Новости
В других СМИ
Загрузка...
Читайте также
Новости партнеров

Разрешение споров международным коммерческим арбитражем /С. Сарина/

С. Сарина, к.ю.н., ассоциированный профессор кафедры частноправовых дисциплин Каспийского общественного университета

Фото : 10 апреля 2013, 21:57

С. Сарина, к.ю.н., ассоциированный профессор кафедры частноправовых дисциплин Каспийского общественного университета

Специфика разрешения споров международным коммерческим арбитражем по сравнению с компетентным судом привела многих современных авторов к необходимости его углубленного изучения. Как сказал Аристотель: «Арбитр тяготеет к справедливости, судья к закону; арбитраж создан, чтобы справедливость могла быть реализована»/1/. Данная особенность и сегодня присутствует в фундаменте данного правового института.

При заключении контракта стороны не подразумевают, что он может быть нарушен, так как большинство контрактов добросовестно исполняется сторонами, и необходимости в разрешении споров просто не возникает. Тем не менее, когда происходит нарушение договорных обязательств одной или даже обеими сторонами, то спор можно будет решить путем альтернативных способов разрешения споров.

В международных коммерческих контрактах нередко встречаются упоминания об альтернативных, по отношению к судебным и арбитражным процедурам, способах разрешения споров. К ним относятся переговоры, медиация (посредничество), примирение или согласительная процедура и мини-процессы. Переговоры – это консенсуальная процедура, в которой участники пытаются достичь соглашения полностью или в части по существующим между ними разногласиям/2/. Переговоры не регулируются особыми процессуальными правилами, их содержание и порядок проведения целиком зависит от конкретных обстоятельств спора, а также опыта сторон в ведении переговоров.

Медиация или посредничество – это такая процедура, согласно которой спорящие стороны добровольно соглашаются на привлечение нейтрального посредника «медиатора» для оказания им помощи в разрешении споров путем мирового соглашения. Для этого медиатор создает спокойную и конструктивную обстановку на переговорах, направляя дискуссию и смягчая личные конфликты, тем самым подписывает и предлагает компромиссные решения. Финская ассоциация коллегии адвокатов в июне 1998г. разработала Регламент посредничества (медиации), который определяет рамки урегулирования любого коммерческого спора при помощи посредничества, если сторонами спора достигнуто соглашение о таковом, в Дании в Копенгагене создан Датский центр разрешения конфликтов (Danish Centre for Conflict Resolution), при Торговой палате Стокгольма в Швеции создан Институт посредничества (медиации), разработан Регламент посредничества (медиации), вступивший в силу с 1 апреля 1999г./3/.

Примирение или согласительная процедура предполагает мирное разрешение возникшего спора путем подписания сторонами мирового соглашения. Впервые примирительная процедура была применена при разрешении концессионного спора, возникшего из иранского соглашения о консорциуме 1954г. Данным соглашением была предусмотрена возможность создания комиссии из четырех членов для разрешения споров, возникающих при нарушении условий договора. Если в течение 30 дней существование спора сохранялось, то спор мог быть в соответствии с решением указанной комиссии, которое являлось обязательным при единогласном принятии его сторонами спора/4/. Впоследствии применение процедуры примирения было предусмотрено в регламентах МТП, Итальянской арбитражной ассоциации, Японской ассоциации коммерческого арбитража, Коммерческого арбитража при Московской торгово-промышленной палате, а также в примирительном Регламенте ЮНСИТРАЛ («ad hoc»). Центры примирительных процедур созданы, например, в Нидерландах (Гаага) – Центр альтернативного разрешения споров в области коммерции и промышленности (ADR Center for Commerce and Industry), в Швейцарии – Центр арбитража и посредничества Всемирной организации интеллектуальной собственности (WIPO Arbitration and Mediation Center), в Италии (Рим) – Центр альтернативного разрешения споров (ADR Center), в США (Нью-Йорк) – Институт разрешения споров (CPR Institute for Dispute Resolution)/5/.

Цель мини-процесса состоит в том, что дает возможность арбитражному суду, куда не передан спор сторон, оценить сильные и слабые моменты в споре и возможность его разрешения на реальной коммерческой основе, при этом ключевой фигурой в этом процессе является медиатор/6/. Но если альтернативные способы разрешения споров оказываются безрезультатными, то тогда разрешение спора происходит путем арбитража.

В отличие от государственных судов, связанных строгими процессуальными рамками, в арбитраже отсутствуют какие-либо жесткие требования в отношении процедуры. Более того, в этом заключается одна из наиболее привлекательных сторон. Поэтому арбитражный процесс может проводиться самыми различными способами.

