Поделиться статьей:

20:51, 09 июня 2008

Способы реализации интересов субъектов правоотношений, складывающихся при строительстве жилья в Украине

zakon.kz, фото - Новости Zakon.kz от 09.06.2008 20:51

Фото: zakon.kz

В Украине жилищный вопрос продолжает, по выражению М. Булгакова, портить народ. Цены на жилье, как и везде, растут. Это касается как элитного жилья, так и жилья эконом-класса в крупных городах и небольших населенных пунктах. Социальное жилье практически вообще не строится, индивидуальные жилые дома доступны немногим. Отношения в сфере обзаведения жильем крайне сложны, а их правовое регулирование «заморозилось» на отметке «1983» - год принятия Жилищного кодекса Украины. Программного реформирования в жилищной сфере, как и связанной с ней жилищно-коммунальной, не происходит. Однако жизнь не стоит на месте, и пресловутые рыночные условия (о которых мы всегда упоминаем, прежде чем начать характеристику тех или иных отношений) так или иначе воздействуют и на жилищную сферу. В Украине они обусловили становление рынка строительства жилья, что происходило в несколько этапов, в течение которых возникали, закреплялись или видоизменялись различные правовые схемы получения гражданами квартир в собственность. Вопрос исследовала юрист И. Спасибо-Фатеева.

Способы реализации интересов субъектов правоотношений,
складывающихся при строительстве жилья

Итак, проследим, каковы интересы и способы воплощения этих правовых схем. Краеугольным, безусловно, является интерес получить в собственность жилье на первичном рынке. Этот интерес непреходящий, и проявляется он у многочисленного украинского населения. Поэтому ему присущ и публичный окрас, ибо государство, выполняющее социальную функцию, должно его каким-то образом обеспечить. Понятно, что для реализации этого интереса недостаточно усилий самого лица - его носителя. Необходимо включение в сферу его реализации и некоторых других лиц - строительных и финансовых (банковских) организаций. Они также многочисленны, и у них также имеется свой интерес - профессиональный, ибо они как раз и существуют для оказания подобного рода услуг и выполнения такого рода работ. Кроме того, как у публичной власти, так и у частных лиц (физических и юридических) присутствует интерес наилучшим образом обезопасить свои вложения и свою деятельность. Появляются фигуры посредников, призванных сосредоточить в своих руках контроль за этими процессами, а также страховщиков, у которых, само собой разумеется, также есть свой интерес. Вот вкратце об интересах. Теперь об их воплощении в украинской действительности.

Реанимация строительства жилья в 90-е годы прошлого столетия стала возможной при условии привлечения средств тех лиц, которые желали бы иметь квартиры. Возникла нехитрая схема договоров о долевом участии в строительстве. Ее апробация проходила в условиях инфляции, юридической неграмотности в составлении договоров, и, конечно, все это сопровождалось различными правонарушениями. В то время многочисленными были случаи, когда строительная компания не выполняла условий договора о сроке сдачи объекта в эксплуатацию вследствие подорожания материалов. При этом в договоре если и были предусмотрены условия о том, что в таких случаях дольщик должен произвести доплату, то далеко не всегда он это мог сделать ввиду отсутствия у него для этого средств и утраты интереса к квартире за такую цену, на уплату которой он не рассчитывал при заключении договора. Участилось вынесение судами решений в пользу дольщиков о возврате им уплаченных сумм строительной компанией, не выполнившей своевременно обязательства. Однако последняя не могла рассчитаться с дольщиками, т.к. у нее не было свободных денежных средств для этого, ибо она их все вложила в строительство дома. Если же допустить гипотетическую возможность продажи недостроенного дома с целью выполнения судебных решений и погашения долгов компании, то этого все равно бы не произошло в связи со значительно более низкой стоимостью продажи такого объекта. На практике вообще такие «недострои» не продавались.

Со временем ситуация в конце 90-х годов начала постепенно стабилизироваться. Это было связано и с общей ситуацией в стране, и с упорядочением отношений в этой сфере, и с тем, что на этом рынке обосновались и укрепились солидные компании, пользующиеся доверием и выполняющие свои обязательства. Но, как и любой бизнес, строительный также требует своего расширения. Для вовлечения все больших масс в процесс реализации их интересов стать собственниками жилья возникает необходимость стимулировать этот интерес и подпитать денежными средствами, которыми банки могут кредитовать интересующихся, чтобы они обрели более реальные возможности воплощения своего интереса.

