Беляневич Елена Анатольевна, доктор юридических наук, профессор, НИИ частного права, директор права и предпринимательства им. Ф.Г. Бурчака НАПрН Украины (Украина)

Белых Владимир Сергеевич, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского Института права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета (Россия)

Витрянский Василий Владимирович, доктор юридических наук, профессор, заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке, член Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Россия)

Галинская Юлия Валерьевна, кандидат юридических наук, юрист ТОО «Серкос» (Чехия)

Гонгало Бронислав Мичиславович, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Уральского государственного юридического Университета, директор Уральского филиала Исследовательского центра частного права (Россия)

Диденко Анатолий Григорьевич, доктор юридических наук, профессор Каспийского университета (Казахстан)

Ильясова Куляш Муратовна, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета (Казахстан)

Исмаилов Шавкат Махмудович, доктор юридических наук, профессор Финансово-экономического института Таджикистана (Таджикистан)

Каудыров Толеш Ерденович, доктор юридических наук, профессор Директор НИИ гражданско-правовых исследований АО «Университет КАЗГЮУ» (Казахстан)

Камышанский Владимир Павлович, доктор юридических наук, профессор заведующий кафедрой гражданского права ФГБОУ ВО «Кубанский государственный аграрный университет имени И.Т. Трубилина» (Россия)

Лебедев Константин Константинович, кандидат юридический наук, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета (Россия)

Михеева Лидия Юрьевна, доктор юридических наук, профессор, заместитель руководителя Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации (Россия)

Минаева Татьяна, советник международной юридической фирмы Джонс Дэй (Jones Day) (Великобритания)

Мороз Светлана Павловна, доктор юридических наук, профессор, декан Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета (Казахстан)

Мэггс Питер, профессор University of Illinois at Urbana-Champaign (США)

Нестерова Елена Викторовна, кандидат юридических наук, ассоциированный профессор Каспийского университета, ведущий научный сотрудник ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан» (Казахстан)

Рузакова Ольга Александровна, доктор юридических наук, заместитель руководителя аппарата Комитета Государственной Думы по государственному строительству и законодательству, профессор МГЮА им. O.E. Кутафина (Россия)

Ростен Кит, управляющий партнер фирмы Rosten Law PLLC (США)

Самарходжаев Батыр Билялович, доктор юридических наук, профессор заведующий кафедрой «Международное частное и гражданское право» Университета мировой экономики и дипломатии Министерства иностранных дел Республики Узбекистан (Узбекистан)

Сергеев Александр Петрович, доктор юридических наук, профессор заведующий кафедрой гражданского права и процесса НИУ «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербургский филиал) (Россия)

Спасибо-Фатеева Инна Валентиновна, доктор юридических наук, профессор Национального юридического университета им. Ярослава Мудрого (Украина)

Сумида Масаеси, профессор школы права университета Токай, адвокат (Япония)

Телюкина Марина Викторовна, доктор юридических наук, профессор Российской Академии Народного хозяйства и Государственной службы при Президенте РФ (Россия)

Шепель Тамара Викторовна, доктор юридических наук, доцент Новосибирского национального исследовательского государственного университета, Институт философии и права (Россия)

Щенникова Лариса Владимировна, доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права ФГБОУ ВО «Кубанский государственный университет» (Россия)

А.ДИДЕНКО

ВЫЗОВЫ ВРЕМЕНИ: УСЛОВИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Введение

Непосредственной целью автора этой статьи было дать читателю сжатое изложение одной из не снижающей своей актуальности правовых тем - условий юридической ответственности на примере гражданско-правового материала в свете коренных изменений общественного строя.

Имеется немало научных работ ученых СНГ, в том числе казахстанских авторов, либо посвященных общим вопросам гражданско-правовой ответственности, либо отдельным разновидностям такой ответственности. Но желательно иметь общий обзор, где были бы намечены линии и подступы, облегчающие углубление в дремучий лес фактов.

Шквал новых явлений, обрушившихся на исследователей правовой действительности в последние четверть века, привели, с одной стороны, к заметному росту объемов научной продукции, с другой, доминированию анализа отдельных жизненных новелл без увязки с общими закономерностями происходящих общественных изменений. Занимаясь предметом своего научного интереса, автор сосредоточивает внимание на специальных вопросах, не заостряясь на пограничных, и лишь обозначая их.

Подлинно научная задача находится на грани познанного и непознанного, знания и незнания, она как бы подводит итог полученному знанию и намечает прорыв в еще неизведанную область. Поэтому любой вопрос, если он не носит явно схоластического характера, имеет неисчерпаемую глубину для научного анализа. Однако задачи, определяемые вызовами времени, расположены на самых передовых рубежах теории и отражают глобальные общественные потребности.

Применительно к избранной теме об условиях гражданско-правовой ответственности моменты революционного звучания можно встретить в публикациях об отдельных способах обеспечения обязательств, убытках, вине, ответственности за нарушение различных обязательств. Эти вкрапления нередко имеют самостоятельную ценность, но носят побочный характер. Авторы не выделяют такие моменты в отдельный разряд, но подобные находки будут использованы в специальном смысле, выводящем их на стратегические цели, именуемые вызовами времени.

Моя задача ограничивается рамками теории гражданского права. Глобальные проблемы нового времени не менее специфичны, чем те, которые возникли на заре зарождения социалистического строя, когда потребовалось пронизать судебную власть неизвестными прежней истории идеями так называемой социалистической законности и правосознания, когда эту власть следовало поставить на службу коммунистической партии и обеспечить практически интересы исключительно государственной собственности. Цивилистические исследования, как и общеправовые, проводимые в социалистический период, были направлены на решение задач, которые с полным правом могли быть отнесены к вызовам времени в силу их принципиальной новизны. Все было новым: понятие социалистического права, социалистическая законность и демократический централизм, критерии деления права на отрасли, принципы гражданского права, сущность юридических лиц, право оперативного управления, хозрасчет, роль государственной собственности, плановые договоры и другое. Многое из всего этого ушло в безвозвратное прошлое¹. Но продолжалось также углубленное изучение традиционных гражданско-правовых понятий: вины, причинной связи, обязательства и др., научное значение которых сохраняется и сегодня.

_______________

¹ Диденко А. Г. О советском гражданско-правовом наследии // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное. - Алматы, 2017. - Т. V. - С. 499-501.

Сегодня перед гражданско-правовой теорией стоят иные требующие радикальных решений задачи: утвердить новое понимание справедливости в условиях равенства государственной и частной собственности, четко очертить границы гражданско-правового регулирования, найти оптимум соотношения частного и публичного.

Практика испытывает настоятельную потребность в стратегически мыслящих юристах, чье мышление и эрудиция выходят за рамки догмы, которые сочетают литературный стиль и знания в области философии и истории права. На этом утверждении хочется задержаться. Какой бы ни была содержательная часть моих публикаций я, в меру своих эстетических познаний, сознательно стремился придать им литературную форму, которая является неотъемлемым элементом научного гуманитарного знания. Увы, не всегда это находит понимание не только со стороны недостаточно мастеровитой и просвещенной юридической прослойки, но и маститых ученых. Приходится затронуть взгляды давнего коллеги М.К. Сулейменова по поводу методологии научного исследования. Он так оценивает свое творческое кредо: «Действительно, на протяжении своей долгой научной жизни я привык при выработке своего мнения по какой-либо проблеме опираться по возможности на весь научный багаж своих предшественников. Я считаю, что без глубокого изучения юридической литературы по исследуемому вопросу нельзя провести любое серьезное научное исследование». Затем продолжает: «Что же касается А. Диденко, то, судя по тому, что в подтверждение своих обвинений он привел очередную цитату из Фауста, складывается впечатление, что он черпает свои аргументы не из юридической литературы, а из поэтической произведений Гете и Шекспира. Поэтому и результат у него получается не юридический, а поэтический». И далее. «Меня эти художественные образы мало трогают. Я предпочитаю все же использовать не поэтические аргументы, а юридические источники»².

Жаль, конечно, что художественные образы мало трогают авторов. Кто будет спорить, что хороший литературный стиль не заменит точного научного анализа и отточенных формулировок закона. Но в одном из самых великих мировых научных произведений «Капитале» К. Маркс цитирует Шекспира, Гомера, Гете, Гейне, Софокла, Сервантеса, Данте, Диккенса и многих других. Или возьмем, казалось бы, сухих немецких исследователей правовой материи. Говоря о поэзии, драмах Шиллера они указывали на то, как поэзия прославила натиск на историческое право, и все, о чем думали и писали в стихах, превратилось в дела.³ Разумеется, названных авторов не заподозришь в желании покрасоваться перед читателем. Просто они прекрасно понимали, что яркая образность аргументации может дать больший эффект, чем унылое комментаторство даже самых прогрессивных идей. Ограниченность взгляда, постоянно обращенного на мелочи и подробности, пристрастие к прямым линиям не только исключает все поэтическое, но и понижает все научное.

_______________

² Сулейменов М.К. Есть ли пределы толкования Верховным Судом норм Гражданского кодекса? // http://www.zakon.kz/4818774-est-li-predely-tolkovanija-verkhovnym.html (дата публикации 22.09.2016 г.).

³ Савиньи Ф. Система современного римского права. - М.: Статут, 2011. - Т. 1. - С. 29.

Значение формы в такой тонкой сфере, как право, не менее важно, чем объективное исследование, форма способствует воспитанию и укреплению национального правового духа, вырабатывает привычку жить и действовать по закону. Эта та истина, которая не требует специального научного обоснования, а нуждается лишь в твердых усилиях государственной воли и выработке способов ее утверждения. Это не панацея, но важнейший способ повышения роли права и коэффициента его полезного действия. Точно так, как миллионы верующих людей помнят десятки и сотни правил Священных книг и стремятся им следовать в силу своих убеждений, должно быть и с законодательными правилами, сотня основополагающих из которых, начиная с «закон строг (не «суров», как говорили римляне - А.Д.), но это закон», должна быть впитана человеком с детства.

Я твердый сторонник широкого использования ассоциативных методов проникновения в правовую материю из философии, литературы, искусства, естественных наук. Как хорошо, к примеру, ложится на состояние многих правовых исследований оценка античной диалектики, которая при всей своей внешней активности была пассивна, духовно пассивна, созерцательна, всегда много суетилась по поводу фактического состояния дел, но была неспособна коренным образом переделывать действительность⁴. Но состояние античной диалектики было предопределено историческими общественными условиями. Сегодня нет такой обусловленности, диктующей отстраненную созерцательность и пассивность юриспруденции. Напротив, общественный запрос требует от науки преобразовательных решений. Поэтому причина современной научной пассивности лежит в самом творце.

_______________

⁴ Лосев А.Ф. История античной философии. - М.: Мысль, 1989. - С. 21.

Занятость частностями, сосредоточенность на деталях, выполнение заданий госорганов и т.п., без сомнения, часто столь важной и нужной работы - все это лежит в стороне от главного предназначения правовой науки - быть создателем стратегических идей и инициатором воплощения их в жизнь. В Казахстане только цивилистическая школа с сохранившимися научными традициями и достаточно широкими международными связями может продемонстрировать определенные научные результаты, которые, тем не менее, все же не сопоставимы с реальными общественными запросами. Но при всей важности гражданского права оно лишь часть обширной правовой системы, другие же ее части пока слабы. Индивидуально выстраданные мысли отдельных ученых лишь единичность. Громадный эмпирический материал в целях его полноценного освоения неподъемен для наличных научных сил, что при отсутствии научной состязательности приводит к раздуванию собственных реальных или мнимых достижений.

Казахстанская школа советской цивилистики посвятила множество работ общего и прикладного характера вопросам ответственности. Но сегодня характер многих конфликтов изменился, появились новые субъекты ответственности, поменялось содержание условий ответственности. О проблемах ответственности ярко свидетельствует судебная практика, которая в оценке правовой действительности по сравнению с другими имущественными отношениями наиболее репрезентативна. Не случайно высшие судебные органы часто обращаются в своих постановлениях к вопросам ответственности. Можно назвать нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 7 июля 2016 года «О некоторых вопросах недействительности сделок и применении судами последствий их недействительности», постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

I. Противоправность как условие ответственности

Противоправность - одно из условий гражданско-правовой ответственности.

Участники обязательства несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при противоправности их поведения. Нет смысла специально обосновывать исходное положение понятия противоправного поведения как противоречащего нормам права. Такое противоречие основной и очевидный постулат противоправности. В социалистический период утвердился в качестве общего понимания взгляд на противоправность как на тождество с несоответствием поведения субъекта действующим правовым нормам. Но, думается, сегодня есть основания посмотреть на это соотношение по-иному.

В настоящее время в имущественный оборот внедрены принципиально новые правила. Прежде всего, здесь следует обратить внимание на соотношение договора и законодательства.

Договор - центральный инструмент рыночной экономики, и он должен отвечать законодательным правилам, то есть, быть правомерным. Это очевидное требование закреплено в ст. 383 ГК. Однако закрепление в законе верховенства условий договора по отношению к изменившемуся законодательству не в качестве исключения, а в качестве общего правила (если закон не содержит иного решения) значительно расширяет объем формулы «не всякое противоречие законодательству означает противоправность». Иначе говоря, договор может считаться при определенных условиях правомерным, несмотря на его несоответствие законодательству.

В советский период можно было иногда трактовать противоречие с действующим законом в качестве непротивоправного, например, тогда, когда новый закон, изменивший прежние установки, не стал распространять свое действие на ранее возникшие отношения, и, следовательно, можно было утверждать о несоответствии действий участников обязательства действующему законодательству, но отсутствии при этом неправомерности. Однако, с одной стороны, такие действия было возможно рассматривать как дозволенные, то есть правомерные, а с другой, они носили такой частный характер, что для науки и правоприменения представляли незначительный интерес.

В научной и учебной литературе советского времени выход за пределы рассмотрения понятия противоправности как противоречия правовым нормам существовал в очень узких пределах. Обычно в этом ключе затрагивался вопрос о значении несоблюдения правил социалистического общежития. Статья 5 ГК Казахской ССР как и Гражданские кодексы других союзных республик предусматривала, что гражданские права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма. При осуществлении прав и исполнении обязанностей граждане и организации должны соблюдать законы, уважать правила социалистического общежития и моральные принципы общества, строящего коммунизм.

Критерием неправомерности совершенных действий служит закон в сочетании с принципами морали, правилами социалистического общежития, которые привлекаются для выявления содержания закона и обеспечения его правильного применения на практике.⁵

Таким образом, мораль и правила социалистического общежития совершенно логично для социалистической эпохи рассматривались как способы уяснения смысла правовых норм, а не самостоятельные правовые феномены для оценки правомерности действий. Противоположный подход противоречил бы жесткой императивности централизованного руководства всеми основными областями общественной жизни.

Положение в корне изменилось со сменой общественного строя, ориентированного на свободные рыночные отношения.

Е.А. Суханов в учебнике гражданского права отразил преобладающий взгляд на противоправность как на нарушение не только предписаний правовых норм, но и случаи нарушения участниками гражданско-правовых отношений общих принципов гражданского права⁶.

_______________

⁵ Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: Юридическая литература, 1975. - С. 110.

⁶ Суханов Е.А. Российское гражданское право: Учебник. - М., Статут, 2010. - Т. 1. - С. 455.

Данное направление, как мне представляется, призвано стать наиболее перспективным в оценке противоправности как условии ответственности за нарушение обязательств. Но при всем этом, не стоит абсолютизировать отнесение нарушений общих принципов и категорий гражданского права к разряду противоправных действий. Возможны случаи их рассмотрения не в качестве противоправного поведения, а только способа установления смысла правовой нормы.

Отрицать нормативную составляющую права было бы нелепо. Но сводить сегодня гражданское право к совокупности правовых норм нельзя.

В условиях рыночных процессов изменилось значение нормативной составляющей права: расширилось применение аналогии права и закона, усилилось влияние сложившейся судебной практики на принятие судебных решений, серьезные масштабы приобрело использование правоприменителями оценочных понятий, укрепился принцип диспозитивности гражданско-правового регулирования. Все эти факты выходят за пределы нормативной структуры права, но являются частью права, хотя доминанта правовых норм в их традиционном понимании в структуре права сохраняется. Думается, что расширенный, ненормативистский подход к методологии исследования юридических фактов давно был заложен в самом тексте закона: «Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности». Иначе говоря, закон признавал и признает, что права и обязанности могут возникать по обстоятельствам, лежащим вне нормативного текста. Внимание данная мысль не привлекала потому, что не получили глубокого осмысления оценочные понятия, существовало негативное отношение к практике как источнику права. Таким образом, находясь в рамках чисто нормативистского понимания права, важные перечисленные понятия остаются за пределами анализа.

В этом же ключе Е.А. Белянявич оценивает использование в законодательстве понятия нарушения публичного порядка, которое потребовало установления его специального значения, отличающегося от традиционного понимания действий, противоречащих нравственным принципам общества, законодательству, правопорядку, деловой этике. В советском гражданском праве оговорка о публичном порядке не использовалась. Впервые она была закреплена в ст. 158 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.: иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку). В ГК РК о публичном порядке говорит ст. 1090 ГК: «1. Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан».

Е. Беляневич, проанализировав понятие публичного порядка применительно к недействительным сделкам, справедливо подчеркивает более общее положение. Законодатель для оценки правомерности использует не только критерий соответствия действий сторон закону, но и иные категории, в том числе оценочного характера, делая тем самым границы незапрещенного в определенной степени эластичными. В широком аспекте публичный порядок можно рассматривать как определенное качественное состояние системы социальных отношений, урегулированных социальными нормами, где нормы законов - только один из существующих регуляторов.

Ненормативное поведение допустимо в принципе, ввиду невозможности урегулировать законом абсолютно все фрагменты человеческой деятельности. Ненормативными действиями в таком аспекте могут быть не только не урегулированные нормой (собственно вненормативные), но и противоречащие норме (антинормативные). Объединяющим их является то, что субъект не руководствуется в своих действиях заданной заранее моделью поведения, а разрабатывает и реализует собственное, самостоятельное решение. Положения актов гражданского законодательства трактуются как диспозитивные, то есть вненормативное поведение ГК не только разрешается, но и признается правилом. Поэтому можно допустить: если стороны урегулировали свои отношения по собственному усмотрению (ввиду отсутствия императивных правил либо с отступлением от диспозитивных норм), такое поведение может быть антинормативным, но не противоправным (незаконным). Таким образом, публичный порядок может быть определен как вненормативный критерий договорной свободы, то есть социально обусловленная идея, принцип, который с необходимостью должен присутствовать в договорах наравне с идеями справедливости, разумности, соответствии моральным основам общества⁷.

_______________

⁷ Беляневич Е.А. О нарушении публичного порядка как основании ничтожности сделки // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное. - Алматы. 2017. - Т. V. - С. 277-294.

К вненормативному подходу относится поиск гармонизации между писаным законом и правовым сознанием.

Примерами противоречий между юридическим законом и народными взглядами на него, коренящимися в естественных правах человека на равенство и справедливость, могут служить отдельные формально законные способы приватизации, выплата «золотых парашютов», революционная законность и многое другое. Устранение подобных противоречий - дело не одного дня и не одного поколения.

Что касается ответственности за правомерные действия, то вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению только в области обязательств, возникающих вследствие причинения вреда (деликтные обязательства), и только в случаях, прямо предусмотренных Гражданским кодексом и иными законодательными актами (п. 3 ст. 917 ГК).

О.Н. Садиков подчеркивает, что общеправовые соображения и начала справедливости требуют, как правило, компенсации неблагоприятных имущественных последствий, возникающих в результате правомерно совершаемых полезных и необходимых действий. Очевидными примерами являются имущественные потери собственника при ограничении в общественных интересах его прав собственности или действий, именуемых крайней необходимостью. Обязанность возмещения вреда вследствие правомерных действий в большинстве случаев вводится законом в рамках традиционных имущественных отношений рынка (изъятие земельных участков и строений для общественных нужд, уничтожение зараженных опасными болезнями животных) или же для защиты имущественных интересов субъектов оборота и стимулирования полезной обществу деятельности (крайняя необходимость, ведение чужих дел без поручения). Поэтому характеристика такого имущественного возмещения как средства социальной защиты не отражает его действительного назначения и сущности⁸.

_______________

⁸ Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. - М.: Статут. 2009.

В договорном праве возможность ответственности за правомерные действия не предусмотрена в отличие от допускаемой законом возможности ответственности за безвиновные действия.

На практике нередко встречается отождествление негативных последствий, возникающих вследствие допускаемых законом действий, с последствиями правонарушений. Например, односторонний отказ от исполнения договора может относиться к числу правомерных действий. Ст. 404 ГК прямо устанавливает, что односторонний отказ от исполнения договора (отказ от договора) допускается в случаях, предусмотренных ГК, иными законодательными актами или соглашением сторон, то есть отказ от договора рассматривается как действие, дозволенное законодательными актами или договором. Отказ одной стороны от договора, естественно, влечет невозможность исполнения договора для другой стороны. Возникает вопрос о распределении потерь, которые могут понести стороны из-за невозможности дальнейшего исполнения договора. Такие потери не являются убытками в том значении, который вкладывается в это понятие пунктом 4 ст. 9 ГК, поскольку не являются результатом правонарушения, а вызваны правомерным, разрешенным законодательным актом действием, и на них не распространяются нормы о видах убытков, порядке их возмещения и т.п. Поэтому является ошибкой требование о взыскании убытков. Здесь действуют специальные правила о последствиях расторжения договора.

Вопрос о последствиях правомерных действий возникает при экспроприации. Экспроприация в юридическом значении означает принудительное прекращение права собственности, и она выступает в формах конфискации, реквизиции и национализации. О последствиях национализации как наиболее важной формы экспроприации говорит п. 4 ст. 249 ГК: «В случае принятия Закона Республики Казахстан об обращении в государственную собственность имущества, находящегося в частной собственности граждан и юридических лиц (национализация), им возмещаются убытки в порядке, установленном статьей 266 настоящего Кодекса». Ст. 266 ГК предписывает в этом случае полное возмещение убытков. В этом состоит отличие экспроприации от одностороннего отказа РК от договора - одного из немногих случаев, когда государство непосредственно участвует в частно-правовых отношениях на равных правах с другими участниками и приравнивается в своем статусе к юридическому лицу. И, как уже говорилось, это действие правомерное, не позволяющее прибегать к такому способу защиты прав, как возмещение убытков, которое предусмотрено п. 4 ст. 9 ГК.

Дискриминация и противоправность

Мне приходилось рассматривать вопрос о дискриминационных проявлениях в сделках⁹. Сейчас же предлагается посмотреть на понятие дискриминации под углом зрения его соотношения с таким условием гражданско-правовой ответственности как неправомерность.

_______________

⁹ Диденко А.Г. Вызовы времени: теория юридических фактов и ее отражение в правовой действительности // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное. - Алматы, 2017. - Т. V. - С. 167-206.

Дискриминационные проявления в гражданском праве встречаются не часто, советский правовой опыт их вообще не знал, и тем значительней интерес определить их место в системе сложившихся понятий.

Особым видом противоправности являются дискриминационные действия участников правоотношения. Наибольшее внимание понятию дискриминации уделено в публичных отраслях права. Недопустимость дискриминации по тем или иным признакам закрепляется во внутреннем законодательстве страны, прежде всего, в ее Конституции, трудовом, семейном, конкурентном законодательстве и т.п.

Вопросы, связанные с дискриминацией, нашли отражение в ряде международных Конвенций. Так, в Конвенции о дискриминации в области труда и занятий, принятой 25 июня 1958 года на сорок второй сессии Генеральной конфедерации Международной организации труда дано определение дискриминации: «1. В целях настоящей Конвенции термин «дискриминация» включает: а) всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национального происхождения или социальной принадлежности, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий; Ь) всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, определяемое соответствующим членом по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами» (статья 1). В этой статье также определено, какие действия не являются дискриминацией: «Любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанное на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией».

Статья 14 Конституции РК запрещает создание предпочтений в правовом статусе субъектов: «1. Все равны перед законом и судом. 2. Никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения, социального, должностного и имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства или по любым иным обстоятельствам».

О дискриминации субъектов имущественных отношений говорит Предпринимательский кодекс РК. К дискриминации относятся действия конкурента покупателя (поставщика) непосредственно или через посредника, направленные на принуждение поставщика (покупателя) к отказу от заключения договора или применению дискриминационных условий к иным покупателям (поставщикам) по равнозначным договорам (пункт 3 ст. 169 Предпринимательского кодекса).

Нельзя отнести к дискриминации заявления лица о том, что им не будут заключаться сделки с блондинками, членами клуба собаководов, фанатами футбольной команды, представителями определенной научной школы и т.п. В этих случаях лицо не утверждает свои предпочтения одной группы лиц перед другой по правовому статусу, социальному положению, идеологическим воззрениям, а обозначает свои сугубо субъективные интересы, связанные с индивидуальными признаками потенциальных контрагентов. Поиски материальной выгоды или личной комфортности в бизнесе - вполне нормальное желание стороны сделки. Понятие дискриминационных решений шире, чем противозаконных действий. Дискриминация - это не прямое нарушение правовой нормы, а создание правового приоритета либо отступление от начала правового равенства одних субъектов перед другими. Дискриминация может осуществляться как участниками правоотношения, так и внешним воздействием со стороны различных контролирующих органов. Как я полагаю, дискриминация в гражданско-правовых отношениях должна отвечать ряду признаков. Прежде всего, за пределами дискриминации в частно-правовой сфере находятся запреты, установленные законодательством (например, государство по политическим соображением ограничило или запретило контракты с представителями недружественной страны). Если такого публично-правового запрета нет, то может быть поставлен вопрос о дискриминации в частно-правовой сфере. Дискриминационное предпочтение это не предпочтение в выборе индивидуальных особенностей партнеров, а в их конституционных правах, гражданской правоспособности, социальном положении. В дискриминационных действиях важен мотив ограничений и предпочтений, он должен быть политического, социального свойства. Итогом дискриминации является ограничение прав или лишение возможностей по сравнению с обычной реализацией прав.

Приведу практический пример, где, по моему мнению, имела место дискриминация.

В одном из Уставов ТОО было предусмотрено, что участниками товарищества могут быть только законный сын и прямые потомки мужского рода, рожденные в законном браке. Сыновья, внуки, правнуки, праправнуки и последующие, рожденные от потомков женского рода (дочерей, внучек, правнучек и т.д.) не могут быть участниками Товарищества. В случае смерти участника его доля равными частями распределяется между его законнорожденными сыновьями.

Мне кажется, что здесь три дискриминационных правила.

1. Прежде всего это дискриминация по половому признаку, недопустимость которой закреплена в ст. 14 Конституции РК. Прямое устранение женщин от участия в ТОО - очевидная форма дискриминации.

2. Дискриминация в отношении детей, родившихся вне брака. Кодекс о браке (супружестве) и семье РК предусматривает, что ребенок, родившийся от лиц, не состоящих в браке (супружестве) между собой имеет такие же права и обязанности по отношению к родителям и их родственникам, какие имеет ребенок, родившийся от лиц, состоящих в браке (супружестве) между собой (ст. 52). И опять-таки речь идет о дискриминационном условии по поводу правоспособности ребенка, родившегося вне брака.

3. Дискриминация в отношении конституционной свободы наследования. «Собственность, в том числе право наследования, гарантируется законом» (ст. 26 Конституции РК). Законодательство допускает устранение от наследства определенных лиц, но не категорий.

Как бы ни было сложно провести грань в конкретном случае между субъективными предпочтениями и дискриминацией, как бы ни были трудны доказательства, все же эта сложность не сложнее других правовых задач разграничения оценочных понятий. С накоплением судебной практики, публикаций Үлгі, научных обобщений будут выработаны более прочные разграничительные критерии.

Таким образом:

1. Противоправное поведение означает несоответствие законодательным требованиям, а также, по общему правилу, общим принципам и категориям гражданского права, нравственным установкам общества и деловой этике.

2. Нарушение публичного порядка является специальным видом вне-нормативного противоправного поведения.

3. Ответственность за правомерные действия возможна в деликатных обязательствах и лишь в случаях, предусмотренных в ГК и других законодательных актах.

4. Понятие дискриминации в частно-правовой сфере шире, чем противозаконные действия, но включается в содержание противоправности.

II. Субъективные основания ответственности

Традиционным основанием (условием) гражданско-правовой ответственности рассматривается вина, виновное поведение. Думается, что 100-процентная читательская аудитория воспитывалась на этом бесспорном постулате.

Профессор Ю.Г. Басин первый, и, пожалуй, единственный в Казахстане дал научную оценку вины как такого основания ответственности, которое должно рассматриваться в качестве равнозначного с безвиновной ответственностью, а не в качестве правила и исключения из него¹⁰. Эти два вида оснований применяются в различных видах гражданских правоотношений - для непредпринимательской и предпринимательской деятельности. Такой взгляд отличен от позиции многих известных цивилистов, исходящих из понимания вины как общего правила, имеющего законодательные исключения, но он находит подтверждение в логически равнообъемных формулировках статей 359 и 360 ГК. В связи с этим возникает вопрос, на который отсутствует ответ. Если виновная и безвиновная ответственность являются равнозначными основаниями, то какое обобщающее понятие должно их охватывать? Думаю, что в качестве родового понятия для названных равнозначных условий ответственности может выступать «субъективное основание (условие) ответственности». Такому подходу соответствует наименование статьи 359 ГК, названная не «вина как условие ответственности», а «основания ответственности за нарушение обязательства», и структура построения статей 359 и 360 ГК, в которых виновная и безвиновная ответственность представляют собой самостоятельные, не зависящие друг от друга нормы.

В методологическом плане будет более правильно рассматривать виновную и безвиновную ответственность как разновидности этого общего понятия.

Отдельные вопросы субъективных оснований ответственности будут рассмотрены далее при установлении их связи с категориями справедливости, добросовестности и разумности.

_______________

¹⁰ Гражданское право. Общая часть: Курс лекций / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Нур-пресс, 2006. - С. 644.

Вина

Стандартное определение понятия вины состоит в том, что вина есть психическое отношение правонарушителя к совершенному им противоправному действию или бездействию, а также к наступившему результату.

Ст. 359 ГК РК устанавливает общие основания ответственности за нарушение обязательства, однако, предусматривает, что законодательством или договором могут быть предусмотрены иные основания ответственности или освобождения от нее.

В научной юридической литературе неоспариваемым утверждением является то, что стороны договора могут конкретизировать факты, свидетельствующие о виновности или невиновности нарушителя, перечислить обстоятельства, освобождающие от ответственности. Например, авторы Комментария к ГК РФ пишут: «Так, во избежание разногласий при доказывании невиновности правонарушителя участники обязательства могут предусмотреть в договоре исчерпывающий перечень обстоятельств, освобождающих должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства»¹¹. Поэтому, когда стороны в договоре в качестве оснований ответственности называют определенные виды поведения нарушителя, то они реализуют свое право, предоставленное им ч. 2 п. 2 ст. 359 ГК. Однако, реализуя это право, в договорах с участием иностранных субъектов последние порой используют понятия с неясной применительно к отечественной цивилистической доктрине терминологией, например, «злостная халатность», «преступная халатность», «намеренные нарушения» и др.

_______________

¹¹ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. - М.: Проспект, 2005. - Ч. 1. - С. 767.

Напомним некоторые азы гражданского права. В отличие от англо-американского права, не знающего деления на отрасли, и, следовательно, рассматривающего вину как общеправовую категорию, континентальное право исходит из деления права на отрасли и рассматривает понятие вины отдельно в каждой отрасли права, где имеется существенное различие в общем понимании вины, ее значении и разновидностях, использовании терминологии, относящейся к вине. Различие в этих элементах особенно ярко проявляется в гражданском и уголовном праве. Гражданское право не выделяет понятия косвенного умысла, неосторожность подразделяет на грубую и простую, в то время как уголовное право оперирует понятием косвенного умысла, а неосторожность подразделяет на самонадеянность и небрежность. Гражданскому законодательству также не известно понятие халатности. Указание на подобного рода основания возложения ответственности вполне допустимы, но требуют разъяснения, позволяющего согласовать их с понятием и формами вины в гражданском праве.

Действия сторон по ограничению предусмотренных ГК общих оснований ответственности за нарушение контракта путем установления конкретных обстоятельств, при которых такая ответственность наступает, соответствуют казахстанскому законодательству. Сами эти обстоятельства, обозначаемые терминами «халатность», «злостная халатность», «преступная халатность», «умышленное нарушение», являются конкретизацией форм вины в гражданском праве, не противоречат казахстанскому законодательству.

Безвиновная ответственность

Безвиновной ответственности посвящены сотни работ. В них рассматривались различные аспекты ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности, сущность риска.

Законодательный и научный прорыв в области безвиновной ответственности был совершен с установлением безвиновной ответственности предпринимателей. В дальнейшем шла только шлифовка теоретических аспектов такой ответственности.

Применительно к нашему предмету следует обратить внимание на понятие непреодолимой силы. Можно признать, что в нем традиционно признаваемыми являются случаи стихийных бедствий, военных действий, поэтому их упоминание в законодательной расшифровке не требуется, ибо технически отягощает законодательный текст. ГК России разумно отказалась от этой расшифровки, не дает расшифровки ГК Украины, ГК РК ее сохранило. Если есть смысл в сохранении расшифровки, то желательно было бы добавить указание на законодательные запреты и теракты.

Оценочные понятия охватывают потенциальные случаи, устоявшиеся в исторической практике правоприменения. Правовая система без них обойтись не может, но в силу их природы и зыбкости границ, обусловленных самыми различными причинами, с чисто прикладными целями иногда требуется дать не только научные, но и законодательные ориентиры. ГК РК не определяет перечень обстоятельств непреодолимой силы, а лишь указывает на два существенных признака, которые должны присутствовать одновременно: чрезвычайность и непредотвратимость. Чрезвычайным является событие, вызванное препятствием, находящимся вне разумной предусмотрительности лица, с тем, чтобы от него можно было требовать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора. Событие является непредотвратимым, если оно наступило несмотря на принятие лицом всех необходимых и разумных мер для его предотвращения либо наступления его последствий. При этом законодатель акцентирует внимание, что чрезвычайность и непредотвратимость должны определяться не в целом, а в данных конкретных условиях.

Следует отметить, что непреодолимая сила является основанием освобождения только от ответственности, и она не может выступать в качестве основания освобождения от исполнения основного обязательства (например, уплаты суммы основного долга). Необходимо обратить внимание также на то, что данное положение может применяться только тогда, когда иное не предусмотрено законодательством или договором (п. 3 ст. 372 ГК).

Различные авторы выдвигают свои классификации обстоятельств непреодолимой силы. Традиционно к непреодолимой силе как основанию освобождения от ответственности относят природные стихийные явления (землетрясения, наводнения, ураганы, пожары, катастрофы), явления социального характера (войны, революции, перевороты, теракты, эпидемии, аварии техногенного характера, ограничения и запреты, вводимые компетентными государственными органами). Акты индивидуального применения, устанавливающие определенные ограничения, запреты, налагающие аресты, не могут считаться непреодолимой силой, так как вызваны поведением лица, в отношении которого они вынесены. Не признается форс-мажорным обстоятельством принятие государственными органами нормативных актов в порядке обычной правотворческой деятельности.

Судебная практика стран СНГ не рассматривает в качестве непреодолимой силы банкротство, инфляцию, изменение курса национальной валюты, кризис финансово-банковской системы.

III. Справедливость, добросовестность, разумность и их связь с условиями ответственности

Справедливость, добросовестность и разумность представляют собой особые категории гражданского права, у каждой из которых имеется свое значение и своя роль. Эти понятия еще не стали прочными гражданско-правовыми конструкциями, что наглядно демонстрирует судебная практика, когда в судебных актах в дополнение к правовому обоснованию решения указывается, что законодательство требует от сторон справедливого, добросовестного и разумного поведения, отождествляя по существу это требование с соблюдением законности и правомерности. Но высокий смысл включения этих понятий в систему гражданского права совсем другой, чем просто расшифровка необходимости действовать по закону. Главный смысл - сблизить закон и право, то есть дать возможность суду утвердить право, которому не соответствует закон.

Не будем возвращаться к рассмотрению содержательной стороны этих понятий. Это специальный предмет исследования, к которому мы обращались ранее¹². Замечу только, что одно из важных практических предназначений этих понятий одинаково: корректировать содержание правомерности и оценки виновности. Происходит это различными путями: либо в качестве признания прямой противоправности поведения, несмотря на соответствие поведения правовой норме, с возможностью применения мер ответственности, либо путем отказа в защите права, либо как одного из средств оценки виновного поведения.

_______________

¹² Диденко А.Г. Категория справедливости в частном праве // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное. - Алматы, 2017. - Т. V. - С. 83-104.

Понятия справедливости, добросовестности и разумности имеют двойственное значение. Они включают в себя как объективный, так и субъективный критерии. В объективном смысле эти понятия означают требование к поведению участников правоотношений, вытекающее из конкретных правовых норм. Субъективный элемент включает психологическое отношение лица к совершаемым действиям.

Рассмотрим связь этих категорий с правомерностью и виновностью.

Подобно множеству других явлений общественной жизни эти категории могут относиться как к правовым, так и к неправовым явлениям, и в пределах каждой из них иметь различное значение, вызывать различные последствия. Возьмем для примера понятие клеветы. Диапазон его значений весьма широк: от нравственно осуждаемых действий до правовой ответственности, которая, в свою очередь, может быть административно-правовой, гражданско-правовой и уголовно-правовой. В рамках гражданско-правовой ответственности ее значение может быть также различно: от возмещения морального вреда до учета степени виновности правонарушителя.

Нарушение требований справедливого, добросовестного и разумного поведения при оценке действий субъектов правоотношения в принципе, как уже отмечалось, имеет значение противоправности. Однако в конкретных правоотношениях может оказаться, что в силу прямых указаний закона или договора несоблюдение этих требований оценивается как противоправное с соответствующими последствиями, в других же случаях такое несоблюдение может приравниваться к нарушению нравственных норм и используется для характеристики виновного поведения.

Справедливость, добросовестность и разумность в силу их оценочного характера, с одной стороны, не имеют жестких границ, с другой, отсутствует сложившаяся достаточно твердая практика правоприменения. Эти понятия даже лексически еще не устоялись и часто используются как синонимы. Слово «справедливость» может иметь смысл, характеризующий справедливость или несправедливость содержания закона, либо справедливости или несправедливости вынесенного решения с точки зрения соответствия закону. Это проблемы общей теории права. Гражданское право вкладывает в него специальное значение: лицо, осуществляющее принадлежащее ему на правомерном основании право, должно действовать не просто правомерно, но еще и справедливо.

Применительно к рассматриваемой проблеме должен быть поставлен центральный вопрос: в чем заключается смысл законодательного закрепления специальных категорий справедливости и добросовестности? Есть ли нужда в этих понятиях для оценки виновного поведения, которая вполне может быть осуществлена через традиционные понятия предвидения среднего или заботливого хозяина? Думается, что основной смысл состоит в необходимости максимально сблизить право и закон, предоставив суду демократическую возможность учитывать несовпадение между формальными законодательными установками и общегуманитарными требованиями гражданского общества. Кроме того, современная практика потребовала отразить новые явления, где добросовестность играет иную роль, чем просто оценка вины нарушителя. Речь идет о преддоговорных контактах, о чем будет сказано ниже.

Рассмотрим на примере одной из названных категорий - добросовестности ее связь с условиями гражданско-правовой ответственности.

Необходимость в специальном использовании категории добросовестности обычно возникает тогда, когда требуется оценить качество осуществляемого права или исполняемой обязанности, либо, в крайнем случае, решить вопрос о неприменении действующего закона. Недобросовестность поведения - лишь признак, способный свидетельствовать о неправомерности и виновности поведения. Но признак не тождествен явлению, о котором он может свидетельствовать, ибо он может говорить и о других явлениях, подобно тому, как, скажем, кашель может свидетельствовать о простуде или туберкулезе, или просто о том, что человек поперхнулся. Признак недобросовестности может подтверждать неправомерность и виновность поведения, но может свидетельствовать об аморальном поведении, находящемся вне правового поля.

Одним из острых практических аспектов применения категории добросовестности является роль пороков поведения участников переговорных процессов на стадии преддоговорных контрактов. Выступают ли такие пороки нарушением определенных юридических обязанностей и влекут ли за собой гражданско-правовые последствия? Проблема, весьма схожая с установлением правового значения обещания, которое может быть юридическим фактом, но может и не порождать никаких юридических последствий.

Гражданские отношения, в том числе права и обязанности лиц, возникающие в процессе таких отношений, могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству Казахстана. Одним из наиболее известных и часто применяемых сборников обычаев делового оборота в международных коммерческих отношениях являются Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА («Принципы УНИДРУА»). В статье 2.15 Принципов УНИДРУА ясно установлена обязанность сторон вести переговоры на добросовестной основе. Данное правило находится в полной гармонии с обязанностью о добросовестном поведении в соответствии с пунктом 4 статьи 8 ГК и, соответственно, подлежит применению как часть гражданского права Казахстана.

