. Привилегированная акция не дает права участвовать в управлении АО, за исключением следующих случаев:

·         если общее собрание акционеров (далее - «ОСА») рассматривает вопрос об ограничении прав держателя привилегированных акций. Такой вопрос считается утвержденным, если за ограничение права проголосовало не менее 2/3 от общего числа размещенных (за исключением выкупленных) привилегированных акций;

·         если ОСА рассматривает вопрос о реорганизации или ликвидации АО;

·         если дивиденды по привилегированным акциям не были полностью выплачены в течение 3 месяцев с установленной даты выплаты.

Уставом или решением ОСА/единственного акционера может предусматриваться «золотая акция». Золотая акция не является составляющей частью уставного капитала и не предусматривает получение дивидендов. Владелец золотой акции имеет право вето в отношении решений ОСА, совета директоров (далее - «СД») и исполнительного органа, предусмотренных уставом. Право вето, подтверждаемое золотой акцией, не подлежит уступке или передаче.

Одним из видов АО является так называемая публичная компания. В соответствии со ст. 4-1 Закона об АО, АО признается публичной компанией при условии, что: (a) АО должно осуществить размещение своих простых акций на неорганизованном и (или) организованном рынке ценных бумаг (т.е. на бирже), предложив данные акции неограниченному кругу инвесторов; (b) не менее 30% от общего количества размещенных простых акций АО должно принадлежать акционерам, каждый из которых владеет не более чем 5% простых акций от общего количества размещенных простых акций; (c) объем торгов простыми акциями АО должен соответствовать требованиям, установленным Национальным банком Республики Казахстан (далее - «НБК»); и (d) акции АО должны быть включены в список фондовой биржи, функционирующей на территории Республики Казахстан (т.е. должны котироваться на казахстанской фондовой бирже (далее - «KASE»).

Законодательством предусмотрены следующие требования к публичным АО, в отличие от требований к «обычным» АО: наличие (a) кодекса корпоративного управления (далее - «ККУ»); (b) корпоративного секретаря; (c) корпоративного веб-сайта; (d) запрета на «золотую акцию», и (e) более строгих требований относительно раскрытия информации, как указано в разделе 4.

1.1.3 Основные различия между ТОО и АО

Уставный капитал Для осуществления деятельности ТОО и АО необходимо сформировать уставный капитал. Требования к уставному капиталу ТОО и АО кратко изложены в Таблице 1, приведенной ниже.

Таблица 1. Уставный капитал ТОО и АО

Корпоративное управление. Существует несколько аспектов, которые необходимо рассмотреть при сравнении ТОО и АО с точки зрения корпоративного управления:

1. Публичный характер. В отличие от ТОО, АО является публичной компанией. Компетенция/полномочия корпоративных органов АО обычно предопределены и не могут распределяться/разделяться между ними (например, ОСА не принимает решения, отнесенные к исключительной компетенции СД). С другой стороны, ТОО более гибко в этом отношении, т.е. общее собрание участником (далее - «ОСУ») может принимать решения, отнесенные к компетенции иных органов.

2. Независимый директор. В отличие от АО, в ТОО не обязательно должен быть независимый директор.

3. Преимущественное право. Участники ТОО, как правило, имеют преимущественное право покупки доли участия другого участника перед тем, как она будет предложена третьим лицам (в отличие от акционеров АО). В случае, если более чем один участник желают приобрести долю участия, то такая доля участия может быть приобретена каждым из таких участников пропорционально уже принадлежащим им долям (если иное не предусмотрено учредительными документами). В случае, если участники не намерены покупать предлагаемую долю участия, ТОО само может осуществить преимущественное право покупки доли. Таким образом, прежде чем приобретать или продавать долю участия в ТОО, необходимо получить отказ от преимущественного права как от участников, так и от ТОО. Акционеры АО имеют преимущественное право в случае размещения объявленных акций или иных ценных бумаг, конвертируемых в простые акции, либо продажи акций, которые были ранее выкуплены АО.

4. Требование совместной покупки (tag-along), требование совместной продажи (drag-along), и т.п. Скорее всего, исполнимость требований совместной покупки и совместной продажи более вероятна в ТОО, чем в АО (хотя в случае обеих корпоративных форм, этот вопрос спорный).

5. Соглашение акционеров (далее - «СА») в сравнении с учредительным договором (далее - «УД»). Отметим, что ТОО имеет УД, в отличие от АО (его УД прекращает действие в момент регистрации выпуска акций). УД считается учредительным документом (представляющим собой коммерческую тайну). СА, в свою очередь, не рассматривается в качестве учредительного документа. Наличие УД (вместе с СА или без него) в ТОО может обеспечить (хотя не гарантирует) большую вероятность исполнимости соответствующих механизмов.

6. Налоговые вопросы. В целом, в плане налогообложения АО и ТОО схожи. Однако АО может предложить больше гибкости в этом отношении, например, отчуждение акций в АО (методом открытых торгов на KASE) не облагается налогами. Кроме того, в отличие от АО, дивиденды в ТОО выплачиваются только на ежегодной основе. Тем не менее, следует отметить, что ТОО может быть преобразовано в АО (и наоборот).