В 2001 г. в Украине появляется Закон «О финансовых услугах и государственном регулировании рынка финансовых услуг», породивший массу кривотолков о том, можно ли продолжать долевое участие в строительстве, или сбор средств от дольщиков является финансовой услугой, которую могут оказывать только финансовые учреждения. Как всегда, когда ситуация не ясна, и никто ее не проясняет, стали возникать различные схемы, позволяющие продолжать долевое участие в строительстве устоявшимся способом. Некоторые же строительные организации вообще не придали новому веянию никакого значения.

Тем не менее наступление на интересы строителей со стороны финансовых компаний продолжалось, что вылилось в комплект законов 2003 г. - «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью», «Об ипотеке» и «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах». Казалось бы, эти законы должны заполнить брешь и предложить стройную, прозрачную, доступную и привлекательную систему отношений, гарантирующую не только реализацию интересов всех ее участников, но и создающую им наиболее благоприятные условия для этого. Так ли это оказалось в действительности?

Принятие указанных законов послужило точкой отсчета нового этапа преобразования отношений на строительном рынке. Теперь уже в Украине долевое участие в том виде, как оно существовало ранее, приказало долго жить. Запреты для строительных компаний и жесткие механизмы законов не оставляют других вариантов, кроме установленных в них. Каковы же эти механизмы?

При строительстве многоэтажного жилого дома с привлечением средств физических и юридических лиц складывается целая система договоров, целью которых является строительство дома, введение его в эксплуатацию и предоставление этим лицам квартир.

Для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по строительству жилья предложены сложные механизмы, в которых фигурируют фонды финансирования строительства (ФФС) либо фонды операций с недвижимостью (ФОН). Деятельность по аккумулированию средств в ФФС и их расходованию в конечном счете преследует цель управления этим имуществом для достижения указанной цели - строительства дома и передачи учредителям ФФС в собственность квартир. Финансовое учреждение может организовать размещение сертификатов ФОН путем открытой продажи или непосредственного предложения сертификатов ФОН заранее определенному кругу лиц. Управление осуществляется финансовым учреждением по договору, однако управитель становится доверительным собственником.

Впрочем, объяснить объект подобного управления, равно как и иные аспекты, связанные с доверительной собственностью, не представляется возможным ни из Закона Украины о финансово-кредитных механизмах, ни из ГК Украины, в который попутно были внесены изменения, касающиеся допустимости доверительной собственности. Однако в любом случае очевидно, что современное законодательное регулирование строительства многоэтажных жилых домов направлено на отстранение заказчика от непосредственного участия в аккумулировании средств населения и их использовании на строительство. Фигура управляющего (финансового учреждения - управляющего ФФС или ФОН) призвана ныне эти функции сосредоточить у себя.

В свою очередь для надлежащего исполнения своих задач управляющий ФФС наделен соответствующими правами:

а) получает денежные средства от лиц, которые хотят стать собственниками квартир, заключая с ними договоры;

б) становится доверительным собственником этих средств и имущества, приобретенного им в результате управления, в том числе имущественных прав на построенный объект;

в) заключает с застройщиком договор, по которому заказывает построить дом, ввести его в эксплуатацию и передать «объекты инвестирования» (то есть квартиры) учредителю управления.

Управляющий ФОН может осуществлять операции с недвижимостью и другие действия по управлению ФОН по собственному усмотрению для получения максимального дохода в интересах собственников сертификатов ФОН.

С целью обеспечения надлежащего исполнения обязательств по эффективному управлению денежными средствами доверителей (учредителями управления) управляющий с застройщиком заключают договора ипотеки, уступки права требования, поручения. Управляющему застройщиком выдается также безотзывная доверенность на право делегирования третьим лицам функций застройщика в случае нарушения последним условий договора.

Подытоживая все договорные связи, которые возникают при строительстве многоэтажного жилого дома, можно установить следующую их систему:

1) между застройщиком и управляющим, который заказывает застройщику построить объект строительства, ввести его в эксплуатацию и передать квартиры учредителям ФФС;

2) между управляющим и учредителями ФФС об участии в ФФС;

3) между учредителем ФФС и банком об ипотечном кредите;

4) между учредителем ФФС и банком об ипотеке прав на создаваемое имущество, которое станет собственностью этих лиц после завершения строительства;

5) между застройщиком и подрядчиком;

6) между застройщиком и страховщиком - договора обязательного страхования:

а) строительно-монтажных работ на все время сооружения объекта строительства и на гарантийный срок от рисков его повреждения или уничтожения вследствие техногенных аварий и природных явлений - в пользу управляющего как доверительного собственника;

б) ответственности перед третьими лицами - учредителями ФФС при проведении строительно-монтажных работ от рисков нарушения сроков строительства и причинения морального и материального вреда третьим лицам вследствие некачественного выполнения строительно-монтажных работ - в пользу учредителей ФФС;

