, ведущий научный сотрудник Института законодательства Министерства юстиции РК, партнер юридической фирмы «Lex Analitik», к.ю.н.

Автор представляет результаты правового мониторинга казахстанского авторского законодательства. Исследование выполнено в контексте прогнозируемой реформы авторского права.

Наиболее «острым» вопросам - правовому статусу организаций по коллективному управлению имущественными правами, обороту исключительных прав, их ограничению путем исчерпания, консолидации авторско-правовых норм - исследователь уделяет пристальное внимание. В некоторых фрагментах (особенно по вопросам управления на коллективной основе) заметны эмоции автора. Однако мнение подробно мотивируется.

Дискуссионные моменты могут обсуждаться на страницах нашего журнала. Редакция всегда готова предоставить ответное слово.

Задача, как известно, заключается не только в том,

чтобы описать реальный мир, а изменить его с пользой для человека.

О. Красавчиков

Введение

За 16 лет, минувших с момента принятия Закона от 10.06.1996 г. «Об авторском праве и смежных правах», авторские (смежные) правоотношения кардинально изменились. Накопилась обширная судебная практика, которая в этой сфере правового регулирования отличается повышенным консерватизмом. (Авторское право в основном объясняется с позиций научной доктрины, в данном случае закон - лишь «конспект» теоретических наработок, наше судебное правотворчество обычно очень сдержанно воспринимает выводы правоведов.) Свою нишу на казахстанском рынке заняли ведущие мировые компании, действующие в области высоких технологий и проявляющие все бóльшую активность в вопросах защиты своих законных интересов. Политический суверен определил, как показывает накопленный опыт, в целом эффективную структуру государственного управления интеллектуальным сегментом отечественной экономики. Объективно отражаются на состоянии казахстанского законодательства высокие преобразования во внешней политике - республика ратифицировала ряд важнейших международных соглашений об охране интеллектуальной собственности, ко многому обязывает участие в наднациональных образованиях типа Евразийского экономического сообщества (ЕврАзЭС), Таможенного союза (ТС) и Единого экономического пространства (ЕЭП). Иным стал менталитет граждан: «За последние годы изменилось отношение людей к защите своих прав … теперь они начинают все активнее отстаивать попранные права. За активной гражданской позицией стоят жизненные интересы» /Сулейменов М.К., «Юрист». 2004. № 6. С. 22/. Неуклонно растут творческая и деловая активность населения.

Конечно, законодательство корректируется. Многократно - в 2004 г., 2005 г., 2007 г., 2009 г., уже дважды в 2012 г. - в Закон об авторском праве - вносились изменения, в общем, сотни новелл. Новые правила (в 2005 г. и 2012 г.) появились в главах 49 «Общие положения», 50 «Авторское право» и 51 «Смежные права» Гражданского кодекса. К слову, в Казахстане удалось избежать принципиальных противоречий в ходе кодификации норм об интеллектуальных правах. Но еще более динамичным, стремительным является социальный прогресс. Мы ощущаем его даже в течение краткого отрезка новейшей истории, сравнивая сегодняшние научно-технические достижения и отвечающий им уровень жизни с достижениями хотя бы прошлого десятилетия. Перемены, ожидаемые в ближайшее время, представляются просто фантастическими /Каку М. Физика невозможного. Пер. с англ. Н. Лисовой. 3-е изд. М.: Альпина нон-фикшн, 2011 г./. Пока они реалистичны только для специалистов в области точных наук, обыватель находится в состоянии ожидания или неведения. Отчасти такое состояние продиктовано маркетинговой политикой транснациональных корпораций («новшества» поставляются на рынок дозированно, иначе, как отмечают профессионалы, рынок «взорвётся»), отчасти - требованиями военно-промышленной доктрины (продукция «двойного назначения» вводится в оборот по мере снижения её актуальности для нужд ВПК).

Достижения в науке и технике, насущные потребности гражданского оборота побуждают к оперативной и адекватной оценке состояния законодательства, периодическому проведению правового мониторинга, обоснованию и технической проработке юридических норм, востребованных жизнью. Соответствующие мероприятия запланированы и проводятся в нашей стране, в том числе по линии Министерства юстиции Республики Казахстан, традиционно выступающего одним из флагманов реформ.

Думается, преобразования в сфере правового регулирования творческой и связанной с ней деятельности должны быть проведены на качественно ином уровне. Взамен фрагментарных тематических поправок необходима комплексная переоценка. К этому выводу склоняют объективные причины.

Во-первых, Казахстан - полноправный участник международного сообщества. Принятые им обязательства подлежат безусловному исполнению. До сих пор не искоренены (и вряд ли будут искоренены в ближайшей перспективе) случаи массовой контрафакции. В этом направлении достигнут определенный ощутимый успех. Например, с апреля 2006 г. республика исключена из всех списков Специального доклада 301 («Special 301 Report») Управления Торгового Представителя США. Но уровень «пиратства» по-прежнему высокий. Значит, важен глубоко продуманный системный подход. В недавнем трехстороннем (Беларусь, Казахстан, Россия) Соглашении о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности предусматривается определение единого порядка управления правами на коллективной основе, создание комиссии, которая будет координировать деятельность организаций по коллективному управлению в государствах ЕЭП, утверждение её регламента. Как показано ниже (п. 5 основной части доклада), Казахстан не готов к выполнению данного обязательства. Планируется принятие Основ гражданского законодательства ЕврАзЭС (конвенционного документа). Идет активное обсуждение основ, рабочая группа сформирована из белорусских, казахстанских и российских специалистов, в статусе наблюдателей участвуют представители Кыргызстана и Таджикистана. Важно успеть подготовить национальную юридическую систему к ратификации основ. По «набору идей», отточенности юридических конструкций казахстанский закон (в широком смысле) должен соответствовать международному, развивать положения последнего в национальном праве. Иначе окажемся ведомыми и застрянем в хвосте реформ.

Во-вторых, на казахстанском рынке, как уже говорилось, прочно закрепляются иностранные инвесторы. Медленно, но верно внедряются высокие технологии. К сожалению, некоторая их часть распределяется по «остаточному» принципу - система протекционизма «становится временной необходимостью в международной конкурентной борьбе. Но каковы бы ни были её мотивы, последствия её остаются одни и те же» /Маркс К. Капитал. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. С. 775/. Значительная доля продуктов (программное обеспечение, бытовая и промышленная техника и т.д.) соответствует общемировым стандартам - корпорации заинтересованы в стабильном расширении своего влияния и соответствующих доходах. Актуален другой аспект. По мнению иностранных экспертов, «для некоторых развивающихся стран незаконная передача технологии видится как часть их экономического развития» /Фолсом Р.Х., Гордон М.У., Спаногл Дж. А. Международные сделки: Краткий курс. Пер. с англ. В.Ф. Назарова. М.: Логос, 1996. С. 202/. Концептуальные преобразования с привлечением авторитетных специалистов будут формально гарантировать инвесторам стремление государства к цивилизованному формату рынка, со всей очевидностью свидетельствовать о доброй воле публичной власти конструктивно решать накопившиеся проблемы. Пока не идет речь о глобальном влиянии национальных «интеллектуальных продуктов» (Дозорцев В.А.) на мировой рынок. Но к этому тоже надо стремиться, по крайней мере, в кооперации со стратегическими зарубежными партнерами. Основой подобного сотрудничества должны быть, опять же, самые передовые, а не «подкорректированные» правила.

В-третьих, очень желательна рецепция (безусловно, с учетом национальных особенностей) удачных нормативных решений, появившихся в последние годы в странах, являющихся ближайшими партнерами Казахстана. Действительно, почему бы не воспользоваться положительным опытом (наверняка дорогостоящим в процессе разработки, но не при рецепции)? К примеру, по заключениям авторитетнейших западноевропейских правоведов часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, включая внесенные в неё концептуальные изменения, является одной из лучших кодификаций, известных миру. Юридические системы Казахстана и России относятся к одной правовой семье, истоки их формирования типичны, имеются схожие экономические факторы, дружественная политическая позиция. Последнее обстоятельство, видимо, не имеет решающего значения, но тоже важно. Оно предопределяет успешное сотрудничество результативный обмен информацией, стремление к развитию научных, организационных и деловых контактов.

В-четвертых, снова муссируется тема разработки и принятия Предпринимательского кодекса Республики Казахстан. Категорические возражения против этого проекта уже высказывались многими авторитетными цивилистами, в том числе зарубежными учеными (из России, Германии, Украины, Грузии), группой авторов во главе с академиком Сулейменовым М.К. 
/Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана: Сборник статей. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2011 г./. Однако наш законодатель не оставляет эту сомнительную затею. Для системы интеллектуальных прав принятие ПК также чревато самыми печальными последствиями. Например, во втором варианте Концепции ПК (2011 г.) предлагалось расчленить право интеллектуальной собственности как подотрасль гражданского права на две части. Одна - «под патронажем» ГК и специальных (слава Богу, пока ещё действующих) законов - «Об авторском праве и смежных правах», «О правовой охране топологий интегральных микросхем», «Об охране селекционных достижений». Другая (законы «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)», положения ГК о франчайзинге (ст. 896 - ст. 909), «Патентный закон Республики Казахстан») - «переносится» в ПК. Разбивать стройную, продуманную, не одно десятилетие функционирующую систему права интеллектуальной собственности только для того, чтобы какие-то положения включить в ПК? Так нельзя! Подобный подход повлечет серьезную путаницу в дальнейшем правовом регулировании и правоприменительной практике, будет порождать постоянную дискуссию, жаркие споры, вслед за, казалось бы, сугубо теоретическими разногласиями обязательно возникнет практическая (процессуальная, налоговая и т.п.) неопределенность.

В целом важно не столько законодательное оформление «неких» решений, не «доводка» юридической системы сообразно сиюминутным умонастроениям, сколько комплексное, фундаментальное юридическое прогнозирование, взвешенный компаративный подход.

Сравнительный анализ норм Гражданского кодекса (главы 49, 50 и 51) и Закона «Об авторском праве и смежных правах»

1. Термин «авторское право» в пп. 2 ст. 2 закона определен некорректно. Его подлинный смысл в легальной дефиниции не раскрыт и, думается, не может быть раскрыт.

В тезаурусе закона рассматриваемая категория упомянута в единственном числе, что сразу склоняет к предположению о попытке законодателя истолковать «авторское право» в объективном смысле, как часть национальной правовой системы или комплекс юридических норм, регулирующих определенные общественные отношения. Однако в подобных терминологических изысканиях всегда заложено множество дискуссионных моментов, характерных для научного, а не нормативного творчества. Закон является прагматичным инструментом. Общеобязательное правило поведения, помимо своего источника (формы), отличается от доктринального постулата предельной лаконичностью, единообразием, универсальностью, конкретным практическим содержанием.

«Авторское право» раскрывается в пп. 2 ст. 2 закона путем перечисления субъективных возможностей автора, последние - и личные неимущественные, и имущественные права - упомянуты во множественном числе. Этот прием законодательной техники в данном случае также вызывает нарекания. Имущественные (исключительные и неисключительные) права возникают не только у авторов, но и у других правообладателей. Например, у наследников, приобретателей авторских прав по авторскому договору. В статусе правообладателей могут выступать физические и юридические лица, автор - только физическое лицо (пп. 1 ст. 2 закона). Следовательно, при буквальном толковании нормы (п. 1 ст. 6 ГК) в упомянутой легальной дефиниции неоправданно сужается круг возможных правообладателей, способных вступить с автором в имущественные отношения по поводу авторских прав.

Для понятийного аппарата гражданского права традиционна смысловая вариативность. Например, термин «имущество» в п. 2 ст. 115 ГК означает все виды объектов, относящихся к имущественным благам и правам, но в ст. 188 ГК тот же термин понимается только в значении вещи. Понятием «автор» в нормах закона охватываются и правопреемники (правообладатели), если такая интерпретация отвечает существу нормы закона. Подобный подход декларируется в теории авторского права (Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах». М.: Спарк, Фонд «Правовая культура», 1996. С. 119).

Расширительная трактовка понятия «автор» отвечает смыслу пп. 2 ст. 2 закона, однако неудобна по соображениям юридической практики. Участники гражданских правоотношений и другие правоприменители (судьи, прокуроры, нотариусы и т.д.) должны иметь возможность эффективно применять нормы авторского права, не сообразуясь с высокими научными приемами. Возможность профессионально ориентироваться в теоретической информации безусловно подразумевается за правоведами и обычно приветствуется среди практиков. Законодатель в этой связи обязан стремиться к точным и однозначным дефинициям.

«При выяснении точного смысла нормы … необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие» (п. 2 ст. 6 ГК). В контексте изложенного закономерно техническое уточнение, внесенное в определение авторского договора (пп. 5 ст. 2 закона) Законом от 12.01.2012 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам интеллектуальной собственности» (п. 6 ст. 1) (закон от 12.01.2012 г.).
В формулировке «договор, предметом которого является передача имущественных прав автора» последнее слово было заменено выражением «на использование одного или более объектов авторского права». Аналогичную технику, но лаконичнее необходимо применить при редактировании пп. 2 ст. 2 закона. Предлагаем, если данная норма не будет исключена из закона, заменить в ней слово «автора» словами «на произведение».