7. Гибкость. ТОО, как правило, считается более гибкой организационно - правовой формой по сравнению с АО. Как показывает наш опыт, ТОО обычно являются более предпочтительной корпоративной формой для совместных предприятий, поскольку предусматривают больше гибкости в отношении корпоративного управления предприятием, общих требований и обеспечения «ручного управления» деятельности. АО требует значительной суммы акционерного капитала, соблюдения различных законов о ценных бумагах, более высоких стандартов отчетности и разглашения информации, наличия обязательных корпоративных органов (т.е. СД) и зачастую к этой форме прибегают финансовые и публичные корпорации (банки, страховые компании, и т.д.).

8. Утверждение сделок. Утверждение определенных сделок, совершаемых АО подлежит особым требованиям, несоблюдение которых может привести к недействительности сделки. Например, так называемые «крупные сделки» могут, как правило утверждаться СД или ОСА в зависимости от их стоимости. Крупной сделкой, по общему правилу, является сделка или несколько взаимосвязанных между собой сделок, в результате которых приобретается/отчуждается имущество стоимость которого составляет 25%и более от общего размера балансовой стоимости активов АО. Утверждение крупных сделок стоимостью от 25% до 50% от общего размера балансовой стоимости активов АО относится к исключительной компетенции СД, а крупных сделок стоимостью 50% и более от общего размера балансовой стоимости активов АО отнесено к исключительной компетенции ОСА.

Сделкой с заинтересованностью, как правило, является сделка с аффилированным лицо АО. Сделки с заинтересованностью утверждаются простым большинством членов СД, незаинтересованных в заключении такой сделки. Незаинтересованными членами СД обычно (но не обязательно) являются независимые директора. В случае, если все директора заинтересованы в заключении сделки, или принять решение по сделке невозможно в виду отсутствия необходимого количества голосов, решение по такой сделке передается на рассмотрение ОСА (ст. 73 Закона об АО).

В случае с ТОО, сделка или несколько взаимосвязанных между собой сделок, в результате которых отчуждается имущество стоимостью более 51% от общего размера балансовой стоимости активов ТОО должны утверждаться ОСУ.

Обязательный выбор АО и ТОО. В некоторых случая, выбор АО и ТОО обязателен; иногда необходимо выбрать либо АО либо ТОО, и при этом никакие иные формы не доступны. Например, банки и страховые компании могут быть созданы только в форме АО, а кредитные товарищества - только в форме ТОО.

Процесс принятия решений. В АО должно быть как минимум три корпоративных органа, а именно, ОСА, СД и исполнительный орган (например, правление). ТОО же, как правило, может иметь только два корпоративных органа, а именно ОСУ и исполнительный орган. Как АО, так и ТОО могут также иметь и иные корпоративные органы, например, внутреннюю ревизионную комиссию. Более подробная информация представлена в разделе 3.

Приобретение акций. Закон об АО содержит особые ограничения и требования в отношении приобретения акций АО. Например, необходимо уведомить АО и НБК в случае, если лицо (самостоятельно или совместно с аффилированными лицами) желает приобрести ≥30% акций АО на вторичном рынке. Лицо, которое приобрело (самостоятельно или совместно с аффилированными лицами) ≥30% акций АО на вторичном рынке обязано опубликовать в СМИ предложение о продаже другими акционерами их акций. Акционер может принять предложение в течение 30 дней со дня публикации. В этом случае приобретающее лицо должно оплатить акции в течение 30 дней после получения от акционера письменного принятия предложения. Несоблюдение указанной процедуры может привести к тому, что приобретающее лицо должно будет продать часть акций, превышающую 29% неаффилированным с ним лицам.

Существуют и другие ограничения и требования, например, приобретение определенного количества акций банка может потребовать получения согласия в НБК и т.п.

Приобретение долей участия в ТОО также может требовать получения определенных разрешений/согласий (например, предварительное одобрение сделки антимонопольным органом).

1.2 Основные законодательные, регулятивные и прочие источники, регулирующие вопросы корпоративного управления

1.2.1 Законодательные акты

Основные положения о корпоративном управлении ТОО и АО содержатся в Гражданском кодексе, законе Республики Казахстан № 2255 от 2 мая 1995 года «О хозяйственных товариществах», Законе о ТОО и Законе об АО.

Отдельные положения о корпоративном управлении в отношении особых видов юридических лиц также содержатся в иных отраслевых законах, например, в законе Республики Казахстан № 2444 от 31 августа 1995 года «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», законе Республики Казахстан № 413-IV от 1 марта 2011 года «О государственном имуществе» и т.д.

1.2.2 Внутренние источники положений о корпоративном управлении

Внутренние источники, регулирующие вопросы корпоративного управления, включают устав и УД для ТОО, и устав для АО, и, если применимо, ККУ (обязательный только для листингованных АО). Кроме того, ТОО (реже) и АО могут принять внутренние правила корпоративного управления, уточняющие основные положения по вопросам корпоративного управления, предусмотренные уставом/УД/ККУ.

1.2.2.1 Устав

Устав является основным учредительным документом любого ТОО и АО. Устав АО и любые изменения и дополнения к нему подписываются акционерами и подлежат обязательному нотариальному заверению. В отношении устава ТОО и любых изменений и дополнений к нему требований о нотариальном заверении, по общему правилу, не предусмотрено.

