Прекращение уголовного дела и досудебного расследования:
вопросы теории и практики

Прекращение уголовного дела, а также уголовного преследования (досудебного расследования) является весьма актуальным вопросом современного уголовного процесса. Этой теме посвящено значительное количество научных исследований и работ /1/.

Действующее УПК РК (далее - УПК) регламентирует прекращение уголовного дела на стадии досудебного производства (расследования) только в отношении подозреваемых и обвиняемых.

Вместе с тем, в реальной жизни возникает много случаев, когда необходимо прекращать уголовные дела в отношении лиц, чей статус свидетель, имеющий право на защиту. Поскольку свидетель, имеющий право на защиту является новым субъектом уголовного процесса, то вопрос о прекращении уголовного дела в отношении него, в отечественной науке уголовного процессуального права не разработан /2/. В связи с этим на практике возникает много споров и как следствие, отсутствует единообразие в правоприменении.

Ранее, по УПК РК 1997 г. прежде чем возбудить уголовное дело по поступившему заявлению или сообщению, следователю или дознавателю давалось время для того, чтобы определить кто совершил преступление, а также наличие признаков преступления или их отсутствие (ст. 184). На это отводилось время, до трех суток со дня поступления заявления или сообщения. В необходимых случаях, для получения дополнительных сведений, истребования документов или иных материалов, проведение осмотра места происшествия либо экспертизы этот срок мог быть продлен до десяти суток, а в исключительных случаях, до двух месяцев. Такой период времени и проводимые действия, на профессиональном сленге именовалось доследственной проверкой. По сути, это было мини экспресс следствие. При получении положительного ответа на поставленные вопросы, следователь либо дознаватель выносил постановление о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, квалифицировав его действие по соответствующей статье УК РК, который автоматически становился подозреваемым по делу. Если следователь не устанавливал в ходе такой проверки как самого события преступления, так и причастности того или иного лица к совершенному деянию, то выносил постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Таких отказных материалов за год по стране набиралось десятки и сотни тысяч. В связи с принятием нового УПК и отменой института возбуждения уголовного дела, вместе с ним и нормы об отказе в возбуждении уголовного дела, то отпала необходимость в проведении доследственной проверки. Теперь все заявления и сообщения подлежат регистрации в Едином реестре досудебного расследования (ЕРДР), после чего они автоматически становятся уголовным делом.

Согласно ч. 5 ст. 78 УПК «в случае, если на лицо указано в заявлении и сообщении об уголовном правонарушении как на лицо, его совершившее, либо против него дает показания свидетель, участвующий в уголовном процессе, но к данному лицу не применено процессуальное задержание либо не вынесено постановление о признании его подозреваемым, то оно приобретает статус свидетеля, имеющего право на защиту». Из буквального смысла и толкования содержания нормы следует, что для придания лицу статуса свидетеля, имеющего право на защиту, следователь обязан вынести соответствующее постановление.

После вынесения такого постановления такое лицо будет не свидетелем в чистом виде, а свидетелем под подозрением, либо заподозренным лицом, поскольку для привлечения по делу обычного свидетеля, выносить какое-либо постановление не требуется /3/.

Далее, вынесение постановления об особом статусе такого свидетеля необходимо для того, что у такого свидетеля иные права и обязанности которые не идентичны правам и обязанностям обычного свидетеля. Поэтому только после вынесения следователем соответствующего постановления, на лицо распространяются специально предусмотренные для него права, обязанности, ответственность и соответствующий иммунитет. В частности, такой свидетель не может предупреждаться об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Основным и решающим правом такого свидетеля, является право на приглашение и вступление в начатое уголовное дело адвоката-защитника и допроса его в присутствии защитника. При отсутствии адвоката-защитника, свидетель, имеющий право на защиту, вправе отказаться от дачи показаний по этому основанию, тогда как обычный свидетель не наделен таким правом (привилегий). В случае, если следователь все же допросит такого свидетеля без адвоката-защитника, то такой допрос надлежит признавать недопустимым доказательством по заявлению или ходатайству заинтересованного лица (п. 2) и 5) ч. 1 ст. 112 УПК).

Если следователь не вынес сам, по собственной инициативе постановление о признании лица свидетелем, имеющим право на защиту, то об этом может ходатайствовать само лицо с требованием признания за ним такого статуса (ч. 1 ст. 109 УПК).

Сущность и смысл введения в уголовный процесс такого субъекта не только в том, что он имеет право обратиться к адвокату который бы защищал и отстаивал его интересы на стадии досудебного расследования, но и в том что такой свидетель наделен правом защититься от подозрения в совершении уголовного правонарушения которое пало на него, всеми предусмотренными процессуальным законом правами, средствами и методами, в том числе посредством приглашения адвоката, который с момента вступления в дело пользуется правами защитника. Примечательно и то, что такой свидетель имеет право пригласить не одного, а нескольких адвокатов в качестве защитников (ч. 1 ст. 68 УПК).

Таким образом, свидетель, имеющий право на защиту подключив к уголовному делу избранного им адвоката или нескольких адвокатов, тем самым существенно расширяет границы своих полномочий посредством задействования прав адвоката-защитника. Обычный же свидетель лишен такой возможности. Поэтому у свидетеля, имеющего право на защиту прав больше, чем у обычного свидетеля и меньше обязанностей. Некоторые авторы в своих публикациях адвоката, который представляет свидетеля в уголовном процессе, именуют адвокат-представитель.

Полагаю, что законодатель не случайно сконструировал ст. 78 УПК на контрасте, т.е. права и обязанности обычного свидетеля отделил от прав и обязанностей свидетеля, имеющего право на защиту посредством разделения их друг от друга, частями. Так, в частности, свидетель, имеющий право на защиту не обязан «правдиво сообщать все известное по делу и ответить на поставленные вопросы» должностного лица ведущего уголовный процесс, в то время как обычный свидетель обязан это делать (п. 2) ч. 4 ст. 78 УПК).

Обычный свидетель и свидетель, имеющий право на защиту являются двумя разными самостоятельными субъектами уголовного процесса. Первый, не имеет в уголовном деле каких-либо самостоятельных процессуальных интересов, второй - имеет самостоятельный процессуальный интерес. В частности, не быть привлеченным к уголовной ответственности, а также он не заинтересован в объективном и беспристрастном расследовании дела. Поэтому он не может предупреждаться об уголовной ответственности как за отказ от дачи показаний, так и за дачу заведомо ложных показаний. Полагаю, что положения ч. 8 ст. 78 УПК на свидетеля, имеющего право на защиту, не могут быть распространены.

В контексте сказанного уместно заметить, что исходя из содержания УПК свидетель имеющий право на защиту, не имеет право на приглашение адвоката-защитника за счет бюджета /4/. Заключать соглашение с тем или иным выбранным им адвокатом он должен сам, либо как записано в ч. 1 ст. 68, п. 2) ч. 6 ст. 78 УПК «через третьих лиц».

Не приглашение адвоката и не участие его в уголовном деле, не является нарушением прав свидетеля, имеющего право на защиту и не препятствует следователю на проведение следственных действий с таким свидетелем.