7) между управляющим и застройщиком об ипотеке имущественных прав на недвижимость, являющуюся объектом строительства;

8) между управляющим и застройщиком об уступке права требования тех же имущественных прав в случае возникновения обусловленного этим договором риска неисполнения застройщиком своих обязанностей перед управляющим;

9) между застройщиком и управляющим договор поручения, согласно которому управляющему в случае нарушения застройщиком условий сделки поручается выполнять функции застройщика, а также возможность передоверия этих функций другим лицам;

10) договор с банком об открытии текущего счета застройщика и текущих счетов его подрядчиков, субподрядчиков и других субъектов предпринимательской деятельности, которые принимают участие в сооружении объекта строительства.

Итак, заключается немало договоров, но возникают вопросы о том, насколько эффективна такая схема, и насколько она способна обеспечить надлежащее исполнение обязательств, насколько она прогрессивна, насколько в ней гармонизированы риски с затратами? Важен также вопрос «правовой чистоты» этой схемы.

На первый взгляд, складывается впечатление, что законодатель стремился обезопасить доверителей, избежать рисков злоупотребления их доверием и невозвращения им их вложений. Ради этого и возникла фигура управляющего, который становится и доверительным собственником, и требовательным контрагентом, осуществляющим жесткий контроль за застройщиком в интересах своих доверителей и приобретающим при отрицательной оценке действий застройщика имущественные права на объект строительства и еще ряд прав, подкрепляющих его возможности, в случае если предыдущие механизмы не способны обеспечить его требования.

Каковы же те правовые средства, которые призваны обеспечить надлежащее исполнение сторонами указанных правоотношений своих обязанностей?

1. Договор ипотеки, сторонами которого будут управляющий (ипотекодержатель) и застройщик (ипотекодатель), а предметом - имущественные права на жилой дом, который строится. Что это за имущественные права, и откуда они возникли у застройщика? Очевидно, это права застройщика как стороны договора подряда на капитальное строительство, по которым он выступает заказчиком. В случае неисполнения застройщиком своих обязанностей перед управляющим по своевременному строительству дома обращается взыскание на имущественные права застройщика как предмет ипотеки, которые должны быть уступлены управляющему. Поэтому одновременно с договором ипотеки заключается договор уступки прав.

2. Договор уступки прав согласно ст. 10 Закона о финансово-кредитных механизмах представляет собой сделку с отлагательным условием, в качестве которого называется «выявление управляющим риска нарушения застройщиком договора». Это означает, что условие, с наступлением которого связывается исполнение требования управляющего к застройщику об уступке прав, во-первых, не может расцениваться как четко определенное обстоятельство, с которым стороны связывают соответствующие последствия. Во-вторых, в теории гражданского права общепризнанно, что условие (в понимании ст. 212 ГК Украины) обязано быть юридически осуществимым. Трудно согласиться с тем, что риск неисполнения застройщиком своих обязанностей можно считать осуществимым условием. То есть застройщик еще ничего не нарушил, но есть риск такого нарушения. Появилось ли обстоятельство, с которым (как с условием сделки) связываются указанные последствия? Едва ли это так. Даже если доказать реальность угрозы неисполнения застройщиком своих обязанностей (т.е. приближения риска к реалиям), тем не менее нет юридического факта.

В-третьих, понимание уступки как условной сделки определенным образом противоречит пониманию «условия» не просто как случайного элемента сделки, а возможности (или невозможности) его связи с правонарушением. По этому поводу сложились прямо противоположные точки зрения. Значительная часть современных исследователей придерживается позиции, в соответствии с которой переход требования происходит в случае неисполнения должником его обязанностей. Согласно этому переход денежного требования к кредитору имеет место при правонарушении со стороны должника. Именно это послужило основанием для критики. Ведь общепринято считать, что если условием является действие участника сделки, то, выполняя это действие, он не должен совершать правонарушение. Такая позиция стала основанием для утверждения о неприемлемости рассмотрения нарушения как условия, с наступлением которого может связываться уступка права требования.