ТОО вправе осуществлять деятельность на основании стандартного устава, разработанного государством (так называемый «типовой устав»). Это простой устав, который включает большинство стандартных положений Закона о ТОО. Этого подхода возможно стоит придерживаться при простой структуре участников (например, в случае единственного участника). Однако если участники решат включить более детальные положения (например, о реестре участников и регистраторе - АО «Единый регистратор ценных бумаг», организация, уполномоченная вести реестр акционеров АО, участников ТОО и регистрировать сделки с ценными бумагами в Казахстане (далее - «Регистратор»), в таком случае типовой устав не подойдет. Устав, как правило, является общедоступным документом.

Законодательством установлены обязательные требования к содержанию устава ТОО/АО, которые содержатся в статье 17 Закона о ТОО и статье 9 Закона об АО, соответственно, (официальное наименование, адрес, права и обязанности участников/акционеров, структура корпоративных органов и их компетенция и т.д.).

1.2.2.2 УД

Как говорилось выше, УД представляет собой документ, заключаемый между участниками/акционерами ТОО/АО в момент учреждения соответствующего юридического лица.

Если ТОО/АО учреждается единственным участником/акционером, УД не заключается и ТОО/АО учреждается на основании решения единственного участника/акционера.

УД ТОО и АО подписывается учредителями и нотариально заверяется (за исключением случая, когда ТОО является так называемым субъектом малого или среднего предпринимательства).

Требования к содержанию УД ТОО и АО представлены в статье 14 Закона о ТОО и статье 7 Закона об АО и включают информацию об учредителях, их правах и обязанностях, данные об уставном капитале и т.д.

1.2.2.3 ККУ

Как правило, все листингованные АО должны обязательно принимать ККУ (по форме типового ККУ или самостоятельно разработанный). Нелистингованные общества могут принимать ККУ по своему усмотрению.

ККУ АО подлежит утверждению на ОСА квалифицированным большинством голосов (т.е. не менее чем 3/4 от общего количества голосующих акций).

1.3 Актуальные проблемы, нововведения, тенденции в области корпоративного управления

Основной проблемой корпоративного управления в Казахстане является то, что хотя законодательство по вопросам корпоративного управления достаточно разработано на бумаге и, как правило, соответствует международным стандартам, оно зачастую не работает должным образом на практике.

В Послании Президента от 2014 года предусмотрена задача ввести принципы и стандарты ОЭСР, в том числе стандарты в отношении корпоративного управления с тем, чтобы Казахстан вошел в 30-ку развитых стран мира. В рамках этой задачи, к принятию предлагается новый закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам корпоративного управления» в целях улучшения регулирования вопросов корпоративного управления.

2 Участники/Акционеры

2.1 Права и полномочия участников/акционеров в отношении управления юридическим лицом/лицами

Участниками ТОО/акционерами АО могут быть физические и юридические лица (как местные, так и иностранные).

Следует отметить, что ТОО не может в качестве единственного участника иметь другое хозяйственное товарищество, которое имеет единственного участника/акционера (т.е. для того, чтобы быть единственным участником ТОО, соответствующее хозяйственное товарищество должно иметь как минимум двух участников/акционеров) (п. 1 ст. 10 Закона о ТОО).

Права участников/акционеров перечислены в Таблице 2 и Таблице 3.

Таблица 2 Права и полномочия участников ТОО

Таблица 3 Права и полномочия акционеров АО

2.2 Обязанности участников/акционеров по вопросам корпоративного управления юридическим лицом/лицами

Казахстанское законодательство не содержит каких-либо особых обязательств участников ТОО/акционеров АО, касающихся корпоративного управления. Тем не менее, такие обязательства могут быть установлены уставом и/или УД ТОО.

2.3 Собрания участников/акционеров и их права в отношении таких собраний

Как в ТОО, так и в АО могут проводиться ежегодные (очередные) и внеочередные собрания.

Участники/акционеры, как правило, могут подавать запрос о созыве ОСУ/ОСА исполнительным органом/СД, созывать ОСУ самостоятельно (в случаях, установленных законом), участвовать и голосовать на ОСУ/ОСА, получать уведомления о созыве ОСУ/ОСА в установленном законом порядке, запрашивать и получать информацию по вопросам, рассматриваемым ОСУ/ОСА, оспаривать в суде решения ОСУ/ОСА, которые нарушают их права, и т.п. Права участников/акционеров более детально описаны в разделе 2.1.

Вопросы отнесенные к исключительной компетенции ОСУ/ОСА приведены в Таблице 4.

Таблица 4

2.4 Ответственность участников/акционеров за действия или бездействие юридического лица/лиц

Участники/акционеры, как правило, не несут ответственность за действия или бездействие юридического лица, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан или учредительными документами соответствующего юридического лица.