Большинство юристов готовится к арбитражу так же, как они готовятся к судебному процессу. Собираются все возможные факты, проводится анализ контракта и правовых вопросов, которые лежат в основе спора, встречи со свидетелями и специалистами и в целом делаются попытки предотвратить любые сюрпризы в процессе слушания дела. Тем не менее арбитраж существенно отличается от судебного процесса, тем, что существует меньше способов получения доказательств, свидетели обычно не могут вызываться официальными повестками, до слушания дела может не проводиться встречи между арбитрами и обеими сторонами, поскольку отсутствуют жесткие процессуальные рамки, само слушание дела зависит в значительной мере от усмотрения арбитров и поэтому может быть далеко не так предсказуемо, как знакомый процесс в государственном суде, наконец, решение арбитров является окончательным и не может быть обжаловано по существу.

Здесь необходимо вновь напомнить о существовании двух основных систем права и, соответственно, двух разновидностей процесса – континентального и англо-американского. В континентальном процессе ведущая роль принадлежит судье, который организует весь его ход, проводит судебное следствие, назначает экспертов, допрашивает стороны и свидетелей и т.д. При этом стороны и их представители призваны оказывать ему в этом помощь. Процесс в значительной мере основывается на заранее представленных сторонами документах и чаще фокусируется на вопросах интерпретации права. В англо-американском процессе судья играет скорее пассивную роль, так как стороны, а точнее их представители, представляют судье факты и их интерпретацию, ведут перекрестный допрос свидетелей и ими самими привлеченных экспертов и вообще держат в руках весь ход процесса. Наибольшее значение уделяется устным показаниям и, соответственно, устным слушаниям дела. Можно добавить, что основная сила английских и американских юристов-процессуалистов заключается именно в умении оперировать фактами/7/.

Арбитраж, не будучи судебной процедурой и не подчиняясь процессуальному законодательству, регулирующему судебные процессы, тем не менее, может придерживаться одного из вышеизложенных подходов, отражая тем самым специфику места проведения арбитража. Соответственно, можно предположить, что арбитражный процесс, проводимый, например, в США, скорее всего, будет «американским», а в Германии или Франции – континентальным. В это время гораздо большее значение, нежили место проведения арбитража, имеют опыт и навыки арбитров и представителей сторон, которые неизбежно привносят в арбитраж специфику своих правовых систем. Именно поэтому международный коммерческий арбитраж в настоящее время зачастую представляет собой смесь континентального и англо-американского процессов. При этом не принимается во внимание, какой именно модели следуют суды по месту проведения арбитража. Большое значение в арбитраже приобрел перекрестный допрос, часто встречается привлечение экспертов самими сторонами, что характерно для состязательного процесса. В то же время значительное внимание уделяется документальному подтверждению фактов. Так, например, сразу же после начала строительства Евротуннеля команда из четырех юристов начала собирать досье, которое могло бы послужить (и действительно послужило) основой для будущего арбитража/8/.

Стороны свободны в выборе процессуальной модели, которой они желают следовать в арбитражном процессе. Если они не предусмотрели ее в своем соглашении, то арбитражные регламенты почти всегда оставляют этот вопрос на усмотрение арбитров.

Арбитраж начинается с направления одной стороной в адрес другой стороны либо, в институционном арбитраже, в адрес арбитражного учреждения заявления об арбитраже. В свою очередь, заявление об арбитраже может быть либо детальным исковым заявлением, либо общим требованием о проведении арбитража с изложением лишь основных моментов – наименования сторон, существа спора и общих требований истца, в зависимости от применяемого регламента. Заявление об арбитраже может совпадать или не совпадать с исковым заявлением. Это вызвано тем, что некоторые арбитражные регламенты, предусматривают «двухэтапную» процедуру начала арбитража, где сторона может вначале направить заявление об арбитраже, содержащее лишь общее изложение существа спора и предъявляемых требований, за которым позднее следует детальное исковое заявление. Например, ст.ст.1 и 15 Регламента ЛМАС, ст.3 и п.1 ст.18 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ рассматривается данное положение. В других арбитражных учреждениях после обмена сторон детальным исковым заявлением и отзывом на иск может предусматриваться возможность дополнительного обмена меморандумами, уточняющими и подтверждающими исковые требования или возражения по иску, если состав арбитража сочтет это возможным или необходимым (ст.ст.2 и 17 Международного регламента ААА, ст.ст.18 и 19 Регламента МТП)/9/.