Вместе с тем, следует отметить, что если свидетель, имеющий право на защиту в силу материальных затруднений и других причин не сможет пригласить адвоката, в качестве своего защитника, а орган уголовного преследования не обязан обеспечить его защитником за счет бюджета, то отпадает сам смысл такого процессуального статуса лица в уголовном деле. Ведь само название, свидетель, имеющий право на защиту, предполагает обязательное участие на его стороне профессионального защитника в ходе досудебного расследования. Далее, право лица на адвоката-защитника предполагает наличие обязанности органа, осуществляющего досудебное расследование представить ему защитника за счет бюджета, как это предусмотрено для подозреваемого (обвиняемого). В этой связи полагаю, что ст. 26 УПК должна быть расширена и ее действие необходимо распространить также и на свидетеля, имеющего право на защиту.

В связи с изложенным возникает вопрос: показания свидетеля, имеющего право на защиту, подпадает под действие ч. 3 ст. 112 УПК о том что «показания, данные подозреваемым в ходе его предварительного допроса в качестве свидетеля, не могут быть признаны в качестве доказательств и использованы против его супруга (супруги) и близких родственников, а также положены в основу обвинения подозреваемого»? Поскольку процессуальный статус свидетеля, имеющего право на защиту отличается от процессуального положения обычного свидетеля, то содержание вышеназванной нормы кодекса, распространяется только на обычного свидетеля. Такой вывод вытекает из того, что согласно ч. 2 ст. 111 УПК показания свидетеля, имеющего право на защиту, наряду с показаниями обычного свидетеля, являются самостоятельным источником доказательства.

Свидетель, имеющий право на защиту, не может быть ограничен в правах, в частности в отношении него не может быть избрана какая-либо мера пресечения, либо меры процессуального принуждения, отстранения от должности и пр.

Все изложенное выше дозволяет утверждать, что законодатель не до конца продумал институт свидетеля, имеющего право на защиту, в силу чего УПК содержит такие недоработки.

Несмотря на то, что лицо заподозрено в совершении конкретного деяния, тем не менее он официально приобретает по уголовному делу процессуальный статус свидетеля, со всеми правами и обязанностями предусмотренными в ч. 6 ст. 78 УПК, поскольку предусмотренные в нем базовые права соответствуют правам обычного свидетеля (ч. 3 ст. 78 УПК).

Допустим, что по результатам досудебного расследования орган уголовного преследования так и не собрал доказательств причастности данного лица к деянию, имевшему место или пришел к выводу, что отсутствует само событие преступления, либо имевшее место событие, не является уголовно наказуемым деянием. При возникновении такой ситуации, закон предписывает следователю прекратить уголовное дело.

В связи с этим возникает много вопросов, в том числе на основании каких норм УПК следователь должен прекратить уголовное дело и какое постановление должен вынести.

В ч. 1 ст. 35 УПК предусмотрено множество оснований прекращения уголовного дела. Нас интересует первые два пункта этой части статьи - за отсутствием события уголовного правонарушения и за отсутствием в деянии состава уголовного правонарушения, которые в основном применяются следователями при возникновении ситуации, изложенной выше.

В теории уголовного процесса, они относятся к материально-правовым основаниям принятия решения о прекращении дела.

Наряду с материально-правовыми основаниями прекращения уголовного дела, имеются процессуальные основания исключающие производство по делу /5/. Однако к лицу, о котором идет речь в данной статье, последние не применимы.

В науке уголовного процесса, наряду с делением оснований прекращения уголовного дела на материально-правовые и процессуальные, принято деление на обязующие и альтернативные, императивные и факультативные /6/, реабилитирующие и не реабилитирующие /7/. Однако все эти научные разработки и конструкции приемлемы при рассмотрении вопроса о прекращении уголовного дела или уголовного преследования в отношении подозреваемых и обвиняемых, но не свидетелей, имеющих право на защиту.

Так вот, если орган уголовного преследования придет к выводу о том, что отсутствует событие уголовного правонарушения, либо имевший место факт не является уголовно наказуемым деянием, то он обязан прекратить уголовное дело, поскольку оснований для его возбуждения, не имелось. В данном случае действует принцип «не было деяния - значит, не было ничего».

Совершенно по другому обстоит дело, когда орган уголовного преследования применяет п. 2) ч. 1 ст. 35 УПК и прекращает уголовное дело, за отсутствием в деянии состава уголовного правонарушения. И вот тут возникают процессуальные трудности для следователя или дознавателя, а также разногласия с адвокатом-защитником представляющим, защищающим и отстаивающим интересы свидетеля, имеющего право на защиту.

Дело в том, что зарегистрированное заявление или сообщение в ЕРДР, которое автоматически становится уголовным делом, следователь в постановлении о принятии дела к своему производству указывает, под какую норму УК РК предполагаемое деяние подпадает или признаки какого преступления содержит, тем самым дает предварительную квалификацию деянию.

Как правило, он пишет, имеются признаки состава такого-то уголовного правонарушения. Допустим, признаки ст. 190 УК РК (Мошенничество). В дальнейшем, он определяет круг лиц, которые могут быть причастны к этому правонарушению, а если в заявлении указано конкретное лицо, то указывает что в действиях этого лица усматриваются признаки мошенничества. Вызвав конкретное лицо, он первоначально допрашивает его в качестве свидетеля, имеющего право на защиту и собирает доказательства как подтверждающие совершение этим лицом искомого правонарушения, так и опровергающие его.

Если в ходе досудебного расследования следователь так и не сможет собрать достаточных доказательств, дозволяющих ему перевести свидетеля в статус подозреваемого с вынесением постановления о квалификации деяния подозреваемого, то он обязан вынести постановление о прекращении уголовного дела.

И тут возникает следующий вопрос, а какой пункт ч. 1 ст. 35 УПК ему надлежит применить. На практике, чаще всего следователи применяют п. 2) ч. 1 ст. 35 УПК, что не верно.

Дело в том, что состав уголовного правонарушения может быть только у подозреваемого или обвиняемого, но никак не у свидетеля. Свидетель - это лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значения для дела (ч. 1 ст. 78 УПК).

Поэтому утверждать, либо считать, что у свидетеля может быть состав какого-то деяния, юридически и фактически не только не верно, но и влечет за собой серьезные правовые последствия для уголовного права и переосмысления его правых доктрин.

Прекращением же уголовного дела по п. 2) ч. 1 ст. 35 УПК с формулировкой за отсутствием в деянии состава уголовного правонарушения, тем самым по смысловому содержанию следует, что свидетель все же совершил деяние, которое стало причиной и основанием досудебного расследования. В нашем примере, деяние предусмотренное ст. 190 УК РК.

Однако отсутствуют не только три главных элемента состава этого деяния (объект, объективная и субъективная сторона), но и нет самого субъекта деяния. Как было сказано ранее, свидетель не может быть субъектом преступления. Утверждение же обратного будет противоречить фундаментальному положению уголовного права о лицах, совершивших преступление. К слову, следователи почти никогда не указывают в постановлении, какой конкретный элемент из четырех необходимых элементов состава правонарушения отсутствует, а какой имеется. А если к тому же в постановлении будет указана фамилия, имя и отчество свидетеля, после чего будет дан соответствующий текст примененной нормы, то это будет уже утверждение о том, что свидетель совершил преступление, но в его действиях нет того или иного элемента состава деяния. Подобное не допустимо, и это прямо запрещено ч. 6 ст. 288 УПК.