Обязанность вести переговоры на добросовестной основе подразумевает следующее. Во-первых, не допускается вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение для вида при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Во-вторых, запрещается предоставление стороне неполной или недостоверной информации, необходимой для заключения договора, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора или каких-либо предварительных договоренностей сторон должны быть доведены до сведения другой стороны (например, в отношении предмета и существенных условий договора). В-третьих, нарушением обязанности вести переговоры на добросовестной основе также является внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать (например, когда одна сторона заверила другую сторону в серьезности своих намерений заключить договор или когда другая сторона ожидала, что срок переговоров будет продлен в связи с тем, что первая сторона сама своими действиями задерживала ведение переговоров. В работе М.И. Брагинского и В.В. Витрянского без малого два десятилетия назад указывалось, что «Принципы международных коммерческих договоров (ст. 2.15) особо предусматривают свободу переговоров, означающую, в частности, что сторона не несет ответственности за недостижение согласия (имеется в виду, что стороны свободны в определении того, с кем, когда, в течение какого времени и т.п. вести переговоры). Это, однако, не исключает ответственности сторон за недобросовестность ведения переговоров, в том числе ведение переговоров «просто так», без намерения заключить договор. Указанная ответственность выражается в обязанности соответствующей стороны возместить контрагенту убытки»¹³. Эта идея и соответствующие международные положения отражены в новой редакции ГК РФ и Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 марта 2016 года.

_______________

¹³ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - М. 1999. - С. 237.

Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, может быть привлечена к ответственности за это в соответствии с казахстанским правом. Такая ответственность выражается в форме возмещения убытков, понесенных потерпевшей стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора другой стороной недобросовестным образом.

В ГК Казахстана прямо не сказано, что стороны должны действовать добросовестно не только при осуществлении прав, но и при их установлении. В статье 1 ГК РФ об этом сказано прямо. Означает ли это обстоятельство, что однотипные споры в этих республиках должны решаться по-разному? Думается, что нет, просто несовершенная редакция ст. 8 ГК РК приводит к необходимости расшифровки понятия «осуществление прав» как включающего в себя не только реализацию уже возникшего права, но и потенциального права. Было бы, конечно, лучше прямо закрепить в законе обязанность добросовестного поведения на стадии установления права. Неясность соответствующих норм, прежде всего в силу их исторической новизны, привела к тому, что с 1 июня 2015 года в ГК России стала действовать новая статья 434.1, отвечающая практическим нуждам участников предварительного договора, в которой прямо закреплена обязанность вести переговоры добросовестно, названы виды недобросовестного поведения и определены последствия недобросовестного поведения при переговорах о заключении договора¹⁴.

_______________

¹⁴ «Статья 434.1. Переговоры о заключении договора

2. При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:

1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

3. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

4. Если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.

5. Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.

Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны.

6. Предусмотренные пунктами 3 и 4 настоящей статьи положения об обязанности стороны возместить убытки, причиненные другой стороне, не применяются к гражданам, признаваемым потребителями в соответствии с законодательством о защите прав потребителей.

7. Правила настоящей статьи применяются независимо от того, был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров».

Думается, что было бы целесообразно использовать в казахстанском законодательстве ряд формулировок ст. 434.1 ГК РФ. Однако, в отличие от российской редакции, которая отождествляет недобросовестность с правонарушением, в ГК РК следует отразить, что недобросовестное поведение сторон при преддоговорных переговорах относительно намерений вступить в договорные отношения, а также в определении существенных условий предстоящего договора не обязательно влечет, а только может влечь ответственность в форме возмещения убытков. Далее можно назвать частные случаи таких нарушений, как это сделано в ст. 434.1 ГК РФ. Преимущество подобного подхода в том, что недобросовестное поведение не абсолютизируется как противоправное и виновное, а рассматривается лишь как одна из возможностей противоправности и виновности, дающая суду право решать вопрос, относить или нет недобросовестность с учетом конкретных обстоятельств к основаниям гражданско-правовой ответственности и допускать ли возмещение убытков.

В Казахстане отсутствует соответствующая регламентация, но идеи, заложенные в процитированной российской статье ГК, на практике могут быть реализованы путем использования аналогии закона, судебной практики на основе требований ст. 5 ГК РК:

«1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 1 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права)».

Таким образом, в чисто правовом значении нарушение субъектом требований «добросовестности» поведения может вызывать правовые последствия не только на стадии исполнения обязанностей при установлении виновности нарушителя, но и на стадии ведения переговоров о вступлении в будущий договор. То есть несоблюдение в этих случаях принципа добросовестности влечет возникновение обязательства по возмещению ущерба.

В казахстанской юриспруденции соотношение вины и добросовестности рассматривалось М.К. Сулейменовым¹⁵. Он обратил внимание на целый ряд важных моментов, отметив, что добросовестность и виновность характеризуют поведение субъекта гражданского права в плане его отношения к своим действиям и их последствиям, категория виновности используется лишь в случаях привлечения к ответственности, тогда как категория добросовестности (недобросовестности) может быть использована и используется законодателем как при решении вопроса о применении каких-либо имущественных последствий, не связанных с привлечением участника правоотношения к ответственности (например, при истребовании имущества от добросовестного приобретателя), так и в случае привлечения к ответственности¹⁶.

_______________

¹⁵ Сулейменов М.К. Добросовестность в праве // http://online.zakon.kz/Document/?doc_ id=35470280#pos=0;0.

¹⁶ Курбанов К.Ш. в монографии «Теория добросовестности в гражданском праве» (Душанбе, 2016), перечисляя отличия понятий вины и добросовестности, вполне справедливо обходится схожими с вышеназванными верными утверждениями М. Сулейменова (С. 87-92).

Автору следовало бы остановиться на этих верных утверждениях, и, может быть, продолжить поиск ответа на вопрос о соотношении добросовестности и виновности, когда субъект привлекается к ответственности (поскольку предлагаемая логическая операция разграничения понятий только первый шаг к установлению их соотношения). Но, к сожалению, автор и при разграничении недобросовестности и виновности пошел по пути ошибочного выделения в качестве разграничительного признака понятия презумпций, который никакого отношения к сопоставлению названных понятий не имеет. Как это нередко бывает, талантливый человек талантлив во всем: захотел выдвинуть ошибочную теорию, и это у него получается. М.К. Сулейменов ошибочно полагает, что проблема соотношения виновности и добросовестности проистекает из одновременного существования презумпции добросовестности и презумпции виновности.

Однако, когда речь идет о фактах добросовестного и недобросовестного поведения, виновного и невиновного поведения и их влиянии на содержание прав и обязанностей сторон, то для установления роли каждого из понятий не имеет ровно никакого значения, каким образом доказываются эти факты: путем получения прямых и косвенных доказательств, использования презумпций или фикций. Дело не в той или иной презумпции или ее отсутствии, а в совокупности доказательств, их оценке. Суд оценивает все полученные доказательства: прямые и косвенные, презумптивные и выносит решение, которое может оказаться не соответствующим имеющимся фактам, но отнюдь не в силу вероятностного характера презумпции, а по причинам, лежащим в сфере оценки доказательств.

При сопоставлении недобросовестности и виновности рядом авторов допускается неточность, когда они рассматривают эти понятия как однопорядковые и указывают, что недобросовестность понятие более широкое, чем виновность. В действительности добросовестность лишь функция, способ установления вины и ее формы, и не находится в одной плоскости с виной, что позволило бы сопоставлять их объем.

Подытоживая сказанное, можно сделать следующие наиболее важные выводы.

1. Категории справедливости, добросовестности и разумности имеют общее предназначение, направленное на раскрытие поведения субъектов как противоправного и виновного.

2. В конкретных ситуациях нарушение справедливости, добросовестности и разумности может носить не правовой, а нравственный характер. В этих случаях характер соответствующего поведения лица используется для установления характера и степени виновности лица.

3. Общность предназначения категорий справедливости, добросовестности и разумности не исключает существенной разницы в содержательной стороне каждой из них, что должно учитываться в процессе правоприменения путем отдельного самостоятельного раскрытия применительно к конкретной ситуации, а не обобщенной ссылки на невыполнение требований справедливости, добросовестности и разумности.

4. В действиях субъектов правоотношения нужно ясно различать два значения категорий справедливости, добросовестности и разумности: 1) когда они определяют границы осуществления права; 2) когда они характеризует поведение исполнителя обязанностей.

Принципиальное различие состоит в том, что в первом случае несоблюдение требований справедливости, добросовестности и разумности может повлечь отказ в защите права. Решать вопрос об отказе может только суд, который в зависимости от обстоятельств нарушения вправе либо отказать в защите права, либо не прибегать к такой мере. Во втором случае несоблюдение перечисленных требований должно приводить к решению вопроса о наличии или отсутствии оснований гражданско-правовой ответственности нарушителя. Здесь оценка действий нарушителя будет производиться наряду с другими обстоятельствами для установления вины нарушителя.

IV. Причинная связь как условие ответственности

Обязательным условием ответственности является юридически значимая причинно-следственная связь между действиями лица и наступившим вредом.

О том, что причинная связь продолжает сохранять практическую роль может свидетельствовать Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 февраля 2016 года, в котором целый ряд пунктов посвящен значению причинной связи, способов ее доказывания. Для казахстанского правоприменения характерны те же самые вопросы, которые содержатся в этом Постановлении, но о научной новизне которых говорить, все же, сложно, несмотря на трудности применения действующих правил к конкретным ситуациям.

Отсутствие дифференциации различных причин служит обоснованием привлечения к правовой ответственности без необходимых объективных оснований.

Сейчас нет необходимости рассматривать многочисленные теории причинной связи, представленные в науке гражданского права. Специалистам они известны, и их пересказ не приблизит к пониманию роли и значения причинной связи как условия возникновения ответственности за понесенные убытки для современных участников имущественного оборота.

Прежде всего, нужно совершенно определенно разграничить причинную связь в уголовном и гражданском праве. В уголовном праве причинная связь между противоправным поведением и наступившими результатом должна быть твердо установлена с недопущением какой-либо гипотетичности. Так, еще в советские времена Верховный Суд СССР освободил от уголовной ответственности за неосторожное убийство двух человек, которые ночью, выскочив из палатки, произвели выстрелы на шум в камышах, полагая, что там медведь. Оказалось, что одним из выстрелов был убит человек, в которого попала одна пуля. Экспертиза не смогла установить, из какой винтовки был произведен смертельный выстрел.

Мы предлагаем разграничивать причинные связи по степени вероятности на создавшие малую и высокую вероятность наступления результата, и лишь последнюю считать достаточной для применения мер ответственности.

Кажется, что в теории конкретной и абстрактной возможности, предложенной О.С. Иоффе¹⁷, имеется то преимущество, что предложен достаточно определенный критерий такого разграничения: превращение в действительность объективно повторяющимися или объективно не повторяющимися фактами, в то время как отграничить малую вероятность наступления результата от высокой по какому-либо определенному критерию нельзя.

_______________

¹⁷ Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. - ЛГУ, 1955. - С. 219-235.

Однако определение конкретной возможности как возможности, превращаемой в действительность объективно повторяющимися фактами, а абстрактной - объективно не повторяющимися фактами, не всегда может выполнить свою служебную роль. Так, наука еще не может с полной определенностью говорить об объективной повторяемости той или иной психической реакции на одни и те же слова и поступки. Категория же вероятности в большей степени способна решить задачу дифференциации причинных связей.

В естественных науках для некоторых процессов установлены процентные величины вероятности наступления определенного исхода, которыми можно пренебречь. Психические процессы на язык цифр перевести нельзя. В каждом случае надо искать меру, отделяющую малую вероятность от высокой. Мера, которая отделяет одно качественное состояние от другого, может носить как определенный характер (например, сумма иска при определении подведомственности споров, количество судимостей для признания лица особо опасным рецидивистом), так и неопределенный (например, при применении таких понятий, как «грубость», «злостность», «невозможность проживания», «крупный», «малозначительный» и др., от которых зависит выбор качественно различных правовых норм). Поиски меры основываются на опыте, заложенном в содержании оценочных понятий. С развитием теории и практики применения этих понятий, заимствования опыта стран с развитым товарным оборотом оценочные категории будут приобретать все более определенные очертания, оторванные от субъективизма и произвола правоприменителя. На это уйдет немало времени, но процесс этот полностью вписывается в общие тенденции становления и укрепления правовой цивилизации.

На примере следующих ситуаций можно увидеть различие между действиями, создающими общую предпосылку для противоправных действий, и действиями приведшими к конкретному противоправному поступку. Два лица поссорились и затеяли на улице драку. Затем один из них бросился наутек и, перебегая улицу, попал под колеса автомобиля. Есть ли причинная связь между хулиганскими действиями одного лица и гибелью другого? Да, без сомнения, причинная связь имеется. Только нужно иметь в виду, что противоправные действия одного лица вызвали лишь малую вероятность наступления результата, недостаточную для привлечения лица к уголовной ответственности за причинение смерти. Другое дело, если бы один гражданин ударил другого посреди оживленной автомагистрали и тот попал бы под машину. Здесь уже была создана высокая вероятность причинения смерти, достаточная с точки зрения причинной связи для привлечения к уголовной ответственности за наступивший результат.

Или возьмем, к примеру, действия подстрекателя к преступлению. Они непосредственно не создают результата, а лишь возможность наступления результата - вероятность превращения которой в действительность может быть малой или высокой. Возбуждение отрицательных эмоций как таковых - злобы, зависти, ревности, отчаяния и пр. - создает лишь малую вероятность совершения преступления, исключающую ответственность. Но если тот же подстрекатель учитывает индивидуальные особенности психики исполнителя, его интеллекта (например, отсутствие самоконтроля в состоянии гнева или существование твердого убеждения, что нужно мстить за обиду) те же действия создают высокую вероятность совершения преступления.

В отличие от вины как условия гражданско-правовой ответственности причинная связь законодательством не презюмируется, то есть потерпевший обязан доказать наличие прямой причинной связи между поведением другой стороны и собственными потерями. Научная правовая доктрина твердо исходит из постулата, что даже очень высокая вероятность того, что те или иные действия послужили непосредственной причиной вреда, не может быть положена в основу гражданско-правовой ответственности. Всегда необходимо ее достоверное и полное доказательство.

В одном арбитражном споре был заявлен иск о возмещении убытков, связанных с перетоком нефти с одной контрактной территории на другую. По мнению истца, переток был вызван нарушением ответчиком правил производства работ на своем участке, что привело к смещению почвенных слоев и перетоку нефти с участка истца на участок ответчика. Естественно, что для установления подлинных причин перетока понадобилось проведение технической экспертизы.

Во всех заключениях отсутствовали не только доказательства прямой причинно-следственной связи между действиями ответчика и возможным ущербом истца, но даже и доказательства высокой вероятности возможности наличия причинной связи. Как указали эксперты, переток нефти происходил в обоих направлениях (с юга на север и с севера на юг) и точные причины этого явления не были выявлены. Выдвинуты лишь гипотезы о вероятной его причине вследствие форсированных действий ответчика по добыче нефти на приграничных территориях.

При таких обстоятельствах ответственность не может быть применена.

Даже весьма высокая вероятность того, что причиной ущерба послужили действия того или иного лица, не может служить основанием возложения на него ответственности, поскольку такая ответственность означала бы, что одна из сторон частно-правового конфликта ставится в заведомо преимущественное положение, ибо определенное сомнение (вероятность) толкуется в ее пользу против другой равной стороны спора.

Поскольку гражданское законодательство не знает презумпции существования причинной связи между действиями нарушителя и наступившим результатом, причинная связь должна быть достоверна установлена, то нельзя считать не соответствующими закону решения судов, в которых содержатся ссылки на «высокую вероятность» наступления результата от соответствующих действий, «результаты экспертизы показывают реальную возможность наступления вреда от действий ответчика», «бездействие ответчика вполне могло привести к заболеванию» и т.п. Вместе с тем, в этих решениях судов видно стремление максимально защитить пострадавшую сторону, особенно когда в качестве последней выступает гражданин.

Два основных фактора позволяют ставить вопрос именно в современный период об имущественной ответственности на основе вероятностного подхода.

Первый фактор - мощный технический прогресс, не всегда позволяющий просчитать риски, усмотреть четкие причинно-следственные зависимости. Стороны в равной степени могут рисковать, поэтому допустимо предоставить им возможность ориентироваться на вероятность. Стороны обязательства могут определить наступление ответственности при высокой вероятности причиненных правонарушением убытков

Второй фактор - усиление значения принципа справедливости. В споре, рассмотренном Верховным Судом Казахстана, было установлено, что водитель, доставлявший продукты на нефтепроизводство, оказался в районе аварийного задымления. Через год после этого многочисленные экспертизы (ибо «после этого» не значит «по причине этого»), которые допускали вероятность возникновения заболевания от пребывания в районе задымления. Суд удовлетворил требования потерпевшего. Но надо признать, что это решение не соответствует нормативному требованию о необходимости доказанности причинной связи между нарушением и заболеванием истца. Для вынесения положительного решения в качестве его основания требовалось привлечение принципа справедливости, который при доказанности исключительной ситуации позволил бы отступить от действующего правила.

Законодательное закрепление правила о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина при установлении высокой вероятности воздействия определенного поведения правонарушителя на результат, будет находиться в соответствии с моральными требованиями.

Предлагаемая de lega ferenda норма будет носить характер исключения из общего принципа ответственности лишь при наличии доказанности причинной связи между противоправным поведением и вредом, поскольку будет касаться только случаев причинения вреда жизни и здоровью гражданина, и в качестве исключения не нарушит концептуальный подход к основаниям деликтной ответственности. Эта норма узаконит ту линию судебной практики, которая стремится отождествить высокую вероятность наступления вреда жизни и здоровью гражданина от определенных противоправных действий с прямой причинной связью, и которая нам представляется справедливой.

Возникает вопрос о преюдициальной силе решения по гражданскому делу, в котором возмещение вреда произведено на основе высокой вероятности, для уголовного дела, и преюдициальной силе приговора, по которому лицо освобождено от ответственности из-за отсутствия доказательств необходимой причинной связи, для гражданского дела. Представляется, что здесь нет непреодолимой трудности. Преюдициальность должна относиться только к установленным фактам в предшествующем судебном акте, но не прею-диции их оценки как значимых или незначимых.

V. Убытки как условие ответственности

Убытки - последний из четырех элементов оснований гражданско-правовой ответственности. Пристальное внимание ученых и правоприменителей к этой теме с течением времени не ослабевает. Основные практические проблемы сосредоточены вокруг способов обоснования размера убытков, доказательств причинной связи между убытками и допущенным правонарушением. Оставим эту сторону проблемы в стороне.

Теория гражданского права концентрирует усилия на новых видах убытков, возможностях имплементации положений зарубежного права в казахстанское законодательство.

Конечно, здесь не обойтись без повторения хорошо известных правил о том, что основной универсальной формой ответственности служит возмещение убытков, причиненных нарушением обязательства. Понятие убытков определено в пункте 4 ст. 9 ГК РК: «лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное. Под убытками подразумеваются расходы, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода)».

Универсальность возмещения убытков заключается в том, что они подлежат возмещению во всех случаях нарушения обязательства, независимо от того, имеются ли в законе прямые указания на возможность их взыскания в том или ином конкретном обязательстве.

Пункт 1 ст. 350 ГК РК устанавливает, что «должник, нарушивший обязательство, обязан возместить кредитору вызванные нарушением убытки (пункт 4 статьи 9 ГК РК)».

При этом, согласно пункту 2 ст. 350 ГК РК «принятое до нарушения обязательства соглашение сторон об освобождении должника от возмещения убытков, вызванных нарушением, недействительно, однако стороны по взаимному соглашению могут предусмотреть взыскание только реального ущерба в имуществе».

Хотелось бы заметить, что в тексте закона вполне можно обойтись без слов «упущенная выгода» и «реальный ущерб». Они не несут специального смысла, не помогают его уяснению. Сегодня нет смысла отдавать дань вековым традициям словоупотребления. Кроме того, корыстный эгоистичный оттенок звучания термина «выгода» не созвучен с современными нравственными требованиями ведения хозяйства. Терминологически деления на неполученные доходы и расходы для законодательства достаточно. В научной литературе эту терминологию вполне можно продолжать использовать.

Следует согласиться с позицией авторов, полагающих, что ввиду особенностей неблагоприятных имущественных последствий рисков при их характеристике вообще следовало бы отказаться от использования термина «убытки», порождающего неясности, и говорить об имущественных потерях, падающих на несущее риск лицо. Это создавало бы большую правовую ясность в понимании и применении гражданско-правовых норм.

После этих вводных фраз перейдем к наиболее интересным выводам цивилистической науки о реализованных и предполагаемых прорывах в области понятия и видов убытков.

Договорные убытки (оговоренные убытки)

В юридической печати последних лет заметную поддержку получает хорошо известная зарубежному праву категория заранее оцененных убытков, когда стороны предварительно определяют в заключаемом ими договоре сумму возмещения таких возможных будущих убытков, уплачиваемых при нарушении обязательств. Сразу же отмечу неудачность понятия «заранее оцененные убытки», предпочтительней остановиться на терминах «оговоренные убытки», «договорные убытки».

Убытки в заранее определенном сторонами размере при нарушении договора напоминают неустойку в форме штрафа. Но существенное различие между ними заключается в том, что при взыскании штрафа не нужно доказывать наличие убытков, в то время как для взыскания договорных убытков требуется доказать их возникновение и причинную связь с нарушением, но не доказывая их размера.

Подобная норма не вписывалась в советское гражданское право, потому что расширяла возможности договорного усмотрения сторон и вступала в противоречие с планово-директивным руководством народным хозяйством. Заранее определенные убытки вели к отступлению от плана, что было совершенно недопустимо.

Концепция заранее оцененных убытков в свое время встретила возражения авторитетных авторов, справедливо указывавших, что такая оценка есть чистейшая фикция, не дающая положительных результатов¹⁸. Сегодня данный аргумент, всецело привязанный к социалистическим реалиям, не звучит.

Тем не менее, категория договорных убытков действующему праву достаточно хорошо известна и используется в ряде имущественных сфер, прежде всего в области природоохранительного права, нормы которого предусматривают взыскание убытков при правонарушениях на основании твердо определенных такс.

Категория оцененных убытков получила свое отражение в нормах части четвертой ГК РФ, где предусматривается выплата при нарушении авторских и смежных прав по выбору потерпевшего лица вместо возмещения убытков определенной компенсации (п. 3 ст. 1252). Ее размер определен двояко: а) денежными рамками (от 10 тыс. до 5 млн. руб.), которые применяются по усмотрению суда, и б) двукратной стоимостью нарушенного объекта или права его использования (ст. 1301, 1311 ГК).

Стоит присоединиться к позиции М.П. Крашенинникова о том, что для предпринимательской деятельности следовало бы убытки взыскивать в полной сумме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором¹⁹. Такое правило закреплено в ст. 624 ГК Украины: «1. Если за нарушение обязательства установлена неустойка, то она подлежит взысканию в полном размере, независимо от возмещения убытков». Зачетная неустойка применяется в соответствии с пунктом 2 этой статьи не в качестве общего правила, а если это предусмотрено договором.

_______________

¹⁸ Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право. - 1955. - № 5. - С. 74.

¹⁹ Крашенинников М.П. Меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Саратов, 2012. - С. 11.

Условно-определенные убытки

Под такими убытками понимаются убытки, размер которых не может быть определен достаточно точно. В литературе они часто именуются недоказанными убытками. Термин «недоказанные убытки» чрезвычайно неудачен, он дает основание предполагать либо вообще отсутствие убытков, либо их неподтвержденность, в то время как в действительности имеется в виду наличие убытков, объем которых определяется на основе оценочных показателей справедливости и соразмерности с допущенным нарушением. Поэтому можно предложить именовать такие убытки «условно-определенными».

Идея этого вида убытков заимствована из Принципов УНИДРЖ, была также ранее закреплена в практике Высшего Арбитражного Суда РФ и включена в российское гражданское законодательство.

Пункт 5 ст. 393 ГК РФ гласит:

«5. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен в разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства».

Абстрактные убытки

Абстрактные убытки - один из видов убытков в английском праве - это разница в цене (между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора).

Взыскание абстрактных убытков получило определенное распространение в судебной практике Казахстана и России, и, в конце концов, нашло закрепление в ст. 3 93.1 ГК РФ «Возмещение убытков при прекращении договора». Речь идет об убытках в виде конкретной ценовой разницы при заключении пострадавшей и расторгнувшей договор стороной заменяющей сделки по менее выгодной для себя цене с третьим лицом, а также об убытках в виде разницы между ценой расторгнутого договора и рыночной ценой на момент расторжения.

Представляется неудачным заимствование термина «абстрактные убытки» из английского права. В чем состоит абстрактность таких убытков по сравнению с конкретными убытками? Но дело даже не в неудачности названия. Нет никаюго смысла внедрять узкоспециальную разновидность убытков в общие положения Гражданского кодекса, она вполне охватывается формулой ст. 350 ГК.

Преддоговорные убытки

Гражданское право многих зарубежных стран допускает требования о возмещении убытков, понесенных в ходе заключения договора, и эта проблема, именуемая culpa in contrahendo, активно дискутировалась. Речь шла о недобросовестном ведении переговоров без намерения вступить в сделку, следствием чего являются имущественные потери одного из контрагентов. Думается, что научные и практические взгляды по этому поводу в настоящее время стабилизировались, о чем было сказано выше.

VI. Роль Үлгі в повышении эффективности гражданско-правовой ответственности

Үлгі могут охватывать все виды гражданских правоотношений и оказывать влияние на правовую практику по самым разнообразным категориям споров, в том числе по применению мер гражданско-правовой ответственности.

Үлгі могут сориентировать правоприменительную практику по таким спорным вопросам условий ответственности, как определение фактов, которые можно отнести к обстоятельствам непреодолимой силы, в каких случаях причинную связь можно считать юридически значимой, какие потери относятся к упущенной выгоде, какие обстоятельства свидетельствуют о грубой неосторожности, какие свидетельствуют о недобросовестном и неразумном поведении нарушителя и каковы последствия такого поведения и других. Надо признать, что сегодня нельзя найти обобщенные примеры по всем этим случаям, именно поэтому следует развивать соответствующие направления Үлгі.

О значении судебной практики в последние годы написано немало серьезных работ. Их авторы исследуют судебную практику как источник права, ее воздействие на правотворчество, место нормативных постановлений Верховного Суда в системе источников права и др. Отношение к рецепции прецедентного права на постсоветском пространстве неоднозначное. Как мне известно, лишь Армения официально придала прецедентное значение кассационным решениям Верховного Суда по гражданским делам.

Признавая роль судебной практики, многие авторы сбиваются на предложения упрощенных прикладных решений. В первую очередь, это касается рекомендаций по заимствованию элементов прецедентного права. Привлекательный термин «прецедент» заслоняет понятие, скрывающееся за ним. В стороне остаются малознакомая юридической общественности многовековая теория прецедентного права, прикладные приемы реального применения прецедентов в странах прецедентного права. Можно с уверенностью утверждать, что профессиональное правосознание казахстанского юриста лежит как вне доктрины прецедентного права, так и практики использования прецедентов в странах данного типа права. Путь ориентации на прецедентную систему права, которая является органичным элементом англо-американского права, все ее достоинства рассчитаны на сложившийся многовековой менталитет народов соответствующих стран, на прочно укоренившиеся правовые традиции, систему судопроизводства, на юридическое образование, непродуктивен. В смысловом содержании правоположений каждого народа в неразрывное единство срастаются наука, культура, традиции, язык. Это переплетение представляет собой настолько уникальный организм, что искусственное заимствование его существенных признаков в правовую систему другой страны имеет мало шансов на успех. Не придавая самодовлеющего значения национальному правовому духу, культуре, традициям национального рынка, нельзя отрицать их серьезнейшую роль в частно-правовой действительности. Именно в силу коренных различий в перечисленных сферах нельзя рассчитывать на то, что казахстанская правовая система сможет заимствовать не просто слово «прецедент» и какие-то технические детали применения прецедентных правил, но и сущностные признаки этого явления. Поэтому отсутствует необходимость в использовании даже самого термина «прецедент» (разумеется, в понятийном, а не в обыденном словоупотреблении) в нашем судоговорении. Думается, что в Казахстане намечен и осуществляется иной, нежели прецедентный, путь. Путь одновременно и самобытный и не противоречащий основным идеям правовой цивилизации. Он состоит в укоренении в судебную деятельность понятия «Үлгі». В понятие Үлгі вкладывается не бытовой, а правовой смысл. Үлгі представляет собой акт судебного органа, отобранный в качестве образца областным (городским) судом и одобренный Верховным Судом Республики Казахстан, и могущий быть использован участниками гражданского процесса в качестве доводов в обоснование своей позиции, которым суд при рассмотрении дела должен дать свою оценку. Үлгі может быть актом любого судебного органа, выбранный в качестве такового Верховным Судом.

Идея Үлгі была поддержана судейским корпусом, который, надо признать, наиболее явственно ощущает пульс общественного запроса на справедливое правосудие. Такая поддержка проявилась в безоговорочной помощи в подборе тематических судебных актов, организации выпусков сборников. Только за 2016 год было выпущено 5 сборников Үлгі, в которых представлены судебные акты судов Алматы, Карагандинской, Актюбинской и Восточно-Казахстанской областей по таким темам, как недействительные сделки, залог, исполнение судебных решений, жилищные споры, договорная ответственность, и работа по изданию сборника продолжается.

Возникает естественный вопрос, в чем отличие Үлгі от судебных актов, публикуемых на различных интернет-сайтах, в журналах, научных сборниках? Множество подборок опубликовано в сборниках «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Кто-то сомневается в особом предназначении Үлгі, полагая, что они ничем не отличаются от обычных судебных актов. Взгляд, как было когда-то принято говорить, филистерский, он, помимо неинформированности, основан на отсутствии возможности или нежелании понять и взвесить плюсы и минусы рекомендаций. Предсказать будущий эффект предлагаемых новшеств стратегического характера едва ли возможно, но именно они представляют особую научную ценность в качестве научного прогноза.

Отличие в том, что областные суды выбирают лучшие акты, отражающие специфику юридических конфликтов в данном регионе. Затем идет научный отбор материала и его научная обработка. Потом Верховный Суд РК проверяет качество отобранных актов. В результате формируется единый подход к однотипным спорам. Например, у судов Актюбинской области проявились противоположные позиции по поводу оснований снижения неустойки: одни суды, толкуя статью 297 ГК, связывали такую возможность с наличием убытков, другие полагали, что снижение неустойки от наличия убытков не зависит. Поместив в сборник Үлгі решение с выбранной позицией, думается, судам области придется с ней считаться, так же как с пониманием упущенной выгоды²⁰. То же самое можно в качестве примера сказать об Үлгі Алматинского городского суда о понятии несоразмерности стоимости заложенного имущества допущенному нарушению, об оценке арестованного имущества²¹, об Үлгі Восточно-Казахстанского областного суда об определении расходов по улучшению арендованного имущества²². Все это более надежный способ формирования единообразия судебной практики, и при необходимости ее корректировки, чем ориентация на публикации в иных источниках информации.

Үлгі отличается от судебной практики и прецедента как источников права. Статья 6 ГК предусматривает, что при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике. Үлгі развивает и конкретизирует данное положение закона. Норма статьи 6 ГК имеет в виду сложившуюся линию судебной практики, указания, содержащиеся в нормативных постановлениях Верховного Суда, a Үлгі отражает не только сложившуюся практику, но и намечает ориентиры для выработки определенного направления будущей практики. Помимо этого, в отличие от прецедента Үлгі не имеет обязывающего значения, во всяком случае, на начальных стадиях его применения.

_______________

²⁰ Взыскание убытков, упущенной выгоды // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Үлгі. - Алматы, 2016. - Вып. 49. - С. 95, 118.

²¹ О признании незаконными действий судебного исполнителя. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Үлгі. - Алматы, 2016. - Вып. 46. - С. 75, 112.

²² Взыскание арендной платы и освобождение помещения. Взыскание расходов по улучшению арендованного имущества: Постановление Апелляционной коллегии от 16 октября 2015 года // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Үлгі. -Алматы, 2016. - Вып. 48. - С. 64.

Преимущество Үлгі состоит в том, что в нем сливаются авторитет власти в виде требования считаться с позицией, выраженной в Үлгі, при рассмотрении подобных споров, и власть авторитета в виде своеобразного доктринального творчества судьи, на логику которого опираются другие судьи. Үлгі не отменяет и не снижает значения ни обобщений судебной практики, ни нормативных постановлений Верховного Суда, ни ориентацию на сложившуюся линию судебной практики по определенным категориям споров. Все эти способы совершенствования судебной деятельности могут и должны будут развиваться и укрепляться параллельно с Үлгі.

Пока трудно рассматривать все Үлгі в качестве высокообразцовых судебных актов. Вряд ли в этом есть сомнения как в общественном сознании, так и в профессиональном сообществе, в том числе судейском. Но казахстанская судебная система - молодая, становящаяся система, и ей самой и ее действующим лицам предстоит преодолевать трудности роста.

Наличие Үлгі как правового образца в силу наглядности будет содействовать большей объективности, гласности, общественному контролю, снижению уровня субъективистских судебных усмотрений, чем руководство лишь абстрактной формулой закона. Академия Правосудия при Верховном Суде РК, которая готовит судейские кадры, в своей педагогической деятельности ориентируется на анализ споров, и Үлгі в этом способны оказать серьезную помощь.

Наконец, данное нововведение оживит подготовку юристов цивилистического профиля, поскольку педагогический процесс должен быть нацелен на знание и умение анализировать не только текст нормативного материала, но и реальную судебную практику, в которой значительный удельный вес падает на правоприменение в области гражданско-правовой ответственности. Перечисленные положительные сдвиги, разумеется, произойдут не одномоментно. Потребуется длительное время, возможно, десятилетия, чтобы Үлгі стали жизненно необходимой питательной средой независимости суда, справедливости его решений. Думается, что соединив букву закона с повседневной правовой действительностью, мы сможем получить более высокий уровень надежности суда. Разумеется, практика Үлгі нуждается в серьезном широком спокойном и взвешенном обсуждении, в получении ответов на многие теоретические и практические вопросы.

Рекомендации по изменению законодательства

1. Из пункта 4 ст. 9 ГК убрать слова «упущенная выгода» и «реальный ущерб».

Они не несут специального смысла, не помогают его уяснению. В данном случае нет смысла отдавать дань вековым традициям словоупотребления, тем более корыстный эгоистичный оттенок звучания термина «выгода» не созвучен с требованием нравственного ведения хозяйства. Указания на неполученные доходы и расходы как основного деления убытков для законодательства достаточно.

2. В пункте 4 ст. 9 ГК добавить слова «либо расходы или неполученные доходы, размер которых оговорен сторонами (оговоренные убытки)».

3. Пункт 4 ст. 9 ГК дополнить фразой «Понесенные расходы и неполученные доходы при невозможности определения их точного размера могут быть установлены судом или соглашением сторон исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

4. В пункте 4 ст. 350 ГК убрать слова «упущенная выгода».

5. Пункт 2 ст. 350 ГК дополнить словами «Суд может снизить размер оговоренных сторонами убытков, если они чрезмерно велики по сравнению с потерями кредитора, учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора».

6. Дополнить п. 4 ст. 9 ГК нормой о том, что возмещаются убытки, в отношении которых установлена прямая причинная связь с допущенным нарушением или высокая вероятность их наступления при причинении здоровью или жизни.

7. Включить в ст. 8 ГК норму о том, что стороны должны действовать добросовестно не только при осуществлении прав, но и при их установлении.

8. В расшифровку понятия «непреодолимой силы» в п. 2 ст. 359 ГК добавить некоторые виды, в частности, «изменения в законодательстве», «террористические акты».

9. В п. 2 ст. 6 ГК после слов «ее истолкование в судебной практике» в скобках добавить слова «(нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан, сборниках Үлгі).

10. Дополнить пункт 1 ст. 158 ГК словами «или носящая дискриминационный характер».

11. После ст. 390 ГК добавить статью 390-1 о добросовестном ведении переговоров.

В. ВИТРЯНСКИЙ

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Вопросам ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств посвящено отдельное постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7).

Прежде чем приступить к анализу содержания разъяснений, предусмотренных данным постановлением, необходимо сделать несколько замечаний.

Во-первых, некоторые вопросы гражданско-правовой ответственности ранее нашли отражение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - постановление № 25), в особенности это касается общих положений об условиях ответственности и такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, в том числе причиненных в результате нарушения обязательств. Указанное обстоятельство должно учитываться и при рассмотрении разъяснений, данных в постановлении № 7.

Во-вторых, содержащееся в постановлении № 7 судебное толкование законоположений ГК РФ не ограничено лишь вопросами ответственности за нарушение обязательств, им затрагиваются также правила о некоторых иных средствах защиты прав кредитора, не относящихся к гражданско-правовой ответственности, хотя данное обстоятельство никак не выделено в тексте самого постановления. В частности, речь идет о таких средствах защиты кредитора, как присуждение к исполнению нарушенного обязательства в натуре и судебная неустойка (ст. 308.3 ГК РФ), возмещение потерь (ст. 406.1 ГК РФ) и некоторые другие.

В третьих, весьма нелогичными и далекими от традиционно принятых в юридической литературе являются структура и последовательность изложения материала об ответственности в постановлении № 7. Сначала в постановлении излагаются вопросы, связанные с такой мерой ответственности, как возмещение убытков, причиненных нарушением обязательств, затем следуют разъяснения, касающиеся общих положений об основаниях и условиях ответственности. После этого рассматриваются вопросы возмещения убытков при прекращении договора, а следом за ними - проблемы, связанные с возмещением потерь, возникших при наступлении определенных обстоятельств, не являющихся нарушением обязательств (т.е. не относящиеся к вопросам ответственности). Далее разъясняется порядок применения ответственности за недобросовестное ведение переговоров, а также такого способа защиты прав кредитора (также не относящегося к ответственности), как присуждение к исполнению обязательства в натуре. И только после этого следуют положения, разъясняющие практику применения правил о таких традиционных мерах ответственности, как проценты, взыскиваемые за просрочку денежного обязательства, и неустойка.

При этих условиях представляется, что более удобным было бы изложение материала в последовательности, соответствующей традиционным представлением о научно-практическом анализе вопросов гражданско-правовой ответственности.

Основания и условия ответственности за нарушение обязательств (ст. 400, 401, 404 ГК РФ)

В п. 5 постановления № 7 разъясняется, что для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства кредитор должен представить доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник же вправе выставить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, свидетельствующие о том, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст. 404 ГК РФ).

Весьма точным представляется разъяснение, относящееся к такому условию ответственности, как наличие причинной связи между нарушением обязательства и возникшими у кредитора убытками (п. 5 постановления № 7). В частности, судам рекомендовано учитывать то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение, имея в виду, что в случаях, когда возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, наличие причинной связи между нарушением обязательства и убытками кредитора предполагается. Однако должник не лишен возможности опровергнуть доводы кредитора о наличии причинной связи путем представления доказательств существования иной причины возникновения соответствующих убытков.

Правда, приведенным рассуждениям о таких условиях ответственности, как наличие у кредитора убытков, а также причинной связи между ними и нарушением обязательства со стороны должника, не достает одной оговорки. Следовало бы прямо сказать, что названные условия ответственности являются обязательными лишь в случае возмещения убытков. При применении иных мер ответственности: неустойки, процентов за просрочку денежного обязательства, - причинная связь между нарушением обязательства и убытками, а также сам факт наличия убытков (а в равной степени их отсутствия) не относятся к обязательным условиям ответственности и не входят в предмет доказывания по спору о привлечении должника к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Применительно еще к одному условию ответственности в постановлении № 7 (п. 5) разъясняется, что вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины доказывается должником. А в тех случаях, когда должник отвечает независимо от вины, на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основаниями для освобождения от ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Нетрудно заметить, что приведенное здесь разъяснение полностью дублирует ранее данное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, которое содержится в п. 12 постановления от 23 июня 2015 года № 25. Но, как говорится, «кашу маслом не испортишь». Следующее разъяснение (п. 6 постановления № 7): по общему правилу стороны обязательства вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника (п. 4 ст. 421 ГК РФ), - видимо, основано на диспозитивной норме, предусмотренной п. 1 ст. 15 ГК РФ, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В этом же пункте постановления № 7 содержится расширительное толкование законоположения, предусмотренного п. 2 ст. 400 ГК РФ, в соответствии с которым соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Однако Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что такое соглашение является ничтожным не только в случае, когда оно нарушает запрет, предусмотренный п. 2 ст. 400 ГК РФ, но и если оно противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства. В качестве примера ничтожных соглашений указаны условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Как известно, в соответствии с п. 4 ст. 401 ГК РФ заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Основываясь на данном законоположении и исходя от обратного, Пленум Верховного Суда РФ (п. 7) разъяснил, что в случаях, когда в пределах, установленных п. 4 ст. 401 ГК РФ, в заранее заключенном соглашении указаны обстоятельства, устраняющие или ограничивающие ответственность должника за неумышленное нарушение обязательства, бремя доказывания наступления соответствующих обстоятельств возлагается на должника.