Если термин «авторское право» законодатель действительно раскрывает в субъективном значении, то, по логике, не может одно субъективное «авторское право» быть несколькими субъективными авторскими правами («личные неимущественные и имущественные права автора»). С теоретической точки зрения понятно, что во втором случае подразумеваются отдельные правомочия, составляющие субъективное авторское право. Опять же, вопрос: какое конкретно субъективное авторское право составляют все личные неимущественные и имущественные правомочия автора? Или речь идёт об исключительном праве? Но его казахстанская модель не охватывает личные неимущественные права /Каудыров Т.Е. Гражданско-правовая охрана объектов промышленной собственности в Республике Казахстан. Монография. Алматы: Жетi Жарғы, 2001. С. 36-58, 72-85/. Провокационная (некорректная) постановка вопроса вытекает из неудачной редакции комментируемой нормы. Термин «правомочие» не распространен в законодательстве, используется, как правило, в юридической литературе.

Стремление толковать закон буквально, в соответствии с предписанием п. 1 ст. 6 ГК, и традиционное нежелание правоприменителя развивать свои навыки в сфере правовой герменевтики 
/Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. По изд. 1901 г. М.: Центр ЮрИнфоР, 2002; Завадский А.В. К учению о толковании и применении гражданских законов. По изд. 1916 г. М.: Центр ЮрИнфоР, 2008/ будут осложнять ясное понимание пп. 2 ст. 2 закона в гражданском процессе и других ипостасях юридической практики.

Если законодатель с какой-то (не очевидной) целью решил определить авторское право в субъективном смысле, почему то же понятие в той же норме не раскрывается и в объективном смысле? Закон сух и строг, в него не следует включать наставления из учебников по гражданскому праву. Исходя из общепринятых в цивилистической теории воззрений, следуя смыслу норм закона и глав 49 и 50 «Авторское право» ГК, в которых неоднократно упоминаются личные неимущественные права авторов, имущественные права авторов и других правообладателей, два значения термина «авторское право» (объективное и субъективное) представляются очевидными. Ни одно из них не нуждается в официальном (нормативном) разъяснении.

Подпункт 2 ст. 2 настоятельно рекомендуем исключить из закона.

Другим, менее желательным, учитывая отмеченные принципиальные соображения, но допустимым с юридико-технической точки зрения вариантом представляется следующая редакция пп. 2 ст. 2 закона:

«2) авторские права - личные неимущественные и имущественные права на произведение;».

2. Подпункт 4 ст. 2 закона абсолютно некорректен по юридико-техническим и сугубо лексическим причинам. В нём, например, имеется такая формулировка: «…использование которого влечет за собой нарушение авторского права и смежных прав…».

В словосочетании «использование … влечет … нарушение», как и в полной версии формулировки («изготовление, распространение или иное использование которого влечет… нарушение»), не соблюдается связь главного и подчиненного фрагментов. Непонятно, какое существительное - «использование» («изготовление», «распространение»), с одной стороны, или «нарушение», с другой - является главным, а какое - подчиненным. Соответственно, с лексической точки зрения остается неясным, что чего влечет: использование влечет («за собой») нарушение или наоборот. Язык закона должен отличаться максимальной точностью и лаконичностью, угадывание завуалированного замысла законодателя нежелательно.

Слова «за собой» избыточны. Смысловой нагрузки эта словарная пара не несет, так же как и формулировка «объекта авторского права и (или) смежных прав», относящаяся к рассматриваемому легальному понятию. Избыточные фрагменты советуем удалить. Они свидетельствуют о нарушении фундаментальных начал юридической техники - принципов нормативной экономии и экспрессивной нейтральности /Язык закона. Под ред.
А.С. Пиголкина. М.: Юридическая литература. 1990. - С. 26-31/. В силу первого из этих начал мысль законодателя излагается без лишних слов и максимально ограниченным количеством фраз. В силу второго - в тексте нормативного правового акта не употребляются слова в переносном значении.

Во избежание тавтологии и нарушения правил формальной логики (неизвестное должно раскрываться через известное, не может раскрываться через самóе себя) - «контрафактный экземпляр - экземпляр…» - третье слово предлагаем заменить понятным (обывателю) синонимом «копия». Такое обозначение полезно и для дальнейшего понимания термина «экземпляр» в других нормах закона. Вместо перечисления в дефиниции всех видов объекта смежных прав желательно сослаться на родовую категорию - «объект смежных прав» (в соответствующем падеже). При этом прилагательное «записанного» необходимо заменить существительным «записи». Поскольку «использованием» в значении авторского права охватываются все известные действия (деловые, хозяйственные операции) с объектом, в том числе изготовление копии и её распространение, в определении целесообразно оставить только самый широкий по смыслу термин - «использование».

Формулировка «в силу положений настоящего Закона, либо норм международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан» является лишней. Невозможно нарушение субъективного авторского права с соблюдением положений Закона (международной конвенции) и, наоборот, соблюдение этого права с одновременным нарушением Закона (конвенции). Другой аспект: не все международные конвенции об охране интеллектуальных прав строго юридически «ратифицированы» Казахстаном, тем не менее, обладают приоритетом перед законами страны (постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 11.10.2000 г. № 18/2 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан»). Например, участие во Всемирной конвенции об авторском праве (Всемирная конвенция), Конвенции, учреждающей ВОИС (а также в Парижской конвенции по охране промышленной собственности, Мадридском соглашении о международной регистрации товарных знаков, Договоре о патентной кооперации) Казахстан в порядке преемства по международным обязательствам СССР подтверждены декларациями Премьер-Министра Республики Казахстан от 06.08.1992 г. (Всемирная конвенция) и от 05.02.1993 г. (другие упомянутые конвенции).

Вместо фразы «влечет за собой нарушение авторского права и (или) смежных прав» рекомендуем лаконичное и логичное выражение: «связано с нарушением исключительных прав». Закон только выиграет от подобной краткости - станет понятнее и строже.

Рекомендуем новую редакцию первого предложения пп. 4 ст. 2 закона (второе предложение не изменяется):

«4) контрафактный экземпляр - копия произведения, запись объекта смежных прав, использование которых связано с нарушением исключительных прав.».

3. Очень спорным представляется определение авторского договора в пп. 5 ст. 2 закона. Возражения против этого определения являются в основном принципиальными и применимы для обоснования рекомендаций к ст. 31 - ст. 33 закона.

К предмету авторского договора относится не только «передача» имущественных прав на использование произведения. Авторским договором охватываются все юридически значимые авторские отношения, в том числе «возникающие в связи с созданием … произведений» (ст. 1 закона).

Иногда, комментируя отношения по созданию творческого результата, поспешно утверждают, что «процесс «создания» произведений и объектов смежных прав закон не регулирует, ибо это - творческий процесс, находящийся за пределами права» (Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 8). При этом упускают из виду следующий момент: современный законодатель вовсе не стремится контролировать духовный мир автора, подчинять своей воле психофизиологические, этические, культурные аспекты творчества. Допускается, однако, заключение соглашения о создании произведения в будущем - авторский договор заказа (ст. 33 закона, ст. 967 ГК).

Основное содержание авторского договора заказа - создание произведения и его передача автором заказчику на определенном материальном носителе в собственность или в пользование. Такой договор «как правило, содержит и условия относительно дальнейшего использования созданного произведения» (Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Под ред. А.Л. Маковского; вступ. ст. В.Ф. Яковлева; Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2011 г. С. 423). «Как правило», но не всегда (п. 1 ст. 33 закона, п. 1 ст. 967 ГК). Главная особенность - в создании произведения. Рассматриваемый договор является авторским по определению (ст. 33 закона).

Он аналогично именовался и в законодательстве России (ст. 33 Закона РФ от 09.06.1993 г. «Об авторском праве и смежных правах», утратившего силу). Новое название: «договор авторского заказа» (ст. 1288 ГК РФ). Коррективы в легальном обозначении не влияют на существо отношений сторон.

Поскольку речь идет о заказе (создании) произведения, неверным будет суждение об отчуждении (предоставлении) имущественных прав на ещё не существующий объект. В момент заключения авторского договора заказа произведения нет, значит, в течение творческого процесса, до завершения результата, имущественные права отсутствуют. «Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, не известные на момент заключения договора» (п. 5 ст. 32 закона). Исключения из этого правила отсутствуют. В другом, близком по смыслу постулате специально для служебных (ст. 14 закона) и заказных (ст. 33 закона) произведений предусмотрено изъятие: «Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14 и 33 настоящего Закона» (п. 8 ст. 32 закона). По этим объектам допускается заключение авторского договора на предмет будущего произведения, но в любом случае исключительные права возникнут не раньше достижения творческого результата. Такова юридическая логика и устойчивая судебная практика.

После создания произведения заказчик вправе настаивать на передаче ему соответствующего материального носителя в собственность или в пользование «в соответствии с условиями договора» (п. 1 ст. 33 закона). Предполагаемое общее правило о получении вещи с выраженным в ней произведением в собственность ни в ст. 33 закона, ни в ст. 967 ГК, к сожалению, отсутствует.

Содержание авторского договора заказа во многом подразумевается, по всем ключевым позициям оставлено законодателем на усмотрение сторон, что представляется явным пробелом ст. 33 закона и ст. 967 ГК. В этих статьях (поскольку подразумевается приемка-передача материального носителя) уместна отсылка к п. 6 ст. 978 ГК, который гласит: «Практическое применение положений, составляющих содержание произведения (изобретений, иных технических, экономических, организационных и т.п. решений), не составляет использования произведения в смысле авторского права». Иными словами, если получена рукопись книги, заказчик не обязан спрашивать у автора литературного (научного) произведения разрешение на прочтение. Если приобретена лампа, дизайн которой уникален, не требуется согласие дизайнера на её подключение к электрической сети и т.д. Такое фактическое использование не считается использованием с точки зрения авторского права.

Исключение из правила о свободном практическом применении официально полученного творческого результата традиционно делается для архитектурных, дизайнерских, градостроительных и садово-парковых проектов, поскольку их практическая реализация - единственно приемлемый способ использования. Однако в п. 6 ст. 978 ГК это исключение прямо не упоминается, выводится путем доктринального толкования из общего смысла норм гражданского права (п. 4 ст. 16, пп. 1 п. 2 ст. 18 закона, ст. 15 закона от 16.07.2001 г. «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан», пп. 9 п. 2 ст. 978 и пп. 2 ст. 669 ГК).

К слову, нормы ГК о проектируемых произведениях и исключительных правах авторов проектов не согласованы. В пп. 9 п. 2 ст. 978 ГК названы три объекта исключительного права на практическую реализацию: «градостроительный, архитектурный, дизайнерский проект» (отсутствует садово-парковый проект), а в пп. 9 п. 1 ст. 972 ГК упоминаются только «произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства» (ничего не говорится о дизайнерском проекте). С точки зрения «буквального толкования» непонятно, распространяется ли исключительное право на практическую реализацию произведений садово-паркового искусства, и признается ли казахстанским гражданским правом понятие «садово-парковый проект» со всеми вытекающими из этого признания последствиями?

Возвращаясь к существу вопроса, отметим, к предмету авторского договора, помимо действий автора (иного правообладателя) по наделению третьего лица правом на использование произведения, может относиться создание автором и передача заказчику творения на определенном материальном носителе.

Особо внимательно предлагаем оценить целесообразность наличия термина «передача» и «уступка» в легальном определении авторского договора и в законе вообще, а также в нормах глав 49-51 ГК. Первый термин законодатель применяет для обозначения действия (деловой операции) лица с принадлежащими ему имущественными авторскими правами (передача прав) и в названии одного из объектов смежных прав (передача организации эфирного или кабельного вещания). Подобные «смысловые вариации» (омонимы) нежелательны. Об уступке ГК гласит в смысле отчуждения обязательственного права (требования). В законе «уступка» понимается в том же значении - отчуждение в целом или в части, но применительно к исключительному или неисключительному праву.

Точными, соответствующими классическим положениям гражданского права и традиционным нормам ГК являются термины «уступка права» (применительно к требованию) и «отчуждение права», «предоставление права», «наделение правом» (применительно к имущественным авторским и смежным правам), но не «передача права», не «переход права» и не «уступка авторских (смежных) прав».

Строго физически «передача права» невозможна. Права, будучи нематериальными, «бестелесными» явлениями (res incorporales), возникают и прекращаются. Физическим отражением действия субъективного права во времени является состояние вещи в пространстве, которая передается (в том числе вручается), используется (в том числе потребляется) и уничтожается /Братусь Д.А. Залог прав: античные истоки и правовое регулирование по законодательству Республики Казахстан: Автореф. дис. … к.ю.н. Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 15-16/. От одного фактического владельца к другому «переходят», передаются только вещи и другие («телесные») имущественные блага (res corporales): наличные деньги, документарные ценные бумаги и т.д.

Некорректно использование термина «уступка» для исключительного (абсолютного) права (см. п. 3 ст. 15, п. 1 ст. 31, п. 1-1 ст. 37, п. 1 ст. 40-1 закона) - соответствующим понятием, повторим, обозначается одно из оснований перемены лиц в обязательственном (относительном) правоотношении. Разработчики Общей части ГК и вслед за ними законодатель справедливо повествуют об уступке требования (ст. 339 - ст. 347 ГК) и передаче вещи (ст. 239 ГК).

Сделанные замечания применимы и к некоторым авторско-правовым нормам ГК (ст. 965, ст. 966, ст. 983).

Доводы в пользу передачи вещи (например, материального носителя с произведением или экземпляром), но не исключительного права, имеют практическое значение. Доказательством факта уступки права (требования) и отчуждения или предоставления исключительного права являются непосредственно договор цессии или, соответственно, авторский договор. Доказательством факта передачи вещи выступает прежде всего акт приемки-передачи, а не консенсуальный договор /Скловский К.И. Гражданский спор: Практическая цивилистика. 2-е изд., испр. и доп. М.: Дело, 2003. С. 26-27; Он же. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М.: Статут, 2010. С. 342, 361, 364, 366, 739, 741 и далее/. Консенсуальный договор, заключенный по поводу вещи, безусловно, подтверждает лишь возникновение самого обязательства, но не его исполнение. Впрочем, и актом исполнение лишь презюмируется. Верно подмечено: ценность юридического подхода (в отличие от бухгалтерского) - в поиске безусловных доказательств. Вместе с опровержением достоверности акта разрушается презумпция (Скловский К.И.). В отсутствие акта приемки-передачи правоотношение по общему правилу считается неоконченным.