Возможна и такая ситуация. Возбуждено уголовное дело по факту или наступившему событию. Однако данный факт или событие не является преступлением либо он малозначителен. Например, подано заявление о хищении денежных средств путем присвоения или растраты конкретным лицом. В ходе досудебного расследования данный факт не подтвердился. По какому пункту ч. 1 ст. 35 УПК надлежит прекращать уголовное дело в отношении свидетеля, имеющего право на защиту. Естественно, по п. 1) ч. 1 ст. 35 УПК за отсутствием события преступления. Тем не менее, орган уголовного преследования прекращает уголовное дело по п. 2) ч. 1 ст. 35 УПК, что вызывает возражение и не согласие как со стороны лица, в отношении которого вынесено такое постановление, так и со стороны адвоката-защитника.

А как быть, если уголовное дело расследуется, и в деле имеется два и более свидетелей, имеющих право на защиту. Например, совершено групповое хулиганство со смертельным исходом. Один или несколько свидетелей, переведены в статус подозреваемого, а другой (другие) оказались не причастными к данному деянию, либо собранных доказательств не достаточно для перевода его (их) в статус подозреваемого. В данном случае намеренно не употребляется выражение за отсутствием доказательств вины в деянии, поскольку доказательства виновности или невиновности собираются только в отношении подозреваемого или обвиняемого.

Так вот, надлежит ли в отношении этого (этих) свидетелей прекращать уголовное дело, либо досудебное расследование (преследование). Если да, то в соответствии с каким пунктом части 1 ст. 35 УПК. Применение п. 1) ч. 1 этой статьи исключается, поскольку само событие деяния имело место. Пункт 2) ч. 1 статьи также не подлежит применению, поскольку свидетель (свидетели), имеющие право на защиту, не являются субъектами имевшего место деяния. Оставлять же их в этом статусе, который у них имеется, нельзя. Возник казус, который в рамках действующего УПК разрешить, на наш взгляд, не представляется возможным.

На практике возникают еще более нелепые случаи. Так, автор настоящей статьи принимал участие в деле, когда следователем расследовалось уголовное дело в отношении нескольких лиц, которые были заподозрены в совершении преступления, но допрашивались они не в качестве свидетелей, имеющих право на защиту, а как обычные свидетели и процессуальный их статус в уголовном деле был и оставался на протяжении всего досудебного расследования именно свидетель.

Досудебное расследование было начато по заявлению руководителя одного из Товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО), в котором, как утверждал заявитель, должностные лица совместно работающие и являющиеся субподрядными организациями у одного и того же заказчика, занимаются хищением бюджетных денег при строительстве объекта. По результату досудебного расследования которое продолжалось шесть месяцев, этот факт не подтвердился и следователь вынес постановление о прекращении досудебного расследования с формулировкой «за отсутствием в деяниях учредителей и работников ТОО «Курылыс» С., О., Т., Э. состава уголовного правонарушения предусмотренного ст. 189 УК РК - присвоение или растрата вверенного чужого имущества», что вызвало несогласие как со стороны свидетелей, так и их адвоката /8/. Ведь «учредитель» и «работник» товарищества, это не процессуальное лица в уголовном деле, а понятия которые используются в других отраслях права.

Еще один вопрос, который имеет как теоретическое, так и практическое значение, как именовать документ, которым надлежит завершить дело. Так, согласно буквальному пониманию ст. 35 УПК, толкованию и примененной в ней терминологии, следователь должен вынести постановление о прекращении уголовного дела. Вместе с тем, согласно названию главы 36 и содержанию ст. 288 УПК регламентирующих действия следователя по вынесению процессуального документа следует, что документ составляемый им должен именоваться постановлением о прекращении досудебного расследования.

К слову, в связи с ведением новым УПК в оборот понятия «досудебное расследование», то прекращает действие другой термин «предварительное следствие», которое использовалось и применялось в процессуальном праве и законодательстве ранее, в течении многих десятилетий. Его нет в перечне понятий, предусмотренном в ст. 7 УПК. Тем не менее, данное понятие продолжает использоваться в некоторых статьях нового кодекса, что является анохронизмом (п. 2) ч. 7 ст. 190, ч. 2 ст. 192, ч. 1 ст. 196 УПК).

Однако в чем разница между этими двумя названиями. На слух и при первичном прочтении, разница не улавливается. Тем не менее, смысловое различие имеется. Так, если прекращается уголовное дело, то оно прекращается полностью. В частности, если нет события преступления, то подлежит прекращению уголовное дело. Когда выносится постановление о прекращении досудебного расследования, то уголовное дело может быть и не прекращено. Например, досудебное расследование прекращается в отношении одного или нескольких лиц, в отношении другого или других лиц, уголовное дело продолжается и по завершению, направляется в суд. Если же не привлекаются все лица к уголовной ответственности, то постановление надлежит именовать о прекращении уголовного дела.

В целях единообразного понимания и применения данной нормы правоприменителями и гражданами, полагаю в УПК необходимо использовать одно понятие «прекращение уголовного дела». И только в случае, когда по делу привлечено несколько подозреваемых или обвиняемых, а основание к прекращению относится не ко всем подозреваемым или обвиняемым, то надлежит выносить постановление о прекращении уголовного преследования, как это имело место в предыдущем УПК РК. Для этого следует скорреспондировать между собой главы 3, 4 и 36 УПК и внести соответствующие изменения в тексты статей этих глав /9/.

Путаница возникает из-за того, что в УПК используются разные понятия. Так, на практике путаются понятия «уголовное дело» с другим понятием «досудебное расследование».

Уголовное дело - обособленное производство, ведущееся органом уголовного преследования и (или) судом по поводу одного или нескольких уголовных правонарушений (п. 27) ст. 7 УПК).

Досудебное производство (досудебное расследование) - это производство по делу с начала досудебного расследования до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу либо прекращения производства по делу, а также подготовка материалов по уголовному делу частым обвинителем и стороной защиты (п. 41) ст. 7 УПК).

Производство по делу - совокупность процессуальных действий и решений, осуществляемых по конкретном уголовному делу в ходе его досудебного производства (п. 57) ст. 7 УПК).

Таким образом, в ходе досудебного производства (расследования) создается уголовное дело (материальный объект в виде совокупности документов и приложенных к нему вещественных доказательств), которое затем направляется в суд через соответствующего прокурора, либо подлежит прекращению. С прекращением уголовного дела прекращается досудебное расследование (производство). Прекращенное уголовное дело сдается в архив на хранение.

В приведенном выше примере, спор между адвокатом представлявшим в уголовном деле интересы свидетелей и следователем, проводившим досудебное расследование, возник и по поводу названия постановления. Следователь назвал его постановлением о прекращении досудебного расследования, тогда как адвокат настаивал на вынесении постановления о прекращении уголовного дела.