Вместе с тем, принимая во внимание, что заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности не освобождает от ответственности за умышленное нарушение обязательства, лицом, нарушившим обязательство, может быть доказано отсутствие умысла в неисполнении или ненадлежащим исполнении обязательства (п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ). Для этого, как предусмотрено в п. 7 постановления № 7, должнику достаточно представить доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.

Весьма интересным представляется данное Пленумом Верховного Суда РФ судебное толкование законоположений о непреодолимой силе как основании освобождения, а в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, - единственного основания освобождения от ответственности (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Как разъясняется в п. 8 постановления № 7, для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. При этом требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. А непредотвратимость соответствующего обстоятельства имеет место в ситуации, когда любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

К известному примерному перечню обстоятельств, которые не могут быть признаны непреодолимой силой: нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательства товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п. 3 ст. 401 ГК РФ), - в п. 8 постановления № 7 добавлены также неправомерные действия представителей должника. Главное же состоит в том, что теперь все обстоятельства (как вошедшие в примерный перечень, так и возможные иные обстоятельства), которые не могут быть признаны непреодолимой силой, теперь объединены родовой категорией «обстоятельства, наступление которых зависело от воли и действий стороны обязательства», что может служить критерием для правовой квалификации тех или иных конкретных обстоятельств в качестве непреодолимой силы.

Вместе с тем, следующее разъяснение, содержащееся в п. 9 постановления № 7, оставляет немало вопросов и само требует дополнительных пояснений. Согласно этому пункту наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали. При этом кредитор не лишен права отказаться от договора, если вследствие просрочки, возникшей в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы, он утратил интерес в исполнении. А должник не отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой исполнения обязательств вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы (п. 3 ст. 401, п. 2 ст. 405 ГК РФ).

Представляется, что данное разъяснение не вполне адекватно отражает содержание самой толкуемой нормы. Дело в том, что, как об этом говорится в п. 3 ст. 401 ГК РФ, основанием освобождения от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства является не собственно факт наличия непреодолимой силы, а то обстоятельство, что в результате действия непреодолимой силы исполнение обязательства оказалось невозможным. И в этом плане приведенное законоположение корреспондирует норме, предусмотренной п. 1 ст. 416 ГК РФ: обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает (в нашем случае - непреодолимой силы).

Таким образом, особенность ответственности лица, не исполнившего или исполнившего ненадлежащим образом обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, состоит в том, что основанием освобождения его от ответственности за допущенное нарушение обязательства может служить невозможность его исполнения вследствие непреодолимой силы, поскольку в этом случае обязательство прекращается, ибо ни одна из его сторон не отвечает за наступление обстоятельства, являющегося непреодолимой силой.

В связи с этим в круг доказывания должником, стремящимся быть освобожденным от ответственности, входит то обстоятельство, что невозможность исполнения обязательства возникла исключительно в силу действия непреодолимой силы. Если же неблагоприятные последствия, вызванные непреодолимой силой, стали возможными также по причинам, зависящим от действий должника, не проявившего ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, должник не может быть освобожден от ответственности. Это и понятно, - ведь в подобном случае обязательство не может считаться прекращенным (п. 1 ст. 416 ГК РФ).

Что касается ситуации, описанной в п. 9 постановления № 7, когда, несмотря на действие непреодолимой силы, для должника сохраняется возможность исполнения обязательства, то она скорее напоминает случай, обозначаемый в п. 1 ст. 451 ГК РФ как существенное изменение обстоятельств: изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Правовые последствия такой квалификации соответствующих правоотношений состоит в том, что договор может быть расторгнут (изменен) в судебном порядке. При этом суд по требованию любой из сторон должен обеспечить справедливое распределение между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора (п. 3 ст. 451 ГК РФ). Иными словами, в результате судебного решения о расторжении (изменении) договора должен быть восстановлен баланс интересов сторон, нарушенный существенным изменением обстоятельств.

Во всяком случае непонятно, откуда у кредитора может появиться право на отказ от договора, как это предусмотрено в п. 9 постановления № 7. Если действительно имела место непреодолимая сила, действие которой вызвало невозможность исполнения обязательства (п. 3 ст. 401 ГК РФ), то договор считается прекращенным, а, стало быть, наделение кредитора правом одностороннего отказа от этого договора теряет смысл. При наличии существенного изменения обстоятельств договор может быть расторгнут или приведен в соответствие с существенным изменением обстоятельств по соглашению сторон или в судебном порядке. Однако и в этом случае односторонний отказ кредитора от договора невозможен.

Возмещение убытков, причиненных нарушением обязательства (ст. 15, 393 ГК РФ)

Согласно п. 1 постановления № 7 должник обязан возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). При этом, если законом или договором не предусмотрено иное, убытки подлежат возмещению в полном размере. Это означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было бы исполнено надлежащим образом (п. 2 ст. 393 ГК РФ). Если иное не установлено законом, применение кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ).

Как можно видеть, при токовании п. 1 и 2 ст. 393 ГК РФ Пленумом Верховного Суда РФ обращено внимание судов, прежде всего, на новеллы, появившиеся в этих пунктах в ходе реформы гражданского законодательства. Имеются в виду законоположения, определяющие принцип полного возмещения убытков, причиненных нарушением обязательства, а также соотношение возмещения убытков с иными способами защиты прав кредитора, предусмотренными законом или договором.

Не осталось вне полня зрения Пленума Верховного Суда РФ и еще одна принципиальная новелла, внесенная в п. 5 ст. 393 ГК РФ и касающаяся размера подлежащих возмещению убытков: суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. Правда, на этот раз судебное толкование указанной новеллы ограничилось по существу лишь цитированием соответствующего законоположения (п. 4 постановления № 7).

Ранее этот же прием (т.е. цитирование новеллы о порядке определения размера подлежащих возмещению убытков, содержащейся в п. 5 ст. 393 ГК РФ) был использован в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 при толковании п. 1 ст. 15 ГК РФ. Надо полагать, что с того времени в судебной практике возникли вопросы относительно приемов и способов подсчета убытков (когда эта обязанность возлагается на суды) а также оценки расчета размера убытков, представляемого кредиторами, и способов его опровержения со стороны должников. И детальные разъяснения по этим вопросам были весьма уместны и своевременны. Но видимо, это дело недалекого будущего.

В п. 2 постановления № 7 разъясняется, что в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата и повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. А если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Согласитесь, что данный пункт вряд ли стоило включать в текст постановления Пленума Верховного Суда РФ в силу его очевидности. В нем нет ничего нового по сравнению с текстом п. 2 ст. 15 ГК РФ. Кроме того, аналогичные разъяснения (только более детальные и конкретные) давались многократно, начиная с совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 10 и 11).

Последний раз практика применения соответствующих законоположений была разъяснена в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», где (в отличие от постановления № 7) содержится немало полезной информации и ориентиров для развития судебной практики по разрешению споров, связанных с возмещением убытков.

Например, применительно к такой части убытков, как реальный ущерб в постановлении № 25 (п. 13) разъясняется, что в ситуации, когда для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. В то же время размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчик докажет или из материалов дела будет с очевидностью следовать, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества.

Судам также предложено учитывать, что уменьшение стоимости имущества истца по сравнению с его стоимостью до нарушения ответчиком обязательства или причинения им вреда является реальным ущербом даже в том случае, когда оно может непосредственно проявиться лишь при отчуждении этого имущества в будущем.

Важное значение имеют также разъяснения, касающиеся упущенной выгоды. В соответствии с п. 14 постановления № 25, поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, судам предложено принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Однако данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Кроме того, разъяснено, что положение п. 4 ст. 393 ГК РФ о том, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не может означать, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Видимо в развитие последнего разъяснения в постановлении № 7 (п. 3) включено положение о том, что в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности извлечения упущенной выгоды. А должник, в свою очередь не лишен права представлять доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

В качестве примера, иллюстрирующего данное разъяснение, приведена ситуация предъявления заказчиком (магазин) подрядчику требования о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по ремонту здания магазина, когда в результате выполнения работ с недостатками магазин не мог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров. В этом случае расчет убытков может быть основан на данных о прибыли заказчика от деятельности магазина за аналогичный период времени до нарушения подрядчиком своих обязательств или после того, как это нарушение было прекращено.

Возмещение убытков при прекращении договора (ст. 393.1 ГК РФ)

Правила о возмещении убытков при прекращении договора (ст. 393.1 ГК РФ) были включены в текст главы 25 ГК РФ Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ, принятым в рамках реформы гражданского законодательства.

Вместе с тем не следует забывать, что ранее аналогичные правила с момента введения в действие части второй ГК РФ (с 1 марта 1996 года) применялись в отношении договора поставки (ст. 524 ГК РФ). Поэтому в данном случае существо изменений правового регулирования состоит в том, что действие законоположений, применявшихся только к договору поставки, было распространено на все гражданско-правовые договоры. Такой подход характерен и для актов международного права. К примеру, согласно ст. 7.4.5. Принципов УНИДРОД. международных коммерческих договоров¹если потерпевшая сторона прекратила договор и совершила заменяющую сделку в разумный срок и разумным способом, она может получить разницу между договорной ценой и ценой заменяющей сделки, а также возмещение любого последующего ущерба. А в соответствии со ст. 7.4.6. Принципов, если потерпевшая сторона прекратила договор и не совершила заменяющую сделку, однако в отношении предусмотренного договором исполнения имеется текущая цена, сторона может получить разницу между договорной ценой и текущей ценой, существующей на момент прекращения договора, а также возмещение любого последующего ущерба.

_______________

¹ Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. A.C. Комарова. - М., 2013. - С. 281-283.

Отрадно отметить, что судебное толкование норм ст. 393.1 ГК РФ, содержащееся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 (п. 11-14) адекватно отражает существо соответствующих законоположений и, безусловно, будет способствовать формированию достойной судебной практики по их применению.

Так, в п. 11 постановления № 7 судам разъяснено, что, по смыслу ст. 393.1 ГК РФ, а также п. 1 и 2 ст. 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, допустившую нарушение договора, повлекшее его досрочное прекращение (к примеру, расторжение в судебном порядке или путем одностороннего отказа добросовестной стороны от исполнения договора). При этих условиях убытки в виде разницы между ценой, предусмотренной в прекращенном договоре, и текущей ценой возмещаются стороной, нарушившей договор, независимо от того, была ли заключена другой стороной взамен прекращенного договора аналогичная (замещающая) сделка. Если в отношении исполнения, предусмотренного прекращенным договором, имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения таких убытков и в том случае, когда замещающая сделка им не заключалась (п. 2 ст. 393.1 ГК РФ). При этом под текущей ценой понимается цена, взимаемая в момент прекращения договора за сопоставимые товары или услуги в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном месте - цена, применяемая в ином месте, которая может служить разумной заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов.

Если же кредитором заключена замещающая сделка взамен досрочно прекращенного договора, то он имеет право потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, предусмотренной прекращенным договором, и ценой на сопоставимые товары (работы, услуги) по условиям замещающей сделки (п. 1 ст. 393.1 ГК РФ). Как указано в постановлении № 7 (п. 12), соответствующие товары (работы, услуги) либо их аналоги могут быть приобретены в той же или иной местности по одной или нескольким сделкам, замещающим прекращенный договор. Причем добросовестность действий кредитора по заключению замещающей сделки предполагается.

Что касается должника, выступающего в роли ответчика в споре по требованию кредитора о взыскании разницы между ценами по прекращенному договору и замещающей сделке, то он может представить доказательства того, что кредитор, заключая замещающую сделку, действовал недобросовестно или неразумно и умышленно либо по неосторожности содействовал увеличению размера убытков или не принял разумных мер к их уменьшению. К примеру, должником могут быть представлены доказательства чрезмерного несоответствия цены, предусмотренной замещающей сделкой, текущей цене, определяемой по правилам п. 2 ст. 393.1 ГК РФ.

Согласно п. 13 постановления № 7 заключение кредитором замещающей сделки до того, как будет прекращен первоначальный договор, не влияет на исполнение обязанностей должника по этому договору и соответственно на обязанность кредитора принять такое исполнение. При этом кредитор получит право потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами по первоначальному договору и замещающей сделке лишь в том случае, если впоследствии первоначальный договор будет прекращен в связи с нарушением обязательства, которое послужило причиной заключения кредитором замещающей сделки.

Правда, здесь вполне уместной была бы оговорка о том, что правилами об отдельных видах договоров в порядке исключения из общих правил, установленных ст. 393.1 ГК РФ, может предусматриваться возможность взыскания таких убытков независимо от того, был ли прекращен первоначальный договор. К примеру, в соответствии с п. 1 ст. 520 ГК РФ, если поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров либо не выполнил требования покупателя о замене недоброкачественных товаров или о доукомплектовании товаров в установленный срок, покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение. Причем, в таких случаях исчисление расходов покупателя на приобретение товаров у других лиц производится по правилам, предусмотренным п. 1 ст. 524 ГК РФ, т.е. в виде разницы в ценах по первоначальному договору и замещающей сделке.

И, наконец, в постановлении № 7 (п. 14) обращено внимание судов на законоположение, содержащееся в п. 3 ст. 393.1 ГК РФ, о том, что удовлетворение требования кредитора о взыскании с должника убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре и текущей ценой, либо ценой замещающей сделки не освобождает должника от возмещения иных убытков, причиненных кредитору.

Уплата (взыскание) неустойки (ст. 300-333 ГК РФ)

Немало места в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 уделено судебному толкованию законоположений о такой мере ответственности за нарушение обязательств, как неустойка (п. 60-81 постановления).

Как верно отмечается в п. 60 постановления № 7, на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежному сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме (штраф) или в виде периодически начисляемого платежа (пени). В этом же пункте говорится о разных видах неустойки: зачетной, исключительной, штрафной, альтернативной, - но делается это путем простого цитирования норм, содержащихся в п. 1 ст. 394 ГК РФ, которые, кстати, действуют в неизменном виде с 1 января 1995 года.

Следующее разъяснение касается случаев, когда по соглашению сторон в качестве неустойки признается не денежная сумма, а соответствующее количество имущества, определяемого родовыми признаками. Суть этого разъяснения состоит в том, что поскольку перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, к подобному способу обеспечения применяются правила статей 329-333 ГК РФ (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Это означает, что если законом или договором на случай нарушения обязательства предусмотрена обязанность должника передать кредитору имущество, определенное родовыми признаками, мы имеем дело с непоименованным способом обеспечения исполнения обязательств, к которому, однако, следует применять правила о неустойке по аналогии закона.

Отдельным образом толкуются законоположения о законной неустойке (п. 61-62 постановления № 7). В частности, разъясняется, что в случаях, когда размер неустойки установлен законом, он не может быть уменьшен по заранее заключенному соглашению сторон, но может быть увеличен, если такое увеличение законом не запрещено. Вместе с тем при нарушении основного обязательства обязательство по уплате законной неустойки может быть прекращено предоставлением отступного (ст. 409 ГК РФ), новацией (ст. 414 ГК РФ) или прощением долга (ст. 415 ГК РФ), что может быть предусмотрено, в том числе в мировом соглашении.

Представляется, что последнее разъяснение необоснованно ограничивает права участников гражданских правоотношений. Как известно, граждане и юридические лица осуществляют принадлежащие им права (право на взыскание законной неустойки не является исключением) по своему усмотрению (п. 1 ст. 9 ГК РФ). Поэтому нет никаких оснований ограничивать случаи прекращения обязательства должника, нарушившего обязательство, лишь отступным, новацией или прощением долга. Такое обязательство может быть также прекращено соглашением сторон (п. 3 ст. 407 ГК РФ) либо в силу простого отказа кредитора от осуществления права на взыскание законной неустойки (п. 6 ст. 450.1 ГКРФ).

А вот судебное толкование п. 3 ст. 329 ГК РФ (п. 64 постановления № 7) можно только приветствовать. Дело в том, что в ходе редактирования законопроекта, ставшего затем Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ, при подготовке его к принятию во втором чтении содержавшееся в п. 3 ст. 329 (в редакции законопроекта) положение о том, недействительность соглашения, из которого возникло основное обязательство, влечет также недействительность соглашения об обеспечении его исполнения, в результате «теневой» поправки было заменено на норму, в соответствии с которой при недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству (п. 3 ст. 329 ГК РФ).

Получается, что, например, в случае, когда договором поставки предусмотрена неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров, и такой договор признается недействительным, обязательство поставщика по уплате неустойки не прекращается, а служит способом обеспечения исполнения другой обязанности поставщика, а именно: обязанности по возврату покупателю полученных от него денежных средств за поставленные товары в порядке реституции по недействительному договору поставки. Как такое возможно? Тем более, что такого рода неустойка обычно исчисляется от стоимости недопоставленных или поставленных с просрочкой товаров. Положение могло быть исправлено лишь путем ограничительного судебного толкования нормы п. 3 ст. 329 ГК РФ, что и было сделано Пленумом Верховного Суда РФ, который использовал то обстоятельство, что неустойка имеет двойную правовую природу и регулируется в ГК РФ не только в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, но и как мера гражданско-правовой ответственности.

Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ недействительность соглашения, из которого возникло основное обязательство, по общему правилу, влечет недействительность соглашений о мерах гражданско-правовой ответственности за нарушение этого обязательства, в том числе о неустойке. Однако соглашением сторон может быть предусмотрена неустойка на случай неисполнения обязанности по возврату имущества, полученного по недействительной сделке. И только в этом случае недействительность договора, в связи с которым заключено соглашение о неустойке, в том числе, когда оно включено в текст договора в виде его условия, сама по себе не влечет недействительности условия о неустойке. При этом соглашение (условие договора) о неустойке на случай неисполнения обязанности по возврату имущества, полученного по недействительной сделке, может быть признано недействительным по самостоятельному основанию (п. 64 постановления № 7).

Заслуживает внимания и разъяснение, касающееся исчисления и взыскания неустойки в виде пени, присуждаемой за период (в том числе после вынесения решения о ее взыскании) вплоть до фактического исполнения обязательства (уплаты денежного долга, передачи покупателю недопоставленных товаров, завершения подрядных работ). В этом случае суд, присуждая такую неустойку, по требованию истца в резолютивной части решения должен указать сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. При этом расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, должен осуществляться в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем (иными органами, организациями, должностными лицами и гражданами), исполняющим соответствующий судебный акт. А при неясности судебный пристав-исполнитель (иные лица, исполняющие судебные акта) может обратиться в суд, вынесший решение, за разъяснением порядка его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (п. 65 постановления № 7).

Правда, здесь нельзя не вспомнить, что первая попытка наладить подобным образом судебную практику и исполнительное производство в отношении судебных актов, по которым неустойки и проценты за просрочку денежных обязательств присуждались до фактического исполнения указанных обязательств, была предпринята еще в далеком 1996 году. К примеру, в совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 (п. 51) имелось разъяснение, согласно которому, если на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено должником, в решении суда о взыскании с должника процентов за пользование чужими денежными средствами должны содержаться сведения о денежной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится начисление процентов; указание на то, что проценты подлежат начислению по день фактической уплаты должником денежных средств. И только в случаях, когда просроченное денежное обязательство было исполнено должником до вынесения решения, в решении суда должны были быть указаны подлежащие взысканию с должника проценты за пользование чужими денежными средствами в твердой сумме.

Вместе с тем, как помнится, указанный подход к взысканию неустоек и процентов, принужденных судом до фактического погашения денежного долга, на практике встретил серьезное сопротивление (прежде всего, со стороны банков и иных кредитных организаций) и применялся в редких случаях. Кредиторы (взыскатели) предпочли ему другой подход: они изначально обращались в суд с требованием о взыскании денежного долга и процентов за просрочку его уплаты, начисленных на момент предъявления требования в суд в виде капитализированной суммы, а после исполнения судебного решения следовало повторное обращение в суд с иском о взыскании процентов, начисленных за период после вынесения указанного судебного решения до его фактического исполнения опять же в виде капитализированной суммы.

Остается надеяться, что на этот раз удастся внедрить оптимальный подход (с точки зрения процессуальной экономии), предложенный в постановлении № 7. Впрочем, как и прежде, за кредиторами (взыскателями) сохраняется право требовать взыскания неустоек (процентов) путем их капитализации за определенные прошедшие периоды времени.

В постановлении № 7 имеется ряд разъяснений по вопросу о судьбе неустойки при прекращении основного обязательства (п. 66-68). В частности, там отмечается, что в тех случаях, когда при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка может быть начислена только до момента прекращения этого обязательства. Если же расторжение договора не влечет за собой прекращения обязательства, например, при прекращении договоров аренды, ссуды, займа, кредита сохраняется обязанность должника по возврату соответствующего имущества и внесению платы за пользование указанным имуществом, то уплате подлежат не только предусмотренные договором платежи за пользование соответствующим имуществом, но и неустойка за просрочку их уплаты.

Не исключена ситуация, когда договором специальным образом установлена неустойка на случай неисполнения обязанностей, связанных с последствиями прекращения основного обязательства. При таких условиях обязанность по уплате соответствующей неустойки сохраняет силу и после прекращения основного обязательства, возникшего из указанного договора (п. 67 постановления № 7).

Внимание судов обращается также на то обстоятельство, что в соответствии с п. 3 и 4 ст. 425 ГК РФ по общему правилу окончание срока действия договора не влечет прекращения обязанностей сторон по уплате неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств (иное может быть предусмотрено законом или договором).

Много внимания уделено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 7 практике применения ст. 333 ГК РФ об уменьшении неустойки. Как известно, в ходе реформы гражданского законодательства Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42 в статью 333 ГК РФ были внесены следуюшие изменения. Во-первых, текст статьи был разбит на три пункта. Во-вторых, в пункте 1, наряду с традиционной нормой о том, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку, появилось специальное правило, согласно которому если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку только при условии заявления должника о таком уменьшении. В-третьих, в п. 2 ст. 333 было включено новое законоположение, устанавливающее, что уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Впрочем, задолго до появления отмеченных новелл в ст. 333 ГК РФ практика применения данной статьи (естественно, в прежней редакции) была сформирована постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011 года № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», большинство из пунктов которого были «позаимствованы» при подготовке постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7.

Кстати сказать, не все пункты данного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ признаны утратившими силу (в основном это касается пунктов, «позаимствованных» постановлением № 7), некоторые из сохранивших силу разъяснений и сегодня имеют самостоятельное важное значение.

К примеру, в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011 года № 81 предусмотрены критерии для определения размера неустойки в случае ее уменьшения судом по правилам ст. 333 ГК РФ. Согласно этому пункту при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). В связи с этим при определении размера неустойки суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ныне - ключевой ставки) банка России, существовавшей в период нарушения денежного обязательства. Для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается лишь в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Согласно другому разъяснению (п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ) положения ст. 333 ГК РФ (соответственно и данное постановление Пленума) могут применяться в силу аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) к предусмотренным ст. 381 ГК РФ мерам ответственности за нарушение договора, обеспеченного задатком. При этом при взыскании двойной суммы задатка со стороны, которая несет ответственность за нарушение договора, суд вправе снизить размер половины указанной суммы на основании ст. 333 ГК РФ. В случае, когда за нарушение договора отвечает сторона, предоставившая задаток, она также вправе ставить вопрос о применении к сумме задатка, оставшегося у другой стороны, положений ст. 333 ГК РФ, в том числе путем предъявления требования о возврате неосновательного обогащения.

Однако пора вернуться к тесту постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7. Судебное толкование законоположений, содержащихся в ст. 333 ГК РФ, состоит из трех групп разъяснений: во-первых, разъяснения, относящиеся ко всем случаям применения ст. 333 при взыскании неустойки с лиц, как осуществляющих, так и не осуществляющих предпринимательскую деятельность; во-вторых, положения об уменьшении неустойки при ее применении к гражданам и некоммерческим организациям, не осуществляющим предпринимательскую и иную приносящую доходы деятельность; в-третьих, разъяснения особенностей применения ст. 333 ГК РФ к отношениям, связанным со взысканием неустойки с лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

К первой группе относятся, например, разъяснения о том, что: подлежащая уплате неустойка в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке; заранее установленные условия договора о неприменении и ограничении применения ст. 333 ГК РФ являются ничтожными; установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не является препятствием для ее снижения судом (п. 69-70 постановления № 7).

Общий характер носят также следующие разъяснения. Согласно п. 72 постановления № 7 заявление ответчика об уменьшении подлежащей уплате неустойки может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции либо судом апелляционной инстанции, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции. Основаниями к отмене в кассационном порядке судебных актов в части, касающейся уменьшения неустойки, могут служить лишь нарушение, либо неправильное применение норм материального права, к числу которых, в частности, относится случай, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного п. 1 ст. 395 ГК РФ (т.е. ниже ключевой ставки Банка России).

Возражая против уменьшения размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков, но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно. Так, доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (п. 74, 75 постановления № 7).

В соответствии с п. 79 постановления № 7 в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника, а также при зачете суммы неустойки в счет суммы основного долга или процентов должник не лишен права ставить вопрос об уменьшении списанной неустойки, например, путем предъявления требования о возврате излишне уплаченного (ст. 1102 ГК РФ). Однако, если неустойка перечислена добровольно самим должником, он более не вправе требовать применения к указанной неустойке ст. 333 ГК РФ.

В случаях, когда нарушение обязательства имело место по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, ответственность должника может быть уменьшена судом на основании ст. 404 ГК РФ. Однако в дальнейшем данное обстоятельство не исключает возможности применения ст. 333 ГК РФ. При этом непредъявление кредитором в течение длительного времени после наступления срока исполнения обязательства требования о взыскании основного долга само по себе не может рассматриваться как содействие увеличению размера неустойки (п. 81 постановления № 7).

Ко второй группе относятся некоторые разъяснения, содержащиеся в п. 71 и 72 постановления № 7. Речь идет о том, что при взыскании неустойки с лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность, правила ст. 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, естественно, при наличии на то установленных оснований, а именно: явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств. В этом случае (когда вопрос рассматривается по инициативе суда) суд при рассмотрении дела должен вынести на обсуждение сторон обстоятельства дела, свидетельствующие о необходимости применения ст. 333 ГК РФ. При наличии в деле доказательств, подтверждающих очевидную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, размер неустойки может быть уменьшен судом.

Еще одна особенность рассмотрения дел, по которым допускается применение правил ст. 333 ГК РФ по инициативе суда, состоит в том, что вопрос об уменьшении неустойки может быть поставлен судом на обсуждение сторон не только при рассмотрении дела судом первой инстанции, но и судом апелляционной инстанции независимо от того, перешел ли этот суд к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

И наконец, к третьей группе разъяснений относится, прежде всего, п. 71 постановления № 7, согласно которому в случаях, когда в роли должника выступают коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, уменьшение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению должника, которое может быть сделано в любой форме. При этом заявление ответчика об уменьшении неустойки в силу ее явной несоразмерности последствиям допущенного нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства.

Как указано в п. 77 постановления № 7, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем либо некоммерческой организацией, которая нарушила договор при осуществлении приносящей доход деятельности, допускается лишь в исключительных случаях, если доказано, что указанная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и ее взыскание в установленном размере может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Важное значение для рассмотрения подобных дел имеет разъяснение, в соответствии с которым бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. В его пользу, в частности, могут служить доказательства, свидетельствующие о том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной кредитором неустойки.

При этом не могут приниматься во внимание и служить основанием уменьшения размера неустойки доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество должника, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга на день рассмотрения дела, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (п. 73 постановления № 7).

А. СЕРГЕЕВ

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА КОМПЕНСАЦИИ ЗА НАРУШЕНИЕ

ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО АВТОРСКОГО ПРАВА

Взыскание компенсации является одной из самых востребованных мер защиты при нарушении имущественных авторских и смежных прав как в Российской Федерации, так и в Республике Казахстан. Это связано с простотой применения данной санкции, поскольку потерпевшему не требуется доказывать размер причиненных ему убытков. Размер компенсации в России и в Казахстане определяется судом с учетом пределов, предусмотренных, соответственно, ст. ст. 1252, 1301 и 1311 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) и п. 1 ст. 49 Закона РК от 10 июня 1996 года № 6 «Об авторском праве и смежных правах»¹ (далее - Закон РК об авторском праве).

Однако простота применения данной санкции является обманчивой. Судебная практика выявила множество проблем, связанных как с условиями ее применения, так и с определением конкретного размера компенсации. Как представляется, правильно решать эти проблемы можно лишь разобравшись в правовой природе данной санкции и определив ее место в системе мер защиты авторских и смежных прав.

В юридической литературе на этот счет высказаны разные точки зрения - от признания ее упрощенным способом возмещения убытков до квалификации в качестве особой санкции, не совпадающей с какими-либо иными способами защиты гражданских прав². Совсем недавно свое мнение о данной санкции высказал Конституционный Суд РФ, принявший 13 декабря 2016 года Постановление № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края»³ далее - Постановление КС РФ № 28-П). Однако ставить точку в этом вопросе еще рано, поскольку, во-первых, не все содержащиеся в данном Постановлении положения являются бесспорными, и, во-вторых, своего слова еще не сказал российский законодатель, которому Конституционный Суд РФ предписал уточнить правила о взыскании компенсации. Впрочем, прежде чем обратиться к анализу Постановления КС № 28-П, целесообразно кратко рассмотреть эволюцию правил о применении данной санкции в российском законодательстве⁴.

Впервые она была предусмотрена п. 1 ст. 18 Закона РФ от 23.09.1992 года «О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных»⁵ (далее - Закон РФ об охране программ для ЭВМ):

«1. Автор программы для ЭВМ или базы данных и иные правообладатели вправе требовать: ... выплаты нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда, арбитражного или третейского суда сумме от 5000-кратного до 50000-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда в случаях нарушения с целью извлечения прибыли вместо возмещения убытков».

Как видим, первоначально компенсация применялась лишь тогда, когда нарушитель преследовал цель извлечения прибыли. Хотя об этом прямо и не говорилось, из смысла нормы следовало, что для взыскания компенсации необходимо наличие убытков, от доказывания размера которых потерпевший освобождался.

Через год был принят Закон РФ от 9 июля 1993 года «Об авторском праве и смежных правах»⁶ (далее - Закон РФ об авторском праве), п. 2 ст. 49 которого предусматривал норму о том, что:

«1. Обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя:

5) выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда, устанавливаемых законодательством Российской Федерации, определяемой по усмотрению суда или арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания дохода».

_______________

¹ Закон РК от 10 июня 1996 года № 6 «Об авторском праве и смежных правах» // Ведомости Парламента РК. - 1996. - № 8-9. - Ст. 237.

² Подр. об этом см., например: 1) Старженецкий В.В. О природе компенсации за нарушение исключительных прав // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2003. - № 11. - С. 136; 2) Старженецкий В.В. Статутные убытки в праве интеллектуальной собственности РФ: эволюция и актуальные проблемы // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2015. - № 10. - С. 116.

³ Постановление Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2016 года № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края» // СЗ РФ. - 2016. - № 52 (Ч. V). - Ст. 7729.

⁴ В РК норма, предусматривающая взыскание компенсации, не претерпела никаких изменений по сравнению со своей первоначальной редакцией: «1. Защита авторских и смежных прав осуществляется судом путем: ....6) выплаты компенсации в сумме от ста месячных расчетных показателей до пятнадцати тысяч месячных расчетных показателей, определяемой по усмотрению суда, или в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Размер компенсации определяется судом вместо возмещения убытков или взыскания дохода» (пп. 6 п. 1 ст. 49 Закона РК об авторском праве).

⁵ Закон РФ от 23 сентября 1992 года «О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных» // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. - 1992. - № 42. - Ст. 2325.

⁶ Закон РФ от 9 июля 1993 года «Об авторском праве и смежных правах» // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. - 1993. - № 32. - Ст. 1242.

По сравнению с нормой Закона об охране программ для ЭВМ, Закон РФ об авторском праве расширил сферу применения компенсации, снизил ее минимальный размер и исключил возможность ее применения третейскими судами. Остальные правила о компенсации остались прежними: компенсация она могла взыскиваться лишь в одной форме (т.е. в конкретной сумме, назначенной судом), была привязана к размеру МРОТ и предполагала наличие у потерпевшего убытков, размер которых не требовал доказывания. Никаких критериев, которыми должен был руководствоваться суд при определении размера компенсации, ни общий, ни специальный законы в их первоначальных редакциях не предусматривали.

Поскольку расхождения между Законом РФ об авторском праве и Законом РФ об охране программ для ЭВМ, а также отсутствие критериев определения размера компенсации создавали известные трудности в правоприменении, редакции соответствующих норм были изменены следующим образом:

- в 2002 году из Закона РФ об охране программ для ЭВМ норма о компенсации была исключена, в связи с чем при нарушении прав на программы для ЭВМ и базы данных стала применяться общая норма Закона РФ об авторском праве;

- в 2004 года в Законе РФ об авторском праве норма о компенсации была изложена в следующей редакции:

«2. Обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав.

Обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков».

Таким образом, новыми положениями стали: (1) определение размера компенсации не в МРОТах, а в пределах указанных в законе сумм; (2) возможность взыскания компенсации третейскими судами; (3) появление двух новых способов определения размера компенсации, не зависящего от усмотрения суда; (4) возможность взыскания компенсации за каждый случай нарушения авторских и смежных прав или за правонарушение в целом. Однако самым значимым изменением стало указание закона на то, что компенсация может взыскиваться лишь при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков.

Следует заметить, что после внесения в российское законодательство указанных изменений взыскание компенсации стало в России самым популярным способом защиты авторских и смежных прав ввиду, прежде всего, простоты ее применения по сравнению с другими мерами гражданско-правовой ответственности. Поскольку согласно действовавшему тогда в России законодательству исключительными считались все авторские права, суды стали взыскивать компенсацию за нарушение не только имущественных, но и личных неимущественных прав. Ну и, конечно, компенсацию теперь никак не связывалась не только с размером убытков, но и самим их наличием.

Такой широкий подход законодателя и судебной практики к условиям применения компенсации вызвал критику многих специалистов, которые указывали, что при таком подходе извращается сама правовая сущность компенсации. По их мнению, компенсация может взыскиваться лишь при наличии у правообладателя убытков, который просто освобождается от доказательства их размера. Кроме того, обращалось внимание на неопределенность нормы о том, что компенсация может взыскиваться «за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом».

С вступлением в силу 1 марта 2008 года части четвертой ГК РФ Закон РФ об авторском праве утратил силу. В части четвертой ГК РФ правила о компенсации были предусмотрены в нескольких статьях. Общие условия применения компенсации содержались в общей норме, закрепленной п. 3 ст. 1252 ГК РФ:

«3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом».

Конкретный размер (рамки) компенсации и способы его определения были закреплены теми статьями, которые предусматривали возможность ее взыскания при нарушении прав на отдельные результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации⁷. В частности, за нарушение исключительного права на произведения о возможности взыскания компенсации говорится в ст. 1301 ГК РФ, а при нарушении исключительного права на объекты смежных прав - в ст. 1311 ГК РФ, тексты которых в своей содержательной части полностью совпадают:

«В случаях нарушения исключительного права на произведение [объект смежных прав] автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения».

_______________

⁷ Отсутствие возможности взыскания компенсации за нарушения исключительного права на любые объекты интеллектуальной собственности является существенным просчетом составителей проекта части четвертой ГК РФ.

Как видно из приведенных норм, в части четвертой ГК РФ были изменены некоторые положения, содержавшиеся в п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве. Во-первых, из п. 3 ст. 1252 ГК РФ следует, что выплата компенсации вновь стала рассматриваться не в качестве особой санкции, а как способ возмещения убытков, при котором правообладатель освобождается от обязанности доказывать их размер. Во-вторых, требовать выплаты компенсации стало возможно при нарушении не любых авторских и смежных прав, а лишь особого «исключительного права», под которым в п. 1 ст. 1229 ГК РФ понимается право использовать произведение или объект смежного права по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом и распоряжаться ими. Соответственно, субъектами взыскания компенсации выступают лишь обладатели этого права. В-третьих, наряду с указанием на «характер нарушения» как критерий определения размера компенсации, в п. 3 ст. 1252 ГК РФ сказано о том, что суд должен учитывать также «иные обстоятельства дела» и руководствоваться «требованиями разумности и справедливости». В остальном условия применения компенсации и ее размеры остались прежними.

В частности, как и раньше, компенсация могла взыскиваться за каждый случай неправомерного использования произведения или объекта смежного права. При этом было не вполне ясно, что считать «каждым случаем использования» и кому - суду или самому потерпевшему - принадлежит выбор расчета компенсации. Судебная практика склонилась к тому, что именно потерпевший вправе выбирать, требовать ли ему выплаты компенсации за каждое нарушение его исключительного права (за нарушение прав на каждый из объектов) или за правонарушение в целом. На практике стали встречаться случаи присуждения очень значительных по размеру компенсаций даже при их расчете по минимальному пределу в 10 000 руб. (например, при незаконном распространении экземпляров фонограмм с записями нескольких десятков произведений). Очевидно, что это не только покрывало все убытки потерпевших, но и приводило к их неосновательному обогащению.

Чтобы как-то исправить эту ситуацию Федеральным законом от 12.03.2014 года № 35-ФЗ⁸ правило абз. 3 пункта 3 ст. 1252 ГК РФ было изложено в новой редакции:

«Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

_______________

⁸ Федеральный закон от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. - 2014. - № 11. - Ст. 1100.

Однако данное нововведение не решило целиком проблему присуждения больших компенсаций за относительно незначительные правонарушения, поскольку даже при снижении судом на 50% минимального размера компенсации в итоге нередко получились слишком значительные суммы. Это обстоятельство в конечном итоге и послужило основанием для принятия Конституционным Судом РФ Постановления КС РФ № 28-П.

Поводом для обращения с запросом в Конституционный Суд РФ послужило конкретное судебное дело № А03-22533/2014, находившееся в производстве Арбитражного суда Алтайского края, по которому суд, руководствуясь приведенными выше правилами ГК РФ, должен взыскать с индивидуального предпринимателя, осуществившего продажу контрафактного лазерного диска с записью 90 песен одного исполнителя (стоимость диска - 75 руб.), компенсацию в размере 859 000 руб., что, по мнению, подателя запроса явно несоразмерно характеру и последствиям нарушения. Таким образом, в сущности, в Запросе ставился вопрос о том, насколько нормы, закрепленные ст. 1301 и 1311 ГК РФ, соответствуют таким охраняемым Конституцией РФ высшим ценностям, как права и свободы граждан (ст. 2 Конституции РФ), недопустимость их умаления (ч. 2 ст. 55 Конституции РФ) и др.

Принимая Постановления КС РФ № 28-П, Конституционный Суд РФ исходил из следующих соображений. Во-первых, действующее законодательство «позволяет взыскивать в пользу лица, чье исключительное право на объект интеллектуальной собственности было нарушено, компенсацию в размере, который может и превышать размер фактически причиненных ему убытков», что, по мнению Конституционного Суда РФ, нельзя признать мерой, несовместимой с основными началами гражданского законодательства. Тем самым, Конституционный Суд РФ признал компенсацию «специальным способом защиты исключительных прав», носящим штрафной характер и преследующим, в том числе, публичные цели пресечения нарушений в сфере интеллектуальной собственности.

Во-вторых, Конституционный Суд РФ констатировал, что меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное при осуществлении предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя. Соответственно, лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров, в которых содержатся объекты интеллектуальной собственности, - с тем чтобы удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на эти объекты - должно получить необходимую информацию от своих контрагентов.

В-третьих, взыскание компенсации является, тем не менее, частноправовым институтом, который основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 ГК РФ), а именно правообладателя и нарушителя его исключительного права, и в рамках которого защита имущественных прав правообладателя должна осуществляться с соблюдением вытекающих из Конституции РФ требований справедливости, равенства и соразмерности, а также запрета на осуществление прав и свобод человека и гражданина с нарушением прав и свобод других лиц.

В-четвертых, отсутствие у суда правомочия снижать размер компенсации за однократное неправомерное использование нескольких результатов интеллектуальной деятельности ниже установленных законом пределов может привести - вопреки конституционным требованиям справедливости и равенства - к явной несоразмерности налагаемой на ответчика имущественной санкции ущербу, причиненному правообладателю, и тем самым - к нарушению баланса их прав и законных интересов, которые защищаются статьями 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2) и 55 (часть 3) Конституции РФ. Кроме того, отсутствие у суда, столкнувшегося с необходимостью применения на основании прямого указания закона санкции, являющейся - с учетом обстоятельств конкретного дела - явно несправедливой и несоразмерной допущенному нарушению, возможности снизить ее размер ниже установленного законом предела подрывает доверие граждан как к закону, так и к суду.

Учитывая данные обстоятельства, Конституционный Суд РФ признал, что сами по себе правила о взыскании компенсации, предоставляющие правообладателю возможность требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты соответствующей компенсации в случае нарушения прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности в результате совершения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности одного противоправного действия, не противоречат Конституции Российской Федерации.