Большинство арбитражных регламентов предусматривают, что заявление об арбитраже должно содержать информацию о сторонах спора, арбитражном соглашении, любых процессуальных договоренностях, уже существующих между сторонами либо предлагаемых истцом, изложение существа спора и требований истца. Во многих случаях арбитражные регламенты требуют указания имени назначенного стороной арбитра. Если арбитражное соглашение ad hoc не предусматривает порядка назначения арбитров, требование об арбитраже должно содержать предложения по организации этой процедуры. Кроме того, в случае институционного арбитража, к требованию прилагаются документы, подтверждающие уплату регистрационного сбора.

Все регламенты предусматривают весьма краткий срок для представления ответчиком отзыва на иск и назначения им арбитров. Чаще всего в течение 30 дней ответчик представляет отзыв на заявление об арбитраже и назначает своего арбитра. После этого двое назначенных сторонами арбитров избирают председателя. Требование к отзыву также могут быть различны, от краткого до детального ответа по всем пунктам искового заявления. Естественно, что если истец представил детальное исковое заявление, ответчик, скорее всего, последует его примеру и так же детально ответит по каждому пункту. Если же истец ограничится общим изложением существа спора, то отзыв ответчика вряд ли будет более детальным.

В ряде случаев, если истец не выдвинул определенных требований в своем исковом заявлении либо ответчик не заявил встречных требований в своем отзыве на иск, они в дальнейшем могут быть лишены такого права. Этим арбитраж отличается от государственного суда, где истец в любое время вправе изменить или дополнить свои исковые требования. Так, например, в соответствии со ст.19 регламента МТП после подписания Акта о полномочиях арбитров стороны не вправе заявлять новых требований, выходящих за его пределы, без согласия состава арбитража, который примет решение в зависимости от существа этих требований, стадии, на которой находится арбитражный процесс, и других обстоятельств/10/.

В некоторых случаях исковое заявление не может быть принято и рассмотрено в арбитраже по той причине, что истцом не был соблюден предусмотренный соглашением сторон «доарбитражный» порядок урегулирования споров. Например, в строительных контрактах часто встречаются условия о том, что все споры технического характера сначала передаются для рассмотрения инженеру или архитектору и лишь затем, если одна из сторон не удовлетворена вынесенным решением, спор может быть передан в арбитраж/11/.

В то же время несоблюдение претензионного порядка, предусматривающегося для ряда внутренних сделок, не может служить основанием для отказа в арбитражном рассмотрении спора, как это имело место, например, в деле МКАС при ТПП РФ №62/1992. В споре между болгарской и российской компаниями ответчик пытался добиться прекращения арбитражного производства по делу в связи с несоблюдения истцом претензионного порядка. МКАС при ТПП РФ не принял во внимание этих доводов ответчика, поскольку «такой порядок, предусмотренный законодательством РФ, не распространяется на отношения, в которых участвуют иностранные юридические лица»/12/.

Законодательство практически всех государств устанавливает сроки исковой давности, течение которых обычно начинается с момента возникновения права на иск. Кроме того, сам контракт может содержать указание на промежуток времени, в течение которого к стороне могут быть предъявлены определенный претензии или иски, либо по истечении которого претензии или иски предъявлены быть не могут. Например, в деле МКАС №45/1994 по спору между югославской и российской организациями ответчик (российская компания), не отрицая факта неоплаты полученного товара, просил арбитраж в иске отказать в связи с истечением срока исковой давности, который, по его мнению, начал течь с даты направления ему истцом счета за поставленный товар. Арбитраж с этими доводами не согласился, указав, что срок исковой давности начинает идти со дня, когда истец узнал или должен был узнать о том, что его право на получение оплаты нарушено, т.е. с даты, когда истек срок оплаты по указанному счету/13/.

Здесь, однако, могут возникнуть серьезные проблемы. Прежде всего сроки исковой давности в разных государствах могут не совпадать. Во-вторых, в одних государствах (прежде всего в странах континентальной системы права) вопросы исковой давности относятся к материальному праву, а в других (странах англо-саксонской системы права) – к процессуальному. В зависимости от этого они могут регулироваться как правом, применяемым к существу спора, так и правом места проведения арбитража. Так, например, право, регулирующее контракт, может предусматривать пятилетний срок исковой давности, в то время как право места проведения арбитража – трехлетний. Если иск предъявляется через четыре года после возникновения права на него, то встает вопрос: какой закон должен применяться? Естественно, что истец будет настаивать на том, что срок исковой давности регулируется правом, применимым к контракту, и что этот срок еще не истек. Ответчик столь же естественно будет утверждать, что вопросы исковой давности регулируются законом места проведения арбитража, что срок исковой давности истцом пропущен, и арбитражный процесс не может иметь места.