Досудебное расследование (производство) может быть не только прекращено, но и прервано по основаниям предусмотренным в ч. 7 ст. 45 УПК. Здесь уместно отметить, что институт прерывания срока досудебного расследования также является новым. Ранее, по УПК РК 1997 г. уголовное дело на стадии досудебного производства приостанавливалось постановлением следователя, при возникновении соответствующих обстоятельств (ст. 50, глава 34). Согласно же нового УПК производство по уголовному делу может быть приостановлено только судом (ч. 1 - 6 ст. 45 УПК). Следователь и дознаватель не наделены правом приостанавливать досудебное расследование по делу, а они только его прерывают. Перечень оснований прерывания срока досудебного расследования дан в ч. 7 ст. 45 УПК и он окончательный и расширительному толкованию не подлежит. С введением института прерывания срока досудебного расследования, вместо приостановления срока расследования, на практике возникают различные сложности и споры. Ведь приостановление и прерывание сроков, это не только разные правовые понятия, но они влекут за собой разные правовые последствия по исчислению времени (срока) расследования уголовного дела при их возобновлении /10/.

Уголовное преследование (досудебное разбирательство) может быть прекращено в части некоторых подозреваемых или обвиняемых, а в части других лиц завершено и направлено в суд. Таким образом, не всякое прекращение уголовного преследования влечет за собой полное прекращение всего уголовного дела.

Не решение вопроса по существу относительно свидетеля имеющего право на защиту, ставит в подвешенное положение вопрос о том, в качестве кого он тогда будет дальше участвовать в уголовном деле по отношению к обвиняемому или потерпевшему в случае, направления дела в суд.

Оставаясь в уголовном деле в статусе свидетеля, имеющего право на защиту, т.е. без снятия с него подозрения к причастности к деянию, не дает основания в объективности и беспристрастности его показаний, т.е. он не может быть свидетелем не только обвинения, но и защиты. По сути, он является процессуальным маргиналом, т.е. и не свидетель в чистом виде и не подозреваемый.

Как было сказано ранее, он как был заподозренным лицом, так и продолжает оставаться им. К свидетелю, показания которого не могут быть объективными, надлежит относиться критически, т.е. с недоверием. Во всяком случае его показания не могут быть положены в основу обвинения и приговора. Поэтому, как было сказано выше, предупреждать такого свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, будет не совсем корректно /11/.

Возникает и такой вопрос, после вынесения постановления о прекращении уголовного преследования в отношении свидетеля, имеющего право на защиту, подлежит ли он затем допросу по продолжаемому уголовному делу, но уже в качестве чистого (беспорочного) свидетеля относительно как факта имевшегося место деяния, так и лица которого подозревают или обвиняют в совершенном преступлении? Полагаю, что должен, поскольку статус свидетеля должен быть безупречным, т.е. без тени сомнения в его объективности. Само понятие и смысловое содержание «свидетель, имеющий право на защиту» предполагает его близость больше к подозреваемому, чем к свидетелю. Ведь он должен защищаться с тем, чтобы снять с себя подозрение по поводу чего орган уголовного преследования, осуществляет досудебное расследование.

Как было сказано ранее, он заподозренное лицо. А принцип презумпции невиновности на свидетеля, имеющего право на защиту, не распространяется. Он действует только в отношении подозреваемого или обвиняемого. С прекращением статуса свидетеля, имеющего право на защиту, прекращаются его права предусмотренные ч. 6 ст. 78 УПК. После этого он приобретает общие права и главное, обязанности свидетеля (ч. 3 и 4 ст. 78 УПК).

Институт свидетеля, имеющего право на защиту придуман и введен в УПК только для стадии досудебного производства (расследования). На стадии же судебного производства (разбирательства), такого процессуального лица нет и не должно быть.

В судебном процессе, лиц со статусом свидетеля, имеющего право на защиту, быть не может и вот почему.

Так, согласно ст. 370 УПК в суде подлежит допросу свидетель. А свидетель, это лицо которое соответствует требованиям ч. 1 ст. 78 УПК.

К слову, в ч. 2 ст. 78 УПК установлен категорический запрет на допрос в качестве свидетеля лиц, перечисленных в нем. Однако, распространяется ли установленный в этой норме кодекса запрет на допрос лица, чей статус подпадает под действие ч. 6 этой же статьи УПК, т.е. свидетеля, имеющего право на защиту, ничего не сказано.

Исходя из юридической техники изложения нормы, понятия и сущности института свидетеля, имеющего право на защиту, общего смысла и содержания УПК, то не подлежит допросу. Как было сказано ранее, такое лицо не обычный свидетель, а свидетель под подозрением (заподозренное лицо). Поэтому лицо, чей статус свидетель, имеющий право на защиту на стадии судебного расследования, не может быть свидетелем, т. е. свидетелем обвинения либо свидетелем защиты.

Ведь свидетель, имеющий право на защиту, в ходе досудебного расследования давал показания относительно себя самого, в частности о не причастности к деянию, в котором он якобы принимал участие, либо способствовал или содействовал его совершению. В теории уголовного процесса такое лицо именуется лицом, имеющим самостоятельный процессуальный интерес в деле, о чем было упомянуто ранее. В силу изложенного вызывает недоумение положение ч. 6 ст. 78 УПК о том, что «свидетель, в том числе имеющий право на защиту, обязан: являться по вызовам суда, … соблюдать установленный порядок … во время судебного заседания». Из этого логически следует, что в суд вызывается лицо, с которого статус свидетеля, имеющего право на защиту не снят и он участвует в судебном процессе с таким статусом, что не верно. Поэтому, на наш взгляд, до передачи уголовного дела в суд с обвинительным актом, орган уголовного преследования должен решить вопрос о снятия с лица процессуальный статус свидетеля, имеющего право на защиту. Для этого, следователь должен вынести соответствующее постановление. Если же это лицо знает что-либо о деянии по поводу чего проводилось досудебное расследование или знает, либо имеет какие-либо сведения о лице, совершившем уголовное правонарушение, а также может охарактеризовать это лицо, то следователь должен допросить его уже в качестве обычного свидетеля, по всем правилам, предусмотренным УПК. Таким образом, такой свидетель будет полностью освобожденным от всякого подозрения в причастности к деянию, в котором он ранее был заподозрен. Только после этого можно включить его в список свидетелей, подлежащих вызову в судебное заседание, если в отношении других лиц, дело окончено с направлением в суд, для рассмотрения по существу.

Решение данного вопроса имеет значение и для адвоката, принимающего участие в уголовном деле. Если он представляет интересы свидетеля, имеющего право на защиту, то адвокат, вступивший в дело на его стороне, приобретает процессуальный статус защитника, со всеми правами и обязанностями предусмотренными для него (ст. 66, 70, ч. 3 ст. 122 УПК). Если же он представляет интересы обычного свидетеля, то у адвоката уже другие полномочия (ч. 2 ст. 214 УПК). Эти полномочия прописаны в Законе РК «Об адвокатской деятельности». Однако этот закон не является составной частью уголовного процессуального права, в силу чего в уголовном процессе применим быть не может.