Тем не менее, участники/акционеры могут нести ответственность за действия или бездействие соответствующего юридического лица в следующих случаях:

(i)      банкротство ТОО/АО, вызванное действиями его участников/акционеров. В таких случаях, участники/акционеры несут субсидарную ответственность перед кредиторами в случае недостаточности активов юридического лица (статьи 44, 94 Гражданского кодекса);

(ii)     сделки, заключенные дочерней организацией под влиянием основной организации (статья 94 Гражданского кодекса). В таких случаях основанная организация несет субсидарную ответственность за неисполнение таких сделок. В целом, если одно юридическое лицо формирует большую часть уставного капитала другого лица, последнее считается «дочерней организацией». С другой стороны, если одно юридическое лицо имеет возможность определять решения, принимаемые другим лицом (в силу соглашения или на иных основаниях), последнее также считается дочерней организацией.

Кроме того, акционеры, которые не полностью оплатили свои акции, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в размере неоплаченной части их акций.

2.5 Лишение участников/акционеров права голоса

Пункт 3. статьи 14 Закона об АО в частности предусматривает, что ограничение прав акционеров (предусмотренных пунктами 1 и 2 статьи 14 Закона об АО) запрещено. Пункт 2 статьи 42 Закона о ТОО предусматривает, что положения устава и любых других документов и решений, ограничивающие права участников ТОО в отношении управления ТОО (путем присутствия, участия в обсуждении вопросов повестки дня и голосования на ОСУ), недействительны, однако в Законе о ТОО ничего не говорится о возможности ограничения иных прав участников ТОО. Согласно нашему толкованию законодательства, положения пункта 3 статьи 14 Закона об АО применяются по аналогии с Законом о ТОО, а права участников ТОО, помимо «права участия в управлении ТОО» также не могут быть ограничены.

В некоторых определенных случаях, установленных законодательством, участник/акционер не может участвовать в голосовании по некоторым вопросам. Например, если участник причинил существенный ущерб ТОО, ОСУ вправе принять решение об обязательном выкупе доли такого участника. Такой участник не может голосовать на соответствующем ОСУ и его голоса не учитываются при подсчете голосов (п. 2 ст. 48 Закона о ТОО).

2.6 Возможность участника/акционера требовать применения мер воздействия в отношении членов органа управления

2.6.1 Меры воздействия в отношении членов органа управления в ТОО

Ответственность за убытки, причиненные ненадлежащим управлением. Любой участник ТОО может требовать в суде компенсации за убытки, причиненные ТОО членом исполнительного органа (п. 3 ст. 52 Закона о ТОО). Члены исполнительного органа несут солидарную ответственность за убытки, причиненные совместным ненадлежащим управлением ТОО.

Кроме того, члены исполнительного органа могут солидарно нести субсидарную ответственность вместе с ТОО перед третьими лицами за убытки, причиненные в результате банкротства (несостоятельности) ТОО, вызванного ненадлежащим управлением ТОО исполнительным органом (п. 4 ст. 52 Закона о ТОО).

Такая же ответственность перед участниками ТОО и третьими лицами может предусматриваться и в отношении наблюдательного совета за ненадлежащий контроль за деятельностью исполнительного органа (п. 6 ст. 57 Закона о ТОО).

Законодательство, однако, не уточняет что подразумевается по «ненадлежащим управлением» ТОО или «ненадлежащим контролем за деятельностью исполнительного органа».

Ответственность за убытки, причиненные нарушением положений о конфликте интересов. Статья 55 Закона о ТОО налагает в отношении членов исполнительного органа ТОО (и их родственников) запрет на осуществление определенных действий, представляющих собой конфликт интересов ТОО и членов исполнительного органа. Дополнительные запреты могут предусматриваться уставом ТОО.

Любой участник ТОО может требовать в суде компенсации за убытки, причиненные ТОО нарушением таких запретов со стороны членов исполнительного органа или их родственников.

Запреты, предусмотренные статьей 55 Закона о ТОО, включают: (a) заключать с ТОО сделки, направленные на получение имущественных выгод членами исполнительного органа/его родственниками, без согласия ОСУ (например, договоры дарения, купли-продажи и др.); (b) принимать вознаграждение от ТОО или третьих лиц за сделки, заключаемые между ТОО и такими третьими лицами; (c) представлять интересы третьих лиц в отношениях с ТОО; (d) осуществлять предпринимательскую деятельность, конкурирующую с деятельностью ТОО (ст. 55 Закона о ТОО).

2.6.2 Меры воздействия в отношении членов органа управления в АО (ст. 63 Закона об АО)

Законом об АО установлены правила об ответственности должностных лиц АО. Согласно Закону об АО, под «должностными лицами» подразумеваются члены СД, члены исполнительного органа или лицо, единолично исполняющее функции исполнительного органа (п. 16) ст. 1 Закона об АО).

Ответственность за убытки. Должностные лица несут ответственность перед АО и акционерами за вред, причиненный их действиями и(или) бездействием, и за убытки, понесенные АО, включая, но не ограничиваясь убытками, понесенными в результате (i) предоставления вводящей в заблуждение или заведомо ложной информации; (ii) нарушения порядка предоставления информации, установленного Законом об АО; (iii) предложение к заключению и(или) принятия решений о заключении крупных сделок и(или) сделок с заинтересованностью, повлекших убытки АО в результате их недобросовестных действий и(или) бездействия, в том числе с целью получения ими либо их аффилированными лицами прибыли в результате заключения таких сделок.