Течение срока исковой давности обычно прерывается предъявлением иска. Разные страны по разному подходят к тому, что считать предъявлением иска, если спор подлежит разрешению в арбитраже. Это может быть направление другой стороне требования об арбитраже, направление заявления об арбитраже в арбитражное учреждение, направление другой стороне требования о назначении арбитра или об участии в процедуре назначения арбитра и т.д. В ст.19 Закона РК о МКА днем начала арбитражного разбирательства (в отсутствии соглашения сторон об ином) определен день, когда извещение о передаче этого спора в арбитраж получена ответчиком/14/.

Говоря об исковой давности, необходимо упомянуть, что в ряде случаев может применяться Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров от 11 апреля 1974г., но Республика Казахстан в данной конвенции не участвует. Тем не менее в тех государствах, которые к ней присоединились, нормы этой конвенции составляют часть внутреннего законодательства. Если стороны договорились о применении к своему контракту права такого государства, арбитраж будет применять и нормы этой конвенции в отношении исковой давности.

В подавляющем большинстве случаев стороны в арбитражном процессе имеют своих представителей, обычно юристов. Многие национальные арбитражные законы и арбитражные регламенты специально оговаривают свободу сторон в выборе представителей. Так, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ в ст.4 предусматривает, что «стороны могут быть представлены лицами, которых они выбирают сами, или пользоваться помощь таких лиц»/15/. Регламент ЛМАС устанавливает право стороны быть представленной «практикующими юристами или любыми другими представителями» (п.1 ст.18)/16/.

Каким бы очевидным ни казалось нам право стороны на выбор лица, которое будет представлять его в арбитражном процессе, существуют государства, где такое право, по примеру местных судов, существенно ограничено. Так, в Израиле, Испании, Индонезии и Саудовской Аравии стороны могут быть представлены только юристами. В мусульманских странах могут иметь место также половые и религиозные ограничения. В Малайзии и Барбадосе иностранные юристы допускаются к участию в арбитраже в качестве представителей лишь при том условии, что им будут помогать местные юристы.

Япония – единственная страна, которая вообще не допускает иностранных юристов к участию в арбитражных процессах. Более того, такое участие может даже послужить основанием для отмены арбитражного решения. Сторона, участвующая в арбитраже в Японии, может быть представлена только местными юристами. Аналогичное положение существовало в 1988-1992 гг. в Сингапуре, где после решения в 1988г. Верховного суда по делу Тернера иностранным юристам был закрыт доступ к участию в проводимых на территории Сингапура международных арбитражах. После этого приток арбитражных дел в Сингапур стал сокращаться, что вынудило законодателя изменить Закон о юридической профессии, дозволив иностранным юристам участвовать в арбитражах в двух случаях: когда к существу спора применяется иностранное право и когда, в случае применения сингапурского права, вместе с иностранным юристом в процессе участвует местный юрист/17/.

Отметим также, что в некоторых английских торговых ассоциациях участие в арбитражных процессах не только юристов, но и вообще любых представителей не допускается.

Хотя приведенные примеры являются исключениями из общего правила о свободе выбора представителей, их необходимо учитывать. Недаром одним из критериев выбора сторонами места проведения арбитража считается свободный допуск иностранных юристов к участию в процессе.

Выбор места проведения арбитража обычно имеет место при разработке арбитражного соглашения. В то же время по разным причинам стороны могут обойти этот вопрос молчанием. Стороны могут договориться о месте проведения арбитража в любое время до начала арбитража. Если же согласия между ними достигнуто не будет, решение должно быть принято в порядке, предусмотренном применимым арбитражным регламентом, т.е. составом арбитража либо арбитражным учреждением.

Регламенты МТП (п.1 ст.14) и Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты (ст.13) предусматривают, что решение о месте проведения арбитража в отсутствие соглашения сторон принимается, соответственно, Судом МТП либо Институтом. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (п.1 ст.16) оставляет этот вопрос на усмотрение арбитров. Международный регламент ААА занимает промежуточную позицию. Во-первых, администратор ААА вправе первоначально определить место проведения арбитража и, во-вторых, в течение 60 дней после своего формирования состав арбитража вправе принять окончательное решение по этому вопросу (п.1 ст.13)/18/. Регламенты же ЛМАС 90 (п.1 ст.16), МКАС (п.1 §7), а также Вашингтонская конвенция (ст.62) устанавливают, что если стороны не договорились об ином, местом проведения арбитража будет место нахождения соответствующего арбитражного учреждения – соответственно, Лондон, Москва и Вашингтон.

В то же время все вышеназванные регламенты предусматривают право состава арбитража проводить слушания и заседания в любом другом месте, где он сочтет это необходимым, например, с выездом на место проведения строительства объекта и т.п.