Полагаю, что данный вопрос УПК России решен правильней. Так в ч. 5 ст. 189 УПК РФ записано, что если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами защитника /12/.

Полагаю, что это правильно и вот почему. В УПК лицо, который представляет и защищает интересы свидетеля, имеющего право на защиту, именуется защитником (пп. 24 ст. 7, ч. 2 ст. 66, ч 1 ст. 68, ч. 6, 7 ст. 78 УПК). Защитник, для осуществления своих полномочий, наделяется специальными полномочиями которые предусмотрены в ст. 70 УПК. Если ему не предоставить такие полномочия, то он не в состоянии произвести ни одного действия, в уголовном процессе. Поэтому защитник, это процессуальный статус лица, который оказывает юридическую помощь участнику уголовного процесса (подозреваемому, обвиняемому, подсудимому), но и иным лицам этого процесса (свидетелю, свидетелю имеющему право на защиту). Согласно ч. 2 ст. 66 УПК, защитником может быть не только адвокат, но и супруг (супруга) или близкие родственники, опекун, попечитель либо представитель организации, на попечении или иждивении которой находится подзащитный. По профессии и полученному образованию, эти лица могут быть и не юристами. В силу изложенного, перечисленные в норме лица, могут быть допущены в уголовный процесс и участвовать в нем только при условии, что у подзащитного имеется адвокат. Образно говоря, у такого свидетеля будет коллективный защитник. Однако поскольку адвокат, это должность, а не процессуальный статус, то вступив в уголовный процесс он должен быть наделен соответствующими правами (правомочием). Например, при проведении очной ставки свидетеля с подозреваемым или со свидетелем, имеющим право на защиту, адвокат присутствующий во время проведения данного следственного действия, вправе задавать вопросы обоим лицам, а также сделать замечание на протокол допроса либо возражать против действий следователя (дознавателя), которые заносятся в протокол. Протокол же, это официальный процессуальный документ. Если же он не будет наделен правами защитника, то адвокат не имеет право проявлять активность во время проведения следователем такого процессуального действия. Далее, на адвоката не распространяется положение ст. 94 УПК (отстранение от участия в производстве по уголовному делу), тогда как в отношении защитника норма применима. Поэтому это не просто адвокат, а адвокат-защитник, но со стороны свидетеля. В связи с изложенным полагаю, что п. 17) ст. 7 УПК дающее определение понятию «защита», нуждается в изменении.

С прекращением статуса лица по делу в качестве свидетеля, имеющего право на защиту, прекращается и статус адвоката в уголовном деле в качестве его защитника. Автоматически также подлежит прекращению и статус защитника у лиц, указанных в ч. 2 ст. 60 УПК - супруга (супруги) или близких родственников, опекуна, попечителей либо представителей организации, на попечении или иждивении которого находился подзащитный, если они признаны были таковыми по постановлению органа уголовного преследования при условии, участия в деле адвоката в качестве профессионального защитника.

Далее, если же со свидетеля, имеющий право на защиту не будет снят этот статус на стадии досудебного расследования, то в суде его должен сопровождать не просто адвокат, а адвокат с процессуальным статусом и полномочиями защитника. Что не верно.

В УПК используется несколько понятий относительно невозможности дальнейшего производства по уголовному делу - «прекращение уголовного дела» (ст. 35, 37 УПК), «прекращение уголовного преследования» (ст. 36 УПК), «прекращение производства по уголовному делу» (п. 1) ст. 46, ч. 2 ст. 192 УПК) и «прекращение досудебного расследования» (ст. 228 УПК).

Прекращение уголовного дела - это решение субъекта, в производстве которого находится уголовное дело, о невозможности дальнейшего его производства в связи с наличием одного из указанных в законе обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, либо позволяющих освободить подозреваемого или обвиняемого от уголовной ответственности (представляет собой одну из форм окончания досудебного расследования, без направления дела в суд).

Прекращение досудебного расследования (уголовного преследования) - это решение о невозможности дальнейшей процессуальной деятельности, осуществляемой в целях изоблечения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, в связи с наличием одного из оснований, указанных в уголовно-процессуальном законе.

Однако не всякое прекращение уголовного преследования влечет за собой полное прекращение всего дела. Например, установлена непричастность подозреваемого или обвиняемого в совершенном деянии. В таком случае, производство досудебного расследования продолжается с целью установления лица совершившего преступление, либо когда по уголовному делу привлекаются несколько лиц, а основания для прекращения уголовного преследования относятся не ко всем лицам. Из этого вытекает, что прекращение уголовного преследования носит персонифицированный характер, следовательно, не всегда влечет за собой полное прекращение уголовного дела, а означает лишь прекращение уголовно-процессуальной деятельности в отношении конкретного лица или группы лиц.

С прекращением уголовного дела процессуальная деятельность по нему полностью заканчивается, дальнейшее движение дела исключается, т.е. автоматически влечет за собой прекращение досудебного расследования (производства).

Если в ходе досудебного расследования будет установлен другой факт противоправного деяния, либо в действиях свидетеля усматриваются признаки другого преступления, то следователь должен принять процессуальное решение о прекращении уголовного дела начатого по заявлению или сообщению кого-либо. Вместе с тем УПК обязывает его подготовить и подать рапорт на имя своего руководства о том, что в ходе досудебного расследования им установлен (выявлен) другой факт преступления, совершенного лицом, в отношении которого им проводилось расследование. Данный рапорт подлежит регистрации в ЕРДР и в зависимости от того, к чьей подследственности оно отнесено, направляется прокурору для передачи и проведения досудебного расследования соответствующему органу уголовного преследования.

Может возникнуть ситуация, когда имеется факт совершенного преступления, однако в ходе досудебного расследования с достоверностью установлено, что лицо не достигло уголовно наказуемого возраста. При возникновении такой ситуации следователь не может вынести постановление о квалификации деяния этого лица, поскольку для этого должен вынести постановление о признании несовершеннолетнего подозреваемым. Однако подозреваемым может быть только лицо, являющееся субъектом преступления, т.е. достигший возраста уголовно наказуемого деяния (ст. 15 УК РК).

Таким образом, перевод несовершеннолетнего лица из статуса свидетеля в статус подозреваемого исключается. В таком случае надлежит прекращать уголовное дело, однако по какому пункту ч. 1 ст. 35 УПК. В связи с недостижением свидетелем уголовно наказуемого возраста нельзя, поскольку как было сказано ранее, свидетель ни при каких обстоятельствах не может быть субъектом преступления. Возникает трудно разрешимый казус. А как быть, когда в ходе досудебного расследования свидетель, имеющий право на защиту, до перевода его в статус подозреваемого умер. И опять возникает все тот же вопрос, по какому пункту ч. 1 ст. 35 УПК надлежит прекращать уголовное дело.