Вместе с тем, не соответствующим Конституции РФ признано положение, не позволяющее суду при определении размера компенсации в случае нарушения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности одним действием прав на несколько объектов интеллектуальной собственности, определить общий размер компенсации ниже минимального предела, если размер подлежащей выплате компенсации, с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

В связи с этим Конституционный Суд РФ предписал федеральному законодателю внести в гражданское законодательство необходимые изменения с тем, чтобы обеспечить возможность снижения размера компенсации за нарушение одним действием прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности ниже установленных в законе пределов в случае, если рассматривающий дело суд придет к выводу о явной несоразмерности компенсации, даже исчисленной в минимально допустимом общими правилами размере, характеру совершенного правонарушения.

Постановление № 28-П производит противоречивое впечатление. С одной стороны, Конституционный Суд РФ правильно и справедливо разрешил конкретную ситуацию, связанную с присуждением слишком большой компенсации за относительно незначительное правонарушение, совершенное индивидуальным предпринимателем. С другой стороны, представляется, что с учетом значительного числа содержащихся в нем оговорок, в частности таких, как: (1) правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые, (2) незаконное использование объектов интеллектуальной собственности не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и (3) правонарушение не носило грубый характер, Постановление № 28-П не решило существующую проблему в целом. Иными словами, если исходя из правовых позиций Конституционного Суда РФ, выраженных в данном Постановлении, федеральный законодатель внесет изменения в п. 3 ст. 1252 ГК РФ, допускающие уменьшать минимальный размер компенсации лишь в отношении индивидуальных предпринимателей, да и то только при наличии указанных в Постановлении № 28-П условий, это не исключит возможность и в будущем взыскивать с нарушителей такие компенсации, которые будут многократно превышать причиненные правообладателям убытки. Ведь в роли нарушителей нередко оказываются не только индивидуальные предприниматели, но и небольшие компании и простые граждане, для которых уплата подобных компенсаций может означать полный финансовый крах.

Однако главной проблемой стало то, что Конституционный Суд РФ признал компенсацию штрафной мерой, а не упрощенным способом возмещения убытков, причиненных правообладателям нарушением исключительного права. Именно это обстоятельство открывает возможность взыскивать с нарушителей суммы, многократно превышающие убытки правообладателей.

Компенсация, предусмотренная ст. 1301 и 1311 ГК РФ в их системной связи с п. 3 ст. 1252 ГК РФ, по своей юридической природе представляет собой не какую-то особую меру гражданско-правовой ответственности, а является особым способом возмещения убытков, причиненных правообладателю нарушением его исключительного права. Ее «особость» заключается в том, что потерпевший освобождается от обязанности доказывать размер убытков. При этом наличие самих убытков предполагается, а их потенциальный размер оценивается судом при назначении размера компенсации. При этом сам потерпевший, который при предъявлении иска в суд должен в иске указать размер той компенсации, которую он желает получить, не лишен права приводить данные, подтверждающие потенциальный размер своих убытков, но не обязан документально обосновывать их размер.

Как известно, понятие и состав убытков раскрывает ст. 15 ГК РФ, согласно которой под убытками понимаются не только расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), но также и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если же лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

С учетом такого широкого понимания убытков доказать их наличие при нарушении исключительного права, как правило, не составляет большого труда. Вместе с тем, в тех немногих случаях, когда нарушителю исключительного права удастся доказать, что его действия не причинили правообладателю никаких убытков, в выплате компенсации должно быть отказано, что не исключает применение иных мер защиты исключительного права (например, уничтожение контрафактных экземпляров произведений, запрет на дальнейшие действия по незаконному их использованию и т.п.).

Взыскание убытков, равно как и применение иных мер гражданско-правовой ответственности, имеет своей основной цель восстановление положения, существовавшего до нарушения субъективного гражданского права. Иными словами, гражданско-правовая ответственность носит компенсационный характер и этим принципиально отличается от ответственности в административном и уголовном праве.

Поскольку компенсация является не какой-то особой санкцией, а всего лишь упрощенным способом возмещения убытков, при ее применении не может преследоваться какая-либо иная цель, нежели восстановление положения потерпевшего, которое имело место до нарушения его исключительного права.

Напротив, придание компенсации характера карательной меры не соответствует духу и принципам гражданского права. Если исключительные права в отношении объектов интеллектуальной собственности нуждаются в наличии подобных мер охраны, то эта проблема должна решаться публичным правом, в частности путем совершенствования малоэффективных административных и уголовно-правовых санкций.

Взыскание компенсации не должно выступать также средством неосновательного обогащения обладателей исключительных прав, что нередко встречается на практике. К сожалению, это во многом обусловлено несовершенством действующих правил о взыскании компенсации, которые позволяют требовать выплаты такой по размеру компенсации, которая во много раз превосходит размер потенциальных убытков правообладателей.

Усовершенствовать правила, содержащиеся в п. 3 ст. 1252 ГК РФ, можно достаточно просто, а именно посредством возврата к несколько уточненной первоначальной редакции абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ, согласно которому выплата компенсации могла присуждаться за каждый случай неправомерного использования охраняемого объекта интеллектуальной собственности либо за допущенное правонарушение в целом. Хотя выбор расчета компенсации должен оставаться за потерпевшим, окончательное решение по этому вопросу должно приниматься судом. Такое решение сделало бы применение данной санкции более гибким, позволило бы учитывать конкретные обстоятельства каждого случая и избегать взыскания неоправданно больших сумм, многократно превышающих убытки правообладателей.

M. АЛИМБЕКОВ

ПРЕДЕЛЫ КОНКРЕТИЗАЦИИ НОРМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В НОРМАТИВНЫХ

ПОСТАНОВЛЕНИЯХ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

А. Понятие конкретизации законодательных предписаний

1. Общая теория конкретизации

Вопросам конкретизации правовых норм посвящено большое количество научных трудов. Одни исследователи считают конкретизацию видом, частью, способом, средством толкования, другие - наоборот, рассматривают толкование в качестве вида либо же средства конкретизации, т.е. включают толкование в процесс конкретизации. Третьи полагают, что конкретизация норм права - это сходная, но совершенно другая категория, нежели толкование. Так, известный советский ученый H.H. Вопленко отмечал, что «конкретизация есть результат правотворческого или правоприменительного процесса, в котором выражаются максимальная определенность и полнота смысла правовых норм, ставших возможными в результате использования средств толкования, детализации, уточнения или развития отдельных элементов норм в целях точного и полного правового регулирования»¹.

А.Ф. Черданцев в свое время также подчеркивал, что «в ходе толкования общие и абстрактные нормы переводятся на язык более конкретных высказываний, не вызывающих сомнения об относимости толкуемой нормы именно к данной ситуации, подлежащей юридическому разрешению»².

1. Отграничивая конкретизацию от толкования, Г.Г. Шмелева, на наш взгляд, правильно указывала, что целью конкретизации является «повышение точности и определенности правового регулирования, для достижения которой в ходе конкретизации необходимо осуществить некоторую переработку содержания нормы, благодаря чему оно становится более конкретным»³.

_______________

¹ Вопленко H.H. Официальное толкование норм права. - М., 1976. - С. 25.

² Черданцев А.Ф. Толкование советского права. - М., 1979. - С. 6.

³ Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. - Львов. 1988. - С. 59.

Аналогичного подхода придерживаются и многие другие исследователи, отграничивая толкование от конкретизации: «Толкование норм не влечет изменения ее содержания, так как у интерпретатора отсутствует возможность вносить новое в правовое регулирование. Конкретизация же может осуществляться в процессе правотворчества и выражаться в уточнении, дополнении, изменении нормативных положений или создании новой конкретной нормы»⁴.

Полагаем, что данный подход является правильным, поскольку конкретизация правовых норм характерна в большей степени для правотворчества, в процессе которого обеспечивается принятие новых правовых предписаний, уточняющих и конкретизирующих первоначальные правовые установления, выраженные в законе.

Однако такое утверждение вовсе не исключает наличие конкретизации в процессе правоприменения в судебных актах, где выражается правовая позиция суда, которые в последующем в процессе обобщения и анализа синтезируется и в конкретизированной форме сформируются в нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан.

В данном контексте определенный интерес и значительную научную ценность представляет позиция О. С. Иоффе о правовой природе «Постановления Пленума Верховного Суда СССР».

В соответствии с п/п «в» п. 9 Положения о Верховном Суде СССР⁵Пленуму Верховного Суда СССР предоставлено право давать руководящие разъяснения судебным органам по вопросам применения действующего законодательства при рассмотрении судебных дел. Поскольку такие разъяснения могут быть даны и относительно применены судебными органами - норм гражданско-правового законодательства, постановления Пленума Верховного Суда СССР, в которых эти разъяснения содержатся, следует считать источниками гражданского права.

_______________

⁴ Глотова И.А. Конкретизация норм трудового права: Автореф. дис... на соиск. уч. ст. к.ю.н. - Екатеринбург, 2015. - С. 16.

⁵ Закон СССР от 12 февраля 1957 года «Об утверждении Положения о Верховном Суде СССР и о внесении изменений и дополнений в статьи 104 и 105 Конституции (Основного Закона) СССР» // Ведомости Верховного Совета СССР. - 1957. - № 4. - Ст. 85 (Прекратил действие).

Признание за постановлениями Пленума Верховного Суда СССР значения источников права иногда отрицается на том основании, что суд есть орган, применяющий правовые нормы к конкретным случаям, и если бы он, кроме того, сам мог творить право, то уже нельзя было бы говорить ни о законности, ни о принципах ее соблюдения. Но при определенных условиях правовые нормы применяются к конкретным случаям не только судом, а и всеми другими органами Советского государства - начиная от Верховного Совета СССР и кончая местными Советами депутатов трудящихся. Это обстоятельство не препятствует, однако, признанию значения источников права за теми их актами, которые издаются не по поводу конкретного случая, а для установления общих правил. Почему же тогда руководящие разъяснения, которые содержатся в постановлениях Пленума Верховного Суда и которые тоже носят общий характер, а не связаны с разрешением какого-либо конкретного дела, не могут иметь такого значения?

Верховный Суд СССР - высший орган советской судебной системы (ст. 104 Конституции СССР). В этом своем качестве он вправе, как и любой другой орган, возглавляющий данную систему, издавать обязательные для нее нормативные акты, что и предусматривается п/п «в» п. 9 Положения о Верховном Суде СССР. Но так как в отношения с судебными органами могут вступить любые лица, то вполне естественно, что обязательная сила «Постановлений Пленума Верховного Суда СССР распространяется также и на этих лиц. В результате указанные постановления становятся общеобязательными актами и потому должны быть признаны одним из источников советского права»⁶.

_______________

⁶ Иоффе О.С. Советское гражданское право. - М.: Юридическая литература, 1967. - С. 54, 55.

2. Необходимость конкретизации закона

О значении и необходимости конкретизации также следует сказать несколько слов. Она объективно необходима, так как «в жизни существует неизбежный конфликт между желанием направить общественные отношения в определенное русло через ясные, определенные, согласованные и разумные нормы закона и невозможностью это сделать. С одной стороны, мы хотим ясности и простоты изложения норм закона. С другой стороны, оказывается, что когда мы устанавливаем нормы закона, необходимая простота нормы приходит в столкновение со сложностью человеческого опыта. Это говорит о том, что жизнь всегда оказывается сложнее тех норм закона, которые мы устанавливаем»⁷.

_______________

⁷ Абдрасулов Е.Б. Конкретизация гражданско-правовых норм в судебном решении: опыт Республики Казахстан: Сборник материалов международной научно-практической конференции «Судебное решение и правотворчество». - Казань, 2009.

Кроме того, «абстрактный характер юридических норм демонстрирует мощь, глубину и социальную ценность нормативного способа руководства обществом, и именно в возможности охвата общим и обязательным правилом поведения заключена регулятивная функция права»⁸.

Об этом пишут и современные ученые, подчеркивая необходимость правотворческой конкретизации: «Неприемлема и ситуация, когда закон заменяет подзаконные или даже ведомственные акты, особенно в случае содержания в нем чрезмерно детализированного регулирования общественных отношений. Однако известно, что закон по своей юридической природе должен регламентировать принципиально важные и устойчивые отношения в обществе и государстве. Аксиомой является и то, что закон представляет собой документ высшей юридической силы и имеет прямое действие. Однако его излишняя декларативность также умаляет роль и значение закона как фундаментального правового регулятора. В настоящее время ему необходимо вернуть высокую степень нормативности и юридическую обязательность»⁹.

Вместе с тем, абстрактность и всеобщность закона требуют перевода его норм с высокого уровня абстрактности на более низкий, детализации их содержания, которые осуществляются в процессе правоустанавливающей конкретизации.

«А также не следует отрицать, что гражданско-правовая норма в разные исторические периоды своего действия может наполняться различным содержанием, толкованием и мотивацией, ей также могут отводиться различные сферы применения»¹⁰. Поэтому, объективному исследователю вряд ли позволительно заведомо исключать вероятную, адаптированную интерпретацию, конкретизацию в изменяющихся социально - экономических и историко-правовых условиях.

Теоретические проблемы конкретизации закона судебными органами.

Однако следует учесть, что конкретизация правовых норм в процессе классического правотворчества путем издания подзаконных актов министерствами и ведомствами не вызывает как правило вопросов относительно законности и целесообразности такой процедуры.

_______________

⁸ Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. - М., 1975. - С. 18.

⁹ Власенко H.A. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журнал Российского права. - 2013. - № 8. - С. 47.

¹⁰ Синицын C.A. Nimerus clausus и субъективные права: понятие, значение, взаимосвязь // Вестник гражданского права. - 2014. - № 2.

Вопросы же конкретизации норм права суды всегда приводили и приводят порой к острой дискуссии в том плане, что она вызывает у некоторых ученых и практиков опасения в связи с тем, что Верховный Суд Республики Казахстан в процессе конкретизации может выйти за пределы своей компетенции, необоснованно сузив или расширив сферу действия права. Отдельные же ученые полагают, что Верховный Суд РК может принимать «нормативные постановления, которые должны исходить только из разъяснения действующих Законов, какими бы неудачными они ни казались»¹¹. По сути, здесь академик М.К. Сулейменов видит в нормативных постановлениях Верховного Суда РК лишь акт толкования, разъясняющий нормы законодательства.

В реальной действительности в нормативно-правовых актах Республики Казахстан присутствует определенное количество оценочных норм, требующих правовой определенности в практике правоприменения. На основе обобщения судебной практики Верховный Суд в нормативных постановлениях конкретизирует оценочные нормы и тем самым обеспечивает единый порядок не только в правоприменении, но также правового регулирования для всех участников правоотношения.

Это явно выходит за пределы толкования, это, скорее всего, является конкретизации.

При этом правовой основой служат Конституция и другие законодательные акты Республики Казахстан.

_______________

¹¹ Сулейменов М.К. Инвестиционные споры: зарубежный опыт и законодательство Казахстана //https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39749995#pos=1;-169.

В. О юридической природе нормативных постановлений Верховного Суда РК

1. Компетенционные пределы правотворческой конкретизации

В этой связи хотелось бы вкратце остановиться на юридической природе нормативных постановлений, поскольку прежде чем говорить о пределах конкретизации норм законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда РК, следует сказать о компетенционных пределах правотворческой конкретизации норм законов, суть которых заключается в соблюдении критериев конституционной легитимности правовых актов: конкретизирующие нормативные документы должны приниматься (издаваться) органами власти в соответствии с правотворческой компетенцией, которой наделяет их Конституция Республики Казахстан. Органы власти не вправе принимать (издавать) нормативные правовые документы, не имея на то конституционных полномочий¹².

Конституционная легитимность нормативных постановлений Верховного Суда РК ясно выражена в Конституции Республики Казахстан, которая утверждает в качестве действующего права наряду с Конституцией, соответствующих ей законов, ратифицированных международных договоров нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан.

В ст. 4 Конституции Республики Казахстан указано, что нормативное постановление Конституционного совета и Верховного Суда Республики Казахстан относится к действующему праву.

Согласно п. 1 ст. 4 Закона Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года «О правовых актах» «Систему законодательства Республики Казахстан составляют Конституция Республики Казахстан, соответствующие ей законодательные акты, иные нормативные правовые акты, в том числе нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан и Верховного Суда Республики Казахстан».

Кроме того, как указано в постановлении Конституционного Совета от 12 декабря 2001 года «Из права давать официальное толкование норм Конституции следует юридическая сила решений Конституционного Совета, равная юридической силе тех норм, которые стали предметом его толкования». Если буквально следовать изложенному выводу и исходить из компетенции Пленарного Заседания Верховного Суда Республики Казахстан принимать нормативные постановления, твердо можно утверждать, что юридическая сила нормативного постановления Верховного Суда определяется юридической силой нормативного акта, нормы которой конкретизируются и интерпретируются.

_______________

¹² Залоило М.В. Пределы и техника конкретизации юридических норм в правотворчестве //http://www.justicemaker.ru/view-article.php?id=26&art=4887

Понятие действующего права

Если обратиться к теории права, то правом в позитивном смысле понимается совокупность норм права, установленных или санкционированных государством и обеспечиваемых мерой государственного воздействия. Следовательно, законодатель, устанавливая данное конституционное положение, предполагал, что нормативные постановления, являясь частью действующего права Республики, будут содержать в себе нормы права. Здесь мы не будем дискутировать о пользе и вреде судейского правотворчества, лишь отметим, что проблема судейского правотворчества действительно очень сложная. С одной стороны, правотворческая функция суда не согласуется с принципом разделения властей. С другой стороны, сущность принципа разделения властей не сводима к изоляции одной ветви власти от другой, т.е. не носит абсолютного характера. Напротив, их деятельность переплетена, во многих государствах разработаны специальные организационно-правовые меры, обеспечивающие не только взаимоограничение, но и взаимодействие полномочий всех ветвей власти в установленных пределах. В процессе такого взаимодействия, а также в пределах собственных полномочий возможно участие судебной власти в совершенствовании и развитии текущего законодательства.

2. Нормативные постановления Верховного Суда

как особая разновидность нормативных правовых актов

Если учесть все признаки акта конкретизации в форме правоположений и правовых позиций Верховного Суда РК: общеобязательность, продолжительность действия, многократность применения, распространенность на широкий круг субъектов - можно прийти к выводу об особой качественной характеристике таких актов, которые де-юре и де-факто отнесены к особой разновидности нормативного правового акта, получив в Конституции РК название нормативных постановлений Верховного Суда РК.

Думается, что нормативные постановления Верховного Суда, несмотря на некоторые различия с нормативно-правовыми актами классического характера, входят в эту систему по следующим основаниям. Нормативные постановления обладают регулирующим эффектом, т.е. под действие нормативных установлений, принятых Верховным Судом, подпадает большое количество субъектов правоотношений и не меньшее количество жизненных обстоятельств. Нормативные постановления принимаются компетентным государственным органом. Юридическая сила нормативных постановлений непосредственно приравнивается к уровню силы того нормативного правового акта, на конкретизацию и детализацию которого направлено нормативное постановление Верховного Суда (конституционного закона, кодекса, обычного закона) и с отменой, изменением законов нормативное постановление приводится в соответствие.

Если говорить об отличиях нормативных постановлений от нормативных правовых актов классического характера, то необходимо выделить следующие моменты. Нормативные постановления содержат в себе не все структурные части правовых норм (гипотезу, диспозицию, санкцию), а, как правило, конкретизированную часть правовой нормы, т.е. в нормативных постановлениях конкретизируется либо гипотеза, либо диспозиция, либо санкция. Поэтому нормативность этого акта будет выражаться не через классическую структуру правовой нормы, а через иные признаки нормативных документов, которые явно присутствуют в исследуемых постановлениях: общеобязательность, действие не на конкретный случай, а ряд случаев, не на конкретное лицо, а ряд лиц и т.д.

Хотя нередки и такие формы изложения нормативных постановлений, в которых можно найти все структурные части правовой нормы. Так, в нормативном постановлении Верховного Суда РК «О применении судами некоторых норм законодательства о защите авторского права и смежных прав»¹³ в пункте 25 устанавливается: «Если же типография по своей инициативе увеличивает тираж издания (гипотеза), то она считается изготовителем контрафактных экземпляров произведения (диспозиция) и несет предусмотренную законодательными актами Республики Казахстан ответственность (санкция)». Здесь отыскание структурных частей нормы не требует проведения логических операций в виде развернутого суждения, структурные части изложены классически, хотя санкция и не указывает конкретного наказания, а отсылает к другим нормативным правовым актам. Резюмируя вышесказанное, следует отметить, что исходя из фактов существования правотворческих функций у судебной власти, в настоящее время было бы более целесообразным и продуктивным вести речь не о допустимости или недопустимости конкретизации норм законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан, а о ее пределах, степени допустимой детализации и уточнения закона в нормативных постановлениях.

_______________

¹³ Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 25 декабря 2007 года № 11 «О применении судами некоторых норм законодательства о защите авторского права и смежных прав» // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30153619&#pos=1;-169 (по состоянию на 25.06.2015 г.).

С. Пределы конкретизации закона

1. Понятие пределов конкретизации закона

Под пределами конкретизации норм законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда следует понимать границы, определяющие баланс общих норм права, установленных в законе, и конкретизирующих норм, отраженных и закрепленных в нормативных постановлениях. Нарушение границ, определяющих указанный баланс, т.е. наличие недостаточной или излишней конкретизации, может привести к дисбалансу в механизме правового регулирования, а, следовательно, повлечь неблагоприятные последствия в виде ограничения и иного нарушения прав и интересов участников общественных отношений. В отдельных случаях вообще может быть бесполезность создания новых норм.

Так, на наш взгляд, недостаточная конкретизация в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года «О применении норм международных договоров Республики Казахстан»¹⁴некоторых исходных норм привела к тому, что его пункт 2 буквально воспроизводит пункт 8 статьи 1 Закона Республики Казахстан от 30 мая 2005 года «О международных договорах Республики Казахстан», за исключением нескольких слов. В результате в данном пункте нет достаточной новизны в понимании дефиниции, а лишь буквально воспроизводится текст из закона. В данном случае не в полной мере выполнены требования к логике нормативного акта, к юридической конструкции, которые предполагают отсутствие дублирования нормативных предписаний.

Вместе с тем, пределы конкретизации, о которых сказано выше, не выражены, не отражены формально, их поиск зачастую обременяется элементами субъективности. Следовательно, поиск пределов конкретизации должен вестись на высоком профессиональном уровне совестно судьями и учеными, которые могли бы обеспечить одновременный качественный анализ норм закона, судебной практики и теории соответствующей отрасли права.

_______________

¹⁴ Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 1 «О применении норм международных договоров Республики Казахстан» //http://www.zakon.kz/117905-normativnoe-postanovlenie-verkhovnogo.html (по состоянию на 30.12.2011 г.).

2. Способы и приемы установления пределов конкретизации

В юридической литературе определены некоторые приемы и методы, способствующие обозначению границ осуществления конкретизации норм законодательства. К ним следует отнести установление законодательных запретов и ограничений, установление и учет принципов права, использование закрытых перечней¹⁵.

К перечисленным можно добавить использование методов юридической техники правотворчества, которые являются важным фактором оптимизации юридического процесса, направленного на достижение ясности, простоты, краткости, определенной унифицированности правовых документов, обеспечивающих рациональное урегулирование общественных отношений, не допускающих пробелов в правовом поле.

_______________

¹⁵ Глотова И.А. Конкретизация норм трудового права: Автореф. дис... на соиск. уч. ст. к.ю.н. Екатеринбург, 2015. - С. 12.

3. Новизна при непротиворечивости исходным нормам

Использование указанных методов при установлении пределов конкретизации помогает рационализации национального законодательства, позволяющей преодолевать неопределенность положений отраслевого законодательства, решать сложные ситуации правоприменения и фактически вносит элементы новизны в конкретизируемые нормы в пределах исходных, законодательных норм. Так, ст. 296 Уголовного кодекса РК¹⁶ «Незаконное обращение с наркотическими средствами, психотропными веществами, их аналогами, прекурсорами без цели сбыта» не раскрывает содержание многих понятий, в том числе понятия «приобретение», которое конкретизируется в нормативном постановлении Верховного Суда РК от 14 мая 1998 года № 3 «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и ядовитых веществ»: «Незаконным приобретением наркотических средств, психотропных веществ, инструментов или оборудования, используемых для их изготовления или переработки, а также прекурсоров, надлежит считать покупку, получение в обмен на другие товары и вещи, в уплату долга, взаймы или в дар, присвоение найденного, сбор дикорастущих наркотикосодержащих растений или их частей, остатков неохраняемых посевов таких растений после завершения их уборки и т.п.»¹⁷.

_______________

¹⁶ Уголовный кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 года № 226-V //https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31575252#pos=1;-213 (по состоянию на 26.07.2016 г.).

¹⁷ Нормативное постановление Верховного Суда РК от 14 мая 1998 года № 3 «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и ядовитых веществ» //http://sud.gov.kz/rus/legislation/CAT01/79692/1998 (по состоянию на 21.04.2011 г.).

4. Использование закрытого перечня

Использование закрытого перечня лиц, прав, обязанностей и т.д., указанного в нормативно-правовом акте, расширение которого не предусмотрено, также является одним из способов определения предела конкретизации в нормативных постановлениях Верховного Суда РК. Так, универсальное значение конструкции закрытого перечня в категориальном аппарате гражданского законодательства, некоторое ограничение свободы усмотрения субъектов способствовали установлению пределов конкретизации в нормативных постановлениях Верховного Суда, касающихся сферы гражданского законодательства. При определении границ конкретизации учитывается тот факт, что «установление закрытого перечня вещных прав является исключительной прерогативой законодателя, а не контрагентов или судебной власти. Закрытый перечень является законодательным обеспечением и правовым средством предотвращения расщепления имущественных прав в континентальном праве»¹⁸, к которому относится и Республика Казахстан.

_______________

¹⁸ Синицын C.A. Numerusciausus и субъективные права: понятие, значение, взаимосвязь //http://www.center-bereg.ru/b106.html

5. Конституционные и отраслевые принципы законодательства

как ориентир при установлении пределов конкретизации

Одним из главных способов определения пределов конкретизации закона является наличие явных запретов в законе. Кроме того, очень важным моментом, определяющим пределы конкретизации закона, является наличие отраслевых принципов права, ориентируюсь на которые необходимо выяснять цели и эффективность правового регулирования. В таком случае при конкретизации возможны, а в некоторых случаях и целесообразны элементы новизны в конкретизирующих актах, поскольку «любое логическое развитие ранее сформулированного положения предполагает привлечение новых понятий, определений, методов сравнения, противопоставления и т.д., т.е. такие мыслительные операции, которые вносят новизну в понимание рассматриваемого вопроса. При отсутствии этого элемента новизны всякое уяснение, комментирование и разъяснение являются бессмысленными. Поэтому конкретизация всегда несет в себе элемент нового понимания действующего закона или же понимания его в связи и применительно к конкретному факту либо к группе фактов, из которых складывается юридическая практика»¹⁹.

_______________

¹⁹ Вопленко H.H. Официальное толкование норм права. - М., 1976. - С. 33.

Данный вывод применительно к нормативным постановлениям Верховного Суда РК следует понимать таким образом, что конкретизация отдельных положений законов практически невозможно осуществить, не формулируя новых положений нормативного характера, имеющих юридическую силу, равную юридической силе конкретизируемого в нормативном постановлении закона. Следовательно, несмотря на то, что Верховный Суд РК не является законодательным органом и не подменяет законодателя, однако через свои правовые позиции, т.е. правовые выводы и представления Суда как результат конкретизации им целей и принципов законодательных положений, Верховный Суд активно участвует в законодательном процессе, формируя позитивное право и способствуя совершенствованию и развитию текущего законодательства.

Поэтому позволим себе не согласиться с мнением отдельных исследователей, считающих, что «нормативное постановление Верховного Суда - это акт толкования закона.

И при толковании закона Верховный Суд не вправе выходить за пределы норм этого закона, устанавливать какие-то новые нормы, противоречащие этому закону, а тем более корректировать его»²⁰.

Очень верно отмечал казахстанский профессор С.Ф. Ударцев, говоря о природе нормативных постановлений Верховного Суда РК: «Нормативные постановления Верховного Суда - акты высшего органа судебной власти.

Никакой другой государственный орган не вправе их принимать. По своей фактической юридической силе по вопросам компетенции Верховного Суда содержащиеся в них нормы могут быть поставлены, например, на один уровень с коллизионными и интерпретационными законодательными нормами.

В некоторых случаях, принятые Верховным Судом нормы, основанные на Конституции, имеют для судов приоритетное значение по сравнению с нормами действующего законодательства, в том числе законов, содержащих противоречия положениям Конституции»²¹. Нередко это вытекает из правовых позиций Верховного Суда, которые развивают, конкретизируют конституционный принцип - законоположение, согласно которому признание, соблюдение и защита прав гражданина является обязанностью государства, что выражено в статье 13 Конституции Республики Казахстан: «Каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами..». В этой связи в целях защиты конституционных прав субъектов правоотношений для Верховного Суда РК при конкретизации норм законов наиболее важным является все же не то, в какой словесной форме нормы права сформулированы в законе, но контекст, из которого можно было бы понять, как определенные субъекты могут или должны действовать определенным образом при соответствующих обстоятельствах²².

_______________

²⁰ Сулейменов М.К. Есть ли пределы толкования Верховным Судом норм Гражданского кодекса? //http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37435595#pos=1;-263.

²¹ Ударцев С.Ф. О защите конституционных основ права собственности при их нарушении законами и иными нормативными актами: В сб.: Гражданский кодекс РК - толкование и комментирование. - Алматы, 1997. - С. 121.

²² Гаджиев X. Пределы толкования норм Конституции Конституционным Судом // Право и политика. - 2000. - № 12. - С. 37.

6. Законодательные механизмы установления пределов конкретизации

Вместе с тем, для того, чтобы пределы конкретизации закона в нормативных постановлениях Верховного Суда все же не были нарушены, можно было бы в перспективе обсудить вопрос о дополнении ст. 17 Конституционного закона Республики Казахстан «О Конституционном Совете Республики Казахстан» новым полномочием, обеспечивающим конституционный контроль нормативных постановлений Верховного Суда РК.

Е. БЕЛЯНЕВИЧ

ОБ ОСВОБОЖДЕНИИ СУБЪЕКТА ХОЗЯЙСТВОВАНИЯ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

ЗА НЕНАДЛЕЖАЩЕЕ ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Одной из конституционных основ правового хозяйственного порядка в Украине является обеспечение государством защиты прав всех субъектов права собственности и хозяйствования (ч. 4 ст. 13 Конституции Украины). Правовой хозяйственный порядок как определенный результат, как состояние упорядоченности (организованности) отношений, в том числе договорных, в значительной степени зависит от действенности нормативного института хозяйственно-правовой ответственности, являющегося важной составляющей правового режима осуществления хозяйственной, в том числе предпринимательской деятельности.

Как известно, динамика договорных отношений, связывается с формами реализации права - соблюдением норм права (воздержанием от совершения действий, запрещенных законом), исполнением (осуществлением активных действий по выполнению установленных законом или договором обязанностей), использованием норм права субъектами по своему усмотрению (осуществлением активных действий, дозволенных или не запрещенных правом). Это, по сути, отражено в ч. 3 ст. 5 Хозяйственного Кодекса Украины (далее - ХК), которой установлено, что субъекты хозяйствования и иные участники отношений в сфере хозяйствования осуществляют свою деятельность в пределах установленного правового порядка, выполняя требования законодательства. Хозяйственный правовой порядок в договорных отношениях зависит не только от реализации норм действующего законодательства, но и от соблюдения индивидуальных правил поведения, установленных сторонами договора. С учетом этого нормы о хозяйственно-правовой ответственности, главными функции которой - компенсационная и предупредительная, являются важной составляющей нормативного обеспечения правового порядка в договорных отношениях. По общему правилу ч. 1 ст. 218 ХК основанием хозяйственно-правовой ответственности участника хозяйственных отношений является совершенное им правонарушение в сфере хозяйствования. Освобождение же субъекта хозяйствования от ответственности за нарушение договорного обязательства следует рассматривать как экстраординарную ситуацию, которая требует точной юридической квалификации определенных действий и событий с тем, чтобы достигнуть компромисса между требованиями законности и правового порядка, с одной стороны, и частными интересами одной из сторон обязательства - должника, с другой. Не случайно единственным обстоятельством, освобождающим участника хозяйственных отношений от ответственности за нарушение договорного обязательства, законодатель признает действие непреодолимой силы: в случае, если иное не предусмотрено законом или договором, субъект хозяйствования за нарушение хозяйственного обязательства несет хозяйственно-правовую ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие действия непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и неотвратимых в данных условиях осуществления хозяйственной деятельности. Не считаются такими обстоятельствами, в частности, нарушение обязательств контрагентами правонарушителя, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательства товаров, отсутствие у должника необходимых средств (ч. 2 ст. 218 ХК). Для целей указанной статьи под данными условиями хозяйствования предлагается понимать такие устоявшиеся условия ведения хозяйственной деятельности, которые характеризуются правовой определенностью и юридической стабильностью (то есть существующим правовым режимом).

Если иное не предусмотрено законом или договором, субъект хозяйствования за нарушение хозяйственного обязательства несет хозяйственно-правовую ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие действия непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и неотвратимых обстоятельств при данных условиях осуществления хозяйственной деятельности. Не считаются такими обстоятельствами, в частности, нарушение обязательств контрагентами правонарушителя, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательства товаров, отсутствие у должника необходимых средств (ч. 2 ст. 218 ХК). Под данными условиями хозяйствования следует понимать именно устоявшиеся условия хозяйствования, характеризующиеся правовой определенностью и юридической стабильностью (то есть установленный законодательством соответствующий правовой режим в определенной сфере хозяйствования).

Статьей 617 Гражданского кодекса Украины (далее - ГК) установлены основания освобождения лица от гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства: лицо, нарушившее обязательство, освобождается от ответственности за нарушение обязательства, если оно докажет, что это нарушение произошло вследствие случая или непреодолимой силы. Не считается случаем, в частности, несоблюдение своих обязанностей контрагентом должника, отсутствие на рынке товаров, необходимых для исполнение обязательства, отсутствие у должника необходимых средств».

Как следует из приведенных норм ГК и ХК, законодатель использует разные термины для определения оснований освобождения от ответственности за нарушение обязательства, в том числе договорного:

- случай или непреодолимая сила (ст. 617 ГК), которая в научной литературе получила название квалифицированного случая; при этом в п. 1 ч. 1 ст. 263 ГК под непреодолимой силой понимается чрезвычайная или неотвратимое при данных условиях событие;

- чрезвычайные и неотвратимые обстоятельства при данных условиях осуществления хозяйственной деятельности (ч. 2 ст. 218 ГК).

И в Хозяйственном кодексе, и в Гражданском кодексе (ст. 617) непреодолимая сила признается основанием освобождения от ответственности. При действии непреодолимой силы вина должника отсутствует¹.

Вместе с тем, как следует из буквального толкования норм статей 263 и 617 ГК, непреодолимая сила может быть чрезвычайным событием, но не являющимся неотвратимым при данных обстоятельствах.

В статье 218 ХК воспроизведена традиционная для отечественного законодательства конструкция непреодолимой силы: событие должно быть одновременно чрезвычайным и неотвратимым. Непреодолимую силу не только нельзя предвидеть, но и нельзя ее предотвратить любыми доступными для лица средствами даже тогда, когда лицо могло предвидеть действие непреодолимой силы². Практикой хозяйственных судов воспринято понимание обстоятельств непреодолимой силы как чрезвычайных и неотвратимых (см. п. 46 информационного письма Высшего хозяйственного суда Украины (далее - ВХСУ) от 07.04.2008 года № 01-8/211 «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины»).

_______________

¹ Цивільне право Украïни: Підручник: У 2-х кн. / Д.В. Боброва, О.В. Дзера, A.C. Довгерт та ін.; За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцовоï. - К.: Юрінком Інтер, 1999. - Кн. 1. - С. 842.

² Відповідальність у приватному праві: Монография / І. Безклубий, Н. Кузнєцова, Р. Майданик та ін.; За заг. ред. I. Безклубого. - К.: Грамота, 2014. - С. 116.

Признак объективной неотвратимости означает, что негативное влияние событий на обязательство невозможно было предотвратить при помощи доступных должнику в конкретных условиях его деятельности средств. Чрезвычайность означает, что такое событие выходит за пределы обычных условий (обстоятельств) осуществления хозяйственной деятельности. При этом чрезвычайные обстоятельства могут иметь как общий характер и наступить для всех субъектов хозяйствования (например, объявление войны), так и частный, когда действие определенных обстоятельств сказывается на хозяйственной деятельности в отдельной сфере хозяйствования или на отдельных субъектах (группах субъектов) хозяйствования³.

Неотвратимость обстоятельств связана с внешним характером непреодолимой силы, то есть принципиальной невозможностью субъекта повлиять на наступление или ненаступление определенных обстоятельств и контролировать их. В международной практике такой внешний характер воплотился в конструкцию «обстоятельств вне контроля лица». Так, в соответствии со ст. 79 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий. Аналогичное правило содержится в ст. 7.1.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА.

Субъект хозяйствования не освобождается от ответственности на основании нормы ч. 2 ст. 218 ХК лишь в случае, когда законом или договором прямо установлено, что этот субъект отвечает за нарушение хозяйственного обязательства, невзирая на действие непреодолимой силы.

_______________

³ В частности, в постановлении Высшего хозяйственного суда Украины в деле по иску о взыскании суммы было указано, что социальная и политическая ситуация в Украине и Автономной Республике Крым, захват представителями силового блока АР Крым помещений Государственной фельдъегерской службы Украины в АР Крым и изъятие ценных отправлений, в том числе переданных истцом по генеральному соглашению, особый период функционирования экономики на территории АР Крым, невозможность осуществления ответчиком обычной служебной деятельности на оккупированной территории АР Крым и г. Севастополь являются обстоятельствами непреодолимой силы согласно ст. 617 ЦК и основанием для отказа в иске о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнение договорных обязательств, пени и 3% годовых // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/42439352.

В некоторых законодательных актах, а также в современной договорной практике субъектов предпринимательской деятельности и юридической литературе обстоятельства непреодолимой силы получили также название обстоятельств форс-мажора. Вместе с тем, по смыслу ст. 218 ХК следует различать непреодолимую силу как обстоятельство, которое объективно (в силу прямого указания закона) отменяет ответственность, и форс-мажор, то есть обстоятельство, освобождающее от ответственности постольку, поскольку это предусмотрено договором. Соответственно, к обстоятельствам непреодолимой силы можно отнести лишь довольно узкий перечень исключительных, абсолютно непредсказуемых и неотвратимых ситуаций, как правило, природного (стихийного) характера (землетрясения, наводнения, ураганы и т.п.), а также наиболее экстремальные явления общественного характера (военные действия, революции, вооруженные перевороты)⁴. В частности, на время проведения антитеррористической операции (далее - АТО) действует мораторий на начисление пени и/или штрафов на основную сумму задолженности по обязательствам из кредитных договоров и договоров займа с 14 апреля 2014 года гражданам Украины, зарегистрированным и постоянно проживающим или переселившимся в период с 14 апреля 2014 года из населенных пунктов, где согласно утвержденному Кабинетом Министров Украины перечню проводилась АТО, а также юридическим и физическим лицам - предпринимателям, которые осуществляют свою хозяйственную деятельность на территории проведения АТО (ч. 1 ст. 2 Закона Украины «О временных мерах на период проведения антитеррористической операции»). Статьями 6 и 7 этого Закона субъекты хозяйствования освобождены от платы за пользование земельными участками государственной и коммунальной собственности в населенных пунктах, на территории которых органы государственной власти временно не осуществляют свои полномочии, а также населенных пунктах, находящихся на линии столкновения (соответствующие перечни утверждаются и актуализируются Кабинетом Министров Украины), отменена арендная плата за пользование государственным и коммунальным имуществом в этих населенных пунктах.

_______________

⁴ Хозяйственный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Под общ. ред. А.Г. Бобковой. - Харьков: Издатель ФЛ-П Вапнярчук H.H., 2008. - С. 691-692.

В украинском законодательстве и правоприменительной практике непреодолимая сила и обстоятельства форс-мажора последовательно не разграничиваются.

Довольно развернутый перечень обстоятельств форс-мажора закреплен в ст. 14 Закона «О торгово-промышленных палатах в Украине» форс-мажорными обстоятельствами (обстоятельствами непреодолимой силы) признаются чрезвычайные и неотвратимые обстоятельства, которые объективно делают невозможным исполнение обязательств, предусмотренных условиями договора (контракта, соглашения и т.п.), обязанностей в соответствии с законодательными и другими нормативными актами⁵.