Впрочем, это не совсем так. Действительно, нарушение не может ставиться во главу угла для задействования механизма уступки прав. Но не об этом речь, ведь нарушение здесь фигурирует не в понимании, предусмотренном в ч. 3 ст. 212 ГК Украины. Согласно этой статье такое нарушение имеет место в виде недобросовестного препятствования сделки стороной, которой это невыгодно, наступлению условия, с которым связывается уступка прав. Если это спроецировать на отношения между застройщиком и управляющим, то выходит абсурд, будто застройщик недобросовестно препятствует своему неисполнению обязательств. В конце концов, если сравнивать эти правоотношения с правоотношениями по финансированию под уступку права денежного требования, то в последнем случае предмет договора факторинга и составляют прежде всего те требования, срок платежа по которым настал (ст. 1078 ГК Украины). Последнее обычно связано с тем, что при наступлении срока платежа должник не платит. Это и служит основанием для уступки права денежного требования, ведь в другом случае зачем его уступать, если требование надлежащим образом удовлетворяется, и должник платит? То есть по факторинговым механизмам нарушение со стороны должника и является основанием возникновения предмета договора факторинга, тем более что сам должник, допустивший нарушение, не является стороной сделки об уступке права требования, заключенной с отлагательным условием.

Таким образом, отвергать отлагательное условие и нарушение, которое будет условием для уступки, однозначно нельзя. Следует обратить внимание и на то, когда переходит к управляющему имущественное право застройщика. То есть согласно ст. 10 Закона о финансово-кредитных механизмах застройщик, заключая договор об уступке своих прав, должен их уступить по требованию управляющего, когда тот усмотрит риск невыполнения застройщиком своих обязательств. Вследствие этого, с наступлением такого обстоятельства (которое можно так лишь условно обозначить, так как риск обстоятельством не является, как уже отмечалось), управляющий выдвигает к застройщику требование уступить свое право, о чем они договаривались, а застройщик должен это сделать.

При обеспечительной же уступке денежного требования как в рамках договора финансирования под уступку денежного требования (факторинг), так и в рамках других договоров, право требования должно переходить к цессионарию в момент осуществления уступки, а не после нарушения цедентом его обязательства перед цессионарием. Именно такая юридическая конструкция является наиболее эффективной с точки зрения защиты интересов кредитора-цессионария, к которому переходит денежное требование при обеспечительной уступке.

Напротив, другие считают, что для залога прав (во всех случаях, а не только при ипотеке) можно было бы предусмотреть переход права к залогодержателю на основании факта нарушения обеспеченного залогом обязательства. Такой переход права мог бы быть одним из случаев уступки права на основании закона.

И последнее, что касается проблем с уступкой права требования. В ч. 4 ст. 10 закона указывается, что договор уступки заложенного имущественного права вступает в силу в случае выявления управляющим риска нарушения застройщиком условий договора по строительству дома. Это неверно, поскольку договор вступает в силу с момента его заключения, а заключенным он считается, когда сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям (ч. 1 ст. 638 ГК Украины). То есть договор об уступке является заключенным, но начинает исполняться лишь с наступлением указанного условия.

3. Договор поручения, по которому управляющему в случае нарушения застройщиком условий договора поручается исполнять функции застройщика, в том числе путем передоверия этих функций другим лицам. Настоящий договор заключается также одновременно с договором между застройщиком и управляющим и также представляет собой сделку с отлагательным условием. Условие будет таким же, как и для договора об уступке прав требования, а сам договор предоставляет управляющему право выполнять функции застройщика, тем самым фактически устраняя застройщика с арены правоотношений. Значимость такого механизма заключается еще и в том, что при неисполнении застройщиком своей обязанности уступить свои права управляющему, он все равно это право осуществлять не сможет. То есть у застройщика в этом случае возникает такое правовое состояние, когда он остается носителем имущественных прав (из договора подряда) сугубо формально, так как все возможности их осуществления перейдут к управляющему.

4. Безотзывная доверенность, выдаваемая застройщиком управляющему, предоставляет последнему право делегировать третьим лицам функции застройщика. Она усиливает влияние управляющего и также понуждает застройщика надлежащим образом исполнять свои обязательства, учитывая, что от договора поручения можно в любое время отказаться (ч. 2 ст. 1008 ГК Украины). При выдаче же безотзывной доверенности (ст. 249 ГК Украины) представитель уверен в стойкости своих полномочий, то есть управляющий не окажется без рычагов влияния на нарушителя.

В ст. 10 закона устанавливается, что безотзывная доверенность выдается на время действия договора между застройщиком и управляющим и касается права управляющего делегировать третьим лицам функции застройщика в случае нарушения застройщиком условий договора. Обращает на себя внимание то, что законодатель здесь уже четко определяет условие, которое служит основанием для указанных действий управляющего. Это нарушения со стороны застройщика как свершившийся факт, в отличие от условия, выдвигаемого законом к уступке прав, которым, как уже указывалось, будет не само нарушение, а риск его наступления. Такой подход может вызвать сложность, например, если управляющий, понимая (как ему кажется), что застройщик не выполнит своих обязанностей, требует, что он уступил ему свои права, а застройщик не выполняет это требование. Можно ли тогда утверждать, что настало время начала действия доверенности, и может ли управляющий передать функции застройщика другому лицу? Ответ далеко не однозначен, поскольку факта нарушения еще не было, а значит, условие действовать по доверенности еще не настало. Следует ли тогда управляющему ждать проявления нарушения застройщиком своих обязанностей? Если да, то зачем тогда был нужно все это сложное переплетение договоров?