На практике, автор встречался с ситуацией, когда следователь прекращал досудебное расследование в отношении двух свидетелей, именно свидетелей, а не свидетелей имеющих право на защиту, по ч. 2 ст. 35 УПК РК. В соответствии с данной нормой «производство по делу прекращается по основаниям, предусмотренным пунктами 1) и 2) части первой настоящей статьи, как при доказанности отсутствия события уголовного правонарушения или состава уголовного правонарушения, так и при недоказанности их наличия, если исчерпаны все возможности для собирания дополнительных доказательств». Так вот, следователь вынес постановление назвав его «О прекращении уголовного дела в части» в отношении этих двух свидетелей указав, «в связи с недоказанностью в их действиях хищения». В отношении же третьего лица, проходящего по делу в качестве подозреваемого, уголовное дело было окончено и направлено в суд.

По наименованию и содержанию вынесенный следователем процессуальный документ, не правильный. Дело в том, что уголовное дело не может быть прекращено ни в части, ни в пол части. Уголовное дело это «обособленное производство, ведущееся органом уголовного преследования и (или) судом по поводу одного или нескольких уголовных правонарушений» (п. 27) ст. 7 УПК). Помимо данного легального определения, оно может быть определено и по другому. Уголовное дело, это собранные в ходе досудебного разбирательства следователем (дознавателем) в соответствии с требованиями уголовного процессуального закона документы и вещественные доказательства уличающие лицо, совершившего уголовное правонарушение. Оно может существовать как на бумажном носителе, так и в электронной версии (электронное уголовное дело). Поэтому уголовное дело, это совокупность документов логически взаимосвязанные (в широком значении). Таким образом исходя из данного понимания следует, что уголовное дело должно быть одним. Другое дело, что из уголовного дела которое создается конкретным следователем или дознавателем в течении определенного времени (досудебного расследования), могут быть выделены в отдельное производство материалы (в оригинале или копии), которые затем подлежат регистрации в ЕРДР. С присвоением выделенному материалу соответствующего номера, он становится новым уголовным делом. После того, как уголовное дело направлено в суд и судом принято к рассмотрению, уголовному делу присвоится другой номер (судебный).

Бывают случаи, когда при рассмотрении уголовного дела, суд также выносит постановление о выделении из уголовного дела материалы, в части относящиеся к тому или иному лицу. Затем эти материалы направляет прокурору, для принятия процессуального решения. В связи со сказанным полагаю, что вышеуказанная норма должна быть дополнена положением о том, что выделенные материалы должны быть судом зарегистрированы в ЕРДР и только затем отправлены прокурору.

Также полагаю, что название и содержание ч. 1 ст. 44 УПК (выделение уголовного дела) изложена не верно. Как было сказано выше, из уголовного дела не может быть выделено другое уголовное дело. Из уголовного дела подлежат выделению материалы, которые становятся уголовным делом только после того, как будет зарегистрировано в ЕРДР. В противном случае получается, что юридически есть не одно, а два уголовных дела. Образно говоря, второе уголовное дело, это клон первого уголовного дела.

Далее, из содержание положения ч. 1 ст. 44 УПК следует, что суд выделив из рассматриваемого им уголовного дела, другое уголовное дело и направив его органу уголовного преследования, тем самым фактически возвращает дело (второе) на дополнительное расследование. Институт же возвращения уголовного дела на дополнительное расследование, не зависимо от того, первое оно или второе, который существовал в УПК РК 1997 г., отменен.

Но вернемся к нашей теме. Как было сказано ранее, в отношении свидетеля не ведется и не может вестись досудебное расследование (предварительное следствие). Физическое лицо в статусе свидетеля, согласно УПК, относится к «иным лицам, участвующим в уголовном процессе» (пп. 24) ст. 7 УПК). Он, в деле, не имеет какого-либо процессуального интереса. Поэтому в отношении иных лиц, к числу которых относится свидетель, уголовное дело, пусть даже и в части, не может быть прекращено «в связи с недоказанностью». В связи с тем, что в отношении этих двух свидетелей уголовное дело прекращено так как недоказано их участие в хищении (соучастие), то они уже не могут быть свидетелями в суде против обвиняемого, поскольку фактически они были и остаются свидетелями под подозрением (заподозренными).

Анализ содержания УПК показывает, что в нем не предусмотрены не только основания прекращения уголовного дела в отношении свидетеля имеющего право на защиту, но и нормы о вынесении итогового решения в отношении такого свидетеля, с приемлемым наименованием.

Положение ст. 288 УПК регламентирующей вынесение постановления о прекращении досудебного расследования и что в ней должно содержаться, а также примененная в нем терминология относится только к лицам, признанными в уголовном деле подозреваемыми либо обвиняемыми. Поэтому, исходя из буквального содержания и понимания положений вышеназванной статьи кодекса, она не может быть применена следователем при вынесении итогового решения в отношении свидетеля, имеющего право на защиту. К слову, УПК также не предусматривает возобновление прекращенного уголовного дела или уголовного преследования в отношении свидетеля, имеющего право на защиту.

Из буквального смысла и толкования ст. 291 УПК следует, что возобновление производства по прекращенному уголовному делу или прекращенному досудебному расследованию допускается только в отношении подозреваемого, либо обвиняемого. Например, следователь прекратил уголовное преследование в отношении свидетеля имеющего право на защиту, а в отношении другого лица признанного подозреваемым, завершил досудебное расследование и вместе с обвинительным актом, направил дело прокурору. Изучив материалы уголовного дела и в случае не согласия с решением следователя об освобождении свидетеля, имеющего право на защиту от уголовного преследования с прекращением в отношении него досудебного расследования, прокурор должен отменить это постановление следователя. Так вот, прокурор осуществляющий надзор за законностью расследования уголовного дела, чтобы возобновить производство по прекращенному уголовному преследованию не может сослаться на норму ст. 291 УПК. Указанная норма, расширительному толкованию не подлежит, поскольку в противном случае дает прокурору новые полномочия, которыми законодатель его не наделил.

Поскольку прекращение уголовного дела или досудебного расследования влечет за собой правовые последствия в виде реабилитации или не реабилитации лица в отношении которого проводилось досудебное расследование, то возникает вопрос о применимости этого института уголовного процесса к свидетелям, имеющим право на защиту при прекращении уголовного дела.

Вопрос реабилитации регламентируется главой 4 УПК (Реабилитация. Возмещение вреда, причиненного незаконными действиями органа, ведущего уголовный процесс). Смысл и назначение данной главы в том, что лицо, в отношении которого незаконно начато уголовное дело, и оно было привлечено по делу в качестве подозреваемого или обвиняемого, либо было незаконно осуждено, то в случае прекращения в отношении такого лица уголовного дела или уголовного преследования, либо оправдания, оно подлежит реабилитации /13/.

Так вот, распространяются ли на свидетеля, имеющего право на защиту положение главы 4 УПК, если уголовное дело прекращено, либо прекращено уголовное преследование (досудебное расследование)?

Исходя из буквального содержания норм этой главы следует, что правом на реабилитацию наделены только подозреваемые, обвиняемые, подсудимые и осужденные, в отношении которых органом ведущим уголовный процесс, вынесено постановление о прекращении уголовного дела, либо если они оправданы (ч. 1 ст. 37 УПК).

Тем не менее, порой свидетели, имеющие право на защиту, подвергаются унижениям, гонениям, ограничениям и обструкциям, в том числе и через СМИ не меньше чем лица, получившие в уголовном деле процессуальный статус подозреваемого или обвиняемого.