Второе предложение комментируемого подпункта («Авторский договор является разновидностью лицензионного договора») ошибочно и в существующей редакции малопригодно. Авторский договор заказа в «чистом» виде, то есть без оговорки о праве заказчика на использование произведения, сложно признать лицензионным. Классификация социальных явлений по виду, роду, типу и т.д. - сфера научного творчества. В законе важно закрепить правило о субсидиарном применении норм о лицензионных договорах ко всем авторским договорам, если иное не предусмотрено законом и не вытекает из существа договора. Подобная рекомендация, видимо, более всего подходит не для тезауруса закона, а для включения в одну из норм ст. 31 - ст. 33 закона или ст. 966 ГК.

Формула «имущественное право на использование» (пп. 5 ст. 2 и п. 1 ст. 16 закона, п. 1 ст. 978 ГК) - тавтология. Право на использование произведения - имущественное по сути. Его содержание раскрывается в п. 2 ст. 16 закона и п. 2 ст. 978 ГК.

Выражение «одного или более объектов авторского права» в пп. 5 ст. 2 закона - пример нарушения принципа нормативной экономии.

Слова «одного или более», которыми законодатель, видимо, стремится подчеркнуть очевидную возможность отчуждения по одному договору разных творений и, как следствие, обязанность государственного органа зарегистрировать единый договор, без адресованного сторонам указания «разбить» правоотношение на несколько договоров-документов с одним отчуждаемым объектом в каждом (такая правоприменительная практика - в прошлом), следует исключить. В любом случае понятно, что стороны свободны в определении условий, не противоречащих законодательству (ст. 380, ст. 381, п. 1 ст. 382, п. 1 ст. 383 ГК). Оформление одного авторского договора (документа) по нескольким и разным объектам интеллектуальных прав не противоречит законодательству.

Несколько слов - «объектов авторского права» - можно без потери юридического смысла, но с бóльшим лексическим эффектом (экономичнее) заменить одним - «произведения». Существует некое предубеждение: не всякое произведение является объектом авторского права, но каждый объект авторского права - произведение. Авторско-правовая защита распространяется, условно говоря, только на объекты авторских прав, иными словами, на охраняемые произведения. Такое толкование, например, вытекает из названий ст. 7 и ст. 8 закона, ст. 971 и ст. 974 ГК. Считаем, в данном случае упрощение допустимо. Попытка разграничить понятия «произведение» и «объект авторского права» в законе превращается в «игру слов», что не способствует адекватной и предсказуемой правоприменительной практике.

Например, ст. 7 закона называется «Произведения, являющиеся объектами авторского права». Уже в заголовке отмеченной статьи законодатель ясно дает понять: произведения бывают охраняемыми - объектами авторского права (п. 1 - п. 3 ст. 6 и ст. 7 закона, п. 1 - п. 3 ст. 971 и ст. 972 ГК) и неохраняемыми - не относящимися к таким объектам (п. 4 ст. 6 и ст. 8 закона, п. 4 ст. 971 и ст. 974 ГК).

Однако содержание охраняемого творческого результата в основном тексте ст. 7 закона («1. Объектами авторского права являются:») в каждом случае раскрывается через понятие «произведение»: «1) литературные произведения;», «2) драматические и музыкально-драматические произведения» и т.д. Поэтому разграничение понятий «произведение» и «объект авторского права» для закона (но не для теории) во многом условно. Данным разграничением в законе можно пренебречь - ясности станет больше. К примеру, в пп. 7 ст. 2 закона верно используется слово «произведение».

Истоки проблемы соотношения понятий «произведение» и «объект авторского права» - в сложности или, по мнению отдельных авторов (Е.А. Павловой в «Комментарии к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» под ред. А.Л. Маковского), в невозможности определения критериев творчества, постоянном научном поиске дефиниций, точно раскрывающих данные понятия /Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М.: Юридическая литература, 1963 г.; Он же. Произведения творчества в гражданском праве. М.: Юридическая литература, 1972 г./. Единая точка зрения по проблеме не сформировалась.

Рекомендуем новую редакцию пп. 5 ст. 2 закона:

«5) авторский договор - договор, предметом которого является создание произведения и (или) отчуждение (предоставление) права на его использование».

4. Легальные определения неисключительного и исключительного прав (пп. 6 и пп. 7 ст. 2 закона) сформулированы некорректно, с упущением существенных особенностей и нарушением правил юридической техники. Полноценный анализ этих понятий обеспечивается в их сопоставлении.

Исключительное право - полный комплекс абсолютных имущественных правомочий, изначально всегда принадлежащий автору. Его частным случаем является неисключительное право - определенный в договоре набор относительных имущественных правомочий первого после автора или очередного (второго, третьего и т.д.) правообладателя.

В отличие от дефиниции исключительного права (пп. 7 ст. 2 закона), в которой упоминается его имущественная природа, законодатель почему-то не раскрывает имущественную природу неисключительного права (пп. 6 ст. 2 закона). Подобная невнимательность при конструировании нормы позволяет констатировать отсутствие единого юридико-технического приема.

Формулировка «6) неисключительное право - право, когда одновременно…» изложена лексически некрасиво (особенно слова «…право - право, когда…») и, как следствие, непрофессионально.

Специальное определение неисключительного права в законе вообще представляется нецелесообразным. Неисключительное право вытекает из исключительного (несмотря на кажущееся обывателю противопоставление данных категорий), следовательно, содержание первого может быть косвенно сформулировано в описании абсолютных возможностей автора или иного правообладателя. Например: «Автор, иной правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение, сохраняя за собой возможность запрещать использование произведения». При этом подразумевается, что такой запрет будет применим только для ограничения незаконного (контрафактного) использования, но, конечно, не для одностороннего отказа (по общему правилу) от неисключительной лицензии. «Свобода договора, но не свобода от договора» /Басин Ю.Г. Гражданское право как отрасль права. Он же. Избранные труды по гражданскому праву. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 38/.

В содержании исключительного права (пп. 7 ст. 2 закона) упомянута только одна возможность правообладателя - использовать творческий результат лично. К сожалению, пропущены две другие ключевые возможности - разрешать или запрещать использование произведения (объекта смежных прав) другим лицам (п. 2 ст. 16 закона, п. 2 ст. 978 ГК). При этом п. 2 ст. 16 закона отличается большей точностью и конкретикой в сравнении с п. 2 ст. 978 ГК.

Словосочетание «по своему усмотрению» в пп. 7 ст. 2 закона представляется лишним. Подчеркивая абсолютный характер исключительных прав, оно в то же время «размывает» универсальность определения. Ведь исключительные права по казахстанской концепции отчуждаемы. После заключения договора об отчуждении (предоставлении) исключительных прав автономия воли, «усмотрение» исходного обладателя (автора, наследника) de facto и de jure ограничивается условиями договора.

Многословие «исполнения, постановки, фонограммы, передачи организаций эфирного или кабельного вещания» в пп. 7 ст. 2 закона для соблюдения нормативной экономии желательно заменить одним термином - «объекта смежных прав».

В том же подпункте формулировка «в течение срока, установленного настоящим Законом» настраивает на ошибочное понимание возможного срока действия исключительных прав. Закон устанавливает максимальный (предельный) срок действия исключительных прав - 70 лет, который исчисляется для соответствующего объекта с момента наступления определенного события (ст. 28 и ст. 42 закона, ст. 982 и ст. 989 ГК). Однако по договору исключительные права могут быть предоставлены на меньший срок. В случае спора расчет срока, как и результат вычислений, может подтверждаться судом. В силу чего цитируемую здесь формулировку предлагаем заменить другой: «в течение установленного срока».

Подпункт 6 ст. 2 рекомендуем исключить из закона, а пп. 7 той же статьи - изложить в новой редакции:

«7) исключительное право - имущественное право автора, иного правообладателя осуществлять, разрешать, запрещать использование произведения, объекта смежных прав любым способом в течение установленного срока;».

5. Легальное определение аккредитации (пп. 8 ст. 2 закона) противоречит её существу, вытекающему из ч. 3 п. 2 ст. 46-1 закона.

Сопоставление этих норм порождает ряд вопросов на стыке частного и публичного права, позволяет вскрыть злободневные, часто обсуждаемые в местной периодике и судебной практике практические проблемы, вновь напомнить о неэффективной (не стимулирующей) регламентации деятельности организаций по коллективному управлению имущественными правами и обратить внимание на солидное лоббирование интересов этих организаций при усовершенствовании авторского законодательства Казахстана.

Согласно пп. 8 ст. 2 закона аккредитация - это «процедура официального признания уполномоченным органом правомочий организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе…». Однако по точному смыслу закона аккредитация специально предусмотрена для того, чтобы аккредитованная организация могла «осуществлять сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми такие договоры не заключены» (ч. 3 п. 2 ст. 46-1 закона), то есть с ведома Министерства юстиции Республики Казахстан в отсутствие авторских правомочий собирала бы от имени и в интересах авторов (правообладателей) вознаграждение с пользователей. При наличии договора с правообладателем деятельность казахстанской организации по коллективному управлению в интересах этого правообладателя допускается без аккредитации (п. 1 ст. 46-2 закона).

Другое противоречие, заложенное в механизме аккредитации: при вынесении решения об аккредитации учитывается «наличие действующих договоров о взаимном представительстве интересов с аналогичными организациями по коллективному управлению имущественными правами правообладателей других государств» (пп. 4 п. 7 ст. 46-2 закона). Риторический вопрос: зачем казахстанской организации по коллективному управлению официальный допуск к сбору вознаграждения «для тех правообладателей, с которыми такие договоры не заключены», если она имеет ряд «договоров о взаимном представительстве интересов с аналогичными организациями по коллективному управлению имущественными правами правообладателей других государств»? Подобные договоры (сколь угодно малозначительные) необходимы для «заполучения» официального статуса, позволяющего собирать сколь угодно крупные вознаграждения «в интересах» всех остальных правообладателей, рассредоточенных по всему миру. Условно говоря, для того, чтобы закрепить за собой право собирать гонорары за использование в Казахстане песен Аллы Борисовны Пугачевой, Майкла Джексона, Патрисии Каас и других всемирно известных исполнителей местной организации по коллективному управлению не обязательно заключать договоры с мэтрами эстрады. Достаточно оформить соглашение о сотрудничестве с одной аналогичной организацией, например, из Кыргызстана и другой - из Узбекистана и предъявить эти документы вниманию аккредитационной комиссии. Подобное положение дел на практике превращается в профанацию идеи коллективного управления. «Формально правильно, а по сути издевательство» /Ленин В.И. Заключительное слово по докладу о продовольственном налоге на X Всероссийской конференции РКП(б). 27.05.1921 г./.

Несколько дополнительных концептуальных замечаний.

Во-первых, очевидно, что закрепленное в законе определение аккредитации («процедура официального признания … правомочий организаций») принципиально противоречит существу (содержанию) данной процедуры, закрепленному в том же законе. Организация, желающая аккредитоваться, не имеет необходимых имущественных и организационных правомочий. Иначе зачем ей добровольно подвергать себя обременительным административным процедурам? Не могут быть «признаны» правомочия, которые на момент аккредитации отсутствуют. Если подтверждаются другие (имеющиеся) правомочия, то почему (по какому основанию) одновременно с этим возникают правомочия, которых в действительности у аккредитуемой организации нет?

Во-вторых, может ли орган исполнительной власти наделить казахстанское частное лицо правомочиями от имени другого частного лица (казахстанского, иностранного или международного)? Усилим контекст: может ли тот же госорган делегировать местной организации правомочия, которых он не имеет? Ответ очевиден. Ульпиан говорил: «Никто не может перенести на другого прав больше, чем имеет сам», «Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet» 
/D. 50.17.54; Дигесты Юстиниана. Пер. с лат. Отв. ред. Л.Л. Кофанов. В 8-ми т. Т. VII. Полутом 2. М.: Статут, 2005. С. 534, 535/. Быть может, госорган передает аккредитованной организации часть своих контрольных и надзорных функций? Ответ очевиден. Такое уполномочие незаконно. «Передача государственных контрольных и надзорных функций организациям, не имеющим статуса государственного органа» является правонарушением, создающим условия для коррупции (пп. 13-1 п. 1 ст. 12 Закона от 02.07.1998 г. «О борьбе с коррупцией»). Что же такое аккредитация по точному смыслу закона? Ответ не очевиден. Коллизия в данном случае связана не просто с нарушением правил логики, но с попранием фундаментальных начал гражданского права: равенства участников гражданских правоотношений, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, обеспечения беспрепятственного осуществления гражданских прав, неприкосновенности собственности и т.д. (п. 1 ст. 2 ГК, п. 1 ст. 6 и п. 2 ст. 26 Конституции).