Определенную сложность представляет вопрос о том, может ли установленное место проведения арбитража быть изменено, например, в силу изменившихся политических или иных условий. Если стороны об этом договорятся, проблем не должно возникать. Дело несколько осложняется, если место проведения арбитража определено арбитрами или арбитражным учреждением. Думается, что и в этом случае оно может быть изменено тем органом, который принимал первоначальное решение. Наибольшие проблемы представляют ситуации, при которых место проведения арбитража было определено по соглашению сторон, но в дальнейшем одна из них заявила, что вследствие политических или иных изменений это место стало для нее недоступным или неудобным. Здесь возможны разные, порой противоречивые подходы, один из которых представлен в деле Национальной иранской нефтяной компании против корпорации «Эшлэнд Ойл, Инк». Во время Иранской революции две дочерние компании «Эшлэнд» получили от Национальной иранской нефтяной компании (НИНК) нефть на сумму 300 млн. долларов, однако за нее не уплатили. Арбитражная оговорка в контракте предусматривала арбитраж в Иране, однако «Эшлэнд» отказалась от участия в арбитраже в Тегеране, ссылаясь на опасность, грозящую там американским гражданам. Она также отказалась от проведения арбитража в любом другом месте, на чем настаивала НИНК. Тогда НИНК предъявила в суде штата Миссисипи иск к «Эшлэнд», вытекающий из нарушения контракта, и потребовала от суда принудить «Эшлэнд» к арбитражу в этом штате. Окружной суд счел, что он не вправе принудить стороны к арбитражу в Миссисипи, поскольку контракт предусматривает в качестве форума Иран. НИНК обжаловала это решение в Апелляционный суд, ссылаясь, в числе прочего, на то, что стороны отказались от пункта контракта, определяющего место проведения арбитража. Однако Апелляционный суд отказался принудить «Эшлэнд» к арбитражу в штате Миссисипи, оперируя тем, что положение контракта о том, что арбитраж должен иметь место в Тегеране, «если стороны не договорятся об ином», предполагает, что в случае, если Иран станет неудобным или неприемлемым для одной или обеих сторон, никакой другой форум не будет доступным без обоюдного согласия сторон. Поскольку арбитраж является детищем контракта. Следовательно, нельзя переписать соглашение сторон и назначить арбитраж в Миссисипи. В данном случае НИНК при переговорах могла избрать местом проведения арбитража любую страну, подписавшую Нью-Йоркскую конвенцию, что дало бы ей возможность привести арбитражное решение в исполнение через американские суды/19/.

Существует ряд вопросов, которые должны быть решены в самом начале арбитражного разбирательства. К ним относятся прежде всего компетенция состава арбитража, выбор применимого материального права, исковая давность, разграничение вопросов ответственности и размера возмещения убытков и некоторые другие. Без принятия решения по ним арбитраж в ряде случаев просто не может продолжаться.

Отметим сразу, что в мировой арбитражной практике пока что нет единства в применении терминологии, касающейся решений, вынесенных до разрешения спора по существу. В разных странах они могут именоваться предварительными, промежуточными или частичными. Например, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ перечисляет их все (п.1 ст.32), не делая между ними различия/20/.

Наиболее важный вопрос, по которому чаще всего выносятся предварительные решения – это компетенция состава арбитража. Если арбитры признают отсутствие у них компетенции, предварительное решение по этому поводу окажется последним принятым ими процессуальным актом и арбитраж придет к своему завершению, едва успев начаться. В свою очередь, если же арбитры признают свою компетенцию рассматривать спор, то решение по этому поводу может быть либо облегчено в форму предварительного решения, либо быть присоединено к выводам по существу спора.

То же самое можно сказать и по вопросу определения применимого права. Отмечено, что если арбитры не примут по этому поводу формального решения, стороны могут участвовать в процессе и аргументировать свои позиции, ссылаясь на различные национальные системы права/21/. Предварительное решение, в котором будет недвусмысленно указано применимое право, устранит такие разногласия.

В ряде других случаев стороны либо арбитры также считают целесообразным облечь выводы по определенным вопросам в форму арбитражного решения. Это может быть сделано для того, чтобы предотвратить возможность обращения в национальный суд с иском по тому же самому вопросу (как известно, суд должен отказать в принятии спора к рассмотрению, если по нему уже состоялось решение другого суда или арбитража). Это решение может быть исполнено в том же порядке, что и решение по существу спора. Вынесение предварительного решения поможет на более поздней стадии арбитражного процесса отсечь ненужные споры по уже решенному вопросу и тем самым сэкономит время и средства. Наконец, в случае замены арбитра на более поздней стадии слушания дела ту часть процесса, по которой уже состоялось решение, не нужно будет повторять перед новым арбитром.