Согласно же ч. 7 ст. 78, 223 и 271 УПК свидетель, имеющий право на защиту также может быть подвергнут освидетельствованию и экспертизе, что само по себе является формой принуждения. Во всяком случае, делает он это не по доброй воле.

Законодатель введя в уголовный процесс нового субъекта в виде свидетеля, имеющего право на защиту, не предусмотрел в УПК нормы дозволяющие прекращать уголовное дело, либо досудебное расследование в отношении такого свидетеля и это является существенным пробелом законодательства.

Полагаю, что ч. 1 ст. 35, ч. 6 ст. 78, ст. 288 УПК надлежит дополнить соответствующими нормами или предусмотреть в них, что к свидетелям, имеющим право на защиту, в отношении которых уголовное дело или досудебное преследование прекращено, применимы правила относящиеся к подозреваемым или обвиняемым, либо ввести новые основания прекращения - непричастность лица к имевшему место преступлению или к его совершению.

Также надлежит решить вопрос о том, распространяются ли на них положения главы 4 УПК, т.е. возможность применения восстановительно-компенсационных мер, в том числе на получение официального письменного извинения за причиненные моральные страдания в связи с заведением и расследованием уголовного дела.

Для теории и практике не менее актуален вопрос о прекращении уголовного дела в отношении подозреваемого.

Согласно положениям ч. 1 ст. 64 нового УПК подозреваемым становится лицо, которое соответствует одному из четырех пунктов названной части статьи кодекса. Этим, данное содержание статьи нового УПК, отличается от аналогичного содержания ст. 68 УПК РК 1997 г.

В связи с этим на практике приходится встречаться со следующими ситуациями. Следователь вынес постановление о признания того или иного лица подозреваемым по уголовному делу (ч. 1 ст. 202 УПК). При этом в постановлении указывает, в совершении какого уголовного правонарушения подозревается лицо со ссылками на пункт, часть и номер статьи УК РК. Однако, не выносит другое постановление, о квалификации деяния подозреваемого /14/.

Дело в том, что такое постановление следователь не обязан выносить сразу же, после вынесения постановления о признании лица подозреваемым. Как записано в ч. 1 ст. 203 УПК «постановление о квалификации деяния должно быть вынесено в разумный срок» и «при наличии достаточных доказательств, подтверждающих подозрение в отношении лица в совершении им преступления». Разумный срок предполагает период времени до предельного срока досудебного расследования. Общий же срок досудебного расследования не должен превышать один месяц по делам дознания и два месяца, по делам предварительного следствия (ч. 2 ст. 192 УПК).

Следовательно, разумный срок находится в этих пределах. В ходе досудебного расследования в отношении такого подозреваемого следователем так и не собрано достаточных доказательств, которые позволили бы ему вынести постановление о квалификации его деяния по статье, которая предположительно им была совершена. Возникает вопрос о необходимости прекращения уголовного дела в отношении подозреваемого. Так вот, возможно ли прекращение уголовного дела в отношении подозреваемого, чьи действия следователем не квалифицированно по соответствующей статье УК с указанием всех признаков деяния (состава преступления), а если возможно прекращение, то в соответствии с каким пунктом ч. 1 ст. 35 УПК. За отсутствием события преступления не возможно, т.к. мешает процессуальное положение лица, поскольку он признан подозреваемым. Чтобы прекратить дело, необходимо решить вопрос о прекращении статуса подозреваемого. За отсутствием в деянии подозреваемого состава преступления также не представляется возможным, поскольку для этого необходимо вынести постановление о квалификации деяния подозреваемого. Полагаю, что и по ч. 2 ст. 35 УПК с формулировкой, «за недоказанностью» нельзя по причине того, что его действия не квалифицированы посредством вынесения соответствующего постановления. Как мною излагалось ранее, следователи почти никогда не указывают в своем постановлении о прекращении уголовного дела (досудебного расследования) какой именно элемент состава преступления, из четырех возможных (объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона) в действиях подозреваемого, отсутствует. Объясняется это тем, что за общей формулировкой и фразой о прекращении досудебного расследования «за отсутствием состава преступления», следователь тем самым фактически прекращает дело за отсутствием события преступления. Этим он завуалирует истинное правовое основание принятого процессуального решения, которое формально правильное, однако с позиции закона, весьма сомнительно. Других же оснований прекращения уголовного дела в отношении подозреваемого, чьи действия официально не квалифицированы по соответствующей статье УК РК посредством вынесения постановления о квалификации его деяния, ст. 35 УПК не предусматривает.

Мне представляется, что подозреваемый которому не дано квалификация деяния со ссылкой на статью УК РК с соответствующими квалифицирующими признаками, это полуподозреваемый (не настоящий подозреваемый). Он будет находиться в таком положении до тех пор, пока следователь не вынесет постановление о квалификации деяния подозреваемому. Таким образом, процессуальное положение в уголовном деле полуподозреваемого и свидетеля, имеющего право на защиту, очень близко.

Здесь уместно также отметить, что в случае если дознаватель или следователь не уложились в отведенный УПК срок для дознания или для досудебного расследования, то этот срок подлежит продлению прокурором района и приравненным к нему прокурором, области и приравненным к нему прокурором и их заместителями, а также Генеральным прокурором РК, его заместителями в соответствии с их компетенцией (ч. 4 и 5 ст. 192 УПК). Так вот, подлежит ли продлению срок дознания или следствия, если дознаватель или следователь не вынесли постановление о квалификации деяния подозреваемого? Полагаю, что подобное исключается, поскольку в ходатайстве следователя или начальника органа дознания должно быть указано, кто подозревается в совершении уголовного правонарушения, по какому пункту, части и статье УК РК действия подозреваемого квалифицированы и какая мера пресечения в отношении него избрана. Мера же пресечения избирается только в отношении подозреваемого, действия которого уже квалифицированы по соответствующей статье УК РК, за исключением случая, предусмотренного ст. 139 УПК.

О том, что следователь обязан квалифицировать деяние подозреваемого, следует так же из содержания ч. 3 ст. 60 УПК. Квалификация деяния подозреваемого означает вынесение следователем соответствующего постановления (ч. 1 ст. 203 УПК). Если такого постановления нет, то постановление о признании лица подозреваемым, подлежит отмене лицом, признавшим его таковым.

Однако насколько это правильно и соответствует положениям УПК? Поскольку орган уголовного преследования вынес соответствующее постановление, которым признал лицо подозреваемым по уголовному делу, то исходя из всей логики кодекса, он должен вынести постановление о прекращении уголовного преследования, либо о прекращении уголовного дела. Именно после вынесения такого постановления с лица, который подозревался в совершении конкретного деяния, полностью снимается всякое подозрение, т.е. он реабилитируется в полном объеме.