Если одна казахстанская организация по коллективному управлению имущественными правами авторов (обладателей смежных прав) заключила со своим иностранным партнером, например с Российским авторским обществом (РАО), договор на представление интересов российских правообладателей в Казахстане, а другая казахстанская организация таких контактов и, соответственно, договорных правомочий не имеет, но прошла аккредитацию в уполномоченном органе, получается, формально обе имеют право собирать вознаграждение в пользу зарубежных творцов на территории Казахстана. При этом нарушается принцип юридического равенства. Искусственно - по формальным (процедурным, юридическим), но не объективным (экономическим, политическим, культурным, техническим) причинам - вторая организация (не имеющая договора с РАО), ставится в привилегированное положение по сравнению с первой - при меньших затратах, то есть на преимущественной основе получает те же организационные, финансовые и иные ресурсы. Как быть, если РАО назначил (назначит) в Казахстане одну единственную («эксклюзивную») организацию, представляющую интересы РАО и его правообладателей? Какое значение и какую юридическую силу тогда будут иметь правомочия, возникшие в силу аккредитации у третьего лица? Какова в этом случае судьба собранных вознаграждений и налогов, уплаченных с этих сумм, если они вообще уплачивались - финансовые последствия такой аккредитации могут быть весьма сомнительными. Путаница в правовом регулировании порождает череду вопросов.

Если в рассматриваемой ситуации РАО не наделила казахстанского контрагента правом сбора вознаграждения, более того, имея негативный опыт сотрудничества, прямо или по умолчанию отказалась от заключения договора на представление в Казахстане интересов российских творцов, а казахстанский госорган, тем не менее, путем аккредитации «признал правомочия» местной организации по коллективному управлению, возникает произвольное вмешательство в частные дела (например, в дела РАО и представляемых им авторов и других правообладателей).

В-третьих, существующий механизм аккредитации, как это ни парадоксально, снижает эффективность охраны (защиты) интеллектуальной собственности в Республике Казахстан. У местных организаций по коллективному управлению исчезают объективные стимулы к профессиональному росту и развитию своей деловой активности, установлению тесных контактов с аналогичными иностранными и международными организациями.

Местные организации по коллективному управлению интеллектуальными правами традиционно стремятся выйти из-под контроля авторов (правообладателей) - как казахстанских, так и зарубежных. В результате критикуемых здесь процедур стремление к произволу получает формальное основание.

«Айгуль Бабаева, певица и ведущая популярной телепрограммы «Давай поженимся», подала заявление в финансовую полицию с просьбой проверить прозрачность работы Казахстанского авторского общества, которое должно собирать гонорары Айгуль. Вместе с ней аналогичные жалобы подали Айдос Сагат, лидер группы «Уркер и продюсер, аранжировщик Павел Ли. Непрозрачность - такова основная претензия всех трех авторов к Казахстанскому авторскому обществу, которое собирает гонорары от имени этих и других исполнителей с клубов, радио, телеканалов. У меня есть несколько вопросов к руководству общества, - сообщила Айгуль, - когда я получаю гонорары, я не понимаю, что откуда пришло. Просто расписываюсь в ведомости за определенную сумму, и все. Но, может, там не 90 тысяч мне положено, а 150? Хотелось бы видеть подробный отчет о происхождении денег хотя бы раз в год. <…> Серик Исаев, начальник юридического отдела КазАК (КазАО. - Прим. Д. Б.), считает, что на самом деле возмущенными авторами двигают совсем другие мотивы. <…> - Тема прозрачности доходов для нас не нова, нас проверяли по этому поводу и в прошлом году. Поводом проверки финансовой полиции послужило обращение нескольких авторов…» (Халабузарь Н. Давай поделимся! Мегаполис. 23.04.2012 г. № 15 (573). С. 4). То есть споры возникают постоянно. Цель закона - предупреждение (пресечение) конфликтов, а не их завуалированная провокация.

В-четвертых, Казахстан - участник множества глобальных и региональных международных соглашений о защите интеллектуальных прав. Республика приняла соответствующие международные обязательства. Следовательно, действие неэффективной системы аккредитации и сомнительная политика по управлению имущественными правами, проводимая аккредитованными организациями, не только дискредитируют уполномоченный госорган, но и в целом наносит урон международному авторитету государства в сфере охраны интеллектуальной собственности.

В п. 1 ст. 10 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности от 09.12.2010 г. (Соглашение о единых принципах) «организацией по коллективному управлению признается организация, действующая … на основе полномочий, полученных от авторов … и иных обладателей авторских и смежных прав». Таким образом, общим правилом является коллективное управление имущественными правами строго на основании делегированных правообладателем полномочий. Внимательное изучение следующих за этим определением оговорок не позволяет нам прийти к выводу о наличии в Соглашении изъятия из общего правила. Например, предусматривается ситуация, «когда осуществление … прав в индивидуальном порядке затруднено» (такие затруднения, естественно, подлежат доказыванию; процессуальная инициатива, понятно, должна исходить от правообладателя) или «когда национальным законодательством … допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав» (подразумеваются случаи так называемого свободного использования произведений (п. 3 ст. 16, ст. 17, ст. 18 - ст. 28 закона), но не казахстанский вариант «аккредитации» - закон в принципе запрещает управляющей организацией использовать результаты творчества). В приведенных обстоятельствах государства, участвующие в Соглашении (Беларусь, Казахстан и Россия), «оказывают содействие созданию и деятельности организаций по коллективному управлению» (п. 2 ст. 10). Подчеркиваем: «содействие созданию и деятельности», но не в злоупотреблениях. Ведь толкование конвенционной (впрочем, любой) нормы должно быть адекватным, разумным, а не фривольным. Особого внимания заслуживает оговорка о возможности «деятельности организаций по коллективному управлению в интересах как авторов и иных правообладателей, непосредственно передавших соответствующие полномочия таким организациям, так и тех авторов и иных правообладателей, которые непосредственно не отказались от осуществления деятельности в их интересах» (п. 3 ст. 10). «Непосредственно не отказались» следует, видимо, понимать в качестве предварительного этапа сотрудничества иностранного правообладателя и местной управляющей организации. Иначе неясно, кому, когда и в какие сроки правообладатель должен (и «должен» ли) направить «непосредственный отказ»? Как гарантию недопущения злоупотребления интеллектуальными правами организациями по коллективному управлению и особую обеспокоенность участников Соглашения можно понимать следующее условие: до даты вступления Соглашения в силу Стороны заключают международный договор, предусматривающий «определение единого порядка управления правами на коллективной основе», «создание и определение порядка работы комиссии по координации работы организаций по коллективному управлению государств-участников Единого экономического пространства» и т.д. (пп. 1 - пп. 3 п. 4 ст. 10). Иными словами, подтверждена международная значимость вопроса. Готов ли Казахстан к исполнению своих обязательств?

И последнее. Конструкция управления исключительными правами, закрепленная в законе (управление без правомочий на основании аккредитации), однозначно противоречит конструкции управления исключительными правами, закрепленной в п. 1 ст. 984 ГК: «Правообладатель вправе осуществлять принадлежащие ему права лично, по своему усмотрению. Иные лица могут управлять авторскими правами лишь с согласия правообладателя и в пределах предоставленных им полномочий, за исключением прав, предусмотренных статьей 977 настоящего Кодекса, когда представительство осуществляет законный представитель». Согласно действующей иерархии правило Кодекса выше по юридической силе установления обычного закона (п. 2 ст. 3 ГК, п. 2 и п. 3 ст. 4, п. 1 и п. 2 ст. 6 Закона от 24.03.1998 г. «О нормативных правовых актах»).

Каким видится выход из сложившейся ситуации? Необходимо обращение к юридической конструкции коллективного управления ныне закрепленной в ГК и достойно зарекомендовавшей себя в период с 1996 г. по 2009 г. (до появления в законе критикуемого механизма аккредитации). Необходимо учесть и положительный опыт, накопленный с момента введения в Казахстане аккредитации организаций по коллективному управлению имущественными правами.

Рекомендуем исключить из закона ч. 3 п. 2 ст. 46-1.

Пункт 1 статьи 984 ГК (во втором предложении) после слова «авторскими» необходимо для большей ясности, следуя терминологии и смыслу п. 2 ст. 984 ГК, дополнить словами «и смежными»: «Иные лица могут управлять авторскими и смежными правами лишь с согласия правообладателя и в пределах предоставленных им полномочий, за исключением прав, предусмотренных статьей 977 настоящего Кодекса, когда представительство осуществляет законный представитель».

Аналогичное, по сути, предложение считаем обоснованным для п. 6 ст. 978 ГК. Правилом о свободном практическом применении положений, составляющих содержание произведения, должна охватываться и сфера смежных прав. Если, например, постоялец гостиницы в номере или в фойе смотрит телевизионную передачу (скажем, трансляцию концерта), ни он, ни сама гостиница не обязаны уплачивать вознаграждение за «использование» объекта смежных прав, что очень настойчиво оспаривают казахстанские организации по коллективному управлению имущественными правами, принуждая к уплате вознаграждений в массовом порядке.

Пункт 6 ст. 978 ГК предлагаем изложить в новой редакции, удалив второе слово «произведения» и дополнив словами «и смежных прав» в окончании нормы:

«6. Практическое применение положений, составляющих содержание произведения (изобретений, иных технических, экономических, организационных и т.п. решений), не составляет использования в смысле авторского права и смежных прав».

Отсутствие данных очевидных положений в действующих установлениях, принимая во внимание наличие сомнительных «вставок» в других нормах (пп. 25 ст. 2 закона в связи с п. 13 данного доклада), можно объяснить либо некой технической погрешностью, либо результатом успешного лоббистского влияния в интересах организаций по коллективному управлению.

Если аккредитация по замыслу законодателя - «процедура официального признания уполномоченным органом правомочий организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе», отзыв свидетельства об аккредитации уполномоченным органом (ст. 47-1 закона) может быть произведен только с санкции суда (ч. 2 ст. 46, ч. 1 ст. 52 КоАП). В этой связи ст. 47-1 закона после формулировки «может быть отозвано уполномоченным органом» рекомендуем дополнить словами «в судебном порядке». Внедрение этого предложения будет также нивелировать коррупционный фактор.

6. Подпункт 19 ст. 2 закона конфликтует с п. 3 ст. 978 ГК. В этих нормах по-разному истолковывается понятие «воспроизведение», заложено различное понимание данного правомочия - в узком (п. 3 ст. 978 ГК) и широком (19 ст. 2 закона) смыслах.

Обе формулировки «сосуществуют» с момента принятия нормативных правовых актов: с 1996 г. - в законе, с 1999 г. - в Особенной части ГК. В Комментарии к ГК сообщается, что норма закона «уточняет понятие», закрепленное в Кодексе /Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий (постатейный): В 2-х книгах. Кн. 2. Отв. ред. Ю.Г. Басин, М.К. Сулейменов. Алматы. БД «Параграф»/. На самом деле здесь явная коллизия, причём «отставшим от жизни» правилом является п. 3 ст. 978 ГК.

Буквальная трактовка воспроизведения по ГК не позволяет считать копированием иное техническое повторение произведения, например, «перевод» книги из бумажного носителя в электронный формат, «воспроизведение … произведений … рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых…» (пп. 6 ст. 19 закона) и т.д. Подобная интерпретация не согласуется с уровнем современной техники, ведет к ошибочному отождествлению духовного продукта с физическим носителем, в итоге - к смешению права собственности и интеллектуальных прав (что категорически недопустимо) и потому утратила свою актуальность.

В настоящее время доминирует оценка воспроизведения как повторения произведения в любой объективной форме. Таковы тенденции международной охраны интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 9 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (Бернская конвенция), ст. IV Всемирной конвенции, пп. 1 п. 1 ст. 9 Соглашения о единых принципах), зарубежного авторского законодательства (пп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, раздел 17 Закона Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах, п. 4 ст. L. 122-5 Французского Кодекса интеллектуальной собственности, ст. 18 Закона Испании об авторском праве) и казахстанской судебной практики (ч. 3 п. 13 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 25.12.2007 г. № 11 «О применении судами некоторых норм законодательства о защите авторского права и смежных прав» (Нормативное постановление ВС РК № 11); Алимбеков М.Т., Абдиев Ж.Н., Абдрасулова Г.Э. и др. Споры о праве интеллектуальной собственности (практическое пособие) (Верховный Суд РК, отдел стратегических разработок и анализа. Астана, 2011 г. БД «Параграф»).

Дополнительно заметим: кодекс - средоточие принципов, обобщенных положений, глобальных нормативных идей. Если в Казахстане принята модель двухуровневого правового регулирования авторских отношений (ГК и специальный закон), то технические дефиниции - к таковым, по нашему мнению, относится и юридическая формула воспроизведения - следует по возможности включать в специальный акт.

Пункт 3 ст. 978 ГК рекомендуем удалить из ГК, сохранив формулировку пп. 19 ст. 2 закона.

7. Новейшей тенденцией развития казахстанского законодательства об авторском праве и смежных правах является укрепление двухуровневой модели правового регулирования авторских отношений (ГК и закон). Конституция и международные соглашения, в которых участвует Казахстан, условно исключены из этого деления. Имеются в виду непосредственные (общие и специальные), а не конститутивные источники.

К примеру, закон дополнен ст. 9-1, закрепляющей порядок добровольной государственной регистрации прав на охраняемые произведения (пп. 3 п. 6 ст. 1 Закона от 12.01.2012 г.). Параллельно приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 19.01.2012 г. № 15 отменена соответствующая инструкция. Пока действует, но в скором времени может быть отменена Инструкция о государственной регистрации лицензионных договоров на использование произведений и объектов смежных прав (утверждена приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 22.04.2010 г. № 131). Процедуру регистрации лицензионных договоров после технической проработки норм имеет смысл «перенести» из Инструкции в новую статью закона, например ст. 9-2.