В то же время вынесение предварительного арбитражного решения не всегда можно расценивать как исключительно положительный факт. Как и окончательное решение, оно может быть оспорено заинтересованной стороной в суде, что повлечет, во-первых, определенное вмешательство суда в арбитражный процесс (чего стороны стремились избежать, заключая арбитражное соглашение), и во-вторых, материальные и временные затраты на ведение параллельно с арбитражем еще и судебного процесса. Если арбитражем будет вынесено несколько предварительных решений и все или хотя бы часть из них будет оспорена в суде, расходы могут оказаться весьма значительными. Для того чтобы хотя бы частично избежать потерь во времени, Типовой закон ЮНСИТРАЛ и следующие ему национальные арбитражные законы устанавливают весьма краткий срок для обжалования в суд предварительного решения по вопросу компетенции – 30 дней.

Когда стороны обращаются за разрешением своего спора в арбитраж, они прежде всего стремятся избежать любых контактов с судебными системами определенных государств. Современное арбитражное законодательства многих стран, понимая и поддерживая это стремление, серьезно ограничивает вмешательство суда в арбитражный процесс, устанавливая строго определенные случаи, когда лицо, заключившее арбитражное соглашение, вправе обратиться в суд в связи со спором, который «покрывается» этим соглашение. Так, ст.5 Закона РК о МКА недвусмысленно устанавливает: «Арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них государственных органов и иных организаций»/22/. В данном случае и происходит принятие обеспечительных мер.

В отличие от суда, за которым стоит государство, арбитраж представляет собой частное правосудие и его юрисдикция обычно распространяется только на стороны, подписавшие арбитражное соглашение. Если государственные суды вправе при необходимости распорядиться о принятии любых предусмотренных законом мер обеспечения иска в отношении предметов, находящихся как во владении сторон, так и у третьих лиц, то арбитры далеко не всегда обладают аналогичными полномочиями, и в этом заключается один из наиболее существенных недостатков арбитража. Поэтому законодательство многих государств предоставляет арбитрам как минимум право «стороны арбитражного разбирательства… обратиться в компетентный суд с заявлением о принятии мер по обеспечению иска» (ст.25 Закона РК о МКА)/23/. В их число могут входить меры по сохранению либо, напротив, по продаже товаров, являющихся предметом спора, приостановление либо, напротив, продолжение производства каких-либо работ на объекте, предоставление банковской гарантии и т.п.Целью обеспечительных мер является сохранение прав сторон или предмета спора до вынесения окончательного решения по делу. Кроме того, сторона может стремиться обеспечить возможность исполнения будущего арбитражного решения.

Определенную сложность представляет вопрос о том, возможно ли принятие обеспечительных мер до формирования состава арбитража. Одним из первых шагов, предпринимаемых истцом в начале арбитражного процесса, может быть не назначение арбитра, а попытка наложить арест на имущество ответчика. Процесс назначения арбитров нередко занимает недели, а то и месяцы и за это время предмет спора может быть утрачен или изменен, средства со счета ответчика уведены и т.д. Обеспечительные меры обычно требуют незамедлительных действий. Поэтому некоторые арбитражные регламенты предоставляют право принятия таких мер третьим лицам – суду (п.2 ст.23 регламента МТП) либо самому арбитражному учреждению.

Следует отметить, что на практике постановление арбитража о принятии обеспечительных мер может оказаться серьезной проблемой.

Большое количество внешнеэкономических сделок сегодня выстраивается в виде «треугольников» или «цепочек», включающих несколько сторон. В качестве примеров можно привести однотипные контракты, различающиеся только в цене, т.е. продажа и перепродажа товаров, чартер и субчартер морских или воздушных судов, страхование и перестрахование рисков. Нарушение контракта на вершине «цепочки» почти неизбежно приводит к однотипным нарушениям по всей ее «длине». Другой пример – капитальное строительство, где генеральный подрядчик заключает договоры с несколькими субподрядчиками, которые, в свою очередь, могут привлекать своих субподрядчиков. При нарушении договорных обязательств, следует серия исков, в которых ставится один и тот же вопрос, например, была ли работа выполнена некачественно и кто в этом виноват?