Далее, а если действия подозреваемого не квалифицированы по соответствующей статье УК РК, то прекращать дело по п. 2) ч. 1 ст. 35 УПК будет не правильно, поскольку для этого нужно сначала в постановлении о квалификации деяния подозреваемого расписать совершенное им деяние и затем не найдя один или несколько элементов состава вменного преступления, прекратить дело. Поэтому другого, кроме как по п. 1) ч. 1 ст. 35 УПК основания прекращения уголовного дела в отношении такого подозреваемого, по мнению автора, не представляется возможным.

Также не представляется возможным прекращать уголовное дело и по другим основаниям, предусмотренными ч. 1 ст. 35 УПК, если в отношении подозреваемого не вынесено постановление о квалификации его деяния.

В своей практической деятельности приходилось встречаться с ситуацией, когда следователь своим постановлением отменял ранее вынесенное им постановление о признании лица подозреваемым, действия которого он не квалифицировал по соответствующей статье УК РК и тем самым возвращал его в положение обычного гражданина. Затем допрашивал его в качестве свидетеля, а уголовное дело прекращал за отсутствием события преступления.

Полагаю, что юридически это более или менее приемлемо с учетом того, что этот вопрос кодексом не урегулирован четко и однозначно.

Всякий процессуальный акт вынесенный органом ведущим уголовный процесс, в том числе и о прекращении уголовного дела или досудебного расследования, должен быть не только обоснованным, но и законным. Это требование содержится как в УПК, так и в Конституции РК. Любое сомнение в его законности, недопустимо и такой акт должен быть отменен. За этим должен следить прокурор, как лицо осуществляющее высший надзор за законностью не только расследования уголовного дела, но и его прекращения.

Правильность, обоснованность и законность вынесения процессуального акта о прекращении уголовного дела или досудебного расследования в отношении свидетеля, с правом на защиту, имеет и практическое значение.

В частности, как ответная мера о привлечении лица подавшего необоснованное заявление или сообщившего о несуществующем преступлении к уголовной ответственности за клевету, либо ложный донос, в результате чего в отношении добропорядочного гражданина было начато досудебное расследование и он в течении определенного времени находился под следствием, вынужден был оправдываться, подвергаться допросам, очным ставкам, в некоторых случаях подвергаться обязательной экспертизе, нести материальные расходы, в том числе по оплате адвокату, защищавшему и представлявшему его интересы в уголовном деле.

В целях четкого разрешения поднятых в данной статье вопросов и однозначного понимания правоприменителями и гражданами положений кодекса, законодателю следует продумать их и внести в УПК соответствующие изменения и дополнения.

__________________

* Газетная версия статьи была опубликована в Юридической газете за 15 апреля 2016 г. под названием «Когда свидетель под подозрением». Данный вариант, с некоторыми добавлениями, идентичен статье опубликованный в журнале «Адвокаты Алматы», № 1-2 (51-52) 06, 2017.

Список использованных источников:

1. См.: Шейфер С. А. Прекращение уголовного дела в советском уголовном процессе: автореф. дис. канд. юрид. наук. - М., 1963; Михайлов В. А. Процессуальный порядок прекращения уголовных дел в стадии предварительного расследования. - Волгоград, 1970; Волынская О. В. Прекращение уголовного дела и уголовного преследования. М.:ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2007; Уголовно-процессуальное право Республики Казахстан. Часть общая. Академический курс: учебник/под ред. д.ю.н., профессора Б. Х. Толеубековой. - Алматы: ТОО Издат. компания «НАS», 2004. - Кн. 2; Тлеуова Р. С. Юридическая природа института прекращения уголовного дела. - Вестник КазНУ, Алматы, 2010; и др.

2. На постсоветском пространстве Казахстан единственная страна, где предусмотрен такой субъект уголовно-процессуального права как свидетель, имеющий право на защиту.

3. См.: Сопнева Е. В. Заподозренный, как способ выражения подозрения. - Актуальные проблемы российского права. 2014. № 7 (44). С. 1474-1481; Мельников В. Ю. К вопросу о задержании заподозренного лица в уголовном процессе // Адвокатская практика. 2012. № 1. С. 4-12.

4. Постановлением Правительства РК № 1247 от 26.08.1999 г. с изменениями и дополнениями, внесенными Постановлением Правительства РК от 24.12.2001 г. № 1683 не предусмотрена оплата за счет бюджета адвокатам, представляющим и отстаивающим интересы свидетеля, имеющего право на защиту.

5. См.: Давыдов П. М., Мирский Д. Я. Прекращение уголовных дел в советском уголовном процессе. М., 1963. С. 15-16; Жогин Н. В., Фаткулин Ф. Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965. С. 305, 325-330; Уголовно-процессуальное право: Учебник / под ред. П. А. Лупинской. М.: Норма, 2010. С. 216.

6. См.: Уголовный процесс: учебник / А. В. Смирнов, К. Б. Калиновский; под общ. ред. А. В. Смирнова. Вступит. статья В. Д. Зорькина. 5-е изд., перераб. М.: Норма: ИНФРА-М., 2013. С. 426.

7. См.: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: учебное пособие. - 5-е изд., переработ. и доп. - М.: КНОРУС, 2008. С. 288; Когамов М. Ч. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Республики Казахстан 2014 года. Том 1. Общая часть. Алматы, Жетi жаргы, 2015. С. 171-182; и др.

8. Так, М. Ч. Когамов в комментарии к ст. 288 УПК РК употребляет понятие «прекращение уголовного дела», а не «прекращение досудебного расследования». См. Когамов М. Ч. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Республики Казахстан 2014 года. Том 2. Особенная часть. Алматы: Жетi Жаргы, 2015. С. 264-267.

9. См.: Текущий архив Службы экономических расследований Департамента государственных доходов по Алматинской области за 2016 г., уголовное дело № 151900121000516.

10. Так, согласно положениям гражданского права, после перерыва, течение срока исковой давности начинается заново, а время истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок (п. 2 ст. 183 ГК РК). Аналогично понимается прерывание течения срока давности по преступлениям в уголовном праве (ч. 4 ст. 77 УК РК).

11. См.: Ахпанов А. Н., Хан А. Л. О процессуальном статусе свидетеля, имеющего право на защиту: теоретические и прикладные аспекты. Zakon.kz. 20 октября 2015 г.

12. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. - 3-е изд. пераб. и доп. - М.: Издательство Юрайт, 2010. С. 520-522.

13. См.: Безлепкин Б. Т. Указ. раб. С. 176-187; Тыныштыкулы Ж. Роль прокурорского надзора в реабилитации граждан в уголовном процессе Республики Казахстан. Алматы: «Деуiр», 2005.

14. См.: Текущие архивы Службы экономических расследований Департамента государственных доходов по Алматинской области за 2016 г., уголовное дело № 151900121000159; Службы экономических расследований Департамента государственных доходов по г. Алматы за 2017 г., уголовное дело № 177500121000008.

Геннадий Нам - адвокат

Алматинской городской коллегии адвокатов

Читайте также

Сколько лифтов нуждаются в замене и кто отвечает за их работу в Казахстане

19:40, 10 мая 2024

Израиль vs ХАМАС: кому на данный момент невыгодно прекращение огня

18:12, 10 мая 2024

Новый формат ЭЦП: что будет с ранее выпущенными ключами

17:47, 10 мая 2024