Авторские отношения как предмет законодательного регулирования обозначены в ст. 1 закона и ст. 973 ГК. Подзаконные нормативные акты в этой сфере сейчас, как правило, становятся документами «внутреннего пользования», регламентами оказания услуг и т.п. Причисление к законодательству об авторском праве и смежных правах «других нормативных актов» (ст. 3 закона) не соответствует высокой идее консолидации авторско-правовых норм. Стремление к укреплению и упорядочению главных источников имеет целью:

- во-первых, предупредить «рассеивание» авторско-правовых норм по разным («непрофильным») законам;

- во-вторых, наладить юридический мониторинг «профильных» нормативных правовых актов и методично совершенствовать их сообразно требованиям времени;

- в-третьих, сосредоточить полномочия исполнительных органов в сфере реализации правовых норм, ограничив их правотворческую активность, порой неуместную.

Одновременно решается ряд сопутствующих частных и фундаментальных вопросов:

-   создание реальных условий, при которых «права и свободы человека … определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов» (п. 2 ст. 12 Конституции). Обращаем внимание: право на творчество является естественным правом человека (п. 1 ст. 20 и п. 1 ст. 39 Конституции);

-   ограничение право- и дееспособности только «в случаях и порядке, предусмотренных законодательными актами» (п. 1 ст. 18 ГК);

-   неуклонное сокращение дискреционных полномочий госорганов;

-   продолжение и наращивание темпов борьбы с коррупцией;

-   обеспечение стабильности и предсказуемости гражданского оборота;

-   улучшение инвестиционной привлекательности казахстанской экономики и т.д.

Предлагаем дополнительно, прежде всего политически проработать вопрос о возможности максимальной конкретизации перечня нормативных источников авторского права.

Рекомендуем на перспективу предупредить расширение данного перечня, исключив из ст. 3 закона слова «и издаваемых в соответствии с ними других нормативных актов»: «Законодательство Республики Казахстан об авторском праве и смежных правах состоит из Гражданского кодекса Республики Казахстан и настоящего Закона».

Следуя изложенным установкам, предлагаем новую доработанную технически редакцию п. 3 ст. 986 ГК:

«3. Исполнитель осуществляет права, предусмотренные настоящей главой и Законом Республики Казахстан об авторском праве и смежных правах, при условии соблюдения прав авторов исполняемого произведения».

8. В пп. 3 п. 1 ст. 15 закона содержание права на неприкосновенность произведения заключено в юридическую форму права на защиту репутации автора - первое охватывается вторым, что, по сути, неверно, противоречит пп. 3 п. 1 ст. 977 ГК и ст. 6^bis Бернской конвенции.

Получается, в данном случае закон и ГК также содержат принципиально разные концепции. Юридическую конструкцию, созданную разработчиками кодекса (пп. 3 п. 1 ст. 977 ГК), мы считаем прогрессивной, а закрепленную в пп. 3 п. 1 ст. 15 закона - устаревшей.

Право на неприкосновенность и право на защиту репутации - самостоятельные личные неимущественные права автора. Первое не может (не должно) поглощаться вторым, как это вытекает из пп. 3 п. 1 ст. 15 закона. «Если для защиты неприкосновенности достаточно … продемонстрировать факт изменения произведения (это сделать несложно), то для защиты репутации надо произвести еще и оценку этого факта, которая всегда субъективна, дополнительно доказать ущерб, нанесенный репутации автора. Это уже достаточно сложно и может вызывать самые разнообразные споры. Такое изменение ущемляет интересы автора и произведено в интересах пользователя, получающего возможность манипулировать произведением в процессе его использования» 
/Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2003. С. 381-382/.

Подпункт 3 п. 1 ст. 15 закона рекомендуем изложить в новой редакции, дополнив словами «и право»:

«3) право на неприкосновенность произведения, включая его название, и право противодействовать любому извращению, искажению или иному изменению произведения, а также любому другому посягательству, способному нанести ущерб чести или репутации автора (право на защиту репутации автора);».

Подобное аккуратное вмешательство в нормативную материю будет означать, что в законе право на неприкосновенность только упоминается среди остальных личных неимущественных прав, а раскрывается - в пп. 3 п. 1 ст. 977 ГК. И, наоборот, право на защиту репутации автора даже не упоминается в ст. 977 ГК, но расшифровывается в пп. 3 п. 1 ст. 15 закона, будучи расположено рядом (в одной норме закона) с правом на неприкосновенность.

9. Учитывая изложенные выше замечания (п. 3 данного доклада) о значении, понятии, содержании, особенностях и видах авторского договора, руководствуясь необходимостью качественного улучшения норм, закрепляющих прекращение и возникновение авторских прав по договору, предлагаем усовершенствовать редакцию ст. 31 - ст. 33 закона.

Обоснование принципиальных новелл подробно изложено в п. 3 данного доклада, повторение излишне. Целесообразны дополнительные аргументы.

Термин «уступка» в приложении к исключительному праву неприемлем. Он, повторим, используется законодателем для описания динамики (перемены лиц) в обязательственном (относительном) правоотношении - уступка требования, или цессия. В отношении кредитора обязан конкретный, всегда известный должник. Исключительные права порождают абсолютное правоотношение - соблюдать исключительный статус правообладателя обязан неопределенный круг «должников», все и каждый. Следовательно, отчуждение (предоставление) исключительных прав и уступка требования отличаются по существу.

Исключительное право, в отличие от кредиторского требования, принадлежит творцу не «на основании обязательства» (п. 1 ст. 399, пп. 1 ст. 7 ГК), а по самостоятельному основанию - «вследствие создания изобретений, промышленных образцов, произведений науки, литературы и искусства и иных результатов интеллектуальной деятельности», «в силу факта их создания» (пп. 5 ст. 7 и ст. 962 ГК, п. 1 ст. 9 закона).

В современных политических условиях государство не склонно (и даже не имеет формальной возможности) обобществлять результаты творческой деятельности. Подобная практика характерна для социалистического правопорядка. Поэтому исключительное право в настоящее время не возникает (например, у государства) «на основании законодательного акта».

Думается, процедуры Закона от 01.03.2011 г.  «О государственном имуществе» (национализация, реквизиция и т.п.) здесь не применяются, как они не применяются, например, к праву недропользования. Повторим, речь идет о «бестелесных» объектах (res incorporales), оборот которых должен подчиняться особым правилам. Специальные нормы об обороте прав так и не выработаны, комплексный подход отсутствует, проблемы аналогии закона или права (ст. 5 ГК) тоже широко не обсуждаются. Как правило, аналогия отрицается, но используется «по умолчанию» в случае острой практической необходимости. При этом в качестве допустимого компромисса и хоть какого-то адекватного объяснения сторонники вещно-правовой концепции утверждают, что в сделках с правами (купля-продажа акций, залог имущественных прав, передача исключительных прав и т.д.) всего лишь задействована вещно-правовая терминология. Понятное дело, такое объяснение давно перестало удовлетворять.

Даже в советское время подобные ситуации встречались редко /Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР. Под ред. Ю.Г. Басина, Р.С. Тазутдинова. Алма-Ата: Казахстан, 1990. С. 578, 580/. Закон (в широком смысле) закрепляет конструкцию исключительного права, но не оговаривает возможность его прекращения у автора и возникновения у правообладателя «на основании законодательных актов» (ст. 344 ГК). «Научное понимание социальных явлений в целом и … гражданских правоотношений, оснований и предпосылок их движения в частности не может быть почерпнуто, выведено из узкого круга юридических категорий, вне связи с материальной основой, с материальными факторами развития и движения общественных отношений» /Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. Он же. Категории науки гражданского права. Избранные труды. В 2-х т. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 51/. Среди оснований возникновения у исключительного права и обязательственного требования совпадает, пожалуй, одно - универсальное правопреемство. Оно частично «размывается» отмеченными ниже отличиями.

Для требования действует следующее общее правило: оно по умолчанию «переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права» (п. 1 ст. 341 ГК). Исключительное право, наоборот, по умолчанию никогда не возникает: «Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное» (п. 4 ст. 31 закона, ч. 2 п. 2 ст. 966 ГК), «Права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными» (п. 4 ст. 32 закона). Если не оговорен срок действия права, предоставленного по авторскому договору, договор может быть расторгнут правообладателем по истечении года (п. 2 ст. 32 закона). Если не упоминаются пространственные границы права, оно действительно только в пределах территории Республики Казахстан (п. 3 ст. 32 закона). К тому же «передача исключительных прав не должна ограничивать осуществление права авторства и иных неимущественных прав» (ч. 2 п. 1 ст. 965 ГК).

Будущие требования обращаются свободно, по крайней мере, в их основном выражении - денежном (ч. 1 п. 1 ст. 731, п. 3 ст. 2 ГК), а будущие исключительные права - нет (п. 5 и п. 8 ст. 32 закона). Изъятия для последних оговариваются специально (п. 8 ст. 32 в связи со ст. 14 и ст. 33 закона, ст. 967 ГК). Список отличий можно продолжить - он обширен. Сказанного достаточно.

В свете изложенного категорически неверно утверждение: «Общие положения о передаче прав, установленные ст. ст. 349-347 ГК, применяются к передаче исключительных прав субсидиарно» (Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2-х книгах. Кн. 2. 2-е изд., испр. и доп., с использованием судебной практики. Отв. ред. Ю.Г. Басин, М.К. Сулейменов. Алматы: Жетi Жаргы, 2003. С. 332). Правоприменительная практика должна быть сориентирована правильно. Во избежание путаницы для понятийного аппарата интеллектуальной собственности очень необходима самобытная, но адекватная терминология.

В ст. 30 - ст. 33, ст. 40-1 закона предлагаем усовершенствовать словоупотребление: «уступку» (в том же падеже, числе, времени и части речи) заменить на «отчуждение»; «переход» и «передачу» - на «возникновение» и «предоставление». В п. 1 ст. 967 ГК верно употребляется глагол «предоставить»: «…создать произведение, изобретение или иной результат интеллектуальной творческой деятельности и предоставить заказчику…».

Формулировку «в порядке наследования» (п. 2 ст. 30 закона) надлежит поставить на первое место. Тогда из контекста нормы будет вытекать: прежде всего субъективное авторское право возникает в силу факта создания произведения, в результате творческой деятельности (пп. 5 ст. 7 ГК, п. 1 ст. 9 закона).

Рекомендуем новую редакцию п. 1 - п. 3 ст. 30 закона (п. 4 - без изменений):

«Статья 30. Отчуждение авторских прав

1. Авторские права прекращаются и возникают по авторским договорам и в порядке наследования.

2. В порядке наследования авторское право возникает по закону или по завещанию.

3. Личные неимущественные права автора, предусмотренные статьей 15 настоящего Закона, не наследуются. Наследники автора вправе осуществлять охрану личных неимущественных прав. Указанное правомочие наследников сроком не ограничено».

В дополнение к обоснованным выше изменениям в ст. 31 закона, отмечаем следующее. Фраза «определенным способом и в установленных пределах» в п. 2 этой статьи содержит очевидный публично-правовой смысловой оттенок, который в данном случае неоправданно довлеет над презумпцией свободы договора, однозначно порождает психологическую напряженность на переговорной стадии, влечет риск злоупотреблений и превратного толкования. Стороны самостоятельно разберутся со способами и пределами использования произведения - в этом не приходится сомневаться. Данную формулировку предлагаем исключить.

Рекомендуем новую редакцию ст. 31 закона:

«Статья 31. Авторский договор

1. Имущественные права автора, указанные в статье 16 настоящего Закона, отчуждаются полностью или частично, предоставляются для использования по авторскому договору о передаче исключительных прав (исключительная лицензия) или по авторскому договору о передаче неисключительных прав (неисключительная лицензия).

2. По исключительной лицензии обладатель исключительных прав может использовать произведение лично, разрешать и запрещать такое использование другим лицам. Автор вправе запретить использование произведения другому лицу, если правообладатель не осуществляет защиту исключительного права.

3. По неисключительной лицензии обладатель неисключительных прав может использовать произведение вместе с обладателем исключительных прав и другими лицами, получившими неисключительную лицензию. Право разрешать и запрещать использование произведения по неисключительной лицензии не возникает.

4. Права, предоставленные по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное».

Название ст. 32 закона предлагаем сократить по соображениям нормативной экономии: «Условия и форма авторского договора. Ответственность сторон».

Рекомендуем новую редакцию заголовка п. 2 - п. 4 и п. 8 ст. 32 закона (остальные пункты - без изменений):

«Статья 32. Условия и форма авторского договора. Ответственность сторон

2. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, в течение которого действует имущественное право, договор может быть расторгнут автором по истечении одного года с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за три месяца до расторжения договора.

3. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую распространяется имущественное право, действие права ограничивается территорией Республики Казахстан.

4. Права на использование произведения, прямо не предоставленные по авторскому договору, считаются не предоставленными.

…

8. Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14 и 33 настоящего Закона и статьей 967 Гражданского кодекса Республики Казахстан».

Рекомендуем исключить п. 7 ст. 32 закона, как вытекающий из ошибочного смешения разных институтов - цессии и исключительного права.

В соответствии с принципом нормативной экономии предлагаем исключить из п. 1 ст. 33 формулировку «в соответствии с условиями договора», а из п. 3 той же статьи - слово «заказа».

На основе сделанных выводов (см. дополнительно п. 3 и п. 9 данного доклада) рекомендуем уточнить редакцию п. 1 ст. 33 и ст. 40-1 закона:

«1. По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение и передать материальный носитель с произведением заказчику в собственность, если иное не предусмотрено договором.

К авторскому договору заказа, предусматривающему отчуждение (предоставление) имущественных прав на произведение, применяются требования настоящего Закона о лицензионном договоре».

«Статья 40-1. Лицензионный договор

1. Исключительные права, перечисленные в статьях 37, 38, 40 настоящего Закона, могут быть отчуждены полностью или частично или предоставлены для использования по лицензионному договору на условиях исключительной или неисключительной лицензии. На такой договор распространяются требования, установленные статьей 32 настоящего Закона».