Если такой спор рассматривается в суде, особых проблем не возникает. Суд вправе по своему усмотрению соединить в одно производство связанные между собой иски, не спрашивая на то согласие сторон. Состав суда от сторон также не зависит. В арбитраже ситуация иная. Компетенция арбитров зависит от соглашения сторон, и арбитры не вправе принимать решения, противоречащие контракту. Сторона, не подписавшая арбитражное соглашение, не может быть привлечена к участию в арбитраже без согласия. Кроме того, если каждая сторона в многостороннем арбитраже назначит своего арбитра, состав арбитража рискует разрастись до гигантских размеров, что, соответственно, увеличит стоимость процесса и удлинит сроки рассмотрения дела. Отказ же стороне в ее праве назначить арбитра может привести к тому, что она сочтет свои права ущемленными по сравнению с правами оппонента и заявит ходатайство об отмене арбитражного решения по мотивам нарушения установленного порядка формирования состава арбитража.

Соединение исков может оказаться в интересах стороны, оказавшейся посередине такой цепочки, например генподрядчика, к которому предъявлен иск по поводу недостатков, допущенных, по его мнению, по вине субподрядчика. Для такой стороны может оказаться и дорого, и рискованно вести два процесса, в разных местах и с потенциальной возможностью получить противоречащие друг другу решения. По одному решению генподрядчик может быть присужден к возмещению убытков, понесенных заказчиком, на том основании, что в объекте обнаружены недостатки, а по другому он может проиграть дело своему субподрядчику, если арбитры найдут, что последним не было допущено никаких ошибок. С другой стороны, для некоторых сторон было бы гораздо удобнее иметь дело только с непосредственным контрагентом, нежели быть вовлеченным в дорогостоящий и длительный многосторонний арбитраж.

Для разрешения проблемы многосторонних арбитражей предлагается несколько подходов. Одна из них – законодательное закрепление возможности соединения исков в арбитраже (Нидерланды). Другой – применение к арбитражу аналогии с судом и предоставление, таким образом, арбитрам возможности соединить иски в силу сложившейся практики (примерами могут послужить США и Гонконг). Наконец, третий подход возлагает всю ответственность по предусмотрению возможности соединения исков на составителей арбитражного соглашения и арбитражные учреждения, чьи регламенты должны это предусматривать. В любом случае единой практики в этом отношении пока не выработано и вопрос в целом представляет большую сложность. В этой связи следует еще раз обратить внимание на необходимость изучения законодательства места проведения арбитража, в данном случае в отношении возможности соединения исков, поскольку, например, лицо может, не дав на то согласия, оказаться участником многостороннего арбитража в Нью-Йорке или Амстердаме, в то время как, например, в Париже или Женеве это будет невозможно. Может случиться и так, что контракты, содержащие арбитражные оговорки, будут заключены между сторонами А и Б, а также между А и В. Если между ними одновременно будут вестись два арбитражных процесса, и стороны назначат одного и того же арбитра (или арбитров) для рассмотрения обоих споров, этот арбитр не вправе будет объединить их в один процесс без согласия всех сторон/24/.

Хотя законодательство или судебная практика ряда государств, а также регламенты некоторых арбитражных учреждений и дают возможность соединения исков даже при наличии возражений одной из сторон, это все же не решает вопроса о необходимости получения согласия стороны на участие в арбитраже. Исполнение решения может испрашиваться в стране, не допускающей соединения исков в арбитраже без согласия всех сторон, и такое действие, полностью легитимное в месте проведения арбитража, может послужить основанием для отказа в признании и исполнении арбитражного решения на основании пп.“d” п.1 ст.5 Нью-Йоркской конвенции 1958г. Поэтому наибольшей поддержкой пользуется третий подход – составление арбитражного соглашения таким образом, чтобы оно предусматривало возможность соединения исков.

Несмотря на то, что практически все арбитражные регламенты допускают возможность рассмотрения споров на основании представленных сторонами документов, большинство международных коммерческих арбитражей проходит через устную стадию – слушание дела. Она может иметь место как по требованию любой из сторон, так и по инициативе самого состава арбитража.

Поскольку, решающее слово в определении порядка проведения слушания дела принадлежит арбитрам, слушания могут проходить более или менее формально. Отмечено, что в европейских арбитражах слушания чаще всего проходят в более расслабленной обстановке, чем в американских арбитражах, где процесс обычно бывает «чрезвычайно состязательным» и напряженным/25/. Вне зависимости от того, как именно проходит процесс, арбитры обязаны обеспечить соблюдение двух основополагающих требований: предоставление каждой стороне полной возможности изложить свою позицию по делу и равное отношение к сторонам. За пределами этих требований порядок проведения арбитражного процесса может широко варьироваться.

После представления доказательств сторонам предоставляется возможность для прений и заключительных выступлений, после чего слушание дела прекращается и заседание закрывается. Оно может быть вновь открыто только в чрезвычайных обстоятельствах, например, когда после завершения слушания, но до вынесения решения по существу спора, появились новые доказательства, имеющие существенное значение для дела. В любом случае главная задача арбитров в ходе слушания дела – это обеспечить соблюдение процессуальных прав сторон и собрать достаточно информации для вынесения арбитражного решения.