Кодексом об административных правонарушениях Республики Казахстан от 5 июля 2014 года № 235-V (ст. 263) и Уголовным кодексом Республики Казахстан от 3 июня 2014 № 226-V (ст. 225 и ст. 250) предусмотрена уголовная ответственность за правонарушения и преступления, связанные с корпоративным управлением.

Освобождение от ответственности. Должностные лица (за исключением должностного лица, заинтересованного в заключении сделки, которая повлекла убытки и предложившего АО заключить такую сделку) могут быть освобождены от ответственности, если они голосовали ПРОТИВ утверждения сделки, которая повлекла убытки АО или акционеров, либо если они не участвовали в голосовании «по уважительной причине».

Должностные лица также могут быть освобождены от ответственности за убытки, причиненные коммерческим решением, если было доказано, что такое должностное лицо действовало надлежащим образом в соответствии с принципами деятельности должностных лиц, установленными Законом об АО, на основании соответствующей информации на момент принятия решения, и имело основания полагать, что такое решение послужит интересам АО.

Ответственность должностного лица, которое предложило заключение соответствующей сделки, или должностного лица, которое недобросовестно действовало или бездействовало на собрании соответствующего юридического лица, не может быть снята, даже если указанные сделки были утверждены ОСА в случаях, требуемых законодательством или уставом АО, если такие сделки повлекли убытки АО.

Требования акционеров. Акционер, владеющий 5% акций или более (или само АО на основании соответствующего решения ОСА) вправе требовать через суд от должностных лиц: (i) возмещения убытков, причиненных АО, и (ii) возврата АО соответствующим должностными лицами и(или) аффилированными лицами выгоды, полученной в результате утверждения (предложения об утверждении) крупных сделок и сделок с заинтересованностью, которые привели к убыткам АО, в случае если соответствующие должностные лица действовали недобросовестно и (или) бездействовали.

Акционер, владеющий 5% акций или более (или само АО на основании соответствующего решения ОСА) вправе требовать через суд от должностных лиц и/или третьих лиц возмещения убытков, понесенных АО в результате заключения сделки с таким третьим лицом, при условии, что в ходе заключения и (или) совершения такой сделки соответствующее должностное лицо совместно с третьим лицом действовали в нарушение законодательства Республики Казахстан, устава и внутренней документации АО, или в нарушения трудового договора с таким должностным лицом. Должностное лицо и третье лицо несут солидарную ответственность за причиненные убытки.

Прежде чем обращаться в суд, Акционеру, владеющему 5% акций или более, который желает заявить требование о возмещении убытков, следует предварительно обратиться к СД с просьбой о рассмотрении вопроса о возмещении убытков соответствующим должностным лицом.

Под «недобросовестным» принятием решений Закон об АО подразумевает принятие решения о заключении (или предложении заключить) крупных сделок и (или) сделок с заинтересованностью не в интересах АО, с нарушением принципов деятельности должностных лиц, установленных Законом об АО, если такие сделки повлекли убытки АО, не охватываемые обычным предпринимательским риском.

Под «бездействием» Закон об АО подразумевает, что должностное лицо воздержалось от принятия решения о заключении (или предложении заключить) крупные сделки и (или) сделок с заинтересованностью, что повлекло убытки для АО, не охватываемые обычным предпринимательским риском, ЛИБО не участвовало в голосовании без «уважительной причины». Закон об АО не уточняет какие причины считаются «уважительными» и не устанавливает критерии «обычного предпринимательского риска».

2.7 Ограничения и требования о раскрытии в отношении количества долей участия/акций, принадлежащих участникам/акционерам юридического лица (лиц)

2.7.1 Ограничения и раскрытие информации в отношении долей участия в ТОО

Законодательство, как правило, не накладывает никаких ограничений в отношении размера долей участия, принадлежащих каждому участнику ТОО. Учредительные документы ТОО могут предусматривать максимальный размер доли участия одного участника, но такое ограничение не может применяться к какому-либо конкретному участнику.

Казахстанское законодательство не требует обнародования информации об участниках и их долях участия в ТОО, хотя такая информация может быть получена из устава ТОО, который, как правило, находится в открытом доступе.

Информация об участниках, владеющих 5% долей участия и более в уставном капитале ТОО подлежит раскрытию инвесторам в инвестиционном меморандуме или аналогичном документе, в случае если долговые ценные бумаги ТОО листингуются на KASE (Приложение 3 к разделу 3.5.1.1 Листинговых Правил KASE).

2.7.2 Ограничения и раскрытие информации в отношении акций АО

Законодательными актами Республики Казахстан могут устанавливаться ограничения в отношении: (i) сделок с акциями АО; (ii) максимального количества акций АО, которые могут принадлежать одному акционеру; и (iii) максимального количества голосов по акциям, предоставленных одному акционеру, однако, насколько нам известно, на настоящий момент такие ограничения отсутствуют (п. 5 ст. 12 Закона об АО).

АО размещает информацию о своих крупных акционерах (владеющих 10% акций или более) на корпоративном веб-сайте, а также информацию о своих аффилированных лицах (которые включают Крупных акционеров) на сайте так называемого «депозитария финансовой отчетности», который является общим источником информации об акционерных обществах в Казахстане (п. 2-2) ст. 79 Закона об АО) (далее - «Депозитарий финансовой отчетности»).