10.   В ст. 970 ГК целесообразно установить минимальный предел имущественной ответственности за нарушение всех интеллектуальных прав - денежную компенсацию, которую правообладатель может взыскать с нарушителя, независимо от размера убытков (вместо убытков). Сейчас она предусмотрена для защиты авторских и смежных прав, а также прав на топологии интегральных микросхем. Денежная компенсация, как эффективная мера защиты, себя оправдывает. Полагаем, её следует развивать в отечественном законодательстве об интеллектуальной собственности.

В пп. 6 п. 1 ст. 49 закона нижнюю планку компенсации предлагаем увеличить с существующей 20 минимальных размеров заработной платы (МРЗП) до 500 МРЗП.

Борьба за цивилизованный рынок интеллектуальных продуктов - это сфера имущественных интересов частных лиц. Гарантированно высокая, в сравнении с прежним подходом, имущественная ответственность будет стимулировать правообладателей к творчеству, проявлению активной гражданской позиции, применению исковых средств защиты вместо сомнительных обращений в органы финансовой полиции и внутренних дел.

Рекомендуем дополнить п. 1 ст. 970 ГК новым подпунктом (пп. 2-1):

«2-1) выплаты компенсации в сумме от пятисот до пятидесяти тысяч минимальных размеров заработной платы, устанавливаемой законодательством Республики Казахстан. Размер компенсации определяется судом вместо возмещения убытков или взыскания дохода;».

Рекомендуем в пп. 6 п. 1 ст. 49 закона вместо слова «двадцати» указать «пятисот».

В целях предупреждения коррупционных правонарушений на стадии исполнения судебного решения об уничтожении контрафактных экземпляров п. 3 ст. 49 закона рекомендуем дополнить последним предложением: «Контрафактные экземпляры уничтожаются в присутствии автора, иного правообладателя, их уполномоченного представителя.».

11.   В законе смешиваются два понятия, одно из которых - «обнародование» - относится к категории рода, а другое - «опубликование» - к категории вида (пп. 32 ст. 2 закона, п. 2 ст. 971 ГК). Причем первое определяется в ГК и законе противоречиво, по крайней мере, с технической точки зрения.

Сначала сравним нюансы регламентации в данных нормативных источниках, затем обратимся к иерархии категорий в законе.

Под обнародованием ГК понимает опубликование, выпуск в свет, издание, публичное исполнение и публичный показ. Определение не дается, перечень способов осуществления права - закрытый и не идеальный (п. 2 ст. 971). Например, опубликование (выпуск в свет) и издание можно считать идентичными, родственными понятиями. Волей законодателя подчеркивается деловая операция, осуществляемая издателем-профессионалом. Констатация факта ничего не прибавляет к юридическому содержанию. Практически важен правовой статус издателя. Опубликование было и остается объявлением, оглашением в печатном органе (Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. РАН. Институт русского языка им. В.В. Виноградова. 4-е изд., доп. М.: Азбуковник, 1998. С. 457, 630). Неясно, почему законодатель не назвал в данном списке такой востребованный способ, как публичное сообщение (сообщение для всеобщего сведения), например, прочтение в радиоэфире литературного произведения.

Закон (пп. 32 ст. 2), во-первых, закрепляет юридическую дефиницию обнародования («осуществление с согласия автора действия, которое впервые делает произведение доступным публике»); во-вторых, закрепляет структурированный (последовательный и подробный) перечень способов реализации права на обнародование («посредством… опубликования, публичного показа, публичного исполнения, доведения до всеобщего сведения…»); в-третьих, данный перечень по Закону является открытым («…и иными способами»), отчего норма становится универсальной, отвечающей реальным жизненным обстоятельствам. Открытая позиция - дальновидный приём. В этом свободном для широкого толкования списке «умещаются» и издание, и библиотечное депонирование и другие практические действия, которые специфичны по факту, но не юридически. По формальным основаниям «доведение до всеобщего сведения» желательно откорректировать в соответствии с терминологией пп. 6 п. 2 ст. 16 закона, где упоминаются «публичное сообщение» или «сообщение для всеобщего сведения».

Пункт 2 ст. 6 закона, совпадающий в рассматриваемой части с п. 2 ст. 971 ГК, конфликтует с пп. 32 ст. 2 закона. Повторение одних и тех же или приблизительно тех же способов в пп. 32 ст. 2 и пп. 2 ст. 6 считаем неоправданным.

Вопрос: с какой целью в ГК сделана попытка раскрыть смысл обнародования? Не оставить ли определение, включая примерный перечень способов обнародования, в специальном нормативном правовом акте, удалив из общего? На второй вопрос ответ однозначно утвердительный. Формулировку «(опубликованные, выпущенные в свет, изданные, публично исполненные, публично показанные)» предлагаем исключить из п. 2 ст. 971 ГК и п. 2 ст. 6 закона. Список способов обнародования (способов осуществления этого права) подлежит исключению из п. 2 ст. 6 закона.

Бытовое и юридическое значение обнародования как факта оповещения автором третьих лиц о создании или наличии произведения в основном совпадают (Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 432; Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 т. Т. II. М.: Русский язык, 1998 г. С. 605; Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М.: АН СССР, 1956 г. С. 116-117).

Термин «опубликование» не охватывает случаи публичного показа и публичного исполнения произведения, сообщение по проводам или средствами беспроволочной связи, включая сообщение в эфир или по кабелю и т.д. В нескольких нормах, в которых приведён данный термин, имеется погрешность. После слова «опубликование» (в соответствующем падеже) в пп. 32 и пп. 14 ст. 2, а также в пп. 3 п. 4 ст. 35 закона следует сделать уточнение: «(выпуск в свет)» (в соответствующем падеже), которое будет означать:

- во-первых, стремление законодателя полнее, за счет устойчивой юридической терминологии квалифицировать как «опубликование» в частности, так и «обнародование» в целом;

- во-вторых, наличие синонима, удобного при толковании некоторых исключительных прав (например, права на фонограмму) и расширение понятийного аппарата закона (легальный тезаурус для этого и предназначен) новым широко употребимым понятием;

- в-третьих, разумное сочетание конвенционных подходов (п. 3 ст. 3 Бернской конвенции, ст. VI Всемирной конвенции).

Схожий, со своими нюансами, путь избран российским законодателем (п. 1 ст. 1268 ГК РФ) и авторитетно обоснован в юридической литературе /Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1992-2006 гг.). М.: Статут, 2010. С. 643; Он же. «Американская история». Вестник гражданского права. 2007. № 1. Т. 7. С. 181-182/.

В п. 2 ст. 5 закона наблюдаем подмену понятий: вместо обнародования законодатель трижды упоминает опубликование. Возможно, это сделано не ошибочно, а специально. В издательской практике общепринята традиция фиксации места, года выхода произведения в свет, что важно для обеспечения эффективной конвенционной охраны /Близнец И.А. Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права. Учеб. Под ред. И.А. Близнеца. М.: Проспект, 2009. С. 45; Братусь Д.В. Естественноправовая природа личных неимущественных авторских прав: Дисс. … магистр юриспруденции. М.: РГАИС, 2012. С. 89-91/. Однако, повторим, международная охрана авторских прав распространяется не только на опубликованные, но и на другие обнародованные произведения. Поэтому сужение авторско-правовой охраны в п. 2 ст. 5 закона недопустимо. По тем же основаниям «первого опубликования» (пп. 3 п. 1 ст. 9 закона), «опубликованного» (ч. 1 п. 3 ст. 16 закона и п. 4 ст. 978 ГК) и «опубликованных» (ст. 22 закона) необходимо заменить, соответственно, на «обнародования», «обнародованного» и «обнародованных». В пп. 3 п. 4 ст. 35 закона после слова «опубликования» необходимо дополнить «(выпуска в свет)».

12.   Существо принципа исчерпания авторских прав законодатель закрепил типичной, одинаковой и в законе (ч. 1 п. 3 ст. 16), и в ГК (п. 4 ст. 978) юридической формулой. Диспозиция кодекса - «за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан» - целенаправленно развивается в пп. 1 - пп. 5 ч. 2 п. 3 ст. 16 закона, где перечислены все исключения.

К данным нормам имеется пара редакционных замечаний и одно принципиальное.

Вместо неконкретной отсылки к «законодательным актам» в диспозиции п. 4 ст. 978 ГК целесообразно прямо назвать соответствующий источник: «за исключением случаев, предусмотренных Законом Республики Казахстан об авторском праве и смежных правах». Тогда смысл изъятия станет точным, а бланкетная норма - определенной, не отвлекающей внимание правоприменителя на авторско-правовые установления Кодекса «О таможенном деле в Республике Казахстан», законов от 16.07.2001 г. «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан», от 21.07.2007 г. «Об экспортном контроле» и т.д., которые, по идее, должны быть «перенесены» в закон. Это редакционное предложение перекликается с обоснованной выше рекомендацией нормативной консолидации авторского права.

К тому же, абстрактная отсылка к национальным законодательным актам в случае пресловутого «буквального» толкования вступает в противоречие с коллизионными нормами о действии иностранного применимого права (п. 1 и п. 2 ст. 1120 ГК).

Про замену слов - «опубликованного» на «обнародованного» - и недопустимость тавтологии типа «оригинала или экземпляров произведения» (ч. 2 п. 3 ст. 16 закона) подробнее говорится в других пунктах данного доклада (см. дополнительно п. 11 и п. 16).

Исчерпание авторских прав - очень актуальный /Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М.: Статут, 2008; Скловский К.И. Параллельный импорт и конфискация ввезенных товаров. Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2009. № 1. С. 122-129/, но неизведанный казахстанской практикой субститут. Сказать, что он новый нельзя. Редакция п. 3 ст. 16 неизменна с момента принятия закона. Пункт 4 ст. 978 ГК однажды корректировался (пп. 5 п. 3 ст. 1 Закона от 22.11.2005 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам прав интеллектуальной собственности»). Предыдущая редакция нормы кодекса допускала не продажу, а любое, то есть и безвозмездное отчуждение материального носителя с выраженным в нем произведением (экземпляром) как основание исчерпания исключительных прав; отсутствовал признак предварительного правомерного введения произведения в гражданский оборот.

К слову, дарение материального носителя с объектом авторских прав открывает одаряемому возможность только передарить полученное. Возмездное распространение произведения (экземпляра) одаряемым возможно только с согласия автора или другого правообладателя. Вещь с воплощённым творческим результатом не может приносить собственнику выгоду в ущерб законным интересам правообладателя /Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 77; Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). Учебник для вузов. М.: Норма, 2000. С. 103/. Это доктринальное положение представляется убедительным и справедливым.

Отчуждаться могут как экземпляры, так и объективированное произведение (скульптура, картина, рукопись и т.д.) Данное положение подразумевается, попытка его воплощения в нормативном тексте угрожает лаконичности правил и неоправданному смещению акцентов. Произведение - это, условно говоря, «матрица», предтеча копии. Второго «Евгения Онегина» не существует и в принципе не может быть. В уникальности, неповторимости, исключительности заключается природа подобных творческих достижений. Жизнь, однако, ярче юридических условностей (Влади М. Владимир, или Прерванный полет. Пер. с франц. М. Влади и Ю. Абдуловой. Алма-Ата: Жазушы, 1986. С. 61; Кай Хофельманн. 1000 необъяснимых феноменов. М.: АСТ «Астрель» - «Олимп», 2000. С. 147). Благодаря своей утилитарности количество экземпляров в гражданском обороте выше. Поэтому законодатель в юридической формуле исчерпания делает акцент речь на свободном распространении экземпляров.

Продажа в целом и в легальном определении исчерпания, в частности, прообраз договора, предполагающего встречное предоставление. Например, международному частному праву известна коллизионная привязка «закон страны продавца», по которой, согласно общему правилу, к сделке с иностранным элементом применяется право страны, «где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности» сторона, отчуждающая имущество (п. 1 ст. 1113 ГК). «Продажа» в рассматриваемом случае может пониматься расширительно, в значении любого возмездного отчуждения.

Предприниматель приобрёл у автора диск с программным обеспечением (обычно оформляется лицензия), решил вложить его в уставный капитал хозяйственного товарищества. Возникли вопросы. Насколько правомерными будут подобные действия учредителя? Не нарушаются ли интеллектуальные права авторов компьютерной программы? Утвердительный ответ на первый вопрос и отрицательный - на второй вытекает из п. 3 ст. 16 закона и п. 4 ст. 978 ГК. Важен факт обнародования данного произведения в Казахстане, отсутствие договорных запретов и ограничений и соблюдение так называемого «конвенционного базиса исчерпания» - исчерпывающих условий, которые в совокупности свидетельствуют об исчерпании авторских (исключительных) прав.

Во-первых, первое правомерное введение товара, содержащего объект авторских прав, в оборот с соблюдением правил исчерпания по законодательству страны происхождения. Анализ упрощается, если выяснится факт международного исчерпания.

Во-вторых, наличие у покупателя основания - договора о возмездном, по общему правилу, приобретении этого товара.

В-третьих, отсутствие в товаре элементов подделки, плагиата или иного контрафакта. «Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются» (п. 4 ст. 8 ГК).

В-четвертых, соблюдение при продаже специальных публично-правовых ограничений и запретов страны отправления и страны назначения (для медицинской продукции, товаров военно-промышленного комплекса и т.д.).