В этой норме Закона обстоятельства непреодолимой силы классифицированы и изложены в виде открытых перечней:

1) обстоятельства, являющиеся объективно (то есть независимо от субъективного восприятия их сторонами обязательства) чрезвычайными и неотвратимыми и не обусловленными внешними природными силами⁶. К такого рода обстоятельствам, негативные последствия которых (невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств) не могут быть предупреждены собственными усилиями сторон относятся: угроза войны, вооруженный конфликт или серьезная угроза такого конфликта, включая, но не ограничиваясь вражескими атаками, блокадами, военными эмбарго, действиями иностранного врага, общая военная мобилизация, военные действия, объявленная и необъявленная война, акты терроризма, диверсии, пиратство, беспорядки, вторжения, блокада, революция, переворот, массовые беспорядки, введение комендантского часа, экспроприация, принудительное изъятие, захват предприятий, забастовка, авария, противоправные действия третьих лиц, пожар, взрыв, длительные перерывы в работе транспорта, регламентированные условиями соответствующих решений и актами государственных органов власти, закрытие морских портов и т.д.

_______________

⁵ Этой статьей Закон «О торгово-промышленных палатах в Украине» был дополнен в соответствии с Законом «О временных мерах на период проведения антитеррористической операции».

⁶ Действие внешних сил природы как непреодолимая сила является объективно чрезвычайным и неотвратимым обстоятельством для любого лица или конкретного должника, которая лишает его возможности исполнить свою обязанность надлежащим образом / Под общ. ред. В.Ф. Маслова и A.A. Пушкина // Советское гражданское право. - Киев: Вища школа, 1983. - Ч. 1. - С. 456.

Таким образом, обстоятельства непреодолимой силы этого вида могут быть вызваны как внешними - не только для кредитора и должника, но и в целом для государства, факторами (например, оккупация территории страны, аннексия территории), так и действиями государства в лице уполномоченных органов (например, принудительное изъятие, запрет или ограничения экспорта/импорта);

2) обстоятельства, вызванные исключительными погодными условиями и стихийным бедствием, а именно: эпидемия, сильный шторм, циклон, ураган, торнадо, наводнение, нагромождение снега, гололед, град, заморозки, замерзание моря, проливов, портов, перевалов, землетрясение, молния, пожар, засуха, проседание и смещение грунта, другие стихийные бедствия и т.д.

Подтверждение обстоятельств форс-мажора (обстоятельств непреодолимой силы) осуществляется путем выдачи соответствующего сертификата Торгово-промышленной палатой Украины по обращениям субъектов хозяйственной деятельности и физических лиц (ч. 3 ст. 14 Закона «О торгово-промышленных палатах в Украине»). Сертификат Торгово-промышленной палаты Украины является единственным надлежащим доказательством существования обстоятельств непреодолимой силы как основания для освобождения от ответственности⁷.

Верховным Судом Украины на уровне текущей практики была сформулирована позиция относительно применения статей 617 ГК, 218 ХК об освобождении от ответственности за нарушение обязательства, в частности, указывалось на то, что согласно указанным статьям лицо, нарушившее обязательство, должно доказать: 1) наличие обстоятельств непреодолимой силы; 2) их чрезвычайный характер; 3) невозможность предупредить при данных условиях причинение вреда; 4) причинную связь между этими обстоятельствами и понесенными убытками⁸. Такая правовая позиция ВСУ является весьма спорной, поскольку в ее основу заложена традиционная конструкция полного состава хозяйственного правонарушения, служащего основанием применения к нарушителю мер ответственности, как известно, включающего: 1) противоправное поведение (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства); 2) вред, причиненный потерпевшему таким поведением; 3) причинно-следственную связь между противоправным поведением и причиненным вредом; 4) вину нарушителя. Применяется же полный состав при применении мер хозяйственно-правовой ответственности как исключение при возмещении убытков, для применения же хозяйственных санкций во многих случаях достаточно установления лишь одного факта противоправного поведения. Тем более отсутствуют основания устанавливать полный состав правонарушения при освобождении субъекта хозяйствования от ответственности, не дает для этого оснований и буквальное толкование нормы ч. 2 ст. 218 ХК.

_______________

⁷ Пункт 2.5 Постановления пленума ВХСУ от 26 декабря 2011 года № 18 «О некоторых вопросах практики применения Хозяйственного процессуального кодекса Украины судами первой инстанции»

⁸ http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/45197718

При применении ч. 2 ст. 218 ХК необходимо учитывать, что действие обстоятельств непреодолимой силы должно касаться конкретного правоотношения (его субъектов и содержания, то есть прав и обязанностей). Поэтому при доказывании оснований освобождения от хозяйственно-правовой ответственности должник обязан доказать: 1) наличие обстоятельств непреодолимой силы; 2) невозможность надлежащего исполнения обязательств; 3) причинную связь между этими обстоятельствами и невозможностью надлежащего исполнения обязательств.

Дополнительно к норме ч. 2 ст. 218 ХК законодатель предоставил сторонам право определять пределы хозяйственно-правовой ответственности за нарушение обязательства, в том числе освобождение от ответственности, по взаимному согласию по собственному усмотрению. В частности, согласно ч. 4 ст. 219 ХК стороны обязательства могут предусмотреть определенные обстоятельства, которые из-за их чрезвычайного характера являются основанием для освобождения от хозяйственной ответственности в случае нарушения обязательства. Условия договора о форс-мажоре есть не что иное, как ограничительная оговорка, которое устанавливает дополнительные по сравнению с непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых освобождает субъекта хозяйствования от ответственности за нарушение хозяйственного обязательства⁹.

Содержание нормы ч. 4 ст. 219 ХК заключается в том, что стороны в договоре устанавливают перечень фактических обстоятельств, которые они будут считать чрезвычайными для конкретного хозяйственного договорного обязательства. При применении этой нормы важно иметь ввиду, что она дает возможность сторонам придать конкретизацию определенным обстоятельствам, которые они, исходя из своего профессионального опыта, специфики определенного вида хозяйственной деятельности или определенного рынка, будут считать лишающими их возможности надлежащего исполнения обязательства в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства.

Обстоятельства, определенные соглашением сторон как форс-мажорные, могут и не соответствовать классическому пониманию непреодолимой силы, и договорная оговорка о форс-мажоре выполняет функцию презумпции невиновности стороны, которая может быть опровергнута в общем порядке¹⁰.

_______________

⁹ Хозяйственный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Под общ. ред. А.Г. Бобковой. - С. 699.

¹⁰ Примак В.Д. Непереборна сила у контексті цивільно-правовоі відповідальності // Вісник хозяйственного судочинства. - 2001. - № 4. - С. 167-173.

Вместе с тем, в свое время, давая рекомендации по вопросам применения норм ГК и ХК при разрешении споров, ВХСУ указал, что «понятие «чрезвычайности» является оценочным и характеризует объективное качество обстоятельства, не зависящее от воли сторон. Таким образом, стороны не вправе устанавливать по своему усмотрению обстоятельства, носящие чрезвычайный характер. Вместе с тем стороны согласно частям первой и второй статьи 212 ГК Украины могут обусловить изменение или прекращение прав и обязанностей обстоятельством, о котором неизвестно, наступит оно или нет. В частности, таким обстоятельством может быть и такое обстоятельство, которое носит чрезвычайный характер» (п. 47 информационного письма ВХСУ от 07.04.2008 года № 01-8/211 «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины»). Данная рекомендация вызывает серьезные возражения, а именно:

1) она прямо противоречит букве закона, поскольку в ч. 4 ст. 219 ХК право сторон предусмотреть определенные обстоятельства чрезвычайного характера определено как безусловное;

2) ВХСУ ошибочно отождествил нормы об освобождении от хозяйственно-правовой ответственности с нормами ст. 212 ГК о сделках, в которых правовые последствия связываются с наступлением определенного обстоятельства (отлагательного или отменительного). Ошибочность такого толкования заключается в том, что нормы статьи 219 ХК и статьи 212 ГК принадлежат к разным правовым институтам. Главная особенность сделок, на которые распространяется действие ст. 212 «Сделки, относительно которых правовые последствия связаны с наступлением определенного обстоятельства» ГК, заключается в том, что наступление указанных в ней правовых последствий ставится в зависимость от наступления после заключения сделки в будущем определенных обстоятельств, относительно которых у сторон в момент заключения сделки существует лишь соответствующая вероятность появления, независимо от их воли, того или иного предсказуемого обстоятельства¹¹. Иными словами, отлагательное или отменительное обстоятельство всегда являются предсказуемым сторонами.

_______________

¹¹ Науково-практичний коментар Цивільного кодексу Украïни: У 2 т. / За відповід. ред. О.В. Дзери (кер. авт. кол.), Н.С. Кузнєцовоі, B.B. Луця. - К.: Юрінком Інтер, 2005. - Т. I. - С. 360.

Свобода договора как общая основа гражданского законодательства и как основной принцип договорного права означает, что стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований ГК, иных актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости (ст. 6, ч. 1 ст. 627 ГК). При заключении хозяйственных договоров стороны могут определять содержание договора на основании свободного волеизъявления, когда стороны имеют право согласовывать по своему усмотрению любые условия договора, не противоречащие законодательству (ч. 4 ст. 179 ХК). Поэтому стороны договора, действуя в пределах действующего законодательства, в том числе предоставленных ч. 4 ст. 219 ХК правовых возможностей, могут согласовать события и обстоятельства, пребывающие вне разумного контроля стороны (чрезвычайные) и негативные последствия которых в виде неисполнения обязательства не могут быть предупреждены или преодолены разумными усилиями стороны (неотвратимые). В частности, стороны договора могут согласовать не только освобождение от ответственности за частичное или полное неисполнение обязанностей по договору вследствие действия форс-мажорных обстоятельств, но и сами обстоятельства, которые они будут воспринимать как форс-мажор. Под форс-мажором стороны могут понимать любое событие или обстоятельство вне разумного контроля стороны, ссылающейся на форс-мажор, вследствие или в результате которой сторона не могла предупредить или преодолеть неисполнение разумными усилиями со своей стороны. Как свидетельствует практика договорной работы субъектов предпринимательской деятельности, стороны могут признавать обстоятельствами форс-мажора законодательные акты, законы, акты, правила, постановления и/или приказы правительства или правительственных органов или их представителей, или иных субъектов, пребывающих под контролем или в собственности правительства, или соблюдение таких законодательных актов, законов, правил, постановлений и/или приказов, которые непосредственно касаются стороны, в том числе такие, вследствие которых исполнение договора одной из сторон становится невыгодным или экономически нецелесообразным и/или делают незаконным исполнение любой из сторон ее обязательства по договору.

В условиях ведения в Украине так называемой гибридной войны, объединяющей принципиально разные типы и способы ведения войны, направленные, в том числе, на создание внутренних экономических проблем в государстве, именно договорные средства освобождения субъекта хозяйствования от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств должны становиться приоритетными относительно законодательного механизма как более гибкие и эффективные инструменты восстановления правового порядка на уровне отдельных хозяйственных связей.

Как отмечалось выше, законодатель в ст. 14 Закона «О торгово-промышленных палатах в Украине» допускает, что форс-мажорными обстоятельствами (обстоятельствами непреодолимой силы), могут быть не только внешние силы природы (стихийное бедствие), но и иные обстоятельства (общая военная мобилизация, экспроприация, принудительное изъятие, реквизиция и т.п.). Такие обстоятельства, возникающие вследствие действий государства в лице уполномоченных органов в виде принятия соответствующих нормативно-правовых или индивидуальных актов, получили название обстоятельств юридического форс-мажора.

Следует отметить, что украинскими учеными высказывалась мысль о том, что нет оснований считать обстоятельствами непреодолимой силы принятие актов органами власти, поскольку любая нормотворческая деятельность всегда предусматривает текущие изменения в правовом регулировании¹².

Безусловно, органы государства, прежде всего, законодательная власть, должна адекватно реагировать на актуальные запросы общества, однако изменения в законодательстве могут быть как эволюционными (когда законодательство изменяется последовательно и в рамках генеральных принципов и целей регулирования, общей направленности), так и радикальными, экстраординарными (примером может служить Закон Украины «О запрете игрального бизнеса в Украине» от 15.05.2009 года). Поэтому, по нашему мнению, изменения в законодательстве могут рассматриваться не только в контексте договорных оговорок о форс-мажоре, но и сквозь призму обстоятельств непреодолимой силы.

Примером такого обстоятельства может служить принятие Кабинетом Министров Украины постановления от 26 ноября 2014 года № 647 «О порядке закупки природного газа промышленными, энергогенерирующими и теплогенерирующими (в части промышленных объемов газа) предприятиями», которой был существенно изменен правовой режим хозяйственной деятельности на рынке природного газа, определенный Законами «Об основах функционирования рынка природного газа», «О природных монополиях», «О защите экономической конкуренции» и иными актами законодательства¹³. Данным постановлением были нарушены принципы осуществления деятельности субъектами рынка природного газа, в частности принципа свободного выбора поставщиков природного газа, свободной торговли природным газом, в том числе на аукционах и биржах, добросовестной конкуренции между участниками рынка природного газа в условиях равных прав и возможностей (ч. 1 ст. 9 Закону Украины «О функционировании рынка природного газа»).

_______________

¹² Хозяйственный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Под общ. ред. А.Г. Бобковой. - С. 692.

¹³ Киевским окружным административным судом указанное постановление КМУ № 647 было признано незаконным и недействующим как регуляторный акт // http://www.reyestr. court.gov.ua/Review /41979742.

Указанное постановление обязало, в частности, конкретных потребителей газа осуществлять закупку природного газа исключительно у так называемого гарантированного поставщика, что означало лишение их не только права свободного выбора поставщика, но и исполнения своих обязанностей по договорам, заключенным ранее с независимыми поставщиками. С другой стороны, постановление негативно повлияло на значительное количество заключенных до принятия этого постановления договоров с участием независимых поставщиков природного газа, поскольку независимые поставщики были лишены фактической и юридической возможности осуществлять свою обычную хозяйственную деятельность на основании действующих договоров. Это обстоятельство характеризуется признаком объективной неотвратимости (его негативное влияние на обязательство невозможно было предотвратить с помощью доступных должнику в конкретных условиях его деятельности средств и его разумными усилиями) и чрезвычайности (оно выходит за пределы обычных условий (обстоятельств) ведения хозяйственной деятельности). Поэтому действия государства (в виде принятия соответствующих актов) можно квалифицировать как обстоятельства непреодолимой силы, которые объективно делают невозможным надлежащее исполнение договорных обязательств (для освобождения от ответственности непосредственно в силу предписания закона), или как обстоятельства юридического форс-мажора (если договорными оговорками об освобождении от ответственности предусмотрены такого рода действия). Полагаем, что это позволит различать существенное изменение правового режима хозяйственной деятельности как обстоятельство непреодолимой силы от экономически сложного положения, в котором может оказаться субъект хозяйствования и которое как таковое не может служить основанием для освобождения от ответственности за нарушение договорного обязательства.

Б. ГОНГАЛО

ЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ: ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ

1. В содержание любого субъективного права входит правомочие на защиту права. Необходимость в защите права появляется в случае, когда происходит нарушение права (например, арендодатель по договору аренды не исполняет обязанность по передаче вещи арендатору, покупатель по договору купли-продажи не оплачивает товар и т.д.). Нарушением является также оспаривание (отрицание) права.

2. Способы зашиты гражданских прав неисчерпывающим образом перечислены в ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК). Гражданские права могут защищаться и иными способами, предусмотренными законом.

Среди таких способов необходимо различать меры зашиты гражданских прав и меры гражданско-правовой ответственности. Общее между мерами защиты и мерами ответственности состоит в том, что одним из условий их применения выступает противоправное поведение лица¹. Кроме того, применение и тех и других обеспечивается государственным принуждением, реализуются они в рамках охранительных правоотношений и т.д. Различие состоит в том, что в отличие от мер зашиты ответственность наступает при наличии вины; при привлечении к ответственности поведение правонарушителя осуждается: меры ответственности содержат или могут содержать карательный элемент (быть наказанием). Меры защиты нацелены на то, чтобы восстановить положение, существовавшее до нарушения права. Воздействие на нарушителя при этом если и происходит, то как бы «попутно», во вторую очередь².

_______________

¹ Красавчиков O.A. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения // Категории науки гражданского права: Избранные труды. В 2 т. - М., 2005. - Т. 2. - С. 262.

² Гражданское право: Учебник / Под общ. ред. С.С. Алексеева. - М., 2006. - С. 50-51 (автор главы - С.С. Алексеев); Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2008. - С. 202-205.

3. К мерам защиты, в частности, относятся:

• признание права. Используется при оспаривании права. Например, решением суда признается право собственности на вещь;

• восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушению;

• признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки. Может быть заявлено требование о признании недействительной ничтожной сделки (общие правила - ст. 166-181 ГК).

Основное последствие недействительных сделок заключается в том, что стороны восстанавливаются в первоначальном состоянии (двусторонняя реституция): каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (п. 2 ст. 167 ГК);

• признание недействительным решения собрания. Недействительные решения собраний также бывают ничтожными и оспоримыми (ст. 181.3-181.5 ГК);

• признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления. Этот способ защиты применяется, когда нарушение гражданских прав происходит вследствие издания упомянутых актов по вопросам, не входящим в компетенцию названных органов, или превышения их полномочий. Данные акты адресованы конкретным лицам или группе лиц, т.е. не носят нормативного характера. Что касается нормативных актов, то они могут быть оспорены лишь в случаях, предусмотренных законом. Специфику данного способа составляет то, что его применение автоматически влечет за собой другие способы защиты. В противном случае вместо надлежащей защиты имел бы место лишь факт констатации нарушения гражданских прав (ст. 13 ГК);

• присуждение к исполнению обязанности в натуре, например, при уклонении покупателя от уплаты покупной цены, подрядчика от выполнения работ и т.д.

4. Как представляется, к мерам ответственности следует относить те указанные в ст. 12 ГК и других правовых нормах способы защиты гражданских прав, которые применяются при наличии вины нарушителя права. К ним обычно относят возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсацию морального вреда и т.д. Хотя если различать меры защиты и меры ответственности по указанным критериям, то возмещение убытков в одних случаях представляет собой меру ответственности, когда убытки взыскиваются при наличии вины, в других - меру защиты, когда они взыскиваются, чтобы восстановить нарушенные права, а воздействие на нарушителя (и восстановление положения, существовавшего до правонарушения за его счет) происходит во вторую очередь. Компенсация морального вреда, несомненно, прежде всего, мера защиты, а при наличии вины правонарушителя - мера ответственности. Взыскание неустойки чаще всего представляет собой меру гражданско-правовой ответственности. Прекращения и изменения правоотношения как способ защиты гражданских прав могут быть как мерами защиты (например, при разделе имущества между супругами), так и мерами ответственности (например, расторжение договора найма жилого помещения в связи с тем, что наниматель не вносит плату за жилье (ст. 687 ГК).

Дополнительные последствия недействительных сделок обычно представляют собой меры ответственности: дееспособная сторона, которая знала или должна была знать о пороке субъектного состава (недееспособность другой стороны и т.д.) возмещает реальный ущерб (ст. 171, 172, 175-177 ГК); если сделка совершена под влиянием насилия, обмана и т.д., то сторона, действовавшая умышленно и недобросовестно, возмещает потерпевшему убытки (ст. 179 ГК).

5. Говоря о защите гражданских прав, следует отметить, что закон, как правило, не делает различий между мерами защиты и мерами ответственности³. Чаще всего, если по тем или иным причинам происходит нарушение прав одного участника правоотношения и вследствие этого возлагаются дополнительные обязанности на другого участника либо он лишается права, говорят, что наступает ответственность. Так, по общему правилу считается, что лицо нарушившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, отвечает независимо от вины (ст. 401 ГК). Очевидно, есть основания полагать, что при наличии вины должника действительно наступает ответственность. Если же нарушено обязательство, но в том нет вины должника, возложение на него неблагоприятных последствий (прежде всего возмещение убытков) основывается на системе риска, так же как и при причинении вреда источником повышенной опасности (ст. 1079 ГК): если владелец такого источника виновен в том, что причинен вред, то он несет ответственность; если же нет его вины, то он принимает на себя неблагоприятные последствия (возмещает вред) в силу действия системы риска - это мера защиты потерпевшего.

_______________

³ В качестве одного из исключений можно указать правило ст. 308.3 ГК, имеющую титул «Защита прав кредитора по обязательству», содержание которой сводится к провозглашению права кредитора требовать исполнения обязательства в натуре и возможности присуждения процессуального штрафа, одновременно (в п. 2 этой статьи) предусматривающей следующее: «Защита кредитором своих прав в соответствии с п. 1 настоящей статьи не освобождает должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства».

6. Применение мер ответственности есть применение санкции - возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения, применяемое к правонарушителю, понуждающее его к определенному поведению и явно для него нежелательное⁴. Вместе с тем не всякая санкция есть мера ответственности. Так, удержание вещи, подлежащей передаче должнику (ст. 359 ГК), есть санкция, но не ответственность. Принуждение к исполнению обязательства есть санкция, но не ответственность. Санкция - род, мера ответственности - вид.

Существование норм об ответственности и применение (угроза применения) этих норм призваны способствовать предупреждению неправомерного поведения, восстановлению положения, существовавшего до правонарушения. Кроме того, применение мер ответственности свидетельствует об осуждении неправомерного поведения; ответственность - гражданское наказание.

_______________

⁴ Красавчиков O.A. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Категории науки гражданского права: Избранные труды. В 2 т. - М., 2005. - Т. 2. - С. 255-268.

7. Ответственность в гражданском праве обладает специфическими чертами, которые, с одной стороны, позволяют отличать ее от иной правовой ответственности (административно-правовой, уголовно-правовой и т.д.). С другой стороны, благодаря указанию этих черт становится возможным отграничить меры ответственности от других гражданско-правовых санкций.

К таким специфическим чертам относятся следующие.

7.1. Это всегда имущественная ответственность.

В гражданском праве недопустимо воздействие на личность правонарушителя (лишение свободы, задержание и т.п.). Меры ответственности в гражданском праве всегда затрагивают имущественную сферу правонарушителя. Их применение предполагает возложение дополнительного имущественного обременения (обязанности) либо лишение имущественного права.

7.2. Как и любая правовая ответственность, она обеспечивается принуждением. Но если чаще всего ответственность немыслима без принуждения, то в гражданском праве в одних случаях к правонарушителю применяются меры принуждения (например, по решению суда взыскивается неустойка), а в других случаях существует лишь угроза применения таких мер. Он может и добровольно возложить на себя какие-либо лишения (например, возместить убытки, причиненные нарушением обязательства).

7.3. Гражданское право основывается на необходимости обеспечения восстановления нарушенных прав (п. 1 ст. 1 ГК). Меры ответственности направлены на возмещение затрат (потерь) потерпевшего. Таким образом, меры ответственности в гражданском праве характеризуются компенсационной (восстановительной) функцией. Но не во всех случаях происходит именно компенсация - восстановление положения существовавшего до правонарушения, бывает ограниченная и повышенная ответственность (об этом далее).

Кроме того, необходимо учитывать, что главной функцией любой правовой ответственности является штрафная. Она (ответственность) направлена на то, чтобы обеспечить предупреждение (превенцию) новых правонарушений. Большинство гражданско-правовых мер ответственности органически сочетает штрафную и компенсационную (восстановительную) функции. К ним относятся возмещение правонарушителем убытков, уплата многих неустоек и т.д.⁵

При таком подходе меры гражданско-правовой ответственности предстают как одновременно (и «на равных») сочетающие в себе направленность на восстановление положения, существовавшего до правонарушения (компенсационная функция), и на превенцию правонарушений (штрафная функция). И, кроме того, наличие штрафной функции означает, что такие меры представляют собой меры наказания.

_______________

⁵ Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд. перераб. и доп. - М., 2008. - С. 200-201.

7.4. Ответственность в гражданском праве - это ответственность участников правоотношения друг перед другом (должника перед кредитором, причинителя вреда перед потерпевшим). Строится она на началах юридического равенства: нет власти и подчинения; каждый участник правоотношения отвечает за допущенное им правонарушение перед другим участником.

Ответственность участников гражданского правоотношения перед государством (публично-правовая ответственность) возможна лишь в исключительных случаях, предусмотренных законом (например, ст. 169 ГК).

В большинстве других отраслей права, напротив, ответственность перед государством является общим правилом.

7.5. Правовая ответственность всегда нормативно обоснована. Законом предусматриваются юридические факты, порождающие охранительное правоотношение, формы и способы защиты субъективных прав и т.д.

В гражданском праве в установлении и применении мер ответственности в какой-то мере действует принцип диспозитивности. Например, можно установить неустойку за неисполнение обязательства; если закон не запрещает, то размер неустойки, установленной законом, может быть увеличен по соглашению сторон, потерпевший по своему усмотрению может требовать или не требовать от правонарушителя возмещения вреда и т.д. Однако охранительные нормы гражданского права дают меньше простора диспозитивности, нежели нормы регулятивные. Так, способы защиты гражданских прав предусматриваются только законом (ст. 12 ГК), как и формы защиты (ст. 11, 14 ГК).

Недопустимо заключение заранее соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК).

7.6. В гражданском праве к ответственности привлекаются не только граждане (физические лица), но и организации (юридические лица), а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования.

7.7. В гражданском праве вина правонарушителя предполагается. Поэтому бремя доказывания отсутствия вины лежит на правонарушителе.

8. Как и всякая другая правовая ответственность, гражданско-правовая ответственность характеризуется тем, что она представляет собой негативную реакцию государства на правонарушение; поведение правонарушителя осуждается.

Таким образом, гражданско-правовая ответственность - это обеспеченное государственным принуждением возложение предусмотренных законом или договором лишений имущественного характера на виновное лицо, совершившее неправомерное действие.

Гражданско-правовая ответственность реализуется в рамках охранительных правоотношений.

Основаниями возникновения таких правоотношений являются правонарушения.

Субъектами охранительного правоотношения являются кредитор и должник, потерпевший и причинитель вреда.

Кредитор и потерпевший имеют права требования (они управомоченные лица). Должник и причинитель вреда - лица, несущие обязанности, они привлекаются к ответственности.

Управомоченным лицом в охранительном правоотношении может быть любой субъект гражданского права: физические лица, юридические лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования.

В составе правосубъектности принято выделять такой элемент, как деликтоспособность, т.е. способность нести ответственность за совершенное гражданское правонарушение. Все субъекты гражданского права, за исключением физических лиц, всегда деликтоспособны, т.е. в случае совершения правонарушения могут быть привлечены к ответственности. Граждане же становятся деликтоспособными с достижением 14-летнего возраста. Они несут имущественную ответственность по сделкам; на общих основаниях отвечают за причиненный вред (соответственно п. 3 ст. 26 и п. 1 ст. 1074 ГК). Однако в случае, когда у несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет нет имущества, достаточного для возмещения вреда, то вред полностью или в недостающей части возмещают законные представители несовершеннолетнего, если они не докажут, что вред возник не по их вине (п. 2 ст. 1074 ГК) (субсидиарная ответственность).

Лица, не достигшие 14 лет, неделиктоспособны. За их действия - правонарушения отвечают их законные представители, если не докажут, что вред возник не по их вине (п. 3 ст. 28, ст. 1073 ГК). Неделиктоспособными являются также граждане, признанные недееспособными. Вред, причиненный такими гражданами, возмещается их опекунами или организациями, обязанными осуществлять за такими гражданами надзор, если не они докажут, что вред возник не по их вине (п. 1 ст. 1076 ГК).

Неделиктоспособным является также гражданин, хотя и дееспособный, однако совершивший правонарушение в таком состоянии, когда он не мог понимать значения своих действий или руководить ими.

Гражданин, ограниченный в дееспособности, деликтоспособен: он несет ответственность по сделкам и за причиненный вред (п. 1 ст. 30 ГК).

Содержанием охранительного правоотношения является право кредитора, потерпевшего требовать от должника, причинителя вреда восстановления нарушенного права и соответствующая обязанность должника, причинителя вреда.

Правоотношение является имущественным, относительным, простым по структуре содержания (одностороннеобязывающим)⁶.

_______________

⁶ Следует иметь в виду, что в данном случае говорится об охранительном правоотношении, опосредующем гражданско-правовую ответственность. Существует и более широкое понимание охранительного правоотношения (см. об этом, например: Кархалев Д.Н. Охранительное гражданское правоотношение. - М., 2009).

9. Ответственность бывает договорная и внедоговорная. Критерий деления: наличие или отсутствие обязательственных отношений между правонарушителем и управомоченным лицом.

Договорная ответственность наступает в случаях, когда лица связаны каким-либо обязательством (купля-продажа, подряд, аренда и т.д.) и кто-либо из участников данного обязательства не исполняет свои обязанности либо исполняет их ненадлежащим образом. Именно нарушение обязательства (договора) влечет возникновение охранительного правоотношения - гражданско-правовую ответственность.

Соответствующие отношения регламентируются, прежде всего, нормами ст. 393-406.1, образующими гл. 25 ГК «Ответственность за нарушение обязательств». Это наиболее общие правила о договорной ответственности. Они действуют во всех случаях, когда нарушается обязательство (не исполняется или исполняется ненадлежащим образом), поскольку иное не установлено нормами об отдельных видах обязательств. Специальные нормы о договорной ответственности содержатся в институтах гражданского права, объединяющих нормы о купле-продаже, дарении, подряде и др. Так, применительно к купле-продаже продавец отвечает перед покупателем при нарушении условий о количестве товара (ст. 466 ГК), об ассортименте товаров (ст. 468 ГК), о качестве товара (ст. 475 ГК) и т.д.

Внедоговорная ответственность наступает при причинении вреда личности или имуществу потерпевшего противоправными действиями в случаях, когда между причинителем вреда и потерпевшим отсутствовали обязательственные отношения или, хотя они и были, но причиненный вред никак не связан с этими обязательственными отношениями, например, причинение вреда в результате дорожно-транспортного происшествия. Именно обязательства из причинения вреда - наиболее распространенный случай внедоговорной ответственности⁷.

_______________

⁷ Причинение вреда еще именуют деликтом, а порождаемое им обязательство - деликтным.

Нормы, регулирующие отношения, возникающие вследствие причинения вреда, образуют институт возмещения вреда (деликтных обязательств) (большинство норм, включенных в гл. 59 ГК).

Внедоговорная ответственность наступает также при нарушении нематериальных благ. Так, могут быть изъяты и уничтожены без какой-либо компенсации материальные носители, содержащие информацию о частной жизни гражданина, полученную противоправно (п. 4 ст. 152.2 ГК). Аналогичные правила установлены и в целях охраны изображения гражданина (п. 2 ст. 152.1 ГК) и т.д. Законом установлены меры ответственности на случай нарушения права гражданина на имя (п. 5 ст. 20 ГК). Гражданин вправе требовать денежной компенсации морального вреда (физические и нравственные страдания), причиненного действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие ему нематериальные блага (ст. 151 ГК). Закон может предусматривать возможность взыскания морального вреда и в других случаях (см., например, ст. 15 Закона о защите прав потребителей).

Иногда встречается внедоговорная ответственность субъекта гражданского права перед государством. Это публично-правовая ответственность (не гражданско-правовая), хотя и установленная нормами гражданского законодательства. Так, если совершена антисоциальная сделка, суд, в случаях, предусмотренных законом, может взыскать в доход Российской Федерации все полученное по такой сделке сторонами, действовавшими умышленно, или применить иные последствия, установленные законом (ст. 169 ГК). Орудия, оборудование или иные средства, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации (п. 5 ст. 1252 ГК).

10. По общему правилу гражданское право стремится к тому, чтобы восстановить нарушенное право в полном объеме (компенсационная функция ответственности). Соответственно, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков (п. 1 ст. 15 ГК). Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы его право не было нарушено.

Вместе с тем законом и (или) договором могут устанавливаться и иные правила. Так, в п. 1 ст. 15 ГК установлено, что законом или договором может предусматриваться возмещение убытков не в полном объеме, но в меньшем размере. Применительно к договорной ответственности законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков, т.е. введена ограниченная ответственность (ст. 400 ГК). Такая ответственность устанавливается, например, транспортными уставами и кодексами.

В соответствии с п. 1 ст. 1064 ГК причиненный вред подлежит возмещению в полном объеме. Однако здесь же предусмотрено, что законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшему компенсацию сверх возмещения вреда, т.е. возможна повышенная ответственность.

11. Гражданско-правовая ответственность наступает на основании такого юридического факта, как правонарушение. Чаще всего правонарушение есть результат действий (например, причинение вреда). Иногда правонарушением является бездействие (например, неисполнение обязанности передать вещь).

12. Условия наступления гражданско-правовой ответственности: 1) противоправность поведения должника, причинителя вреда; 2) наличие отрицательных последствий в имущественной сфере кредитора, потерпевшего; 3) причинная связь между противоправным поведением должника, причинителя вреда и отрицательными имущественными последствиями; 4) вина должника, причинителя вреда. По общему правилу ответственность наступает при наличии четырех названных условий. Но в ряде случаев закон устанавливает, что ответственность наступает и при отсутствии одного или двух условий. Так, при взыскании неустойки может не быть имущественных потерь (затрат) кредитора и, соответственно, причинной связи. Иногда допускается ответственность без вины.

12.1. Для привлечения должника, причинителя вреда к ответственности необходимо установить противоправность его поведения. Наиболее общее понятие противоправного поведения сводится к тому, что им являются действия, противоречащие закону, иным правовым актам. Перечня запрещенных действий не существует. Но недопустимо нарушение чужих субъективных прав. Следовательно, противоправным является любое нарушение субъективных прав (кредитора, потерпевшего), если должник, причинитель вреда не управомочен на такое поведение (например, ст. 328 ГК). В исключительных случаях закон допускает ответственность и за правомерные действия (см. ст. 16.1 ГК).

12.2. При привлечении должника к ответственности, как правило, необходимо установить наличие отрицательных последствий в имущественной сфере кредитора, потерпевшего. Такие последствия выражаются в убытках, которые могут быть в виде реального ущерба и (или) упущенной выгоды. Реальный ущерб: а) расходы, которые должник, потерпевший понес или должен будет произвести для восстановления права; б) утрата имущества; в) повреждение имущества. Упущенная выгода: неполученные доходы, которые были бы получены, если бы право не было нарушено (ст. 15 ГК).

12.3. Для привлечения лица к ответственности обычно требуется установить причинную связь между противоправным поведением и неблагоприятными имущественными последствиями. Под причинной связью понимают объективно существующую связь между двумя явлениями, одно из которых причина, а другое - следствие. Причинная связь всегда конкретна, т.е. одно явление вызывает другое в конкретной жизненной обстановке. Следовательно, недопустимо исходить из типичных примеров; необходимо исследовать конкретную ситуацию, учесть все обстоятельства «дела».

Решение вопроса о наличии или об отсутствии причинной связи целесообразно вести в такой последовательности: 1) есть факт (предположим, убытки кредитора); 2) требуется установить, следствием чего он явился, т.е. найти причину. Если данный факт является следствием того, что должник не исполнил обязательство или исполнил его ненадлежащим образом, значит, есть причинная связь.

Необходимо различать обстоятельства, создающие абстрактную возможность наступления неблагоприятных имущественных последствий, и обстоятельства, порождающие реальную (конкретную) возможность умаления имущественной сферы кого-либо. Юридическое значение имеет конкретная причина, с необходимостью вызывающая следствие.

12.4. Ответственность наступает при наличии вины субъекта, действующего противоправно, кроме случаев, когда законом или договором установлено иное.

В гражданском праве различаются формы вины:

• умысел: лицо понимает, что действует противоправно, осознает, что могут наступить отрицательные последствия и желает их наступления или безразлично к ним относится. Ни о какой осмотрительности и заботливости говорить не приходится - субъект не только не проявляет ни того ни другого, но и желает неблагоприятных последствий в имущественной сфере кого-либо или безразличен к ним;

• неосторожность: лицо не осознает противоправность своего поведения, не предвидит отрицательных последствий и, стало быть, не желает их наступления, но должно понимать противоправность своего поведения, предвидеть возможность наступления указанных последствий. Неосторожность - это всегда неосмотрительность. Неосторожность бывает простой и грубой. При грубой неосторожности проявляется явная неосмотрительность, а при простой неосторожности неосмотрительность не носит явно выраженного характера.

Значение формы вины можно обнаружить, указав следующее. С одной стороны, по общему правилу вина в любой форме влечет ответственность. С другой стороны, ряд норм гражданского законодательства связывает применение той или иной меры ответственности с той или иной формой вины либо в зависимости от формы вины устанавливается различный размер ответственности и т.д. Как ранее указывалось, последствия антисоциальной сделки определяются в зависимости от того, был ли умысел у обеих сторон или только у одной стороны (ст. 169 ГК; см. также ст. 578, 693,720, 901 ГК и др.).

Умысел потерпевшего является основанием для исключения ответственности причинителя вреда. Например, некто, желающий покончить жизнь самоубийством, бросается под паровоз. Владелец паровоза (причинитель вреда) не будет возмещать вред (ст. 1079 ГК).

Как отмечалось, лицо, совершившее противоправное действие, предполагается виновным (презумпция вины). Если оно докажет отсутствие своей вины, то не будет ответственности (нет вины - нет ответственности). Однако законом или договором может быть предусмотрена ответственность и при отсутствии вины. Так, по общему правилу лицо, нарушившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, отвечает независимо от того, виновно оно или нет. На самом деле в таких случаях имеются в виду меры защиты.

Нередко при нарушении обязательства или причинении вреда виновен не только должник, причинитель вреда, но и кредитор, потерпевший. Или должник, причинитель вреда несет ответственность независимо от того, виновен ли он, но нарушение произошло и по вине кредитора, потерпевшего (смешанная вина). В таких случаях суд уменьшает размер ответственности должника с учетом степени вины кредитора, потерпевшего.

13. Должник, причинитель вреда освобождается от ответственности, если надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным или вред причинен вследствие непреодолимой силы. Под непреодолимой силой в гражданском праве понимается чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство (п. 1 ст. 202, п. 3 ст. 401 ГК). Исходя из этого определения следует выделять признаки непреодолимой силы. Во-первых, это обстоятельство чрезвычайное - совершенно необычное, из ряда вон выходящее, непредсказуемое. Поэтому, предположим, наводнения, случающиеся в том или ином месте систематически, не обладают характером чрезвычайности и потому не признаются непреодолимой силой. Если же произошло наводнение там, где его никогда не было, или оно значительно более разрушительно в сравнении с тем, что было ранее, то такое наводнение может быть признано непреодолимой силой. Во-вторых, это обстоятельство непредотвратимое. В-третьих, это обстоятельство, непредотвратимое при данных условиях, т.е. оно в принципе может быть и могло быть предотвращено, но это невозможно было в данной конкретной ситуации.

К обстоятельствам непреодолимой силы следует относить различные стихийные бедствия (землетрясения, ураганы и т.д.), социальные явления (войны, забастовки и т.п.).

14. Основные формы ответственности:

а) возложение обязанности (уплатить деньги и т.д.). Для этой формы характерно то, что данная обязанность является дополнительным обременением должника, причинителя вреда и притом неэквивалируемой;

б) лишение права (например, выселение нанимателя, использующего жилое помещение не по назначению).

15. К мерам ответственности относятся такие меры, как возмещение убытков, выплата неустойки, потеря суммы задатка, уплата процентов за пользование чужими денежными средствами, возмещение вреда (которое может производиться разными способами) и т.д.

В. БЕЛЫХ

УБЫТКИ КАК СРЕДСТВО ЗАЩИТЫ ПО ПРАВУ АНГЛИИ И РОССИИ

В Англии и США убытки, как отмечает A.B. Томсинов, считаются следствием из основополагающего принципа «каждое правонарушение должно влечь правовую санкцию», сформулированного в судебном прецеденте 1703 года¹. С учетом компенсационной направленности гражданско-правовой ответственности убытки являются универсальным правовым средством защиты, т.е. требование об их взыскании можно предъявить всегда, но при наличии двух условий: 1) существование договора; 2) нарушение этого договора.

Однако сказанное не означает, что убытки как средство правовой защиты применяются только в сфере договорных отношений. Они также широко используются в деликтных правоотношениях при причинении вреда (tort)².

Следующий (известный) принцип, подлежащий применению при определении размера убытков, гласит: «... в случае, когда сторона терпит убыток по причине нарушения договора, эта сторона в той мере, в какой это можно сделать с помощью денег, должна быть поставлена в то же положение, с учетом убытков, в каком она была бы при исполненном договоре». Данный принцип был положен в основу решения по делу Robinson v. Harman (1848). В этом принципе выражена суть традиционного подхода к возмещению убытков как средству защиты так называемого «ожидаемого интереса» (expectation interest)³. Считается, что он (интерес) предоставляет потерпевшей стороне возможность пользоваться «выгодой сделки»⁴. Иначе говоря, здесь взыскание убытков призвано стать возмещением «потери дохода от обещанного исполнения (ожидаемой выручки по договору)»⁵. Убытки - возмещение потерь!

_______________

¹ Томсинов A.B. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. - М., 2010. - С. 17.