Листингованные АО должны ежеквартально публиковать информацию о своих акционерах, владеющих 5% или более акций от общего количества обыкновенных или привилегированных акций (п. 2 ст. 27 Листинговых правил KASE) и такая же информация должна быть предоставлена в инвестиционном меморандуме или аналогичном документа, касающемся ценных бумаг, выпущенных АО и листингованных на KASE (Приложение 3 раздела 3.5.1.1 Листинговых правил KASE).

Кроме того, листингованные ТОО и АО должны, в течение срока обращения ценных бумаг, сообщать о любых изменениях в составе участников (акционеров), владеющих 10% и более долей участия (голосующих акций) НБК и держателям ценных бумаг на сайте Депозитария финансовой отчетности и публиковать соответствующую информацию в средствах массовой информации в течение 15 календарных дней с момента возникновения таких изменений, а также на веб-сайте KASE в течение срока, установленного KASE (пп.2) п. 2 ст. 102 Закона о рынке ценных бумаг).

3 Управление и органы управления

3.1 Управление юридическим лицом

ТОО. Как уже отмечалось выше, в ТОО (1) ОСУ/единственный участник является высшим органом, который решает ключевые вопросы, отнесенные к его компетенции и, как правило, может принимать решения по любым вопросам ТОО (п. 4 ст. 43 Закона о ТОО), и (2) исполнительный орган осуществляет оперативное управление ТОО за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции других корпоративных органов (п. 1 ст. 52 Закона о ТОО) и подчиняется ОСУ. ОСУ может передать свою компетенцию, предусмотренную уставом (кроме исключительной компетенции) исполнительному органу (п. 2 ст. 52 Закона о ТОО).

Для осуществления функций контроля за деятельностью исполнительного органа в ТОО может быть создан наблюдательный совет. Ревизионная комиссия (ревизор) состоит из участников и/или их представителей и может создаваться для осуществления контроля за финансовой и хозяйственной деятельностью исполнительного органа ТОО. Ревизионная комиссия (ревизор) вправе в любое время проверять финансовую и хозяйственную деятельность ТОО, а также иметь безусловный доступ ко всей документации ТОО/запрашивать разъяснения исполнительного органа.

АО. Как упоминалось выше, в АО: (1) ОСА или единственный акционер является высшим органом АО, который решается все вопросы, относящиеся к исключительной компетенции ОСА/единственного акционера и которые не могут быть отнесены к компетенции других органов АО (п. 3 ст. 92 Гражданского кодекса).

СД является органом управления АО, который осуществляет общее управление деятельностью АО и решает вопросы в рамках своей исключительной компетенции, которые предусмотрены Законом об АО и уставом и которые не могут быть отнесены к компетенции исполнительного органа АО (п. 4 ст. 92 Гражданского кодекса). СД не может решать вопросы, которые уставом АО отнесены к компетенции исполнительного органа, и принимать решения, противоречащие решениям ОСА/единственного акционера (п. 4 ст. 53 Закона об АО). СД может создавать комитеты по рассмотрению наиболее важных вопросов и подготовке рекомендаций для СД по таким вопросам, а именно: (i) стратегическое планирование; (ii) кадры и оплата труда; (iii) внутренний аудит; (iv) социальные вопросы; (v) прочие вопросы, предусмотренные внутренними документами АО.

Руководитель исполнительного органа не может одновременно быть главой комитета СД. Члены СД осуществляют свои функции лично и не могут делегировать свои голоса другим лицам (п. 1 ст. 54 Закона об АО).

Исполнительный орган осуществляет оперативный контроль за деятельностью АО и подчиняется СД и ОСА/единственному акционеру. Исполнительный орган вправе принимать решения по любым вопросам АО, которые в соответствии с Законом об АО, иными законодательными актами или уставом АО не отнесены к исключительной компетенции других органов АО (п. 1 ст. 59 Закона об АО).

Наличие службы внутреннего аудита обязательно для публичного АО. Служба внутреннего аудита осуществляет контроль за финансовой и хозяйственной деятельностью АО и подчиняется СД. Члены службы внутреннего аудита не могут быть избраны в состав СД и/или исполнительного органа (ст. 61 Закона об АО).

3.2 Назначение и увольнение членов органа управления

3.2.1          Назначение/увольнение членов органа управления в ТОО

В ТОО члены всех корпоративных органов назначаются и снимаются с должности решением ОСУ, как правило, на срок 5 лет. Члены наблюдательного совета не могут одновременно быть членами исполнительного органа ТОО (ст. 57 Закона о ТОО). Члены исполнительного органа не могут одновременно быть членами ревизионной комиссии (ревизором) (ст. 58 Закона о ТОО).

3.2.2          Назначение/увольнение членов органа управления в АО

Совет директоров АО избирается ОСА/назначается единственным акционером среди следующих физических лиц: (i) акционеры; (ii) лица, предложенные (рекомендованные) для избрания в СД в качестве представителей акционеров; и (iii) иные физические лица.

Число членов СД должно быть не менее 3-х человек, при этом не менее 30% от общего числа членов СД должны составлять независимые директора.