В-пятых, важна полная ясность в правомочиях лица, пытающегося воспрепятствовать отчуждению произведения (экземпляра) и его обороту в целом (например, при осуществлении «параллельного импорта»). Только обладатель исключительных прав или автор, если правообладатель не проявляет должной инициативы, могут «запрещать подобное использование произведения другим лицам» (п. 2 ст. 31 закона, дополнительно: п. 2 ст. 16 закона, п. 2 ст. 978 ГК), активируя весь процессуальный (гражданский, арбитражный, третейский, административный, уголовный) инструментарий для защиты своего статуса.

Менее очевидна цель дальнейшего использования товара как необходимое условие отчуждения. По нашему мнению, не важно - приобретена ли вещь, содержащая объект интеллектуальной собственности, для бытовых (личных, потребительских) или коммерческих (предпринимательских, торговых, хозяйственных) целей. Вопрос решается в принципе - возможна продажа или нет. Если возможна, то с соблюдением каких требований. Цель - второстепенный аспект, который приобретает юридическое значение лишь в силу ясно выраженной воли правообладателя (например: «Не для коммерческого использования», «Для домашнего просмотра» и т.п.) или нормы закона. Использование произведения констатируется законодателем независимо от преследуемых пользователем целей (п. 5 ст. 978 ГК РК).

«Конвенционный базис исчерпания» - концентрированное выражение двух критериев: недопущение ущерба нормальному использованию объекта и необоснованного ущемления законных интересов правообладателя (п. 2 ст. 9 Бернской конвенции, п. 1 ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву в отношении охраны отдельных прав на некоторые виды произведений от 20.12.1996 г., п. 2 ст. 16 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам от 20.12.1996 г., ст. 13 и ст. 30 Соглашения ТРИПС, ст. 18 Соглашения о единых принципах).

В нашем внутреннем законодательстве (за рамками региональных и глобальных международных соглашений об охране интеллектуальных прав) принцип исчерпания не поименован, что можно считать формальным упущением законодателя, которое способно уменьшить уверенность нашего суда при оценке аргументации спорящих сторон.

В казахстанской литературе принцип исчерпания упоминается в единичных случаях /Басин Ю.Г., «Юрист», 2004, № 6. С. 20; Болотов Ю., Шаповалова Н. Совершенствование таможенных мер защиты прав на объекты интеллектуальной собственности в РК. Юрист. 2007. № 1. С. 42-45; Каудыров Т.Е. Гражданско-правовая охрана объектов промышленной собственности. С. 376, 443; Комментарий (постатейный): В 2-х книгах. Кн. 2. Отв. ред. Ю.Г. Басин, М.К. Сулейменов. Алматы. БД «Параграф»/.

Практика применения норм об исчерпании инертна. Думается, здесь взаимное влияние научного и правоприменительного направлений.

В основном принцип исчерпания востребован в спорах об исключительных правах на товарные знаки /Обзор судебной практики применения законодательства о товарных знаках. Бюллетень Верховного Суда РК. 2009. № 7; Бюллетень Верховного Суда РК. 2009. № 8. С. 26-29/. Судебная квалификация субститута, подходы к разрешению споров об исчерпании в целом и «параллельном импорте» в частности неоправданно варьируются при типичных обстоятельствах. Единообразная доктрина не сформировалась ни в авторском праве, ни в праве промышленной собственности. При наличии схожих фактов судебные резолюции сильно разнятся. Чаще других встречаются отказ по формальным основаниям в рассмотрении дела с оставлением иска правообладателя без рассмотрения и подтверждение титула добросовестного приобретателя вещи, содержащей объект авторских прав. «Руководящая линия» в нормативном постановлении ВС РК № 11 отсутствует - рассматриваемый принцип в нём даже не назван. Первым казусом, в котором решение опиралось на принцип исчерпания авторских прав, стало дело по иску Есмуханова А. к ТОО «ТРК «Шахар». Суд, отказав истцу в части удовлетворения имущественных требований, сослался на п. 3 ст. 16 закона. Высшая инстанция направила материалы на новое рассмотрение в связи с отсутствием доказательств введения произведения в гражданский оборот 
/Обзор судебной практики по делам об охране авторских и смежных прав. Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. 2000. № 8. С. 41/.

В прокурорских сборниках принцип исчерпания не упоминается.

Практика по пресечению «параллельного импорта» на таможенной границе максимально консервативна и в определенной мере является дискриминационной по отношению к добросовестным приобретателям из Казахстана /Лимов Н. Цена машины - жизнь? Мегаполис. 05.03.2005. № 9. С 7; Дело авто-«утопленников» на новом витке. Мегаполис. 21.02.2005. № 7; Казахстанский Hyundai на экспорт. Капитал. 17.11.2011. № 41. С. В8/. При наличии у заявителя любого основания, в том числе неисключительной лицензии, таможенный орган принимает заявление о недопущении ввоза в Казахстан товара, содержащего объект интеллектуальных прав.

Изучение накопленного опыта позволяет уловить наметившуюся тенденцию: суды, обычно не ссылаясь на исчерпание, поддерживают генеральное начало свободы оборота (п. 3 ст. 2 ГК), при отсутствии признаков контрафакта вещные права предпочитают исключительным. Эта тенденция совпадает с мировой /Пассман Д. Все о музыкальном бизнесе. Пер. с англ. М.: Альпина Бизнес Букс, 2009. С. 289; Луцкер А.П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. М.: Кудиц-Образ, 2005. С. 44-51; Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право. Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 385-386, 389-390/.

С первой четверти XX в. до настоящего момента в США правоприменительная практика изменилась в сторону «не создания частных состояний для владельцев патентов, а “содействия прогрессу наук и ремесел”» (Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc. 453 F.3d 1364 [Fed. Cir. 2008]). Вместо протекционистских (Закон США от 17.06.1930 г., или Тарифный закон Хоули-Смута 1930 г.), политически мотивированных решений (A. Bourjois & Co., Ink. v. Katzel, 260 U.S. 689 [1923]; Boesch v. Graff, 133 U.S. 697, 10 Sup. Ct. 378; Eiseman v. Schiffer, 157 Fed. 473; Menendez v. Holt, 128 U.S. 514, 9 Sup. Ct. 143) суды и исполнительные органы теперь стабильно применяют принцип исчерпания (United States v. Univis Lens Co., 316 U.S. 241 [1942]; Duracell, Inc. v. U.S. International Trade Commission, 778 F.2d 1578 [Fed. Cir. 1985]; Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc. 453 F.3d 1364 [Fed. Cir. 2008]; Universal Music Group Recordings, Inc. v. Troy Augusto, № 08-55998, Order [9th Cir. Jan. 4, 2011]; Timothy Vernor v. Autodesk Inc., № 09-3596, Order [9th Cir. Jan. 18, 2011]), ссылаются на «доктрину первой продажи» (17 USC § 106).

Западноевропейские суды при разрешении подобных споров руководствуются «доктриной подразумеваемого согласия», учитывающей наличие или отсутствие волеизъявления обладателя исключительных прав на прямо согласованное или очевидно подразумеваемое коммерческое использование произведения (экземпляра) в определенном регионе.

В рассматриваемом принципе явно прослеживаются нотки императивности, разрешительности, публичности, связанные с политико-экономическими предпочтениями государства. Отсюда - классификация субститута по территориальному критерию: национальное (Россия, США, Китай и т.д.), международное (Япония, Швейцария и т.д.), региональное (Европейский Союз, ЕврАзЭС и т.д.) исчерпание. В первом случае исключительные права исчерпываются при правомерном введении товара в гражданский оборот в стране происхождения; во втором - независимо от места первого введения товара в оборот; в третьем - с началом оборота в одной из стран-партнеров. Выбор того или иного вида связан с нормальным осуществлением внешнеэкономической деятельности резидентами страны, защитой внутреннего рынка от потока заменимых иностранных товаров, стимулированием отечественных производителей /Братусь Д.А.
Проблемы исчерпания исключительных прав. Юрист. 2011. № 11. С. 62-71; Он же. Свобода гражданского оборота - это святое! Юрист. 2012. № 1. С. 10, 11; Он же. Таможенный союз: прийти к общему знаменталю. Бизнес-Life. 2011. № 10. С. 48-50; Он же. Исчерпание интеллектальных прав и «параллельный импорт»: опыт и перспективы Казахстана. Бизнес-мир. Казахстан. 10-11.2011. № 10-11 (27). С. 26-29/.

В ч. 1 п. 3 ст. 16 и п. 3 ст. 38 закона, п. 4 ст. 978 ГК закреплен принцип международного исчерпания авторских прав - о первом правомерном введении объекта в оборот на территории Республики Казахстан ничего не говорится, значит, по смыслу общего правила подразумевается любая территория. Контроль со стороны отечественных деятелей за своими творениями прекращается, независимо от фактических условий оборота. При таком положении дел Казахстан больше содействует иностранным правообладателям и производителям, особенно - зарегистрированным в юрисдикциях, предусматривающих национальное исчерпание, а своих не стимулирует. Охрана интеллектуальных продуктов должна осуществляться на паритетных началах.

Рекомендуем в ч. 1 п. 3 ст. 16 и п. 3 ст. 38 закона, п. 4 ст. 978 ГК учесть изложенные выше рекомендации.

Предлагаем новую редакцию ч. 1 п. 3 ст. 16 и п. 3 ст. 38 закона, п. 4 ст. 978 ГК:

«3. Если правомерно опубликованное произведение или его экземпляры введены в гражданский оборот на территории Республики Казахстан посредством продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение произведения (экземпляров) допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения.» (ч. 1 п. 3 ст. 16 закона);

«3. Если правомерно опубликованная фонограмма или ее экземпляры введены в гражданский оборот на территории Республики Казахстан посредством продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение фонограммы (экземпляров) допускается без согласия производителя фонограммы или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения. Право на распространение экземпляров фонограммы путем сдачи их в прокат (внаем) не зависит от права собственности на эти экземпляры.» (п. 3 ст. 38 закона);

«4. Если правомерно опубликованное произведение или его экземпляры введены в гражданский оборот на территории Республики Казахстан посредством продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение произведения (экземпляров) допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, за исключением случаев, предусмотренных Законом Республики Казахстан об авторском праве и смежных правах.» (п. 4 ст. 978 ГК).

13.   Определение понятия «пользователь», закрепленное в пп. 25 ст. 2 закона, не соответствует авторско-правовому (в широком смысле, включая смежные отношения) содержанию использования, провоцирует коллизию норм и путаницу в правоприменительной практике. Оно появилось в 2009 г. (п. 3 ст. 1 Закона от 10.07.2009 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты по вопросам интеллектуальной собственности»). Однако в рамках судейского усмотрения расширительное толкование применяется в республике, по крайней мере с 2001 г. Так, по иску ЗАО «Евразия + ОРТ», предъявленному в отношении ЗАО «Алма-ТВ» взыскана компенсация в размере 53,6 млн. тенге, и в доход государства конфисковано оборудование за нарушение интеллектуальных прав истца в связи с ретрансляцией спутникового сигнала без разрешения правообладателя (постановление коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан от 25.09.2001 г. № 3а-670-01). Практика сбора вознаграждений при ретрансляции спутникового сигнала (АО «Алма-ТВ», ТОО «ICON») является стабильной. Такова сложившаяся особенность национальной юридической системы. В России, например, суды дают принципиально иную оценку схожим обстоятельствам - «ретрансляторы» не признаются пользователями.

Рассматриваемая норма и её истолкование в казахстанской судебной практике позволяют организациям, управляющим авторскими и смежными правами на коллективной основе, предъявлять требования о выплате вознаграждений за использование интеллектуальных продуктов по крайне сомнительным основаниям - за применение в фойе и номерах гостиниц телевизоров, за исполнение популярных музыкальных произведений творческими группами в ресторанах, барах и кафе, за обеспечение доступа в Интернет провайдерами и операторами мобильной связи, за продажу спутниковых тарелок и другого приемо-передающего оборудования и т.д. Причем, в нарушение принципа формального равенства (гостиницы и постояльца, творческой группы и ресторана, провайдера и интернет-пользователя), имущественные требования при содействии территориальных подразделений органов юстиции предъявляются только состоятельным субъектам, а не всем так называемым «нарушителям». Данная, уверенно набирающая динамику практика представляется необоснованной, обычно позволяет дополнительно рассматривать вопрос о коррупционной составляющей в действиях контролирующих территориальных органов.

По точному смыслу пп. 2 ст. 7 и ст. 16 закона, ст. 964 и 978 ГК использование творческого результата означает осуществление с ним определенных действий. Легальный перечень действий является неисчерпывающим, однако, например, так называемая «организация доступа к произведению» не охватывается данным списком, подобное понимание порождает ряд принципиальных противоречий (нормативных коллизий).

Право интеллектуальной собственности не связано с вещным правом на материальный носитель, тем более, если вещь не заключает в себе творческий результат, за использование которого истребуется вознаграждение (п. 5 ст. 6 Закона, ст. 968 ГК). Использование в авторском праве имеет свой специфический смысл (apices jures) и не может (не должно) смешиваться с вещно-правовым пользованием (п. 2 ст. 188 ГК).

Оферта, продажа товара (телевизора, спутниковой антенны и т.д.) и оказание услуги в данном случае не составляют авторское правонарушение. Соответствующий перечень оборудования и материальных носителей, используемых для воспроизведения аудиовизуальных произведений или звукозаписей, производителям и импортерам которого могут быть предъявлены требования о выплате вознаграждения, утвержден постановлением Правительства Республики Казахстан от 27.10.2004 г. № 1100. Перечень является исчерпывающим. Плательщиками в нём указаны, повторим, только производители (как отечественные, так и иностранные) и импортеры - не подрядчики, монтирующие это оборудование и не его покупатели.