² Егорова М.А., Крылов В.Г., Романов А.К. Деликтные обязательства и деликтная ответственность в английском, немецком и французском праве: Учебное пособие / Отв. ред. М.А. Егорова. - М., 2017. - С. 99-300.

³ Куликов A.A. Определение размера убытков в английском праве: основные принципы и современные тенденции регулирования // http://www.juristlib.ru/book3200.html.

⁴ Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. - М., 1988. - С. 126-128.

⁵ Poole J. Textbook on Contract. 6th ed. - London, 2001. - P. 377.

В англо-американской литературе, наряду с термином «ожидаемый интерес», используются понятия «доверительный интерес», «реституционный интерес». Если ожидаемый интерес (expectation interest) основывается на действительной ценности выгоды, которую потерпевшая сторона могла бы получить, если бы договор был исполнен, то при доверительном интересе (reliance interest) преследуются иные цели. По мнению Е.А. Фарнсворта, одного из авторов интересной книги, необходимо различать два вида доверия. Так, при подготовке к исполнению и исполнении оспариваемого договора имеет место «существенное доверие». «Оно включает какую-то имеющую смысл «цену», которую сторона должна заплатить, чтобы получить причитающиеся по договору». Далее, доверие может состоять и из подготовки к побочным сделкам, которые сторона планирует совершить, когда основной договор будет исполнен. Доверие этого вида называется «несущественным»⁶. Например, если собственник (заказчик) заявляет о расторжении договора на постройку магазина после того, как строитель (подрядчик) затратил средства на архитектурный проект, рабочую силу и материалы, все эти расходы охватываются понятием существенного доверия. «В любом случае доверительный интерес по своей оценке обычно меньше ожидаемого интереса. Последний учитывает упущенную выгоду потерпевшей стороной наряду с тем ущербом, который охватывается понятием доверительного интереса, а при оценке доверительного интереса упущенная выгода во внимание не принимается»⁷.

И, наконец, третий вид интереса («реституционный интерес») связан с предоставлением права реституции потерпевшей стороне. Однако целью реституции является не обеспечение обещания какой-либо правовой санкцией, а в первую очередь предотвращение неосновательного обогащения.

Вместе с тем, говоря об определении размера убытков в англосаксонском праве, следует выделить основные принципы и современные тенденции регулирования. Доктринально, общепринятым является выделение двух подлежащих правовой защите договорных интересов - положительного и отрицательного⁸. «Положительный договорный интерес» (прямые убытки) заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение (насколько это возможно с помощью денег), в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен. Под «отрицательным договорным интересом» (косвенные убытки) понимается право потерпевшей стороны получить возмещение расходов, которые были понесены в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору надлежащим образом. Итак, положительный договорный интерес - это прямые убытки, отрицательный договорный интерес - косвенные убытки. Однако резонно возникает ряд вопросов: насколько такой вывод соответствует истине? Можно ли ставить знак равенства между интересом и убытками?

_______________

⁶ Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. - Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. - М., 1988. - С. 127.

⁷ Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. - Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. - М., 1988. - С. 127.

⁸ Романова H.A. Понятие «убытки» в англосаксонском и российском договорном праве: Сравнительный аспект // Научный журнал КубГАУ - 2009. - № 48 (04).

Мы не можем согласиться с таким подходом. Виды договорного интереса (положительный и отрицательный) - это цели возмещения убытков. Как уже отмечалось выше, основная цель гражданско-правовой ответственности, в том числе убытков, - восстановление нарушенных прав кредитора путем компенсации нанесенных ему убытков. При этом потерпевшая сторона не может комбинировать различные виды требований для того, чтобы получить возмещение, превышающее действительный ущерб. Профессор Трейтел считает, что принцип против двойного возмещения заключается не в том, что есть логичное возражение против сочетания разных типов исков, а в том, что истец не может сочетать их таким образом, чтобы получить возмещение больше чем один раз за один и тот же ущерб⁹. Указанный принцип применяется, например, когда покупатель хотел бы вернуть обратно денежные средства в порядке реституции и полную стоимость товаров в согласованный период доставки одновременно. Эта позиция была хорошо сформулирована Корбином (Corbin): «полные убытки и реституция... не могут быть предоставлены совместно вследствие одного и того же нарушения договора»¹⁰.

Итак, общий принцип возмещения убытков в английском договорном праве заключается в том, что потерпевшая сторона не может комбинировать различные виды требований для того, чтобы получить возмещение, превышающее действительный ущерб. Он (принцип) применяется практически во всех странах и соотносится в целом с научными доктринами¹¹.

_______________

⁹ Treitel G.H. The Law of Contract/ by Edwin Pell. Twelfth ed. - London: Sweet & Maxweel, 2007. - P. 1011.

¹⁰ Treitel G.H. The Law of Contract/ by Edwin Pell. Twelfth ed. - London: Sweet & MaxweeL 2007. - P. 1011.

¹¹ Правда, иногда в отечественной литературе встречается мнение о целесообразности введения, особенно в условиях инфляции, принципа сверхполного возмещения убытков (Ливанова С.Э. Проблемы возмещения убытков в сфере предпринимательства: Автореф. ... канд. юрид. наук. - 2002. - С. 5, 10-11).

Имеются и другие принципы в сфере возмещения убытков. Особенно, следует выделить принципы расчета размера убытков в праве Англии¹².

Понятие и виды убытков. Начнем с того, что в английском договорном праве отсутствует определение понятия «убытки». Однако в законодательстве можно встретить правила о применении убытков как средства защиты. Так, в Законе о купле-продаже товаров 1979 года (ст. 51) говорится об убытках за недоставку товаров. Если продавец необоснованно не доставляет или отказывается от такой доставки, то покупатель вправе предъявить иск о возмещении убытков, связанных с недоставкой товаров. В силу ст. 51 (2) размер убытков определяется ущербом (loss), прямо и естественно возникающим при обычном развитии событий из нарушения договора продавцом¹³. Возникает вопрос: что есть ущерб и как он соотносится с убытками?

Убытки (вред) означают, как правило, имущественный ущерб, возникший у кредитора (потерпевшей стороны). Он проявляется в виде реального ущерба (повреждения, утраты, ухудшения качества или уменьшения имущества), а также упущенной выгоды. К правовым последствиям относится и вред, причиненный личности потерпевшего. Кроме того, английскому праву и судебной практике известны случаи возмещения в денежной форме убытков за причиненные страдания и боль, вызванные, например, употреблением недоброкачественной продукции. Как отмечалось ранее, убытки могут быть взысканы за существенный физический дискомфорт и неудобства, непосредственно вытекающие из факта причинения вреда.

_______________

¹² Томсинов A.B. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. - М., 2010. - С. 96-104.

¹³ Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сб. нормативных актов: Обязательственное право: Учеб. Пособие / Под ред. В.К. Пучинского, М.В. Кулагина. - М., 1989. - С. 101.

В то же время, следует обратить внимание на ряд спорных положений. Прежде всего, надо отметить, что убытки никогда не существуют сами по себе - они возникают только в связи с каким-то судебным процессом, а отправной точкой в деле является нарушение договора¹⁴ (в деликтных обязательства - правонарушение, т.е. деликт). В результате такого подхода определение убытков в Англии и США дается без привлечения понятий вреда и ущерба¹⁵. В частности, договорные убытки рассматриваются в качестве денежной компенсации за тот факт, что истец не получил исполнения, ради которого вступил в сделку¹⁶. Иначе говоря, убытки - денежная компенсация. И, скажем, не только. Убытки в Англии и США - это альтернатива другим правам ответчика, порождаемым нарушением договора: праву на реституцию и праву на особые средства судебной защиты (special relief)¹⁷.

_______________

¹⁴ Томсинов A.B. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. - М., 2010. - С. 18.

¹⁵ Томсинов A.B. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. - М., 2010. - С. 18.

¹⁶ Treitel G.H. The Law of Contract/ by Edwin Pell. Twelfth ed. - London: Sweet & Maxweel, 2007. - P. 864.

¹⁷ Томсинов A.B. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. - М., 2010. - С. 19.

Некомпенсационные убытки. Анализ англо-американской литературы и законодательства позволяет говорить о наличии убытков, которые не преследуют цели денежной компенсации. К их числу относятся: номинальные убытки и штрафные убытки. Коротко рассмотрим эти виды убытков. Номинальные убытки (nominal damages) - это убытки, присуждающиеся к возмещению потерпевшей стороне как исправному контрагенту в случаях, когда она не имеет возможности (хотя и предпринимала к этому добросовестные попытки) точно оценить размер реального ущерба, наступившего из-за нарушений виновной стороной условий заключенного договора. Например, в праве Англии и США потерпевшая сторона имеет право на присуждение ей номинальных убытков (обычно 1 долл. США 2 фунта стерлингов), даже если в результате неисполнения договора она не понесла убытков. Иски о взыскании номинальных убытков призваны, с одной стороны, в известной мере символизировать защиту от неправомерных действий виновной стороны, с другой - преследуют сугубо практические цели. Так, в практическом плане решение суда о присуждении номинальных убытков за неисполнение условий договора может выполнять одну из двух функций: а) истец вправе, например, заявить иск об убытках, рассчитывая на присуждение ему только номинальных убытков с целью создания прецедента в «пробном деле» при длительных коммерческих отношениях; б) предъявление иска об убытках и присуждение истцу лишь номинальных убытков дает ему возможность компенсировать все судебные издержки по заявленному иску¹⁸. Возникает вопрос: следует ли в российском гражданском законодательстве вводить в оборот термин «номинальные убытки»? На наш взгляд, в целом нет. Зачем вводить в оборот так называемые «фиктивные убытки»? Известно, что «номинальные убытки» присуждаются даже при отсутствии имущественных потерь, вызванных неисполнением договорных обязательств контрагентом.

_______________

¹⁸Ансон В. Договорное право /Под общей ред. О.Н. Садикова. - М., 1984. - С. 60.

В то же время, у минимальных убытков есть и свои плюсы, на что уже было обращено внимание. Так, по мнению В.В. Витрянского, отказ в иске в случае, когда удается доказать нарушение договора, но не удается доказать точного размера ущерба, - это решение, которое слишком упрощает ситуацию и не учитывает всего многообразия вариантов, возникающих на практике, а потому российскому гражданскому праву необходимо воспринять опыт зарубежного законодательства¹⁹. Возникает вопрос: какой опыт?

В.В. Витрянский считает, что в российском гражданском законодательстве было бы неплохо иметь аналогичную норму, которая содержится в ст. 7.4.3 (п. 3) Принципов международных коммерческих договоров. В ней говорится о том, что в случае, если сумма убытков не может быть установлена с достаточной степенью достоверности (определенности), «суд вместо того, чтобы отказать в возмещении или присудить возмещение номинальных убытков, вправе определить справедливый размер понесенного ущерба»²⁰. Таким образом, здесь речь идет не о возмещении номинальных убытков, а о присуждении судом справедливого размера понесенного ущерба.

Далее, по английскому праву возмещению подлежат лишь прямые убытки. Так, согласно ст. 53 (2) Закона о купле-продаже товаров размер убытков определяется ущербом, прямо и естественно возникающим при обычном развитии событий из нарушения договора продавцом. Косвенные убытки не возмещаются. Это правило применяется и в других правовых системах.

Основной принцип английского договорного права гласит, что право на иск о возмещении убытков имеет только лицо, состоящее в договорных отношениях. Классическим примером, иллюстрирующим этот принцип, является дело Daniels and Daniels V R. White and Sons Ltd. and Tarbard. Mr. Daniels купил у Mrs. Tarbard несколько бутылок лимонада, который был изготовлен компанией R. White and Sons Ltd. Однако лимонад содержал карболовую кислоту, которая оказалась в бутылке неизвестным путем. В итоге покупатель и его жена серьезно заболели, их здоровью был причинен вред.

_______________

¹⁹ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.. 1997. - С. 523-529.

²⁰ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.. 1997. - С. 524.

Решение английского суда: исковые требования против компании R. White and Sons Ltd., предъявленные Mr. Daniels and Mrs. Daniels, были отклонены, поскольку они оказались не в состоянии доказать, что присутствие карболовой кислоты в лимонаде было вызвано небрежностью (negligence-форма вины) изготовителя. В то же время иск покупателя Mr. Daniels к продавцу Mrs. Tarbard о возмещении убытков вследствие нарушения договора был удовлетворен. Что касается жены покупателя, то ей было отказано в иске, так как она не состояла в договорных отношениях с продавцом.

Как видно, суд потребовал от Mr. Daniels and Mrs. Daniels доказательств вины изготовителя. Учитывая, что потерпевшая сторона не смогла доказать этого обстоятельства, в иске было отказано. Следует обратить внимание и на то, что третья сторона (Mrs. Daniels), не связанная договором купли-продажи, лишена защиты в случае причинения ей какого-либо вреда. И последнее замечание касается Mrs. Tardarb, продавца лимонада. Здесь уместно привести мнение судьи Lewis, рассматривавшего дело. Он сказал: «...это довольно жестоко в отношении Mrs. Tarbard, которая является совершенно невиновным лицом по делу ...»²¹. Действительно, обязательным условием наступления договорной ответственности является вина ответчика. Однако в данном случае ответственность была возложена на Mrs. Tarbard путем доказательства ее вины. Судья руководствовался правилом статьи 14(2) Закона о купле-продаже товаров 1893 года (аналогичная статья содержится и в новом Законе о купле-продаже товаров 1979 года), устанавливающим требования к подразумеваемому существенному условию о качестве, пригодном для продажи (merchantable quality). Поскольку лимонад не отвечал разумной пригодности и целям, он был признан в судебном порядке недоброкачественным (in merchantability) со всеми вытекающими последствиями.

Несмотря на то, что приведенное дело рассматривалось в 1938 году, основные положения спора характерны для судебной практики современной Англии. Оно является энциклопедическим делом, представляющим собой всю гамму проблем, связанных с взысканием сумм убытков в соответствии с доктриной res ipse loquitlie (вещь говорит сама за себя). Одна из них - это распределение юридической ответственности за качество продукции в системе отношений: изготовитель - торговый агент - розничный торговец - покупатель (потребитель). Указанные отношения в английской литературе подразделяются на два вида: горизонтальные (horizontal privity) и вертикальные (vertical privity)²². К числу горизонтальных относятся гражданско-правовые отношения, участниками которых являются продавец и покупатель. Вертикальные отношения охватывают следующие связи: изготовитель-распределитель - розничный (оптовый) торговец, импортер.

_______________

²¹ Daniels and Daniels V.R. White and Sons Ltd. and Tarbard, 1938. - 4 All E. R. - 26 P.

²² Goode R.M. Commercial Law, Second ed. - London, 1995. - P. 373-376.

Современное английское право дает покупателю (потребителю) возможность предъявлять иск о возмещении убытков, причиненных недоброкачественной продукцией, к любому лицу системы горизонтальных и вертикальных отношений. Такое положение служит юридическим основанием для конкуренции исков (competition claims) между договорной и деликтной ответственностью, что само по себе представляет потерпевшей стороне определенные преимущества. Следует особо отметить, что в условиях массового производства и потребления, расширения и углубления производственных связей покупатель (потребитель) отдает большее предпочтение деликтной форме защиты своих прав и нарушенных интересов. Например, по правилам судебного прецедента Hadley v. Baxendale (1854 г.) убытки, вытекающие из нарушения договорных условий ограничены в целом той выгодой, которую покупатель предполагал получить при заключении договора. При деликтной форме защиты таких ограничений нет; она предоставляет истцу защиту до пределов естественных (natural) последствий.

Английское право исходит из того, что при нарушении договорных обязательств обычно подлежат возмещению лишь действительные убытки. Истец обязан доказать и обосновать размер причинения ему убытков. Существуют различные способы (приемы) исчисления убытков в договорах.

Простой способ исчисления убытков - определение разницы между договорной и рыночной ценой (абстрактные убытки). Так, ст. 50, 51 Закона о купле-продаже товаров предусматривают, что должник имеет право взыскать такую разницу, когда предметом договора является товар, имеющий биржевую или рыночную цену. В этом случае покупатель может предъявить иск о возмещении ему убытков, вызванных неправомерным поведением продавца, в частности, непередачей товара. Исчисление разницы между договорной и рыночной ценой производится на момент, когда в соответствии с договором должна была произойти передача товара. Если такой момент передачи не был установлен, то в момент отказа от его передачи²³.

_______________

²³ Белых B.C. Качество товаров в английском договоре купли-продажи. - М., 1991. - С. 59.

В российском гражданском кодексе аналогичной нормы об абстрактных убытках нет. Вместе с тем, правило ст. 524 ГК РФ содержит аналог абстрактных убытков, когда речь идет об исчислении убытков при расторжении договора поставки²⁴. Во-первых, данное правило ограничено сферой исчисления убытков при расторжении договора вследствие нарушения обязательства продавцом (или покупателем). Во-вторых, если при определении абстрактных убытков по английскому договорному праву (ст. 50, 51 Закона о купле-продаже товаров), последние определяются как разница между договорной и рыночной ценой, то согласно ст. 524 ГК РФ - в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке. Конечно, абстрактные убытки могут быть разными с точки зрения упрощенного способа их исчисления. Поэтому следует согласиться с предложением о дополнении Гражданского кодекса РФ нормами об абстрактных убытках в общих положениях и в положениях о договорах.

В то же время, абстрактные убытки - это не самостоятельный вид убытков в контексте российского гражданского законодательства. Будучи простым способом определения убытков, понятие «абстрактные убытки» используется для упрощенного порядка расчетов размера причиненных убытков. Так, в силу ст. 524 ГК РФ подлежат возмещению убытки в виде упущенной выгоды, но при этом применяются правила об упрощенном порядке их расчета (абстрактные убытки). По абстрактным убыткам истец должен доказать следующие обстоятельства: а) факт расторжения договора «вследствие нарушения обязательства продавцом (ст. 524 ГК РФ): б) цену товара по договору (не всегда цена столь очевидна); в) текущую цену на товар, т.е. на дату, когда прекратилась обязанность поставщика по поставке²⁵. При таком подходе «абстрактные убытки» - это особый вид убытков.

В. Оробинский, юрист-практик, пишет по этому поводу: «А вот что отвечают теоретикам практики. «Правовая оценка ответчиком заявленных истцом убытков как упущенной выгоды является ошибочной, поскольку нормы пункта 3 статьи 524 ГК РФ определяют самостоятельный вид убытков, так называемые абстрактные убытки, и согласно пункту 4 данной статьи удовлетворение требований, предусмотренных пунктами 1, 2, 3 не освобождает сторону, не исполнившую обязательство, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне, на основании статьи 15 ГК РФ (т.е. реального ущерба и упущенной выгоды)» (Постановление Пятнадцатого Апелляционного арбитражного суда от 18 января 2008 года № 15АП - 631/2007). Соответствует ли сказанное сущности абстрактных убытков?

_______________

²⁴ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М., 1997. - С. 529.

²⁵ Оробинский В. Абстрактные убытки: как взыскать? // http://www.gazeta-yurist.ru/article.php?i=1222.

На наш взгляд, нет. Еще раз отметим, что абстрактные убытки - это простой способ определения убытков. В соответствии со ст. 524 ГК РФ таким способом подлежат возмещению убытки в виде упущенной выгоды. Поэтому, если истец посчитает, что размер подлежащих возмещению убытков с использованием правила об абстрактных убытках недостаточен и не компенсирует все его имущественные потери, он вправе пойти по пути взыскания реального ущерба и/или упущенной выгоды (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

В связи с этим нельзя отождествлять понятия «будущие расходы» (в контексте ст. 15) и «абстрактные убытки», что иногда имеет место в литературе и на практике. Это разные и не совпадающие понятия. Будущие расходы представляют собой часть реального ущерба, что вытекает из смысла ст. 15 Кодекса. К ним относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, должно будет произвести для восстановления нарушенного права²⁶.

Теперь перейдем к английскому договорному праву и судебной практике. Так, при продаже товаров с нарушением простого условия о качестве действует правило, согласно которому покупатель может предъявить иск о взыскании убытков в виде разницы между стоимостью товара в момент передачи его покупателю и стоимостью, которую бы имел товар, если бы соответствовал договору (п. 3 ст. 53 Закона о купле-продаже товаров). Когда в момент заключения договора продавец знал или предполагал, что проданные товары предназначены для получения покупателем прибыли, последний имеет право на возмещение убытков от неполучения прибыли вследствие нарушения простого условия о качестве. Однако покупатель не может требовать одновременно полного возмещения убытков от снижения стоимости товаров, а также всю потерянную прибыль, которую он мог бы извлечь от использования товаров²⁷. Проиллюстрируем сказанное на примере (дело Cullinance v. British «Rema» Manufacturing Co., Ltd., 1959 года).

_______________

²⁶ Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. B.C. Белых. - М., 2008. - С. 632 (автор главы 12 - Белых В.С).

²⁷ Ансон В. Договорное право / Под общей ред. О.Н. Садикова. - М., 1984. - С. 356-357

Истец купил у ответчиков завод по измельчению глинозема. В силу договора продажи производительность завода (комплексный показатель качества продукции - B.C.) составляет 6 тонн в час. За нарушение условия о качестве истец предъявил требование о взыскании с продавцов убытков в форме: а) разницы между продажной ценой завода и его остаточной стоимостью; б) утраченной им прибыли с момента ввода завода в эксплуатацию по дату вынесения решения по заявленному иску. Апелляционный суд решил, что указанные требования не могут быть объединены. Истец вправе требовать либо взыскание этой разницы, либо недополученной прибыли.

Основным критерием при расчете денежной компенсации, получаемой кредитором в случаях нарушения должником своих договорных обязательств, является принцип «достоверности» (certainty) убытков. По своему характеру, а также в отношении причин возникновения убытки должны быть достоверными²⁸. Однако это не означает, что истец должен доказывать предположение о точной природе возникновения убытка или обосновывать размер убытка данного вида. Английские суды не требуют, чтобы истцы предоставляли в качестве доказательств наличия убытков какие-либо первичные документы, отражающие факт образования ущерба. На практике применяется упрощенный порядок расчета убытков. При принятии решения по конкретному спору английский судья не связан примерным перечнем документов, подтверждающих убытки от нарушения договорных обязательств, и методикой их расчета. В отличие от действующей в нашей стране системы доказательств убытков английское право и практика не знают ни общих, ни частных методик определения размера убытков.

Основным судебным прецедентом в обоснование позиции права в этом вопросе является дело Hadley v. Baxendale, рассмотренное в 1854 г. в суде Государственного Казначейства. Судьей Элдерсоном было сформулировано положение, известное как «правило по делу Hadley v Baxendale». Данное правило содержит две части. По первой части причиненные убытки возмещаются, если они «справедливо и разумно могут считаться нормальными, т.е. вытекающими из обычного хода вещей». В соответствии со второй частью убытки подлежат возмещению, когда «обе стороны могли разумно предполагать об этом»²⁹. Вопрос: какой части правила отдать предпочтение? По мнению В. Ансона, хотя правило по делу Hadley v Baxendale содержит две части, по существу они составляют единый общий принцип³⁰.

_______________

²⁸ Комаров A.C. Понятие и содержание договорной ответственности в праве-Англии и США: Автореф. ... канд. юрид. наук. - М., 1981. - С. 19-20.

²⁹ Hadley v. Baxendale (1854) 9 Е. X. - P. 341.

³⁰ Ансон В. Договорное право / Под общей ред. О. Н. Садикова. - М., 1984. - С. 348-349.

В последующие годы английские судьи пытались по-разному интерпретировать правило по делу Hadley v. Baxendale. Так, в деле Koufos v. С. Czarnikow, Ltd., лорд Рейд сказал: «Решающим является вопрос об информации ответчика при заключении договора. Как разумный деловой человек, он должен был представлять, какие потери могут возникнуть в результате нарушения договора при нормальном ходе вещей и, что эти потери должны быть в пределах его разумного предположения»³¹. Таким образом, размер ответственности в форме возмещения убытков зависит также от информации, которой обладают стороны и, прежде всего, нарушитель договора.

Обладание информацией имеет два аспекта. Во-первых, английское право презюмирует, что любой разумный человек обладает предполагаемой информацией о возможных убытках, которые могут возникнуть в случае нарушения условий договора. Часть первая правила по делу Hadley v. Baxendale относится к убыткам, которые являются следствием нарушения договора при нормальном ходе вещей. Во-вторых, за пределами «обычного хода вещей» ответчик несет ответственность, если он обладал информацией об особых обстоятельствах в период действия договора. В данном случае применяется часть вторая правила по делу Hadley v. Baxendale.

Английское право и практика требуют от истца доказательств того, что он действовал разумным образом после нарушения ответчиком договора и принимал необходимые меры к уменьшению убытков. В каждом конкретном случае суд оценивает поведение истца с позиции разумного человека.

Подведем некоторые промежуточные итоги. 1. Необходимо различать понятия «убытки» и «возмещение убытков». Убытки есть неблагоприятные изменения в имуществе лица, выражающиеся в произведенных им расходах, в утрате или повреждении его имущества, недополучении доходов, которые оно должно было получить. Возмещение убытков - это средство защиты (remedies) или мера гражданско-правовой ответственности по российскому гражданскому праву. 2. В отличие от возмещения убытков, которое выступает в качестве универсальной формы гражданско-правовой ответственности, неустойка имеет двоякую природу. Прежде всего, она выполняет обеспечительную функцию. Обязанность уплаты неустойки имеет акцессорный характер по отношению к основному обязательству и направлена на обеспечение надлежащего исполнение основного обязательства. С другой стороны, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства уплата неустойки приобретает характер ответственности за нарушение обязательств³². В англо-американском праве такой неустойки нет. Так называемые «заранее оцененные убытки» - это разновидность убытков, размер которых определяется по соглашению сторон. Называть их (убытки) неустойкой можно, если очень хочется! Так, многие ученых делали это раньше, и делают сейчас. К. Осакве, анализируя способы (средства) защиты от нарушений договорных обязательств по англо-американскому праву, выделяет неустойку (читай: заранее оцененные убытки)³³. Иногда заранее оцененные убытки именуются штрафными или карательными убытками. Тем самым, ставится знак равенства между убытками и штрафом, что, на наш взгляд, нельзя признать правильным с точки зрения теории гражданского права и практики.

_______________

³¹ Konfos v. Czarnikow, Ltd.: The Heron II, 1969. - 1 A. - P. 350, 385.

³² Гришин Д.А. Неустойка: вопросы теории и практики: Автореф. канд. юрид. наук. - М., 2004. - С. 7.

³³ Осакве К. Сравнительное правоведение: Схематический комментарий. - М., 2008. - С. 451-452.

С. МОРОЗ

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ИНВЕСТОРОВ

В настоящее время вопросы защиты прав инвесторов приобретают особую актуальность в связи с усилением негативных последствий мирового финансового кризиса и, как следствие, ухудшением инвестиционного климата и снижением инвестиционной активности, на которую оказывают влияние различные факторы, и, в первую очередь, экономические и политические факторы. В Республике Казахстан с самого начала обретения независимости предпринимались серьезные шаги по созданию благоприятного инвестиционного климата, и определенные результаты в этом направлении достигнуты, но есть и проблемы. Прежде всего, следует сказать о том, что инвестиционная политика в нашей стране меняется чересчур кардинально - от политики привлечения иностранного инвестора любой ценой, практиковавшейся в начале и в середине 90-х годов прошлого века до политики усиления и в последующем ужесточении государственного контроля за деятельностью инвестора, начавшуюся на заре 2000 годов и продолжавшуюся до сих пор. Конечно, в процессе развития экономики и повышения благосостояния в стране инвестиционная политика должна меняться, но такие резкие изменения приводят к тому, что инвестиционная активность снижается. Негативное влияние оказывают и постоянные реформы системы государственного управления, которые регулярно происходят в нашей стране.

Как известно, существуют определенные правила-стандарты, которым должно отвечать национальное законодательство государства, принимающего иностранные инвестиции, становление которых было обусловлено причинами объективного и субъективного характера. К первым следует отнести то, что иностранный инвестор должен быть защищен от некоммерческих рисков, поскольку несет повышенные, по сравнению с национальными инвесторами, расходы и потери, вызванные необходимостью заниматься инвестиционной деятельностью на территории «чужого» государства. Ко второй группе можно отнести стремление иностранного инвестора получить льготы и преференции в максимальной степени, а выполнить свои обязательства в минимальной степени (хотя не следует забывать о том, что получение прибыли - цель не только иностранного, но и национального инвестора).

В целом сложилось три основных подхода к национально-правовому регулированию иностранных инвестиций: в странах с развитой рыночной экономикой (США, Германия, Великобритания, Франция, Австрия и др.) специальных законов об иностранных инвестициях нет: к деятельности иностранных инвесторов, применяются те же нормы и правила, что и к деятельности других субъектов гражданского оборота, т.е. нормы гражданского, торгового (коммерческого) законодательства и других отраслей национального законодательства. Вместе с тем, существуют определенные ограничения в деятельности иностранных инвесторов. Как правило, это проявляется в установлении перечня отраслей экономики, участие в которых нежелательно или ограничено, а также в установлении специальной процедуры получения разрешения иностранным инвестором для осуществления деятельности на территории этого государства. В частности, в США существует 4 группы федеральных ограничений: 1) эффективное запрещение (применяется в таких областях как энергетика, федеральная земля, горнодобывающая промышленность, разработка полезных ископаемых, морской транспорт и оборона); 2) запрещение, основанное на принципе взаимности, в отношении тех иностранцев, чьи страны применяют этот принцип в отношении граждан США (применяется в таких областях, как аренда федеральной земли, разработка месторождений полезных ископаемых, их транспортировка, банковское дело, ценные бумаги и страхование); 3) ограничения на владение акциями (в воздушном транспорте - до 25% акций с правом голоса; в прибрежном и речном пароходстве - до 25%; в средствах связи и радио-телекоммуникации - до 25%; телефон/телеграф - до 25%; спутниковая связь - до 20%; в рыболовстве - до 49%); 4) ограничения на участие в управлении предписывают иностранцев к определенному проценту служащих или определенному числу членов в директорате в некоторых секторах экономики (например, в пароходстве основными партнерами товарищества должны быть граждане США, а иностранцы не должны превышать 10% экипажа, также установлен минимальный кворум в совете директоров в воздушном транспорте и банковском деле)¹. В Австрии запрещены иностранные инвестиции в аудиторские и юридические компании; деятельность иностранных инвесторов на транспорте, в добывающей и энергетической промышленности возможна только после получения лицензии и только в форме смешанных компаний². Во Франции иностранный инвестор не может инвестировать в энергетику, оборонную промышленность, а также отрасли, при вложении капитала в которые иностранные инвесторы могут причинить вред публичному порядку, здоровью и безопасности³.

_______________

¹ Жапарбекова С.А. Законодательство США об иностранных инвестициях // Мир закона. - 2000. - № 6. - С. 14.

² Булатов A.C. Вывоз капитала: своя компания за рубежом: Пособие для предпринимателей. - М.: Издательство «Бек», 1996. - С. 232.

³ Лисица В.Н. Правовое регулирование иностранных инвестиций: проблемы теории и практики. - Новосибирск: Рос. Акад. наук, Ин-т философии и права, 2007. - С. 176.

Что касается разрешительного порядка для совершения иностранными инвесторами сделок, то он применяется в США, Испании, Франции и в ряде других стран. Закон о прямых иностранных инвестициях 1990 года предусматривает регулярное рассмотрение Конгрессом США отчетов о деятельности в США предприятий с иностранными инвестициями⁴. Поправка Эксона - Флорио 1988 года к Закону «О защите производства» от 1950 года (Exxon - Florio provision) предоставляет органам власти США и отдельных штатов право контролировать инвестиции в областях, затрагивающих национальные интересы США, или по иным соображениям национальной безопасности. Данный акт обязывает иностранного инвестора уведомить о своих намерениях Комитет по иностранными инвестициям (CFIUS), членами которого являются представители 12 экономического и силового блоков, под председательством Министра финансов США, может проверить любую сделку на любой стадии, и при угрозе национальной безопасности президент ее аннулирует⁵. В Англии прямые иностранные инвестиции допускаются на основании индивидуального разрешения Банка Англии в соответствии с Законом о валютном регулировании⁶. В Италии предварительное разрешение необходимо иностранному инвестору для деятельности в страховании, банковском деле, на авиационном и морском транспорте⁷.

_______________

⁴ Шумилов В.П. Международное финансовое право: Учебник. - М.: Международные отношения, 2005. - С. 311.

⁵ Иностранный капитал высекут и отфильтруют // Экономика и время. - Санкт-Петербург, 2006. - 12 апреля. - № 13 (599). - С. 1.

⁶ Вознесенская H.H. Смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества. - М.: Наука, 1986. - С. 115.

⁷ Булатов A.C. Вывоз капитала: своя компания за рубежом: Пособие для предпринимателей. - М.: Издательство «Бек», 1996. - С. 227.

В странах с переходной экономикой, а также в отдельных странах с уже устоявшейся рыночной экономикой на начальных этапах принимаются законодательные акты об иностранных инвестициях, но затем в процессе развития отменяются вовсе или заменяются инвестиционными законами, устанавливающими единый правовой режим для иностранных и национальных инвестиций. Например, в Канаде в 1973 году был принят Закон об иностранных инвестициях, который в 1985 году был заменен Законом об инвестициях в Канаде⁸. Подробное регулирование правового режима иностранных инвестиций имеется в тех государствах (Польша, Венгрия и др.), которые проводят активную политику привлечения иностранного капитала и использования его для решения задач экономического развития своих стран⁹.

В отличие от РК и других постсоветских стран, в КНР инвестиционное законодательство еще не сформировалось - есть отдельные акты, которые регулируют деятельность инвесторов, в том числе и иностранных, но единый законодательный акт в этой области еще не принят. При этом примечательно, что в КНР нет и Гражданского кодекса, задача разработки которого ставилась еще в середине прошлого века, но, несмотря на то, что было подготовлено несколько проектов ГК в 80-е годы XX в., вместо ГК в 1986 году были приняты и в 1987 году вступили в силу Общие положения гражданского права (далее - ОПГП). Данный акт регулирует гражданские отношения (ст. 2); определяет метод их регулирования (ст.ст. 2, 3); устанавливает, кто является субъектами гражданского права и каков их правовой статус (ст.ст. 1, 2, разделы II, III); определяет понятие и признаки юридического лица (ст.ст. 36-53); определяет понятие и содержание права собственности (ст. 71); устанавливает правовые формы реализации права государственной и коллективной собственности (ст.ст. 80-82); определяет, что такое обязательство, как оно возникает и каким образом должно исполняться (ст.ст. 84-93)¹⁰.

Инвестиционные отношения с иностранным элементом в КНР регулируются тремя основными законами: Законом КНР «О совместных предприятиях с иностранным капиталом»¹¹; Законом КНР «О предприятиях с иностранным капиталом»¹² и Законом КНР «О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала»¹³. Наряду с этим, в систему инвестиционного законодательства КНР входят такие акты, как Закон КНР «О совместных акционерных предприятиях» от 1 июля 1979 года; Закон КНР «О компаниях», Закон КНР «О предприятиях со 100%-м иностранным капиталом» от 12 апреля 1986 года; Временные правила создания совместных внешнеторговых компаний в КНР 2003 года, Правила деятельности представительств зарубежных юридических фирм в КНР, Положение «О порядке регистрации в КНР инвестиционных проектов» и другие.

_______________

⁸ Актуальные проблемы практического применения законодательства Республики Казахстан. - Алматы: Salans, 2004. - С. 30-32.

⁹ Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Международные отношения, 1994. - С. 181.

¹⁰ Подробнее см. об этом: http://observer.materik.ru/.

¹¹ Закон КНР «О совместных предприятиях с иностранным капиталом» принят 2-й сессией Всекитайского Собрания Народных Представителей пятого созыва 1 июля 1979 года; пересмотрен в соответствии с Решением «О пересмотре Закона Китайской Народной Республики о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом» 3-й сессии ВСНП седьмого созыва 4 апреля 1990 года.

¹² Принят 12 апреля 1986 года на 18-й сессии Всекитайского Собрания Народных Представителей девятого созыва 31 октября 2000 года.

¹³ Принят 2-й сессией Всекитайского собрания народных представителей 5-го созыва 1 июля 1979 года; изменен в соответствии с Решением «О внесении изменений в Закон КНР «О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала» 3-й сессии ВСНП 7-го созыва 4 апреля 1990 года; изменен в соответствии с Решением «О внесении изменений в Закон КНР «О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала» 4-й сессии ВСНП 9-го созыва 15 марта 2001 года.

Помимо отсутствия специального инвестиционного закона, к числу недостатков современного состояния китайского законодательства можно отнести следующие:

1) отсутствие четкого указания на то, каким именно является применяемый режим иностранного инвестирования (национальный режим и/ или режим наибольшего благоприятствования);

2) отсутствие гарантий для иностранных инвесторов (за исключением международных соглашений, заключенных КНР с другими государствами в области защиты и поддержки инвестиций, ни в одном акте КНР не закреплены гарантии осуществления иностранных инвестиций на территории КНР);

3) повышенные требования к иностранным инвесторам (в вопросах регистрации, отчетности, ведения бухгалтерского учета, осуществления валютных и финансовых операций и т.д.).

В целях стимулирования привлечения иностранных инвестиций в экономику своей страны, Министерство торговли КНР объявило, что те иностранные компании, объем зарегистрированного капитала которых составляет 100 млн. долларов США или меньше, смогут получить одобрение на свою деятельность со стороны главных коммерческих ведомств на уровне провинций¹⁴. Министерство торговли КНР также заявило о том, что будет поощрять иностранных инвесторов, осуществляющих деятельность с применением новых технологий, инноваций, ноу-хау, позволяющим обеспечить сбережение энергии и повышение энергоэффективности производства, с применением безотходных и малоотходных технологий в целях охраны окружающей природной среды и т.п.

_______________

¹⁴ Фархутдинов И.З. Китай и Россия: через взаимные инвестиции к национальному благополучию (опыт национально-правового регулирования для евразийской интеграции) // https://www.eurasialaw.ru/.

19 января 2015 года Министерство торговли КНР презентовало проект Закона КНР «Об иностранных инвестициях», который состоит из 11 глав: 1) Общие положения; 2) Иностранные инвесторы и иностранные инвестиции; 3) Управление доступом; 4) Обзор национальной безопасности; 5) Информационное сообщение; 6) Содействие инвестициям; 7) Защита инвестиций; 8) Процесс координации и обжалования; 9) Контроль и инспекция; 10) Юридическая ответственность; 11) Дополнительные положения.

В целом, следует отметить, что данный проект Закона КНР об иностранных инвестициях является весьма обширным, поскольку содержит 170 статей (например, в ранее действовавшем Законе РК об инвестициях было всего 24 статьи).

В развивающихся странах (страны Африки, Латинской Америки, Азии) существует специальное законодательство об иностранных инвестициях (включающее Кодексы об иностранных инвестициях или законы об иностранных инвестициях и иные инвестиционные законы)¹⁵. Всего в мире принято более 40 инвестиционных кодексов, из них в Африке - 26, в Азии - 9, в Латинской Америке и странах Карибского бассейна - 7¹⁶. В принципе, несмотря на существенные различия в правовом регулировании иностранных инвестиций в государствах с развитой экономикой и в развивающихся государствах, есть и общие черты, проявляющиеся в установлении разрешительного порядка при осуществлении иностранных инвестиций (например, в Египте в соответствии с Законом 1974 года об арабских и иностранных капиталовложениях и свободных зонах уполномоченный государственный орган дает разрешение на осуществление иностранных инвестиций; в Индии иностранные инвесторы обязаны подать заявку для осуществления иностранных инвестиций в секретариат при Министерстве промышленности¹⁷), это означает, что государства, принимающие иностранные инвестиции, независимо от уровня своего развития не всегда бывают готовы отказаться от контроля за иностранными капиталовложениями даже в ущерб своим экономическим интересам (хотя практике известны и другие случаи, когда государства-реципиенты поступались своими интересами в угоду транснациональным корпорациям).

_______________

¹⁵ Богатырев А.Г. Инвестиционное право. - М.: Российское право, 1992. - С. 83-85; Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. - М.: Издательство БЕК, 1996. - С. 13-23; Доронина Н. Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. - М.: Финстатинформ, 1993. - С. 3-35; и др.

¹⁶ Лисица В.Н. Правовое регулирование иностранных инвестиций: проблемы теории и практики. - Новосибирск: Рос. Акад. наук, Ин-т философии и права, 2007. - С. 158.

¹⁷ Лисица В.Н. Правовое регулирование иностранных инвестиций: проблемы теории и практики. - Новосибирск: Рос. Акад. наук, Ин-т философии и права, 2007. - С. 193-194.

В целом, международный опыт свидетельствует о том, что принятие специальных законов в области иностранных инвестиций, обусловлено стремлением привлечь иностранные инвестиции в экономику страны путем создания благоприятного климата и льготного режима для иностранных инвестиций. По мере экономического развития отпадает необходимость в создании особых условий для иностранных инвестиций, и специальные законы в этой области подлежат отмене. Следовательно, можно выявить общую тенденцию в развитии национального законодательства об иностранных инвестициях различных стран - в результате последовательно проводимой инвестиционной политики, приводящей к росту экономики и повышению благосостояния населения, происходит процесс стирания различий между правовыми режимами иностранных и национальных инвестиций. В свою очередь, это приводит к тому, что специальное регулирование в области иностранных инвестиций заменяется общим регулированием, которое обеспечивается национальным законодательством (инвестиционным, гражданским, торговым и т.п.).