Независимый директор это член СД, который не является (и не являлся в течение 3-х последних лет) аффилированным лицом данного АО (за исключением случая его пребывания на должности независимого директора данного АО), не является аффилированным лицом по отношению к аффилированным лицам данного АО; не подчиняется (и не подчинялся в течение 3-х последних лет) должностным лицам данного АО; не является государственным служащим; не является (и не являлся в течение 3-х последних лет) представителем акционера на заседаниях ОСА; не участвует (и не участвовал в течение 3-х последних лет) в аудите АО в качестве аудитора аудиторской организации (п. 20) ст. 1 Закона об АО).

Члены СД, как правило, избираются так называемым кумулятивным голосованием ОСА с применением бюллетеней для голосования. Кумулятивное голосование представляет собой процедуру, при которой каждая акция предоставляет число голосов, равное числу кандидатов.

Члены исполнительного органа (за исключением его председателя) не могут быть избраны в качестве членов совета директоров АО. Председатель исполнительного органа АО не может одновременно быть избран председателем СД.

Член СД может быть снят с должности (i) автоматически по истечении срока его полномочий, установленного ОСА; (ii) по решению ОСА о досрочном прекращении его полномочий; (iii) по его собственной инициативе на основании письменного уведомления СД.

Функции по назначению исполнительного органа и службы внутреннего аудита (внутреннего аудитора) АО и прекращению их полномочий осуществляются СД (пп. 8) п. 2 ст.53, пп. 10) п. 2 ст. 53 Закона об АО). Члены исполнительного органа могут работать в других организациях только с согласия СД. Члены службы внутреннего аудита не могут быть избраны в состав СД и/или исполнительного органа АО (ст. 61 Закона об АО).

3.3 Основные законодательные, регулятивные и прочие источники, регулирующие трудовые договоры и систему оплаты членов органов управления

Казахстанское законодательство не содержит специальных требований, применимых к вознаграждению членов органов управления казахстанских юридических лиц (в том числе ТОО и АО), таким образом, применяются общие положения Трудового кодекса.

3.4 Ограничения и требования о раскрытии в отношении ценных бумаг, принадлежащих членам органов управления юридического лица

Казахстанским законодательством не предусмотрено никаких ограничений и специальных требований о раскрытии информации в отношении ценных бумаг, принадлежащих членам органов управления юридического лица.

3.5 Процедура проведения собраний органов управления

Важно строго соблюдать процедуру проведения собраний членов органа управления, установленную законом, поскольку несоблюдение может привести к аннулированию соответствующего решения.

Таблица 5. ОСУ/ОСА

Таблица 6. Собрание СД

Процедура проведения собраний других органов управления ТОО/АО устанавливается уставом или иными внутренними документами.

3.6 Основные обязанности членов органов управления

См. раздел 3.1.

3.7 Основные обязанности/функции членов органов управления, связанные с корпоративным управлением и моменты, на которые следует обратить внимание

ТОО. Ключевой обязанностью членов исполнительного органа ТОО по вопросам корпоративного управления является ограничение действий, которые в соответствии с Законом о ТОО представляют конфликт интересов. Для подробной информации см. раздел 2.6.1.

Кроме того, существует общее обязательство членов исполнительного органа ТОО действовать разумно и добросовестно при выполнении своих функций (п. 2 ст. 51 Закона о ТОО).

АО. Согласно Закону об АО, ключевой обязанностью должностных лиц АО (членов СД, членов исполнительного органа или лица, единолично исполняющего функции исполнительного органа (п. 16 ст. 1 Закона об АО) является соблюдение принципов деятельности должностных лиц АО (ст. 62 Закона об АО). В соответствии с этими принципами, должностные лица, помимо прочего, исполняют свои обязанности добросовестно и применяя способы, максимально отражающие интересы АО и акционеров, не должны использовать имущество АО для личных целей и не злоупотреблять со сделками со своими аффилированными лицами; контролировать раскрытие информации, и т.д.

Кроме того, члены СД должны действовать в соответствии с законом и учредительными документами на основе информированности и прозрачности в интересах АО и его акционеров (пп. 1) п.2 ст. 62 Закона об АО); относиться ко всем акционерам справедливо, выносить объективное независимое суждение по корпоративным вопросам (пп. 2) п. 2 ст. 62 Закона об АО); отслеживать и по возможности устранять потенциальные конфликты интересов (пп. 1) п. 6 ст. 53 Закона об АО); осуществлять контроль за эффективностью корпоративного управления в АО (пп. 2) п. 6 ст. 53 Закона об АО).

3.8 Требования по публичному раскрытию информации в отношении деятельности органов управления

Листингованные АО обязаны размещать на своем корпоративном веб-сайте информацию о членах органов управления АО, которые совмещают свои должности в АО с управленческими должностями или иной основной деятельностью в другом юридическом лице. Такая информация должна включать в себя данные о полномочиях и обязательствах, осуществляемых в другом юридическом лице (п. 2-2 ст. 79 Закона об АО).

АО должно также размещать на веб-сайте Депозитария финансовой отчетности информацию о суммарном размере вознаграждения членов исполнительного органа АО по состоянию на конец соответствующего года (п. 2-2 ст. 79 Закона об АО).