Чаще всего завершение слушания дела означает переход процесса в новую стадию – стадию вынесения арбитражного решения.

Арбитражный процесс завершается вынесением арбитражного решения, которое нередко именуется окончательным в том смысле, что им заканчивается рассмотрение спора. В принципе, любое арбитражное решение является окончательным в том смысле, что оно не может быть обжаловано, подобно судебному решению, и является обязательным для сторон (вместе с тем гл. 39-1 ГПК РК посвящена производству по делам об обжаловании решений третейских судов, а гл. 45-1 ГПК РК – производству по делам об обжаловании решений арбитражей/26/, хотя это противоречит ст.9 ГК РК, положениям международных многосторонних договоров, да и самой природе арбитража (третейского суда), и потому устоявшаяся терминология именует окончательным только решение, выносимое по завершении арбитражного разбирательства по существу спора и касающееся всех или, по крайней мере, всех не разрешенных до этого момента спорных вопросов. Такое решение является не только окончательным, но и последним в деле.

Литература

1. Аристотель. Этика. Политика. Риторика. Поэтика. Категории. Аристотель. Минск: Литература, 1998. С. 1374.

2. Носырева Е.И. Переговоры как средство урегулирования коммерческих споров: опыт США. Хозяйство и право. 1999. №5. С. 124.

3. Столетова Д.Э. Конфликты в международных коммерческих сделках и альтернативные судебному способы их разрешения: автореф. дисс. канд. юрид. наук. М.: РАГС при Президенте РФ, 2007. С. 29.

4. Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. Учебно-практическое пособие. М.: Изд-во «БЕК», 2002. С. 130-131.

5. Носырева Е.И. Переговоры как средство урегулирования коммерческих споров: опыт США. Хозяйство и право. 1999. №5. С. 29.

6. The Swiss Supreme Court sets aside an ICC Award. Journal of International Arbitration. Vol. 13. 1996. №1. С. 75, 77.

7. Bucher A., Tschanz P. International Arbitration in Switzerland. Journal of International Arbitration. 1988. Р. 33.

8. Aksen G. Practical Considerations for International Arbitration. Private Investors Abroad. 1984. №27. Р. 111.

9. Практика Арбитражного суда МТП. http:// www. iccarbitration.org/ от 11.09.11.

10. Практика Арбитражного суда МТП. http:// www. iccarbitration.org/ от 11.09.11.

11. Федосеева Г.Ю. Международное частное право: Учебник. М.: Остожье, 1999. С. 76

12. Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: Источники, судоустройство, подсудность: Учебное пособие. М.: Статус, 2000. С. 37.

13. Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М.: Юридическая литература, 1985. С. 135.

14. Закон Республики Казахстан «О международном коммерческом арбитраже» от 28 декабря 2004г. №23-III. Казахстанская правда. 2005, 7 января. №4 (24614).

15. Arieff C. Arbitration to Ease Transnational Disputes Grows. Legal Times. 1983. №3. P. 327.

16. Регламент Лондонского международного арбитражного суда. http:// www.iccwbo.org/court/english/arbitration/introduction.asp.

17. Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж: Учебное пособие. СПб.: Изд. дом «Сентябрь», 2001. C. 189.

18. Регламент Международного арбитража Американской Арбитражной Ассоциации. http:// www.arb.org.

19. Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж: Учебное пособие. СПб.: Изд. дом «Сентябрь», 2001. C. 281-284.

20. Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: Учебно-практическое пособие. М.: Изд-во «БЕК», 2002. С. 172.

21. Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. New York: Sweet & Maxwell, 1991. P. 378.

22. Закон Республики Казахстан «О международном коммерческом арбитраже» от 28 декабря 2004г. №23-III. Казахстанская правда. 2005, 7 января. №4 (24614).

23. См. там же

24. Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юридическая литература, 1993. С. 456.

25. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2-х книгах. Книга 2. 2-е изд., испр. и доп., с использованием судебной практики. Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: Жеті Жарғы, 2003. С. 322.

26. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 июля 1999г. №411-I. Казахстанская правда. 1999, 27 июля. №179-180 (22896-22897).


Больше важных новостей в Telegram-канале «zakon.kz». Подписывайся!

сообщить об ошибке
Сообщить об ошибке
Текст с ошибкой:
Комментарий:
Сейчас читают
Читайте также
Загрузка...
Интересное
Архив новостей
ПнВтСрЧтПтСбВс
последние комментарии
Последние комментарии