В странах СНГ становление инвестиционного законодательства началось еще в период существования СССР и захватило процесс распада Союза и образования независимых и суверенных государств. Законы «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР» от 10 декабря 1990 года¹⁸ и «Основы законодательства Союза ССР об иностранных инвестициях» от 5 июля 1991 года предоставили республикам право применять свое законодательство об инвестиционной деятельности и об иностранных инвестициях, если оно не противоречило союзной конституции и действующему законодательству (в советском государстве, несмотря на федеративное государственное устройство, нормы союзных законов воспроизводились в республиканских законах без каких-либо изменений). В Казахской ССР Закон об иностранных инвестициях был принят 7 декабря 1990 года¹⁹ , а Закон об инвестиционной деятельности 10 июня 1991 года²⁰; в РСФСР Закон об инвестиционной деятельности был принят 26 июня 1991 года, а Закон об иностранных инвестициях - 4 июля 1991 года; в Белорусской ССР - Закон об инвестиционной деятельности - 29 мая 1991 года, а Закон об иностранных инвестициях - 14 ноября 1991 года; в Украине - Закон о защите иностранных инвестиций - 10 сентября 1991 года, Закон об инвестиционной деятельности - 18 сентября 1991 года, а Закон об иностранных инвестициях - 13 марта 1992 года и т.д. Здесь следует особо подчеркнуть тот факт, что Закон Казахской ССР об иностранных инвестициях был принят за семь месяцев до принятия Основ законодательства об иностранных инвестициях и является первым законодательным актом в этой области (только Закон Литовской Республики об иностранных инвестициях был принят 29 декабря 1990 года²¹ и аналогичный Закон РСФСР - на один день раньше общесоюзного Закона, а остальные Законы бывших союзных республик - уже после введения в действие Основ). В Законе Казахской ССР об иностранных инвестициях нашли отражение положения Закона «О собственности в СССР» от 6 марта 1990 года, Указа Президента СССР «Об иностранных инвестициях в СССР» от 26 октября 1990 года²² и впервые среди союзных республик было заявлено о переходе от экономики закрытого типа к рыночным отношениям и о готовности республики участвовать в международных инвестиционных отношениях.

_______________

¹⁸ Закон СССР от 10 декабря 1990 года «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР» // Ведомости Верховного Совета СССР. - 1990. - № 51. - Ст. 1109.

¹⁹ Закон КазССР от 07 декабря 1990 года № 383-ХII «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР. - 1990. - № 50. - Ст. 473. (Утратил силу в соответствии с постановлением Верховного Совета РК от 27.12.1994 г. № 267-ХIII); от 07 декабря 1990 года № 383- XII «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР. - 1990. - № 50. - Ст. 473 (Утратил силу в соответствии с постановлением Верховного Совета РК от 27.12.1994 г. № 267-ХIII).

²⁰ Закон Казахской ССР от 10 июня 1991 года № 653-ХII «Об инвестиционной деятельности в Казахской ССР» // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР. - 1991. - № 24. -Ст. 280. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 28.02.1997 г. № 76-I); Закон Казахской ССР от 10 июня 1991 года № 653- XII «Об инвестиционной деятельности в Казахской ССР» // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР. - 1991. - № 24. - Ст. 280 (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 28.02.1997 г. № 76-I).

²¹ Закон Литовской Республики от 29 декабря 1990 года № 1-906 «Об иностранных инвестициях в Литовской Республике» // Ведомости Верховного Совета и Правительства Литовской Республики. - 1991. - № 2. - Ст. 38.

²² Указ Президента СССР от 26 октября 1990 года «Об иностранных инвестициях в СССР» // Собрание постановлений Правительства СССР. - 1990. - Отд. 1. - № 8. - Ст. 35.

Характеризуя основные положения первых законов об иностранных инвестициях бывших союзных республик, вставших на путь обретения независимости, можно отметить то, что они носили в большей степени декларативный характер и немногим отличались друг от друга, но в их принятии были и позитивные моменты: во-первых, это были акты, законодательно закрепившие уже сложившиеся в республиках отношения с участием иностранных инвесторов; во-вторых, эти законодательные акты определяли порядок привлечения иностранных инвестиций в национальную экономику и, в целом, способствовали притоку иностранного капитала; в-третьих, впервые иностранным инвесторам предоставлялись гарантии осуществления ими деятельности (в отличие, например, от законодательных актов 20-х годов, когда советское государство допускало привлечение иностранного капитала, но не брало на себя никаких обязательств по его безопасности и сохранности. Проведенная двойная национализация иностранной частной собственности сначала в 1917 году, а затем после НЭПа, была хорошо известна за рубежом и не внушала особого доверия к постсоветским государствам. Целый ряд достаточно известных и действующих в наше время зарубежных фирм (швейцарские фирмы «Сандоз», «Хофман-ля-Рош», французская «Креди Лионе» и другие) в 1920-1940 годах лишились своей собственности в СССР без какой-либо компенсации, кроме того, досрочное расторжение в 30-х годах прошлого столетия концессионных соглашений с такими компаниями как «Лена-Голдфилдс», «Тетюхе Майнинг корпорейшн» привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, окончившихся безрезультатно для иностранных инвесторов)²³. Поэтому включение раздела, посвященного гарантиям иностранным инвестициям, увеличило интерес со стороны потенциальных инвесторов и существенно повлияло на их активность).

_______________

²³ Баратова М.А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения // Законодательство. - 1998. - № 4. - С. 66-67.

В середине 90-х годов начался новый период в развитии инвестиционного законодательства стран СНГ, который был обусловлен необходимостью предоставления иностранным инвесторам дополнительных гарантий и льгот, что проявилось в принятии новых законов об иностранных инвестициях либо во внесении существенных изменений и дополнений в действующие законы. По первому пути пошли Республика Узбекистан (5 мая 1994 года был принят Закон об иностранных инвестициях и гарантиях деятельности иностранных инвесторов); Республика Армения (31 июля 1994 года был принят новый Закон об иностранных инвестициях); Республика Казахстан (27 декабря 1994 года был принят новый Закон об иностранных инвестициях), и др., а по второму - Российская Федерация и ряд других стран СНГ.

Закон Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года содержал нормы, закреплявшие предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования иностранным инвестициям; целого комплекса гарантий, предоставляемых иностранным инвестициям (от изменения законодательства, от экспроприации, от незаконных действий государственных органов и должностных лиц и др.); а также возможность установления дополнительных льгот для иностранных инвестиций в приоритетных секторах экономики и социальной сфере (ст. ст. 4-13)²⁴.

В конце 90-х годов XX в. начался процессе переосмысления инвестиционной политики в странах СНГ: от принципа «иностранные инвестиции любой ценой» перешли к принципу избирательной поддержки иностранных инвестиций - только прямых иностранных инвестиций (или инвестиций в форме капитальных вложений), при этом в ряде случаев -прямых инвестиций в отдельных секторах экономики (получивших название приоритетных).

В Республике Казахстан 28 февраля 1997 года был принят Закон РК «О государственной поддержке прямых инвестиций»²⁵, которым определялись такие основные задачи, как: внедрение новых технологий, передовой техники и ноу-хау; насыщение внутреннего рынка высококачественными товарами и услугами; государственная поддержка и стимулирование отечественных производителей; развитие экспортоориентированных и импортозамещающих производств; создание новых рабочих мест: улучшение окружающей природной среды; и т.п. Значимость Закона о государственной поддержке прямых инвестиций состоит в том, что инвестиционное законодательство РК перешло на качественно новую ступень в своем развитии: до принятия Закона о прямых инвестициях, инвестиционная политика государства была направлена на увеличение иностранных инвестиций и создание для них правового режима более чем благоприятного. В конечном счете, эффективность иностранных инвестиций была минимальной, вследствие того, что, в основном, они вкладывались в недропользование, что не могло оказать ощутимого влияния на развитие экономики страны и приводило только к усилению экспансии недр иностранными инвесторами. Как следствие, наряду с принятием Закона о прямых инвестициях, были внесены серьезные изменения и дополнения в текст Закона об иностранных инвестициях. Среди причин, послуживших основанием для этого, можно назвать имевшие место на тот момент многомиллионные убытки, понесенные государством, по договорам, заключенным национальными инвесторами с иностранными инвесторами под правительственные гарантии в силу нарушения договорных обязательств казахстанской стороной.

_______________

²⁴ Закон РК от 27 декабря 1994 года № 266-ХII «Об иностранных инвестициях» // Казахстанская правда. - 1994. - № 206 (21702) (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.01.2003 г. № 373-II).

²⁵ Закон РК от 28 февраля 1997 года № 75-I «О государственной поддержке прямых инвестиций» // Казахстанская правда. - 1997. - № 50 (22300) (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.01.2003 г. № 373-II).

В Российской Федерации 25 февраля 1999 года был принят Закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»²⁶, 5 марта 1999 года - Закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»²⁷, а 9 июля 1999 года - новый Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»²⁸, заложивший принцип соответствия российского законодательства международным инвестиционным обязательствам²⁹. В Республике Узбекистан 30 апреля 1998 года были приняты два новых Закона взамен ранее действовавшего Закона об иностранных инвестициях - Закон «Об иностранных инвестициях» и Закон «О гарантиях и мерах защиты прав иностранных инвесторов»³⁰, а 24 декабря 1998 года - новый Закон «Об инвестиционной деятельности»³¹. В качестве дополнительных мер защиты иностранным инвесторам, осуществляющим деятельность в приоритетных отраслях экономики, обеспечивающих устойчивый экономический рост, реализующим инвестиционные проекты, обеспечивающие укрепление и расширение экспортного потенциала республики, а также проекты в сфере малого и среднего предпринимательства, направленных на переработку сырья и материалов, производство потребительских товаров и услуг, обеспечение занятости населения - оказывается содействие в финансировании проектов, создаются специальные налоговый и платежный режимы и т.п.³²

_______________

²⁶ Закон РФ от 25 февраля 1999 года «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // Собрание законодательства РФ. -1999. - № 9. - Ст. 1096.

²⁷ Закон РФ от 5 марта 1999 года «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» // Собрание законодательства РФ. - 1999. - № 10. - Ст. 1163.

²⁸ Закон РФ от 9 июля 1999 года «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 1999. - № 28. - Ст. 3493.

²⁹ Гущин В.В. Инвестиционное право: Учебник / В.В. Гущин, A.A. Овчинников. - М.: Эксмо, 2006. - С. 125.

³⁰ Самарходжаев Б.Б. Инвестиции в Республике Узбекистан (международно-частноправовой аспект). - Ташкент, 2003. - С. 189-208.

³¹ Самарходжаев Б.Б. Инвестиции в Республике Узбекистан (международно-частноправовой аспект). - Ташкент, 2003. - С. 208-218.

³² Самарходжаев Б.Б. Инвестиции в Республике Узбекистан (международно-частноправовой аспект). - Ташкент, 2003. - С. 203-204.

Следующим шагом на пути совершенствования инвестиционного законодательства в странах СНГ стало принятие новых инвестиционных законов, установивших единый правовой режим для иностранных и национальных инвесторов.

В Республике Беларусь 22 июня 2001 года был принят Инвестиционный кодекс Республики Беларусь³³, который вступил в силу 9 октября 2001 года. В Республике Казахстан 8 января 2003 года был принят Закон РК «Об инвестициях»³⁴, а в Республике Таджикистан 12 мая 2007 года - Закон РТ «Об инвестиции»³⁵. Все эти Законы объединяет то, что они ликвидировали различия между иностранными и национальными инвесторами и закрепили принцип равенства инвесторов как субъектов инвестиционной деятельности. Однако, несмотря на положительные моменты, были и отрицательные. В частности, в Законе Республики Казахстан об инвестициях перечень гарантий по сравнению с ранее установленным в отношении иностранных инвесторов уменьшился вдвое, а отдельные из них, например, гарантии от изменения законодательства претерпели серьезную трансформацию - исходя из законодательной трактовки, гарантии стабильности условий договоров не распространяются на изменения в законодательные акты, вносимые в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности (п.п. 2 п. 3 ст. 4 Закона РК об инвестициях). В частности, законодательством о национальной безопасности устанавливается, что в целях защиты национальных интересов РК, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала, государство с соблюдением гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, осуществляет контроль за состоянием и использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении и собственности иностранных организаций или организаций с иностранным участием³⁶. Наряду с этим, предусматривается, что не допускается заключение международных договоров, способных нанести ущерб национальной безопасности или ведущих к утрате государственной независимости РК и сужающих сферу суверенных прав РК.

_______________

³³ Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22 июня 2001 года // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. - 2001. - № 62. - Ст. 62. - 2/780.

³⁴ Закон РК от 08 января 2003 года № 373-II «Об инвестициях» // Казахстанская правда. - 2003. - 11 января. - № 9-11 (23948-23950).

³⁵Бозоров Р.Б. Инвестиционное право: Учебник. - Душанбе: ТГНУ, 2008. - С. 38.

³⁶ Закон РК от 26 июня 1998 года № 233-I «О национальной безопасности Республики Казахстан» // Казахстанская правда. - 1998. - 30 июня. - № 125 (22597).

Говоря о современном состоянии инвестиционного законодательства РК, следует сказать о том, что с 1 января 2016 года с введения в действие Предпринимательского кодекса Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК (далее - ПК РК)³⁷, оно стало частью предпринимательского законодательства. Помимо Закона РК от 8 января 2003 года «Об инвестициях»³⁸ утратили свою силу Закон РК «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 года³⁹; Закон РК от 31 марта 1998 года «О крестьянском или фермерском хозяйстве»⁴⁰; Закон РК от 25 декабря 2008 года «О конкуренции»⁴¹; Закон РК от 6 января 2011 года «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан»⁴²; Закон РК от 9 января 2012 года «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности»⁴³.

_______________

³⁷ Предпринимательский кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК // Казахстанская правда. - 2015. - 3 ноября. - № 210 (28086).

³⁸ Закон РК от 8 января 2003 года № 373 «Об инвестициях» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 2003. - № 1-2. - Ст. 4. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V.

³⁹ Закон РК от 31 января 2006 года № 124 «О частном предпринимательстве» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 2006. - № 3. - Ст. 21. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V.

⁴⁰ Закон РК от 31 марта 1998 года № 214 «О крестьянском или фермерском хозяйстве» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 1998. - № 2-3. - Ст. 26. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V.

⁴¹ Закон РК от 25 декабря 2008 года № 112-IV «О конкуренции» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 2008. - № 24. - Ст. 125. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V.

⁴² Закон РК от 6 января 2011 года № 377-IV «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 2011. - № 1. - Ст. 1. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V.

⁴³ Закон РК от 9 января 2012 года № 534-IV «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 2012. - № 2. - Ст. 10. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V.

Не вдаваясь в подробности, лишь отметим, что при разработке ПК РК в качестве одной из самых приоритетных задач была поставлена - систематизация норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, и объединение их в едином законодательном акте, с тем, чтобы на смену многочисленных актов, регулирующих предпринимательские отношения, был принят один законодательный акт, который бы установил общие начала осуществления предпринимательства в РК. Однако эта задача так и не была решена.

Говоря о регулировании инвестиционной деятельности, следует сказать о том, что глава 25 ПК РК «Государственная поддержка инвестиционной деятельности» - это и есть ранее действовавший Закон РК от 8 января 2003 года «Об инвестициях». Думается, что здесь разработчики допустили самую большую ошибку. Во-первых, всех инвесторов автоматически признали предпринимателями, что, естественно, не так. Во-вторых, все недостатки и просчеты Закона об инвестициях плавно «перекочевали» в ПК РК. В-третьих, существенно сократили сферу регулирования ПК РК в области инвестиционной деятельности, ограничив ее только вопросами государственной поддержки. В результате, ни о каком улучшении инвестиционного климата в Казахстан не может быть и речи. Мало того, что практически каждый год меняются уполномоченные органы в этой области, так и еще и законодательство нестабильное и несовершенное. О каких крупных инвестиционных проектах, не говоря уже о стратегических и прорывных, может идти речь? Какой инвестиционной активности мы ожидаем? К сожалению, растерян весь тот арсенал позитивных мер, которые действительно могли стимулировать инвестора и опять вернулись к тому, с чего начинали когда-то на заре обретения независимости - как привлечь новых инвесторов в экономику нашего государства? Все нужно начинать сначала. На сегодня у нас в стране даже нет специального инвестиционного законодательства. В погоне за мифическими идеями о создании единого Предпринимательского кодекса, разрушена нормально функционирующая система инвестиционного законодательства, которую создавали много лет.

Трудно сказать, что ПК РК действительно, объединил все нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность. Разработчики обещали предпринимателям, что вместо множества разрозненных законов им дадут в руки один кодекс, который и будет регулировать весь комплекс предпринимательских отношений. А что получилось на деле? Разработали и приняли еще один кодифицированный акт, в который включили нормы других ранее действовавших шести законодательных актов и все, разве это реально может помочь предпринимателю, который, например, осуществляет банковскую или страховую деятельность?

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что разработчики искусственным образом расширили содержание ПК, включив в него огромное количество декларативных и отсылочных норм, поскольку вряд ли кто станет оспаривать тот факт, что двумя-тремя статьями невозможно урегулировать весь спектр отношений, возникающих в процессе осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности. Вообще создается впечатление, что таким методологически неверным способом разработчики просто увеличили объем ПК, но, на наш взгляд, это непрофессиональный подход к разработке кодифицированного акта, который не может быть поддержан. Но что сделано, то сделано - теперь нужно устранять то, что еще возможно устранить.

Далее, в целях стимулирования потенциальных инвесторов и повышения их доверия к нашей судебной системе, в новом Гражданском процессуальном кодексе РК⁴⁴ (далее - ГПК РК), прямо закреплено, что суд города Астаны по правилам суда первой инстанции рассматривает и разрешает гражданские дела по инвестиционным спорам, кроме дел, подсудных Верховному Суду Республики Казахстан, а также по иным спорам между инвесторами и государственными органами, связанным с инвестиционной деятельностью инвестора (п. 4 ст. 27 ГПК РК). При этом в п. 5 ст. 27 ГПК РК закреплено, что иные споры, вытекающие из правоотношений с участием инвестора, не связанные с инвестиционной деятельностью, а также споры с участием инвестора, подлежащие рассмотрению в упрощенном производстве, подсудны районным (городским) и приравненным к ним судам в соответствии с подсудностью, установленной главой 3 ГПК РК. Что касается Верховного Суда РК, то он рассматривает и разрешает по правилам суда первой инстанции гражданские дела по инвестиционным спорам, стороной в которых является крупный инвестор (ст. 28 ГПК РК). Однако в ПК РК сохранилась старая формулировка понятия «инвестиции», где под инвестициями понимаются все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта (п. 1 ст. 274 ПК РК). Получается, что инвестициями признаются только «прямые инвестиции», при осуществлении которых в приоритетных секторах экономики, инвестор может претендовать на предоставление ему мер государственной поддержки. Что же касается всех других вложений инвестора, то они инвестициями уже не признаются, да и сам участник не признается инвестором, поскольку не осуществляет инвестиции с позиции казахстанского законодателя. В этой связи возникает вполне закономерный вопрос - может ли такой подход стимулировать потенциальных инвесторов? Думается, что нет. Если не будет предоставлена надлежащая правовая защита всем инвесторам на территории РК, то нельзя вести речь ни о каком благоприятном инвестиционном климате. Понятно, что меры стимулирования могут быть предоставлены не всем инвесторам, но правовую защиту требуется обеспечить всем без исключения участникам инвестиционной деятельности, а при таком подходе, когда инвесторами признаются только отдельные участники, а все остальные оказываются вне правового поля, то государство останется без инвестиций и без инвесторов.

_______________

⁴⁴ Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 377-V ЗРК // Казахстанская правда. - 2015. - 3 ноября. - № 210 (28086).

Таким образом, можно прийти к неутешительному выводу о том, что все те положительные и весьма важные шаги, которые ранее были предприняты законодателем по обеспечению надлежащей защиты прав инвесторов, сегодня перечеркнуты - специального инвестиционного законодательства, а также новых прорывных инвестиционных проектов нет. А Министерство по инвестициям и развитию РК рапортует об улучшении положения РК на 22 позиции - согласно рейтингу Всемирного Банка «DOING BUSINESS 2017» Казахстан занимает 3 место по индикатору «Защита миноритарных инвесторов»⁴⁵. Вполне возможно, что Казахстан упрочил свои позиции в международных рейтингах, но это, к сожалению, не оказывает какого-нибудь значимого влияния на повышение инвестиционной активности в нашей стране, как со стороны национальных, так и со стороны иностранных инвесторов. Нужны реальные шаги по совершенствованию действующего законодательства, и, в первую очередь, налогового законодательства РК. Наряду с этим следует пересмотреть позицию законодателя в отношении инвестиционного законодательства РК, поскольку без создания благоприятного инвестиционного климата не удастся выйти из кризиса.

_______________

⁴⁵ http://www.mid.gov.kz.

К. ИЛЬЯСОВА

ОБЪЕКТЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ В ПРАВОВОМ КАДАСТРЕ

Одним из важных концептуальных вопросов законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество является вопрос об объектах регистрации, то есть о тех юридических интересах на недвижимость, которые подлежат регистрации. В Казахстане, в связи с введением системы регистрации прав на недвижимое имущество подход законодателя к объектам государственной регистрации менялся и в настоящее время до сих пор вызывает споры, связанные с противоречивым подходом к регулированию указанного вопроса. Так, 25 марта 2011 года в ГК РК и Закон РК от 24 июня 2007 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» (далее - Закон РК о регистрации прав на недвижимость) были внесены изменения и дополнения, согласно которым из объектов государственной регистрации были исключены сделки. Это ознаменовало собой переход концепции регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним к концепции регистрации прав на недвижимое имущество. Вместе с тем, и ранее сделки не представляли собой самостоятельный объект регистрации, за исключением отдельных случаев. Так, из определения понятия «регистрация сделки», данного в ст. 1 Указа Президента, имеющего силу Закона от 25 декабря 1995 года «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее - Указ о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним), следовало, что объектом регистрации должно признаваться право на недвижимость, а сделка является основанием возникновения такого права. Самостоятельным объектом регистрации сделка являлась только в тех случаях, когда ее заключение не влекло возникновения ни права на недвижимое имущество, ни его обременения (например, двусторонний лизинг).

Переход к концепции регистрации прав на недвижимое имущество соответствует мировым концепциям, различающим систему регистрации прав и систему регистрации сделок (документов). Кроме того, указание сделки как самостоятельного объекта регистрации в Особенной части ГК РК не соответствовало понятию регистрации сделки, данному в ст. 1 Указа о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Так, в Особенной части ГК требования о регистрации были установлены для следующих договоров с недвижимостью: продажи и аренды предприятия (ст.ст. 494, 575), дарения (п. 3 ст. 508), ренты (ст. 518), имущественного найма (п. 2 ст. 543), найма жилища (п. 2 ст. 601), доверительного управления (п. 2 ст. 887). Ранее, в соответствии со ст. 9 Закона РК от 5 июля 2000 года «О финансовом лизинге», обязательной государственной регистрации подлежал также договор лизинга недвижимого имущества. На практике, на основании представленной сделки, регистрировались права или обременения на недвижимое имущество.

В этой связи, переход к концепции регистрации прав на недвижимое имущество и исключение из норм ГК РК, о форме договоров, требований об их регистрации, является обоснованным. Вместе с тем, из Закона РК о регистрации прав на недвижимость не были исключены нормы о регистрации сделок, не влекущих возникновение прав или обременении прав на недвижимое имущество (подп. 4 п. 2 ст. 14). В связи с этим, возможность регистрации сделок, на основании которых не возникают права или обременения прав на недвижимость, в Казахстане сохранилась. При этом, Закон не определяет, какие сделки с недвижимостью относятся к указанной категории. Не влекут возникновение прав или обременении прав на недвижимость такие сделки как предварительный договор или соглашение о задатке. Однако в п. 1 ст. 53 Закона РК о регистрации прав на недвижимость, указанные сделки отнесены к таким объектам регистрации как юридические притязания. В ст. 1 указанного Закона юридические притязания определяются как юридические факты, которые свидетельствуют об оспаривании третьими лицами либо наличии интереса в отношении прав на недвижимое имущество. Вместе с тем, соглашение о задатке и предварительный договор по своей правовой природе не являются юридическими притязаниями на недвижимость, поскольку последствия нарушения обязательств, принятых на основании указанных соглашений, не связаны с приобретением прав на недвижимое имущество контрагентом правообладателя в связи с переводом на него прав приобретателя или признанием совершенной с иным приобретателем сделки недействительной. То есть совершение таких сделок не создают рисков для потенциальных участников сделок в отношении данной недвижимости. В этой связи, полагаю, что соглашение о задатке и предварительный договор, по желанию заинтересованной стороны, могут быть зарегистрированы как сделка, не влекущая возникновение или прекращение прав или обременении прав на недвижимость.

Соответственно, изменение концепции регистрации на концепцию регистрации прав, не означает, что сделки с недвижимостью не могут быть зарегистрированы. Однако, в тех случаях, когда сделка является основанием возникновения права или обременения права на недвижимое имущество, объектом регистрации является не сделка, а соответствующее право или обременение права. Сделка в такой концепции может признаваться самостоятельным объектом регистрации только в тех случаях, когда при ее заключении право или обременение права на недвижимость не возникает.

В связи исключением сделок из объектов государственной регистрации, необходимо признать, что сделки с недвижимостью считаются заключенными без государственной регистрации, соответственно с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям и придания сделке письменной формы, а в случаях, установленных законодательными актами или соглашением сторон, нотариального удостоверения. Так, согласно ст. 518 ГК договор ренты подлежит нотариальному удостоверению. Однако, моментом возникновения прав или обременении прав на недвижимое имущество, подлежащих обязательной государственной регистрации, по общему правилу, является момент государственной регистрации. Соответственно, момент возникновения обязательственных правоотношений и момент возникновения вещных прав или обременении прав на основании такой сделки при этом не должны совпадать, поскольку сделка при такой концепции должна считаться совершенной с момента ее заключения в простой письменной или нотариальной форме, а право или обременение права считаться возникшим, по общему правилу, за отдельными исключениями, с момента государственной регистрации. Это означает, что при подаче на регистрацию документов, сделки, являющиеся основанием возникновения прав или обременении прав на недвижимое имущество, должны проверяться на предмет их соответствия законодательству, действовавшему на момент их совершения. Вместе с тем, из Закона РК о регистрации прав на недвижимость следует, что проверка их осуществляется на момент подачи заявления. Так, из подп. 2 ст. 20 следует, что порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество включает проверку документов, представленных на государственную регистрацию, включая проверку законности совершаемой сделки и (или) иных юридических фактов (юридических составов), являющихся основаниями возникновения, изменения, прекращения прав (обременении прав) на недвижимое имущество или иных объектов государственной регистрации на соответствие действующему законодательству. Изложенное подтверждается также пунктом 1 статьи 24 указанного Закона, в котором предусмотрено, что правоустанавливающие и другие документы, подтверждающие права (обременения прав) на недвижимое имущество и иные объекты государственной регистрации, должны соответствовать требованиям законодательства Республики Казахстан, предъявляемым к ним на момент регистрации, за исключением прав (обременении прав) на недвижимое имущество, не подлежащих обязательной государственной регистрации, а также ранее возникших прав (обременении прав).

Таким образом, в настоящее время в законодательстве Казахстана о государственной регистрации прав на недвижимое имущество не согласованы между собой нормы об объектах, значении и процедуре регистрации, что вызывает на практике неопределенность, в первую очередь, в вопросе о дате совершения сделки, являющейся основанием возникновения (изменения или прекращения) прав или обременении прав.

Переход от концепции регистрации прав на недвижимое имущество и сделок к концепции регистрации прав на недвижимое имущество не означает, что объектами регистрации являются только права и их обременения. Помимо уже упомянутых юридических притязаний, из Закона РК о регистрации прав на недвижимость следует, что могут быть зарегистрированы также обременения, следующие за недвижимостью. В общих положениях об объектах государственной регистрации отсутствует упоминание о таком объекте регистрации как обязательства, однако в ст. 14 указанного Закона, в структуре регистрационного листа предусматривается реестр обременении прав на недвижимое имущество с выделением залога, а также обязательств, следующих за недвижимым имуществом. Таким образом, помимо прав и обременении прав на недвижимое имущество, юридических притязаний и сделок, не влекущих прав или обременении, в правовом кадастре могут быть зарегистрированы и обязательства, следующие за недвижимостью. В качестве таких обязательств могут быть зарегистрированы, например, следующие, на основании законов или договоров, за судьбой недвижимости, инвестиционные обязательства, обязательства по уплате рентных платежей, обязательства участников кондоминиума по возврату займа, полученного на капитальный ремонт общего имущества и др. Вместе с тем, Закон РК о регистрации прав на недвижимость не определяет значение регистрации таких обременении. В связи с изложенным, с учетом положений, предусмотренных в статье 7 указанного Закона, считаю, что регистрация таких обременении носит учетный характер, если правообразующее значение такой регистрации стороны не придали своим соглашением.

В настоящее время основополагающие нормы о регистрации прав на недвижимое имущество предусмотрены в ГК РК (статья 118) и Законе РК о государственной регистрации прав на недвижимость. В подп. 6 ст. 1 Закона о регистрации прав на недвижимость предусмотрено, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество (далее - государственная регистрация) - обязательная процедура признания и подтверждения государством возникновения, изменения или прекращения прав (обременении прав) на недвижимое имущество и иных объектов государственной регистрации в правовом кадастре в порядке и сроки, установленные настоящим Законом и иными законами.

В связи с изложенным, за исключением преимущественных интересов, предусмотренных в ст. 8 Закона РК о регистрации прав на недвижимость, права и обременения прав на недвижимое имущество в Казахстане подлежат обязательной государственной регистрации. При этом необходимо учитывать, что в тех случаях, когда регистрация носит правооформляющее значение (например, при наследовании или реорганизации юридического лица) и момент возникновения права на недвижимое имущество не совпадает с моментом государственной регистрации, это не означает, что право действительно без и (или) до государственной регистрации. Право собственности или иное вещное право в указанных случаях также подлежит обязательной государственной регистрации. Поскольку регистрация это акт признания и подтверждения государством возникновения прав на недвижимое имущество, возникновение вещного права на такое имущество до государственной регистрации не подтверждается и, соответственно, имущество не может участвовать в гражданском обороте. При государственной регистрации момент возникновения прав наследников будет определяться днем открытия наследства (п. 4 ст. 1072 ГК), а при реорганизации - датой регистрации юридических лиц в целях удостоверения факта реорганизации (п. 3 ст. 46 Закона о регистрации прав на недвижимость).

В п. 1 ст. 118 ГК РК перечислены такие объекты регистрации как возникновение, изменение и прекращение прав (обременении прав) на недвижимое имущество. В указанном пункте не дается полный перечень объектов регистрации. Иные объекты государственной регистрации определяются Законом РК регистрации прав на недвижимость. В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона государственной регистрации в правовом кадастре подлежат возникновение, изменение и прекращение прав (обременении прав) на недвижимое имущество, а также юридические притязания.

В ГК не дается перечень объектов регистрации, регистрируемых как права или как обременения прав на недвижимое имущество. Квалификация объектов регистрации осуществляется, в соответствии с Законом о регистрации прав на недвижимость. К объектам государственной регистрации в правовом кадастре, прежде всего, относятся права на недвижимое имущество. Согласно ст. 4 указанного Закона, государственной регистрации в правовом кадастре подлежат следующие права на недвижимое имущество: 1) право собственности; 2) право хозяйственного ведения; 3) право оперативного управления; 4) право землепользования на срок не менее одного года; 5) сервитут в пользу господствующего земельного участка или иного объекта недвижимости на срок не менее одного года. Перечень прав на недвижимое имущество, подлежащих обязательной государственной регистрации, носит исчерпывающий характер. Иные права могут быть зарегистрированы по желанию правообладателей. К ним, например, могут быть отнесены право пользования сроком до одного года, в том числе право аренды, безвозмездного пользования, сервитут.

Другим объектом государственной регистрации являются обременения прав на недвижимое имущество. Согласно определению, данному в подп. 9 ст. 1 Закона о регистрации прав на недвижимость, обременение права на недвижимое имущество - любое ограничение права на недвижимое имущество, возникшее в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан или соглашением сторон и выражающееся в ограничении правомочия правообладателя на владение, пользование и (или) распоряжение недвижимым имуществом. Перечень обременении прав на недвижимое имущество дается в ст. 5 Закона о регистрации прав на недвижимость. Так, согласно ст. 5 указанного Закона государственной регистрации в правовом кадастре подлежат следующие обременения прав на недвижимое имущество: 1) право пользования на срок не менее одного года, в том числе аренда, безвозмездное пользование, сервитуты, право пожизненного содержания с иждивением; 2) право доверительного управления, в том числе при опеке, попечительстве, в наследственных правоотношениях, банкротстве и другие; 3) залог; 4) арест; 5) ограничения (запрещения) на пользование, распоряжение недвижимым имуществом или на выполнение определенных работ, налагаемые государственными органами в пределах их компетенции; 6) иные обременения прав на недвижимое имущество, предусмотренные законами Республики Казахстан, за исключением преимущественных интересов. Таким образом, перечень обременении прав на недвижимое имущество, подлежащих обязательной регистрации в правовом кадастре, не является исчерпывающим, и обязательной регистрации подлежат и другие не указанные в перечне обременения, которые являются ограничениями права на недвижимое имущество, возникшими в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан или соглашением сторон и выражающиеся в ограничении правомочия правообладателя на владение, пользование и (или) распоряжение недвижимым имуществом. Так, например, если договором купли-продажи с отсрочкой или рассрочкой платежа предусмотрен запрет на распоряжение недвижимостью, перешедшего в собственность приобретателя, до полной оплаты стоимости указанного имущества, то такой запрет на распоряжение как обременение права подлежит обязательной регистрации в правом кадастре отдельно от регистрации права собственности покупателя на недвижимость.

Помимо прав и обременении прав на недвижимое имущество и других объектов регистрации, в Законе РК о регистрации прав на недвижимость содержится перечень прав и обременении, не подлежащих обязательной государственной регистрации. В Законе предусмотрено, что преимущественные интересы - это права (обременения прав) на недвижимое имущество, которые, в соответствии с настоящим Законом и иными законодательными актами, не подлежат обязательной государственной регистрации в правовом кадастре и признаются действительными без такой регистрации (подп. 1 ст. 1). Преимущественными интересами, согласно ст. 8 указанного Закона, являются: 1) обременения, выступающие как общие правила и запреты, установленные законодательными актами Республики Казахстан; 2) права (обременения прав), которые возникают на основании нормативных правовых актов, в том числе право нахождения на не закрытых для общего доступа земельных участках и проходов через них, публичные сервитуты; 3) право землепользования на срок менее одного года; 4) право пользования чужим недвижимым имуществом на срок менее одного года, в том числе право аренды, безвозмездного пользования, сервитуты менее года; 5) право доступа людей и проезда транспорта к линиям электропередач, телефонным и телеграфным линиям и столбам, трубопроводам, геодезическим точкам и другим коммуникационным линиям, обусловленные общественными нуждами; 6) фактическое владение недвижимым имуществом лиц, не являющихся правообладателями, до признания в установленном порядке за фактическим владельцем права собственности на недвижимость в силу приобретательной давности; 7) право пользования жилыми помещениями, находящимися в государственном жилищном фонде, или право пользования жилыми помещениями, арендованными местными исполнительными органами в частном жилищном фонде.

Согласно изложенной норме, перечень преимущественных интересов носит исчерпывающий характер. Вместе с тем, к ним, помимо перечисленных, необходимо отнести, в случае регистрации прав только на одного из супругов, права другого супруга на недвижимость, поступившую в общую совместную собственность. Тақ согласно в. 1 ст. 223 ГК, имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором между ними не предусмотрено, что это имущество является долевой собственностью супругов либо принадлежит одному или в соответствующих частях каждому из супругов на праве собственности. В раздельную собственность, согласно п. 2 указанной статьи поступает имущество, принадлежавшее супругам до вступления в брак, а также полученное ими во время брака в дар или в порядке наследования. Соответственно, если право собственности на недвижимость, приобретенное во время брака, зарегистрировано только на одного из супругов, то другой супруг также признается субъектом общей совместной собственности, за исключением случаев, когда такое имущество поступает в раздельную собственность одного из супругов. Изложенное имеет значение в тех случаях, когда недвижимость, являющаяся объектом общей собственности, но право на которую зарегистрировано только на одного из супругов, было отчуждено без согласия другого супруга. В этом случае права такого супруга должны признаваться преимущественным интересом и иметь перед правами приобретателя приоритет, в том числе добросовестного.

Вместе с тем, в судебной практике встречаются случаи неправильного применения норм о правах супруга.

Так, судом первой инстанции установлено, что гр-н М. и гр-ка А. находились в зарегистрированном браке с 29.10.1962 г. На основании договора купли-продажи от 9.09.1998 г., М. приобрел домостроение на свое имя. 28.06.2012 г. М., на основании договора мены, удостоверенного нотариусом, обменял домостроение на квартиру с доплатой. При оформлении договора мены покупателям (Т. и К.), а также нотариусу ответчик М. сообщил, что не женат, о чем подал письменное заявление. В дальнейшем, на основании договора купли-продажи от 25.07.2012 г., удостоверенного нотариусом, М. продал квартиру У. Согласно свидетельству о расторжении брака от 8.12.2012 г., брак между М. и А. расторгнут на основании решения суда от 9.07.2012 г.

Суд кассационной инстанции удовлетворил требования А. о признании договора мены от 28.06.2012 г. и его регистрации недействительными, приведении сторон в первоначальное положение, выселении покупателей из домостроения, признании недействительными договора купли-продажи от 25.07.2012 г. и его регистрации. Однако, отменяя решение кассационной инстанции, надзорная судебная коллегия по гражданским и административным делам Верховного Суда Республики Казахстан, в постановлении от 4.02.2014 г. № 3гп-66-14 указала, что в соответствии с п. 2 ст. 34 Кодекса о браке (супружестве) и семье, при совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов, предполагается согласие другого супруга. Сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия согласия другого супруга только по его требованию и только в случаях, если доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о несогласии другого супруга на совершение данной сделки. Судом достоверно установлено, что ответчики Т. и К. (покупатели домостроения), а также У. (покупатель квартиры) не знали и не могли знать о несогласии истца на совершение оспариваемых сделок, поскольку никаких доказательств обратного не представлено, следовательно, по указанным основаниям договоры мены и купли-продажи не могут быть признаны недействительными. Ссылку на п. 3 ст. 34 Кодекса о браке (супружестве) и семье надзорная коллегия признала не убедительной по тому основанию, что из указанного пункта следует, что для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. Буквальное толкование этой нормы позволяет сделать вывод о том, что обязанность представления нотариально удостоверенного согласия другого супруга, возлагается на супруга, совершающего сделку, по распоряжению недвижимостью и сделку, требующую нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке. Неисполнение этой обязанности влечет соответствующую ответственность супруга, совершившего сделку, перед другим участником общей совместной собственности. Кроме того, в постановлении указано, что, поскольку право собственности на спорные объекты недвижимости были зарегистрированы за М., А. вправе была предъявлять требования об истребовании имущества от добросовестных приобретателей при предварительном установлении права долевой собственности, в соответствии с п. 5 ст. 209 ГК по соглашению сторон, а при недостижении согласия - по решению суда.

С изложенным обоснованием надзорной судебной коллегии по гражданским и административным делам Верховного Суда Республики Казахстан нельзя согласиться по следующим основаниям: п. 2 ст. 34 Кодекса о браке (супружестве) и семье, применяется только в тех случаях, когда при совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом согласие супруга предполагается. В случае с недвижимостью, согласно п. 3 указанной статьи, согласие другого супруга не предполагается, напротив, оно должно быть выражено в нотариальной форме. При отсутствии согласия в указанной форме, оно считается неполученным. Согласно указанной норме, супруг, нотариально удостоверенное согласие которого на совершение указанной сделки не было получено, вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение трех лет со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки.

Кроме того, А. не может после регистрации права собственности покупателей предъявить им требование об истребовании имущества от добросовестных приобретателей при предварительном установлении права долевой собственности, в соответствии с п. 5 ст. 209 ГК, поскольку до признания в судебном порядке соответствующих сделок недействительными и аннулирования записей в правовом кадастре на покупателей, она не может воспользоваться виндикационным иском, поскольку, согласно п. 1 ст. 261 ГК правом истребования имущества от добросовестного приобретателя вправе собственник, а не лицо, право собственности которого прекращено в результате регистрации права собственности на покупателей. Вместе с тем, в п. 18 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 16 июля 2007 года № 5 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с защитой права собственности на жилище», указано: «Если жилище отчуждено по возмездному договору лицом, которое не имело на это право, то собственник вправе обратиться в суд с иском об истребовании жилища у добросовестного приобретателя с признанием сделки недействительной. Это право собственника касается не только первой сделки, совершенной с нарушением закона, но и всех последующих сделок. Если при рассмотрении дела суд установит, что последующий покупатель отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю, а жилище выбыло из владения собственника по его воле, то в удовлетворении исковых требований может быть отказано».