Другие требования о раскрытии информации описаны в разделе 4 Прозрачность и отчетность.

3.9 Гарантия возмещения убытков (indemnity) и страхование в отношении членов органов управления и других должностных лиц

Хотя возмещение и страхование в отношении членов органов управления и других должностных лиц юридического лица не запрещены законом, тем не менее, они не очень часто применяются на практике в Казахстане. Следует отметить, что казахстанским законодательством не признается понятие гарантии возмещения убытков (indemnity) и не ясно, каким образом соответствующие права и обязанности сторон будут осуществляться в Казахстане.

4 Прозрачность и отчетность

4.1 Лица, ответственные за раскрытие информации и прозрачность

В соответствии с Законом о ТОО, само ТОО, как правило, несет ответственность за раскрытие информации своим участникам и другим сторонам. Однако на практике ответственность за раскрытие информации несет исполнительный орган ТОО.

В АО должностные лица (члены СД и исполнительного органа) несут ответственность за раскрытие и предоставление информации о деятельности АО в соответствии с законодательством Республики Казахстан (пп. 4) п. 1 ст. 62 Закона об АО).

4.2 Раскрытие информации о корпоративном управлении

Таблица 7. ТОО

Таблица 8. АО

Информация об изменениях включает в себя: (1) изменение в составе корпоративных органов; (2) смена Крупного акционера/Крупного участника; (3) реорганизация или ликвидация эмитента, его дочерних и зависимых акционерных обществ; (4) арест имущества эмитента; (5) залог (перезалог) имущества эмитента стоимость которого составляет 10% или более от общего объема активов эмитента; (6) получение, приостановление или прекращение действия лицензии эмитента; (7) решения, принятые ОСА (ОСУ) эмитента; (8) решения, принятые СД по вопросам, которые должны быть раскрыты в соответствии с внутренними документами АО акционерам и инвесторам; (9) изменения в перечень организаций, в которых эмитент владеет 10% или более акций (долей участия); (10) изменения в проспект эмиссии ценных бумаг, выпущенных эмитентом; (11) информацию о несоблюдении эмитентом условий, предусмотренных в проспекте эмиссии облигаций и неисполнении обязательств эмитентом.

Информация о корпоративных мероприятиях включает: (1) решения ОСА; (2) решения СД по вопросам, подлежащим раскрытию акционерам и инвесторам АО в соответствии с внутренними документами АО; (3) выпуск акций и других ценных бумаг и утверждение НБК отчетов о размещении и выкупе таких ценных бумаг, аннулирование ценных бумаг НБК; (4) совершение крупных сделок и сделок с заинтересованностью; информация о сделке, в результате которой АО приобретает или отчуждает имущество в размере 10% или более активов АО, должна включать сведения о сторонах сделки, приобретаемых или отчуждаемых активах, сроках и условиях сделки, характере и объеме интересов участвующих лиц, а также другую информацию о сделке; (5) залог (перезалог) имущества АО в размере 5% и более от общей суммы активов АО; (6) получение кредита АО в размере 25% и более от размера собственного капитала АО; (7) получение разрешений, необходимых для выполнения определенных видов деятельности или приостановление/прекращение разрешений ранее полученных АО; (8) участие в создании юридического лица; (9) изъятие имущества АО; (10) возникновение чрезвычайных обстоятельств, в результате которых было уничтожено 10% и более от общей балансовой стоимости активов АО; (11) привлечение АО и его должностных лиц к административной ответственности; (12) инициирование судебного разбирательства по корпоративному спору; (13) решение о принудительной реорганизации АО; (14) другие события, затрагивающие интересы акционеров и инвесторов АО в соответствии с уставом АО и проспектом эмиссии акций

4.3 Роль аудита и аудиторов при раскрытии информации

Аудит и аудиторы не играют особой роли в раскрытии информации о корпоративном управлении.

Годовая финансовая отчетность всех АО подлежит обязательному аудиту (п. 1 ст. 78 Закона об АО), финансовая отчетность ТОО подлежит обязательному аудиту только в случаях, специально предусмотренных законом (п. 1 ст. 59 Закона о ТОО).

4.4 Информация о корпоративном управлении, подлежащая размещению на веб-сайте

См. раздел 4.2.

5 Прочие вопросы

5.1 Законодательство и практика корпоративной социальной ответственности

Казахстанское законодательство не предусматривает специальных положений, регулирующих вопросы корпоративной социальной ответственности.

5.2 Роль сотрудников в процессе корпоративного управления

Сотрудники, как правило, не играют существенной роли в процессе корпоративного управления казахстанского юридического лица.

Авторы:

Марина Кахиани, Партнер, GRATA International Алматы

Т.: +7 707 725 12 69

E.: mkahiani@gratanet.com

Лола Абдухалыкова, Юрист, GRATA International Астана

Т.: +7 701 888 76 80

E.: labdukhalykova@gratanet.com

Читайте также

Как православные христиане отмечают главный праздник – Пасху

06:00, 05 мая 2024

Наши за рубежом: казахстанка о жизни в Камбодже

16:39, 04 мая 2024

"Рогатый" и экологичный: алматинскому троллейбусу – 80 лет

16:26, 04 мая 2024