5. Последнее, что может сделать управляющий, если застройщик не выполняет свои обязанности по договору о строительстве жилого дома, это обратить взыскание на предмет ипотеки (ч. 5 ст. 10 Закона «О финансово-кредитных механизмах…»). Этот шаг управляющий вынужден будет сделать в случае отказа застройщика уступить свои имущественные права. В этом случае действия управляющего, которые следуют из договора поручения и безотзывной доверенности, должны расцениваться как временное решение проблемы, необходимое для продолжения движения к достижению окончательной цели - своевременного окончания строительства жилого дома. Однако действия управляющего в этот период могут так или иначе завершиться тем, чтобы он приобрел имущественные права на объект, который строится или уже построен, а это может быть лишь тогда, когда эти права к нему перейдут если не по договору об уступке, то по решению суда. Поэтому управляющий в судебном порядке обращает взыскание на предмет ипотеки (имущественные права, принадлежащие застройщику в отношении объекта, который строится).

6. Договоры страхования, заключаемые застройщиком (ч. 3 ст. 9 Закона «О финансово-кредитных механизмах…»), призваны обеспечить надлежащее исполнение застройщиком своих обязательств и, как следствие, обязательств управляющего ФФБ перед доверителями.

И, наверное, последними, на что следует указать при анализе обеспечительных механизмов исполнения договоров при строительстве жилья, являются запреты и предписания Закона «О финансово-кредитных механизмах…», в частности, относительно ограничений права доверительной собственности управляющего (ст. 8) и ответственности управляющего по своим долгам активами фонда (ст. 7), а также права управляющего определить банк, в котором может быть открыт текущий счет застройщика и текущие счета его подрядчиков, субподрядчиков и других субъектов предпринимательской деятельности, которые принимают участие в сооружении объекта строительства (ч. 4 ст. 9).

Таким образом, указанный закон установил сложные, разветвленные, взаимоподчиненные, неоднозначные, иногда ошибочные, а иногда спорные с юридической точки зрения юридические механизмы. На первый взгляд, кажется, что они направлены на обеспечение надлежащего исполнения обязательств и призваны служить гарантиями лицам при вступлении в правоотношения с целью получения в собственность квартиры. Однако анализ модели, предложенной указанным законом, не свидетельствует об эффективности и защите интересов учредителей управления. Скорее всего, управляющий ФФБ выполняет функции посредника между застройщиком и инвестором (доверителем). Введение в модель участия в строительстве жилого дома этой фигуры с наделением ее многочисленными правами, да еще и с устранением всех других возможностей для моделирования правоотношений между застройщиком и лицами, желающими профинансировать строительство за собственные средства, с очевидностью свидетельствует о чьих-то интересах, скрываемых за такой схемой. Их несложно обозначить. Это те, кто вследствие этого получили выгоду: а) банки; б) страховые компании; (в) финансовые учреждения, которые на этом рынке будут осуществлять соответствующую деятельность. Граждане же, которые оказываются в такой сети правоотношений, кроме дополнительных (и весьма значительных) затрат, не получают ни дополнительных гарантий, ни дополнительных прав.

Финансовое учреждение (управляющий ФФС), хотя и появилось как необходимый субъект в этих правоотношениях, но не несет никаких последствий за неисполнение застройщиком своих обязательств. Недостатком данного закона является и неурегулирование им момента возникновения права собственности на определенные объекты: жилой дом и квартиры - поскольку в нем лишь идет речь о порядке оформления документов, подтверждающих право собственности. В ч. 3 ст. 19 Закона «О финансово-кредитных механизмах…» указывается, что после проведения доверителем окончательных расчетов с управляющим ФФС ему выдается справка, подтверждающая право на получение в собственность закрепленного за ним объекта инвестирования. То есть, несмотря на все перипетии для доверителя, он должен еще и самостоятельно оформить свое право на квартиру в порядке, который выходит за пределы сферы действия этого закона.

Думается, что подобное законодательное регулирование отношений по строительству многоэтажных жилых домов в Украине не соответствует интересам инвесторов, не содействует надлежащей защите их прав. Кроме того, оно во многом спорно и противоречиво. Поэтому остается лишь надеяться на то, что в этой сфере следует ожидать изменений.