Если субъект, ретранслирующий спутниковый сигнал, изготавливающий и (или) поставляющий оборудование, материальные носители для воспроизведения аудиовизуальных произведений или звукозаписей, заплатил вознаграждение, оно по тому же объекту и тому же творческому результату не может взыскиваться повторно с другого лица. Такое получение вознаграждения квалифицируется нами в качестве неосновательного обогащения (ст. 953-959 ГК).

Согласно п. 1 ст. 20 Конституции «каждый имеет право свободно получать и распространять информацию любым, не запрещенным законом способом». Казахстанский закон не запрещает гражданам смотреть, например, телевизионные передачи. Следовательно, речь идет об осуществлении права на информацию. Поскольку невозможно привлечение к авторско-правовой ответственности за осуществление данного права, невозможно привлечение к той же ответственности за «организацию доступа». В данном случае применимо комментируемое выше правило (п. 3 и п. 5 данного доклада) о свободном практическом применении положений, составляющих содержание произведения (п. 6 ст. 978 ГК).

В пп. 25 ст. 2 закона предлагаем не упоминать лицо, организующее использование объектов авторского права и смежных прав. Подобная новелла не поменяет устойчивую судебную практику по спорам о ретрансляции - «Суд не только подтверждает, но и создаёт право» /Витрянский В.В. Я просто делаю своё дело. Юрист. 2010. № 6. С. 9-10/ - но позволит предотвратить парадоксальные притязания и злоупотребления со стороны организаций по коллективному управлению имущественными правами.

Рекомендуем исключить пп. 25 ст. 2 закона. Изложенное в нем определение в любом случае тавтологично («пользователь - … лицо, использующее…»), общеизвестно (раскрывается через отмеченные выше основные нормы) и порождает коллизию.

Компромиссная версия данного подпункта при игнорировании в ходе правоприменения остальных изъянов:

«25) пользователь - физическое или юридическое лицо, осуществляющее использование объектов авторского права и смежных прав;».

14.   В законе имеются положения, которые могут быть улучшены в техническом плане без малейшего изменения смысла. Обоснование не сообщаем ввиду практической малозначительности предлагаемых новелл.

В пп. 4 ст. 8 закона рекомендуем добавить слово «информационные» перед формулировкой «сообщения о событиях и фактах» и удалить слова «имеющие информационный характер».

В п. 1 ст. 9 закона обнаруживается терминологическая разобщенность: «для оповещения», «для свидетельства», «для подтверждения». Три словесных формы вместо единой. Одно и то же явление выражается по-разному в нарушение юридико-технического требования единства терминологии. Предлагаем в каждом случае использовать наиболее точную формулу: «для подтверждения».

Подобная неоднозначность имеется и в ст. 10 - ст. 11, п. 2 ст. 14 закона. Вместо одного (единого) термина «авторский договор» используются три синонима: «соглашение», «договор» и «авторский договор». Лишними представляются слова «между ними» (в формулировке «соглашение между ними»).

Пункт 3 ст. 13 закона рекомендуем дополнить диспозицией «если иное не предусмотрено авторским договором» после словосочетания «экземпляров аудиовизуального произведения».

В нормах закона некорректно используются специальные (авторско-правовые) термины «оригинал», «экземпляр», «копия» (от лат. exemplum - копия, образец) и «произведение». Допускаются, например, такие выражения: «оригинала или экземпляра произведения» (пп. 17 ст. 2), «экземпляров оригиналов или копий… произведений» (пп. 18 ст. 2), «на оригинале или экземпляре произведения» (п. 2 ст. 9), «оригинал или экземпляры произведения» (пп. 2 п. 2 ст. 16), «оригинала или экземпляров произведения» (ч. 2 п. 3 ст. 16), «оригинала произведения изобразительного искусства» (п. 2 ст. 17). Пары «оригинал» и «произведение», «экземпляр» и «копия» являются синонимами, следовательно, их одновременное применение (как показано выше) - яркий пример тавтологии («масло масляное»). Тавтологичное словоупотребление нежелательно и должно быть исправлено.

Смешение бытового и специального (авторского) оттенков слова в профессиональной сфере нежелательно. Специальное значение термина «экземпляр» постепенно исчезло из бытовой лексики. Если в словарях дореволюционного и раннесоветского периода оно присутствовало, то в более отдаленных по времени словарях его нет  /Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4-х т. Т. 4. М.: Русс. яз., 1998 г.
С. 663; Толковый словарь русского языка. Под ред. Д.Н. Ушакова. В 3-х т. Т. 3. М.: Вече, Мир книги, 2001. С. 639; Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., доп. М.: Азбуковник, 1998. С. 906; Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. Под ред. Л.А. Чешко. М.: Советская энциклопедия, 1968. С. 596/.

Список установлений, которыми ограничиваются авторские права, не исчерпывается ст. 18 - ст. 26 закона, как это утверждается в п. 6 ст. 16 и пп. 4 п. 1 ст. 41 закона. Другие ограничения установлены в п. 3 ст. 16, ст. 17, ст. 27 и ст. 28 закона. Следовательно, п. 6 ст. 16 и пп. 4 п. 1 ст. 41 после цифр «18 - 26» необходимо дополнить формулировкой: «и другими требованиями настоящего Закона».

Выводы

По некоторым аспектам правового регулирования авторских отношений ГК и закон противоречат друг другу. Усматриваем три основных причины коллизии:

- во-первых, целесообразность новелл на стадии разработки оценивается не системно - закон корректируется почти ежегодно, те же положения ГК - нет;

- во-вторых, некоторые авторско-правовые нормы ГК излишне детализированы (содержат дефиниции, описание процессов и т.д.), не прослеживается видение законодателем четкой модели двухуровневой регламентации: какие нормы принципиально важны для Кодекса, а какие - нет и должны присутствовать только в законе;

- в-третьих, очень отстает от требуемых стандартов качество технической проработки норм закона. Этот факт является очевидным, заметен даже при беглом ознакомлении. Во главу угла разработчики и законодатель, видимо, не ставят универсальность, лексическую безупречность и ясность норм обывателю (законы пишутся не для юристов, как иногда ошибочно полагают, а для всех граждан государства; принцип раннего средневековья - подданный не должен знать законы, но должен их исполнять - анахронизм). По мере накопления формальные изъяны оборачиваются нормативными коллизиями.

По многим позициям правовой мониторинг позволяет выявить целесообразность совершенствования авторского законодательства, но не позволяет приступить к такому улучшению. Требуется волевое (политическое) решение и дополнительное научное исследование.

Во всестороннем изучении нуждается проблема консолидации авторско-правовых норм, их распределение из разрозненной массы источников по двум - ГК и закон. Особого внимания заслуживает вопрос о соотношении норм кодекса и закона: следует отойти от практики элементарного дублирования, исключить из ГК все непринципиальные и «технические» установления, касающиеся интеллектуальных прав.

Желательна оценка перспектив рецепции прогрессивных норм части четвертой ГК РФ (перечень и содержание реципируемых правил, адресат «вживления» - закон или ГК, концепция изменений и т.д.).

Появляются в реальной жизни и активно обсуждаются в юридической литературе интересные организационно-правовые решения. Абсолютно новым явлением для нашего авторского права стали, например, так называемые свободные, или открытые, лицензии (free license) типа «Mozilla Public License», «GNU General Public License», «Creative Commons» и т.д. /Лессиг Л. Свободная культура. Пер. с англ. О. Данилова. М.: Прагматика Культуры, 2007; Калятин В.О. Проблема введения в гражданское законодательство «свободной лицензии» как нового типа договора. Юрист. 2012. № 2. С. 62-68; Мотылева В.Я. Нетрадиционные способы распоряжения исключительным правом на объекты авторского и патентного права. С. 108-114; Братусь Д.В. Естественноправовая природа личных неимущественных авторских прав: Дисс. ... магистр юриспруденции. М.: РГАИС, 2012. С. 13, 66-67, 83 и далее/. В этом направлении уже сейчас очевидны объективные сложности: «…коммерческим организациям целесообразно воздерживаться от заключения между собой безвозмездных лицензионных договоров» (Заключение Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации от 24.11.2008 г. № 112-у на запрос депутата Государственной думы Кущева В.). Имеет смысл изучение с точки зрения авторского права правил о принудительных лицензиях.

Актуальной представляется идея о личном праве автора на информацию о судьбе произведения /Братусь Д.В. Указ. соч. С. 92-94/. Она достойна внимания нашего законодателя. Необходимо дальнейшее исследование природы (имущественной, личной неимущественной или смешанной) права следования и права доступа.

Правила об авторских и смежных с ними договорах, об отчуждении имущественных авторских и смежных прав могли бы составить отдельную главу Закона. Желательно согласовать содержание глав 49 и 50 ГК (в части норм о лицензионном договоре) с положениями главы 45 ГК («Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг)») - некоторые позиции совпадают, на что законодателю имеет смысл обратить пристальное внимание. Ведь стремление к идеалу - девиз юридической техники.

В самостоятельное структурное подразделение закона могут быть выделены публично-правовые нормы о регистрации имущественных прав, депонировании произведений и объектов смежных прав, порядке выплаты вознаграждения за производство и импорт оборудования и материальных носителей для воспроизведения аудиовизуальных произведений и звукозаписей и т.д.

Очень важен - и именно на уровне закона - регламент деятельности организаций по коллективному управлению имущественными правами (обязательная регистрация заключаемых договоров о коллективном управлении, ежедневная отчетность о собранных и распределенных вознаграждениях в режиме on-line, строгий внутренний учет и т.д.). Пока такого регламента вообще нет, колоссальные активы, которые, ни для кого не секрет, обращаются в этой сфере, стратегические интересы (государства и правообладателей) не урегулированы должным образом.

Абсолютно не развит в нашем законодательстве и судебной практике субститут исчерпания авторских и смежных прав. Принцип исчерпания является базовым постулатом права интеллектуальной собственности. Целесообразна его детализация в главе 49 ГК. Еще более привлекательным представляется легальное закрепление в главе 49 ГК перечня принципов интеллектуальных прав. Суды должны получить четкие ориентиры, а предприниматели - надежные и определенные гарантии. Это реальная практическая потребность.

Развитие мер имущественного стимулирования - следующее актуальное направление совершенствования авторского законодательства. Мы считаем, настало время повысить минимальный размер компенсации нарушенного авторского права, распространить данную санкцию на другие, пока не охваченные ею результаты интеллектуальной творческой деятельности, отразить ее в перечне способов защиты гражданских прав (п. 1 ст. 9 ГК) и среди специальных санкций, сформулированных в п. 1 ст. 970 ГК. В результате прогнозируется повышение гражданской активности правообладателей, волна делового интереса к интеллектуальным правам в целом, усиление динамики творчества в Казахстане. Подобные новеллы будут замечательным «приложением» к введенным в январе 2012 г. мерам налогового стимулирования (льготы по подоходному налогу в связи с использованием зарегистрированных в Казахстане изобретений). Ожидается, так сказать, мультипликативный эффект.

Особое внимание - к международным обязательствам Республики Казахстан в сфере охраны интеллектуальных прав. Требуется их комплексный мониторинг и, если будут выявлены нарушения, оперативная инициатива по обоснованию соответствующих рекомендаций. Проведенное исследование позволяет констатировать: Казахстан не соблюдает свои обязательства в сфере коллективного управления авторскими и смежными правами (ст. 10 Соглашения о единых принципах). Впрочем, пока подобное состояние можно считать взаимным. По крайней мере, нам ничего не известно о создании белорусско-казахстанско-российской комиссии по координации работы организаций по коллективному управлению государств - участников ЕЭП, наличии общих баз данных об охраняемых произведениях и объектах смежных прав. Соответствующий международный договор «до даты вступления в силу» Соглашения о единых принципах (п. 4 ст. 10) не заключен. Однако на местном уровне имеется одно концептуальное противоречие. Соглашение о единых принципах не допускает представительство интересов обладателей авторских и смежных прав в отсутствие у представителя - организации по коллективному управлению имущественными правами - без договорных правомочий (п. 1 ст. 10), закон прямо предусматривает обратное (ч. 3 п. 2 ст. 46-1). Полагаем, «особенности» работы казахстанских организаций по коллективному управлению известны их российским коллегам, по объективным причинам - лучше, чем коллегам из Беларуси. Традиционно тесные контакты российских авторских обществ со своим законодателем не вызывают сомнений. Оговорки, закрепленные в ст. 10 упомянутого соглашения, мы склонны рассматривать как свидетельство беспокойства зарубежных контрагентов и политических партнеров Казахстана ситуацией, сложившейся в нашей стране в сфере коллективного управления.

Конечно, перечисленные выше и другие аспекты могут вызывать теоретические разногласия, базироваться на различных доктринальных подходах, вытекать из своеобразных взглядов практиков - частнопрактикующих юристов, судей и сотрудников аппарата Верховного Суда Республики Казахстан (по понятным причинам доработка нормативного постановления ВС РК № 11 не относится к компетенции исполнительной власти), предпринимателей, хозяйственников, иностранных специалистов, в том числе российских консультантов. К слову, можно воспользоваться ситуацией и в ходе очередного обсуждения проекта Основ ЕврАзЭС предложить отдельный раунд. В любом случае предстоит обмен мнениями по главам 1 и 2 раздела VI основ.

Правовой мониторинг не предполагает широкой дискуссии, а она очень необходима. Авторское право Казахстана - в ожидании перемен!

Читайте также

На учениях ОДКБ ликвидирована условная вспышка особо опасной инфекции

18:38, 05 октября 2022

Главный гараж страны: считаем деньги, открываем тайны

12:27, 24 сентября 2022

Исповедь боевика: как начать жизнь с чистого листа

18:33, 09 сентября 2022