Из изложенного следует, что для возврата имущества бывшему собственнику, если жилище отчуждено по возмездному договору лицом, которое не имело на это право, нужно и сделку признать недействительной и виндикационный иск предъявить. Но в таком случае возникает вопрос о таких последствиях недействительности сделки как реституция (ст. 157 ГК).

Одновременная регистрация в качестве и обременения, и права требуется только для сервитута в пользу господствующего земельного участка или иного объекта недвижимости. В соответствии с п. 29 ст. 1 Закона о регистрации прав на недвижимость, сервитут в пользу господствующего земельного участка или иного объекта недвижимости - это сервитут, устанавливаемый в пользу собственника (иного правообладателя) другого, как правило, соседнего недвижимого имущества для удовлетворения его нужд, в том числе для прохода, проезда, проведения воды и других целей. В п. 30 указанной статьи господствующим объектом недвижимости признается объект недвижимого имущества, собственник (иной правообладатель) которого имеет право ограниченного целевого пользования чужим недвижимым имуществом (сервитут).

Впервые Закон о регистрации прав на недвижимость к объектам государственной регистрации, помимо прав и обременении прав, отнес юридические притязания. Перечень юридических притязаний дан в п. 1 ст. 53 указанного Закона. Установлено, что по заявлению заинтересованных лиц могут быть зарегистрированы юридические притязания, в том числе факт подачи искового заявления, обжалования или опротестования судебных актов, решение об изъятии земельного участка, соглашение (расписка) о задатке, предварительный договор и иные факты.

Введение понятия «юридические притязания», во-первых, позволяет отграничить их от таких объектов регистрации как права и обременения прав на недвижимость, во-вторых, способствует стабилизации гражданского оборота, поскольку участники гражданского оборота записью о юридических притязаниях предупреждаются о том, что право на недвижимость небесспорно, и, в - третьих, придает большую определенность правовому режиму недвижимого имущества, поскольку в п. 3 ст. 53 Закона о регистрации прав на недвижимость установлено, что государственная регистрация юридических притязаний является учетной и не влечет приостановления государственной регистрации или установления обременения прав на недвижимое имущество.

Закон о регистрации прав на недвижимость самостоятельными объектами регистрации признает также изменения прав или обременении прав. В частности, в п. 1 ст. 6 Закона установлено, что государственной регистрации в правовом кадастре подлежат: 1) изменение идентификационных характеристик объекта недвижимости, необходимых для ведения правового кадастра, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи; 2) изменение сведений о правообладателе, содержащихся в регистрационном листе правового кадастра; 3) изменение вида права, за исключением случая изменения вида права на основании законодательного акта; 4) изменение условий договоров, если они касаются сведений, содержащихся в регистрационном листе, влияют на объем прав, устанавливаемых на объект недвижимости, или если они должны быть зарегистрированы по соглашению сторон; 5) иные изменения подлежат государственной регистрации в правовом кадастре, если это предусмотрено настоящим Законом, иными законодательными актами или соглашением сторон.

При определении перечня идентификационных характеристик объекта недвижимости, изменения которых требуют государственной регистрации, необходимо исходить из того, какие характеристики, идентифицирующие недвижимость, вносятся в регистрационный лист правового кадастра. Так, например, согласно разделу 2 Временной инструкции по заполнению унифицированной формы регистрационного листа Правового кадастра, для земельного участка вносятся такие сведения как кадастровый номер, местоположение, категория земель, делимость (неделимость), целевое назначение, площадь. Соответственно, при их изменении, по воле правообладателя, он должен подать заявление о регистрации таких изменений.

Вместе с тем, обязанность по подаче заявлений о регистрации изменений прав (обременении) прав на недвижимое имущество правообладатель несет не всегда. Так, в п. 2 ст. 6 Закона о регистрации прав на недвижимость, установлено, что в тех случаях, когда изменение идентификационных характеристик недвижимости происходит по решению государственных органов, регистрация таких изменений не может быть возложена на правообладателя, в том числе при изменении наименования населенных пунктов, названия улиц, а также порядкового номера зданий и иных строений (адреса) или при изменении кадастровых номеров в связи с реформированием административно-территориального устройства Республики Казахстан, и осуществляется безвозмездно.

Подлежат регистрации также изменение сведений о правообладателе, содержащиеся в регистрационном листе правового кадастра. На основании ст. 17 Закона о регистрации прав на недвижимость, данными, идентифицирующими правообладателя, являются: для физических лиц - фамилия, имя, отчество и дата рождения, а для юридических лиц - наименование и регистрационный номер.

Изменение вида права на недвижимость на основании законодательного акта не требуют государственной регистрации. Так, например, согласно п. 1 ст. 122 Указа о земле 1995 года, граждане Республики Казахстан, которым до вступления в силу настоящего Указа земельные участки для личного подсобного хозяйства, садоводства, строительства и обслуживания жилого дома, дачного строительства были предоставлены на праве пожизненного наследуемого владения, с даты вступления в силу настоящего Указа становятся собственниками этих земельных участков. В п. 2 указанной статьи было предусмотрено, что граждане и негосударственные юридические лица, которым до вступления в силу настоящего Указа земельные участки предоставлены в постоянное пользование под застройку или застроенные производственными и другими объектами, прочно связанными с землей, включая земли, предназначенные для их обслуживания, становятся собственниками этих земельных участков, если право постоянного пользования ими выкуплено ранее.

Соответственно, в указанных случаях право пожизненного наследуемого владения или право постоянного пользования земельными участками на основании законодательного акта трансформировалось в право частной собственности на земельный участок. Изменение вида права в указанных случаях не требует государственной регистрации.

Случаи трансформации права на земельные участки на основании Указа о земле 1995 года имеют на практике важнейшее значение, поскольку в указанных случаях земельные участки выбыли из государственной собственности и перешли в частную и при этом право частной собственности может быть подтверждено, например, актом на право пожизненного наследуемого владения.

Вместе с тем, в судебной практике имеются случаи неприменения п. 1 ст. 122 Указа о земле 1995 года о преобразовании права пожизненного наследуемого землей в право частной собственности, а также норм Закона о государственной регистрации прав на недвижимость о действительности ранее возникших прав без государственной регистрации (подп. 2 и 18 ст. 1, п. 4 ст. 7, ст. 56).

Так, из материалов гражданского дела видно, что на основании решения главы районной администрации от 11.09.1993 г. гр-ке Я. предоставлено право пожизненного наследуемого владения земельным участком площадью 0,1007 га для садоводства, расположенным в садоводческом обществе «А». 1.02.1994 г. гр-ке Я. выдан государственный акт на вышеуказанный земельный участок. Постановлением акимата района от 14.07.2005 г. гр-ну Д. разрешено оформление земельного участка № 36 площадью 0,1200 га в ПК СТ «А», на основании которого был выдан государственный акт на право собственности на земельный участок, зарегистрированный в Управлении юстиции. Я. обратилась с иском к Д., акимату, ГУ «Отдел земельных отношений», ГУ «Отдел архитектуры и градостроительства», ТОО «ВЛ» об истребовании имущества из чужого незаконного владения, признании недействительными правоустанавливающих и правоудостоверяющих документов на земельный участок, выданных на имя Д., акта приемки объекта строительства в эксплуатацию, техпаспорта на домостроение, мотивируя тем, что на основании государственного акта о праве пожизненного наследуемого владения истец является владельцем данного земельного участка. Отменяя постановление коллегии по гражданским делам от 25.06.2008 г., удовлетворившего требования истца, надзорная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан в постановлении от 18.02.2009 г. от № 4гп-46-09 указала, что Я. правом собственности на спорный земельный участок не обладала, так как закон прямо связывает возникновение тех или иных прав на недвижимое имущество с их регистрацией, а регистрацию права собственности Я. не производила. Кроме того, Я. не произвела замену земельного акта старого образца на новый, хотя в старых актах не были указаны кадастровые номера, а это привело к тому, что при выдаче Д. правоустанавливающих документов на данный спорный участок он числился как не занятый.

Между тем, надзорная коллегия Верховного Суда РК не учла, что согласно п. 1 ст. 122 Указа о земле 1995 года граждане РК, которым до вступления в силу настоящего Указа земельные участки для личного подсобного хозяйства, садоводства, строительства и обслуживания жилого дома, дачного строительства были предоставлены на праве пожизненного наследуемого владения, с даты вступления в силу настоящего Указа становятся собственниками этих земельных участков. На момент вступления в силу Указа о земле 1995 года, право частной собственности на земельные участки не подлежало регистрации. Система регистрации в РК действует с 1 марта 1996 года и права, возникшие до 1 марта 1996 года, действительны при условии их соответствия законодательству, действовавшему на момент возникновения соответствующего права, то есть без государственной регистрации (подп. 2 ст. 1 Закона о регистрации прав на недвижимость).

Изменение вида права, на основании договора необходимо зарегистрировать. Например, аренда соглашением сторон может быть изменена на безвозмездное пользование. При этом меняется и основание возникновение права.

Закон о регистрации прав на недвижимость концептуально по иному подошел к регулированию вопроса о регистрации изменений условий договора. В соответствии с действующим законодательством, не требуется регистрация любых изменений условий договора, являющегося основанием возникновения, изменения или прекращения права или обременения права на недвижимость. Так, согласно подп. 4 п. 1 ст. 6 Закона о регистрации прав на недвижимость, государственной регистрации в правовом кадастре подлежат изменения условий договоров, если они касаются сведений, содержащихся в регистрационном листе, влияют на объем прав, устанавливаемых на объект недвижимости, или, если они должны быть зарегистрированы по соглашению сторон. Так, например, необходима регистрация при изменении срока действия договора или суммы (цены) сделки, сведения о которых внесены в регистрационный лист.

Иные изменения подлежат государственной регистрации в правовом кадастре, если это предусмотрено Законом о регистрации прав на недвижимость, иными законодательными актами или соглашением сторон. Так, согласно п. 5 ст. 48 указанного Закона, следующие изменения залога подлежат государственной регистрации в правовом кадастре: 1) замена предмета; 2) изменение состава участников и срока действия (исполнения) основного обязательства; 3) изменение размера основного обязательства. Другие изменения залога могут быть зарегистрированы в правовом кадастре по желанию участников. Соглашением сторон может быть предусмотрено, что любые изменения условий договора подлежат государственной регистрации.

Объектом государственной регистрации являются и прекращение прав (обременении прав) на недвижимое имущество. Вместе с тем, они не всегда являются самостоятельными объектами регистрации. Например, при купле-продаже недвижимости в момент возникновения права собственности покупателя, прекращаются права продавца. Такая же ситуация возникает при отчуждении права первичного долгосрочного временного землепользования. При подтверждении волеизъявления продавца на отчуждение имущества в установленном порядке достаточно подать заявление на регистрацию возникновения права. Так, если договор нотариально удостоверен, то волеизъявление продавца на отчуждение и волеизъявление покупателя на приобретение имущества подтверждаются в нотариальном порядке. Если договор нотариально не удостоверен, то, по общему правилу, волеизъявление сторон, помимо самого договора, подтверждается совместной подачей заявления на регистрацию. Так, согласно п. 2 ст. 22 Закона о регистрации прав на недвижимость, в тех случаях, когда права (обременения прав) возникают на основании договора или иной сделки при отсутствии их нотариального удостоверения, заявление в установленном порядке должно быть подано всеми участниками сделки.

Прекращение прав или обременении прав должны быть признаны самостоятельными объектами регистрации только в определенных случаях. Так, согласно п. 1 ст. 54 Закона о регистрации прав на недвижимость для государственной регистрации прекращения права в связи с гибелью имущества или таким его повреждением, что влечет за собой прекращение существования имущества как объекта недвижимости, заявитель (уполномоченный представитель заявителя) должен подать заявление о регистрации прекращения права с приложением документа соответствующего государственного органа, подтверждающего обстоятельства невозможности дальнейшего использования (эксплуатации) этого объекта, определенного по результатам обследования технического (физического) состояния.

Право временного землепользования, право аренды, сервитут, право доверительного управления, например, могут быть прекращены в связи с истечением срока, расторжением договора и в иных установленных случаях. Во всех указанных случаях объектом регистрации является прекращение права (для права временного землепользования, сервитута в пользу господствующего земельного участка) или обременении прав на недвижимое имущество (в остальных указанных случаях). Прекращение таких обременении как залог, арест, опека, попечительство, ограничение (запрещение) на пользование, распоряжение недвижимым имуществом или на выполнение определенных работ, налагаемые государственными органами в пределах их компетенции, также являются самостоятельными объектами регистрации.

Изложенные вопросы об объектах государственной регистрации в правовом кадастре свидетельствует о том, что концепция регистрации прав на недвижимое имущество нуждается в дальнейшем совершенствовании, в том числе по вопросу о правовой природе отдельных объектов регистрации. С учетом такой концепции должны быть между собой согласованы и нормы о моменте возникновения вещных прав на недвижимость и обязательственных прав. Согласование между собой таких норм позволит устранить противоречия в вопросе о моменте совершения сделки с недвижимостью и его соотношении с моментом возникновения вещных прав на недвижимость.

Ш. ИСМАИЛОВ

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ ТАДЖИКИСТАНА

Общий анализ законодательства Таджикистана и других постсоветских стран свидетельствует, что несмотря на близость установленных ими в первые годы независимости положений о гражданско-правовой ответственности, в последующем развитие этого института гражданского права несколько различается. Рассмотрим некоторые особенности этих положений.

В гражданском праве в качестве общего понятия установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Исполняя свои обязанности по договору, каждый субъект гражданского правоотношения должен быть уверен, что другая сторона также выполнит свои договорные обязанности надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными, обычно предъявляемыми требованиями.

При этом каждый субъект гражданского правоотношения, действуя на принципах равноправия, автономии воли, свободы договора и диспозитивности, должен действовать разумно, справедливо и добросовестно, обеспечить исполнение своего обязательства обусловленным в договоре способом, в установленный срок, в определенном месте и т.д. (ст. 10 ГК РТ).

Следует отметить, что одновременно с понятием обязательства в национальном гражданском праве устанавливается основания для его возникновения: обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных другими законодательными актами (ст. 328 ГК РТ¹). Здесь при определении иных оснований возникновения обязательства законодателем приводится ссылка на другие законодательные акты. Однако в ст. 8 и других статьях самого ГК РТ определены основания возникновения гражданских прав и обязанностей, поэтому ссылка на данные нормы ГК РТ является более обоснованной. Подобное правильное положение определено ст. 271 ГК РК и ст. 307 ГК РФ².

_____________

¹ Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан, 1999 г. - № 6.

² Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) // http://adilet.zan.kz/rus/ docs/K940001000_ (по состоянию на 25.10.2016 г.); Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) // https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ (по состоянию на 25.10.2016 г.).

В комплексе изменений российского обязательного права, принятых в 2015 году, для укрепления понятия «обязательство» ст. 307 ГК РФ дополнена частью 3, в соответствии с которой при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Внесены также иные полезные изменения, в частности, общие положения об обязательствах также распространены на требования, возникающие из корпоративных отношений, введены (укреплены) понятия альтернативного и факультативного обязательств. В целях дополнительной защиты кредитора ему предоставлено право требовать по суду исполнения обязательства в натуре, при этом суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму на случай неисполнения указанного судебного акта (ст. 308.1, 308.2 и 308.3 ГК РФ). Предусмотрены заключение соглашения кредиторов (ст. 309.1 ГК РФ) и возможность платы за односторонний отказ исполнения обязательства между субъектами предпринимательства (ст. 310 ГК РФ). Изменения также внесены в положения, касающиеся сроков (ст. 314 ГК РФ) и места исполнения обязательства (ст. 316 ГК РФ), определен порядок погашения требований по однородным обязательствам (ст. 319.1 ГК РФ), допускается обусловленное исполнение обязательств (ст. 327.1 ГК РФ), сторона не может требовать по суду исполнение, не предоставив сначала причитающееся с нее по обязательству другой стороне (ст. 328 ГК РФ).

Положения ст. 340 ГК РТ не определяют очередности платежей по денежному обязательству, при этом ГК РФ и ГК РК определяют различные виды очередности: ст. 319 ГК РФ устанавливает, что, прежде всего, погашаются издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основная сумма долга, однако в соответствие со ст. 282 ГК РК погашается прежде всего задолженность по основному долгу и вознаграждению (интерес), основной долг и вознаграждение (интерес) за текущий период, а в оставшейся части - неустойка и издержки кредитора по получению исполнения.

Если согласно ст. 341 ГК РТ увеличение сумм, выплачиваемых на содержание гражданина (в возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, по договору пожизненного содержания и в других случаях) увеличивается пропорционально увеличению показателя для расчетов (не менялся в период с 2012-2016 гг.), то согласно ст. 318 ГК РФ эта сумма увеличивается пропорционально повышению величины прожиточного минимума, а согласно ст. 283 ГК РК - ежегодно увеличивается пропорционально среднему значению прогнозируемого уровня инфляции.

Ст. 284 ГК РК определяет порядок исполнения взаимных обязанностей, однако подобная норма в ГК РТ не предусмотрена.

Для развития гражданского оборота, в том числе в Таджикистане, законодательством должны быть определены действенные меры, которые побуждали бы каждую из сторон исполнять обязательства надлежащим образом, а также создавали дополнительные гарантии защиты интересов кредитора в случае неисправности должника. То есть установленная гражданско-правовыми нормами свобода хозяйствующих лиц (определение характера деятельности, способа оформления договорных отношений с партнерами и др.), должна непременно дополняться обязательным условием, предусматривающим ответственность за разного рода правонарушения. Основной задачей института ответственности является защита и восстановление имущественных интересов стороны, пострадавшей вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Исполнение обязанностей сторон обеспечивается как специальными способами обеспечения обязательств, так и общей системой мер организационного, экономического и правового порядка, установленных законодательством для возмещения ущерба кредитора и поддержания договорной дисциплины. Так, в Разделе III ГК РТ устанавливаются общие положения исполнения обязательств, недопустимость одностороннего отказа от обязательства, срок и место исполнения обязательства и т.д., а также способы обеспечения обязательства.

Для усиления защиты прав кредитора ст. 354 Главы 22 ГК РТ установлены специальные способы обеспечения исполнения обязательства, которые включают неустойку, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковскую гарантию, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства). Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. Соответствующая ст. 329 ГК РФ дополнена императивной нормой: при недействительности основного соглашения обеспечение сохраняется для обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству. Ст. 292 ГК РК дополнена нормой: прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Неустойка (ст. 355-358 ГК РТ) является как способом обеспечения исполнения обязательства, так и формой ответственности. В соответствии со ст. 333 ГК РФ и ст. 297 ГК РК целесообразно изменить ст. 358 ГК РТ в отношении возможности уменьшения судом неустойки, ограничив ее в отношении предпринимателей с учетом степени выполнения обязательства должником, а также заслуживающих внимания интересов должника и кредитора.

Большое внимание в ГК РТ уделено залогу как способу обеспечения исполнения обязательства, в силу которого залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (ст. 359-387). Однако эти нормы могут быть укреплены с учетом опыта других стран, в частности: преимущественного удовлетворения залогодержателя также за счет доходов от использования заложенного имущества третьими лицами и имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства (334 ГК РФ); отношения между созалогодержателями (ст. 335.1 ГК РФ); правила владения предметом залога (ст. 338 ГК РФ), а также регистрации и учета предмета залога (ст. 339.1); стоимость предмета залога признается ценой реализации (начальной продажной ценой) предмета залога при обращении на него взыскания (ст. 340 ГК РФ); незначительность нарушения, при котором обращение взыскания на заложенное имущество не допускается (ст. 348 ГК РФ и ст. 317 ГК РК); порядок взыскания на заложенное имущество (ст. 349 ГК РФ и ст. 318 ГК РК).

Поручительство (ст. 390-396 ГК РТ) и гарантия (ст. 397-408 ГК РТ) также являются способами обеспечения исполнения обязательства, при которых поручитель полностью или в части отвечает по обязательствам кредитора другого лица, а гарант - лишь в сумме заявленной гарантии.

Для укрепления регулирования поручительства ст. 363 ГК РФ дополнена новыми правилами для сопоручителей, в ст. 364 ГК РФ повышены права поручителей, установлены правила извещения о поручительстве (ст. 366 ГК РФ) и определены условия прекращения поручительства (ст. 367 ГК РФ). Значительные изменения внесены в нормы, регулирующие независимую гарантию (ст. 368-379 ГК РФ).

Иными формами обеспечения исполнения обязательства являются удержание (ст. 388-389 ГК РТ) и задаток (ст. 409-410 ГК РТ).

Вместе с тем, гражданские кодексы РФ и РК содержат также новые формы обеспечения, например, обеспечительный платеж (ст. 381.1-381.2 ГК РФ), гарантийный взнос (ст. 338.3-338.3 ГК РК), а также укреплены правила перехода прав кредитора (обязанностей должника) к другому лицу (ст. 382-392.3 ГК РФ и ст. 339-348 ГК РК), уместность дополнения которыми ГК РТ должна быть дополнительно изучена.

Перечень способов обеспечения исполнения обязательств в ГК РТ не носит исчерпывающего характера, поскольку законодательством или договором могут быть предусмотрены другие способы. В договорной практике стороны, учитывая особенности своих взаимоотношений, могут находить новые более эффективные приемы обеспечения исполнения договоров.

Обеспечительная роль указанных норм заключается в том, чтобы побудить стороны договора на надлежащее его исполнение. А.Г. Диденко выделяет две группы таких обеспечительных мер исполнения договорных обязательств, которые используются раздельно или в совокупности: меры косвенно-обеспечительного действия (условия, направленные на создание и укрепление предпосылок выполнения других условий, в частности получение лицензий и проведение таможенной очистки, страхование имущества и пр.) без учета угрозы наступления отрицательных последствий и меры непосредственно-обеспечительного действия (условия, направленные на создание угрозы наступления неблагоприятных последствий)³.

_____________

³ Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс. 2006. - С. 534, 536.

Если обязательство одной из сторон договора было нарушено, то для нарушителя должны наступать определенные неблагоприятные последствия. Одним из последствий нарушения договорного обязательства и является гражданско-правовая ответственность, которую обычно должник, не исполнивший обязательство или исполнивший его ненадлежащим образом, несет перед кредитором.

Указанные вопросы весьма актуальны на современном этапе развития гражданского оборота в Таджикистане, характеризующемся нестабильной экономикой, подверженной различным, иногда противоречивым реформам, а также крайне чувствительной воздействию внешних и внутренних факторов.

Как уже отмечалось, вступая в договорные отношения, прежде чем выполнить условия договора, стороны хотели бы быть уверены в том, что их контрагенты тоже надлежащим образом выполнят свои обязанности, а в случае их невыполнения (ненадлежащего выполнения) - будут в обязательном порядке привлечены к юридической ответственности, в том числе для возмещения нанесенных этими действиями убытков.

К сожалению, современное экономическое развитие и развитие гражданского оборота в нашей стране не дает его участникам повода для оптимизма. Это усугубляется тем, что в последние годы значительно сократились денежные поступления в Таджикистан от трудовых мигрантов, в значительной степени обеспечивавших повышенный спрос на товары и услуги на внутреннем рынке. Всем известно о трудностях в банковской сфере, усугубленные сокращением поступления извне валютных средств и серьезным снижением курса национальной валюты, приведшие к значительным объемам непогашенной задолженности банков перед вкладчиками. Органами статистики публикуются сведениях о неплатежах, вынужденных банкротствах предприятий или прекращении субъектов бизнеса. Растет объем налоговой задолженности, вызванный, в том числе, элементарным отсутствием имущества у должников, что не позволяет им возместить налоговую задолженность государству и убытки партнеров по договорным обязательствам.

Правовое решение всех указанных проблем требует оперативного применения комплекса различных правовых и организационных мер, в том числе способствующих развитию гражданского оборота и исполнению договорных отношений. Перефразируя С.Н. Братуся с учетом современных реалий можно сказать, что в сложившихся условиях гражданско-правовая ответственность является (должна являться) одним из важных средств, обеспечивающих нормальное развитие экономического оборота, устойчивость имущественных отношений, покоящихся на различных формах собственности и рыночном регулировании. Наибольшее число спорных проблем, относящихся к уяснению природы юридической ответственности и имеющих не только теоретическое, но и практическое значение, возникают в сфере гражданско-правовой ответственности и в соприкасающихся с этой сферой иных видах имущественной ответственности⁴.

Важность правового укрепления гражданско-правовой ответственности в современных предпринимательских отношениях, необходимость внедрения в предпринимательскую деятельность отношений, способствующих снижению предпринимательского риска и его неопределенности, введение мер ответственности в форме санкций для правонарушителей, посягающих на права и законные интересы предпринимателей отмечается также таджикскими правоведами⁵.

В данной статье мы рассмотрим лишь некоторые общие вопросы, касающиеся установленной законом гражданско-правовой ответственности, в частности, понятие гражданско-правовой ответственности, виды и формы (меры) гражданско-правовой ответственности.

Понятие гражданско-правовой ответственности. Изучая этот вид ответственности, большинство исследователей рассматривают ее как вид юридической ответственности (кроме гражданско-правовой выделяются еще уголовная, административная и материальная ответственность).

Представляется, что наиболее полным является следующее определение: гражданско-правовая ответственность - это предусмотренная законом или договором и обеспеченная силой государственного принуждения обязанность сторон гражданско-правовых отношений претерпеть имущественные лишения за допущенные ими правонарушения в целях восстановления или компенсации нарушенного права потерпевшего и выражающаяся в возложении на правонарушителя дополнительных обязанностей или лишении его субъективных прав⁶.

_______________

⁴ Братусъ С.Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории). - М.: Юридическая литература, 1976. - С. 6.

⁵ Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. Очерки теории, философии и психологии права. - Душанбе: Дониш, 1983. - 256 с; Менглиев Ш.М. Гражданскому кодексу Республики Таджикистан 10 лет // 10 лет Гражданскому кодексу Республики Таджикистан. - Душанбе: Ирфон, 2010. - С. 29; Рахимов М.З. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств: Избранные труды. - Душанбе: Бухоро, 2014. - С. 203.; Ахунов Б. Защита прав субъектов предпринимательской деятельности по законодательству Республики Таджикистан: Дисс. ... канд. юрид. наук. - Душанбе, 2010. - С. 49.

⁶ Баранова Е.В. Понятие, виды и формы гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства. В кн. Актуальные проблемы гражданского права. - М.: Норма, 2003. - Вып. 6. - С. 288.

Исходя из этого, в данном понятии могут быть выделены следующие признаки, в совокупности определяющие данный вид ответственности, в связи с чем гражданско-правовая ответственность это:

- обязанность сторон гражданско-правовых отношений;

- обязанность, предусмотренная законом или договором;

- дополнительная обязанность, которая возникает в случае допущенных правонарушений при исполнении обязанности;

- обязанность, предусматривающая, прежде всего, имущественные лишения за допущенные правонарушения в целях восстановления или компенсации нарушенного права потерпевшего;

- обязанность, обеспеченная силой государственного принуждения (обеспеченная возможностью применения государственного принуждения);

- обязанность, выражающаяся в возложении на правонарушителя имущественных лишений за допущенные им правонарушения или лишение субъективных прав.

Основываясь на том, что гражданское право главным образом регулирует имущественные отношения, Е.А. Сухановым выявлены отличия гражданско-правовой ответственности от иных форм ответственности и ее особенности⁷. В связи с этим приведенное понятие гражданско-правовой ответственности дополняется следующими признаками, в серьезной степени укрепляющими и уточняющими ее:

- представляет собой вид более широкой ответственности - социальной ответственности;

- имеет имущественное содержание, а ее меры (гражданско-правовые санкции) носят имущественный характер;

- распространяется не только на правонарушения по обязательствам, но и на все гражданские правонарушения;

- устанавливает последствия ненадлежащего (неправомерного) поведения, нарушающего права и интересы других лиц, ее применение является одной из форм защиты законных прав и интересов;

- применяется посредством государственного принуждения или посредством публичной власти (судов, экономических судов) либо третейских судов;

- может применяться и добровольно, хотя при этом не меняется ее природа как государственно-принудительных мер, поскольку всегда связана с государственным принуждением;

- является ответственностью одного контрагента перед другим, ответственностью нарушителя перед потерпевшим;

- предусматривает для нарушителя дополнительные расходы в сравнении с расходами, вытекающими из договора;

- направлена на взыскание имущественных санкций в пользу потерпевшей стороны;

- имеет компенсационную природу, направлена на эквивалентное возмещение потерпевшему причиненного вреда или убытков, а ее применение имеет целью восстановление имущественной сферы потерпевшего от правонарушения, но не его неосновательное обогащение;

- наряду с предупредительно-воспитательной и штрафной функциями выполняет также стимулирующую (организационную) функцию, поскольку побуждает участников гражданских правоотношений к надлежащему поведению.

______________

⁷ Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. - Т. I. - С. 442-447.

Несмотря на то, что гражданско-правовая ответственность может выполняться правонарушителем добровольно, следует признать обоснованность определения С.Н. Братусем⁸ природы юридической ответственности (в том числе гражданско-правовой ответственности) как исполнения правонарушителем обязанности на основе государственного или приравненного к нему общественного принуждения, поскольку указанная добровольность, выбор того или иного поведения правонарушителем основывается на возможности его государственного (общественного) порицания, базируется на установленных государством правовых нормах и общественных нормах морали.

Среди признаков юридической ответственности Ю.В. Ячменев⁹ выделяет следующие: 1) отрицательная оценка действий лица, на которое возлагается ответственность, 2) государственное принуждение или возможность его применения, 3) наличие дополнительных обременении или новых обязанностей для правонарушителя.

А.Г. Диденко¹⁰, определяет в качестве основной функции гражданско-правовой ответственности ее компенсационную составляющую, обеспечивающую полное восстановление нарушенных интересов кредитора, выделяет ее иные признаки: гражданско-правовую ответственность как предусмотренное законодательством или договором имущественное взыскание или имущественное обременение, применяемое к субъекту гражданского правоотношения, нарушившему возложенные на него обязанности, и компенсирующее имущественные потери управомоченного лица, вызванные нарушением. Ответственность может также заключаться в лишении должника - нарушителя принадлежащего ему права. Добровольно исполнять обязательство должно быть выгоднее, чем нарушать его. В результате ответственность за нарушение, во-первых, возмещает кредитору имущественные потери, вызванные нарушением должником обязательства; во-вторых, стимулирует должника к надлежащему исполнению обязательства, в-третьих, наказывает должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение; в-четвертых, подтверждает в глазах других лиц факты недисциплинированности должника.

______________

⁸ Братусъ С.Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории). - М.: Юридическая литература, 1976. - С. 85.

⁹ Ячменев Ю.В. Юридическая ответственность: понятие, виды, особенности // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2012. - Вып. № 2. - Т. 54. - С. 69.

¹⁰ Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс, 2006. - С. 612-613.

В.А. Ойгензихт¹¹ считает противоправность единственным звеном, связывающим действия нарушителя с ответственностью, при отсутствии противоправности не может быть и речи об ответственности.

Следует согласиться с Е.В. Бариновой, что суть гражданско-правовой ответственности не столько в наказании виновной стороны взысканием определенной части ее имущества, сколько в компенсации нарушенной имущественной сферы ее контрагента, т.е. стороны, имущественные интересы и субъективные права которые нарушены¹².

Анализируя общие основания возникновения и условия привлечения к гражданско-правовой ответственности М. Сулейменовым¹³ делается вывод о том, что общим и единственным основанием возникновения гражданско-правовой ответственности является нарушение субъективного гражданского права. При этом в отношении условий (оснований) гражданско-правовой ответственности отмечается, то, конечно, есть случаи, когда применяются все четыре условия (противоправность, вред, причинная связь, вина) - например, при возмещении убытков. Однако гораздо больше случаев, когда не применяется то одно, то другое, то несколько условий ответственности, например, вина (ответственность предпринимателя), вред и причинная связь (взыскание неустойки), вред, причинная связь и вина (взыскание неустойки в предпринимательских отношениях) и т.п. В результате делается вывод о том, что единственным условием, которое применяется всегда и без которого невозможна гражданско-правовая ответственность, - это противоправность нарушения субъективного гражданского права. Договорная ответственность может применяться при нарушении договора. Противоправность этого нарушения презумируется.

______________

¹¹ Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве (Часть общая). - Душанбе: Ирфон, 1972. - С. 205-206.

¹² Баринова Е.В. Понятие, виды и формы гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства. В кн. Актуальные проблемы гражданского права. - М.: Норма, 2003. - Вып. 6. - С. 276.

¹³ Сулейменов М.К. Институт ответственности в литературе и законодательстве // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30070848#pos=1;-263.

В.Ф. Попондопуло¹⁴ выделяет следующие видовые признаки гражданско-правовой ответственности, обусловленные спецификой гражданского права:

1) Гражданско-правовая ответственность выражается в применении к правонарушителю мер имущественного характера, влекущих для него дополнительные неблагоприятные последствия, например, возмещение причиненных нарушением договора убытков, взыскание предусмотренной договором неустойки.

2) Гражданско-правовая ответственность является юридической ответственностью правонарушителя перед потерпевшим, поэтому имущественное взыскание, возлагаемое на правонарушителя, поступает в пользу потерпевшей стороны. Предусмотренные законодательством случаи взыскания имущественных санкций в доход государства связаны с нарушением публичных интересов и по существу представляют собой форму не гражданско-правовой, а публично-правовой ответственности.

3) Гражданско-правовая ответственность основана на принципе полного возмещения причиненного вреда или убытков, т.е. носит сугубо восстановительный (компенсационный) характер. Это выражается в том, что суммы санкций (имущество), подлежащие взысканию с правонарушителя, передаются потерпевшему, чем обеспечивается восстановление его прежнего имущественного положения, существовавшего до правонарушения.

В отношении ответственности хозяйствующих субъектов вызывают интерес следующие принципы хозяйственно-правовой ответственности, приведенные В.К. Сидорчуком¹⁵:

- объективность ответственности - потерпевшая сторона имеет право на возмещение ущерба независимо от того, имеется ли оговорка об этом в договоре;

- реальность исполнения - уплата штрафных санкций за нарушение обязательства, а также возмещение ущерба не освобождает правонарушителя без согласия другой стороны от исполнения принятого обязательства в натуре;

- недопустимость оговорки в отношении исключения или ограничения ответственности производителя (продавца).

______________

¹⁴ Попондопуло В.Ф. Ответственность за нарушение обязательств: общая характеристика и проблемы // Ленинградский юридический журнал. - 2010. - Вып. № 1. - С. 81-82.

¹⁵ Сидорчук В.К. Хозяйственное право: Курс лекций. - Минск, 2013. - С. 264.

B.B. Витрянский¹⁶, отмечая множественность точек зрения относительно сущности гражданско-правовой ответственности, высказанных в юридической литературе, особо указывает на ее особенность, заключающуюся в применение равных по объему мер ответственности к различным участникам имущественного оборота за однотипные правонарушения. Эта особенность продиктована необходимостью обеспечения последовательного проведения принципа равноправия участников гражданско-правовых отношений. Исключения из этого принципа объясняется необходимостью обеспечения защиты слабой стороны в гражданско-правовых отношениях либо более жесткими требованиями к лицу, исполняющему обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности.

Выделяя гражданско-правовую ответственность, Ю.Г. Басин¹⁷ провел следующее ее разграничение от защиты гражданских прав:

а) по основной направленности - ответственность обращена к правонарушителю, а защита прав - к управомоченному;

б) по способам воздействия на поведение участников правоотношений - защита прав располагает более обширным арсеналом таких способов, ибо наряду с мерами ответственности включает также иные меры;

в) по основаниям применения - ответственность в виде общего правила выступает при наличии субъективного основания - вины нарушителя, а защита прав допустима в силу одного субъективного факта правонарушения;

г) по соотношению сравнимых категорий с правонарушением - ответственность всегда следует за правонарушением, в то время как защита прав возможна и до момента нарушения.

Как уже отмечалось, гражданско-правовая ответственность обеспечивается силой государственного принуждения, однако нужно отличать гражданско-правовую ответственность от других государственно-принудительных мер превентивного и регулятивного характера.

______________

¹⁶ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 2011. - Кн. 1. - С. 612-616.

¹⁷ Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав: Избранные труды по гражданскому праву. - Алматы: АЮ-ВШП «Әділет», НИИ частного права КазГЮУ, 2003. - С. 361.

А.Г. Диденко¹⁸ по различным признакам приводит четкое разграничение гражданско-правовой и иной (административной и уголовной) ответственности. Так, гражданско-правовая ответственность применяется за нарушение частного интереса, уголовная - за совершение общественно опасного действия, то есть - интереса публичного. Привлечение должника к ответственности за нарушение обязательства производится лишь по требованию кредитора, то есть является осуществлением его права. Привлечение же к ответственности за совершение административного и уголовного правонарушения носит публичный характер и, как правило, не зависит от воли лица, пострадавшего от преступления.

Субъектами гражданско-правовой ответственности могут быть и граждане, и юридические лица, и государство, и административно-территориальные единицы. Субъектами уголовно-правовой ответственности могут быть только граждане - физические лица.

Гражданско-правовая ответственность носит имущественный характер и не распространяется на личность нарушителя. Уголовно-правовая ответственность распространяется и на личность нарушителя, который может быть лишен свободы, в ряде стран - даже жизни.

При гражданско-правовой ответственности имущество должника взыскивается в пользу кредитора. Имущество, взыскиваемое за совершение административного правонарушения уголовного преступления, идет в доход государства.

Различие между гражданско-правовой, административной и уголовной ответственностью включает различие между виной в гражданско-правовом смысле и виной в уголовном и административном праве как субъективным основанием ответственности.

В свою очередь Е.В. Баринова¹⁹ отмечает, что государственно-принудительные меры превентивного характера имеют целью либо непосредственное предупреждение возникновения возможных правонарушений, либо их устранение лицами, допустившими не соответствующее требованиям закона поведение. Государственно-принудительные меры регулятивного характера применяются при разрешении гражданско-правовых споров, когда стороны не в состоянии сами урегулировать возникший между ними конфликт.

______________

¹⁸ Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс. 2006. - С. 614-615.

¹⁹ Баринова Е.В. Понятие, виды и формы гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства. В кн. Актуальные проблемы гражданского права. - М.: Норма, 2003. - Вып. 6. - С. 296-297.

Это связано с тем, что все последствия нарушения договора, устанавливаемые до нарушения договора, носят обеспечительный характер, при этом сама потенциальная возможность, угроза их применения является стимулом для сторон к надлежащему исполнению обязательств.

Определено, что гражданско-правовая ответственность может быть реализована путем²⁰:

а) добровольной выплаты неисправным должником суммы ответственности в порядке удовлетворения претензии кредитора;

б) односторонних действий кредитора, взыскивающего с должника-нарушителя сумму ответственности, либо удерживающего такую сумму из платежей, следуемых должнику за исполнение обязательства (например, при оплате товара, поставленного с недостачей). При этом следует учитывать, что возражение другой стороны против односторонних действий обычно требует судебного разрешения спора;

в) исполнения решения компетентных (прежде всего, судебных) органов о возложении на должника ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства.

Исходя из приведенной классификации, можно сделать вывод о том, что все устанавливаемые виды и формы гражданско-правовой ответственности, до нарушения договора носят, в первую очередь, обеспечительный характер. При этом сама потенциальная возможность, угроза их применения является стимулом к надлежащему исполнению обязательств, что способствует развитию гражданского оборота и договорных отношений.

______________

²⁰ Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс. 2006. - С. 612-613.

Виды гражданско-правовой ответственности. Основанием гражданско-правовой ответственности служит, как это вытекает из ст. 422 ГК РТ (ст. 393 ГК РФ, ст. 369 ГК РК), нарушение должником своих обязанностей перед кредитором. Под нарушением понимается как неисполнение, так и ненадлежащее исполнение обязательства.

В юридической литературе в зависимости от выбора критерия классификации гражданско-правовая ответственность разделяется на различные виды.

Классифицируя гражданско-правовую ответственность, Е.А. Суханов по основаниям возникновения выделяет ответственность за причинение имущественного вреда (совершение имущественного правонарушения) и ответственность за причинение морального вреда (вреда, причиненного личности человека). Юридическое значение такого выделения заключается в том, что первый вид ответственности применяется к подавляющему большинству гражданских правонарушений в отношениях между любыми субъектами гражданского права по основаниям, предусмотренным как законом (в отдельных случаях - и подзаконным актом), так и соглашением сторон (договором). Второй вид ответственности возникает только в отношении граждан-потерпевших и лишь в случаях, прямо предусмотренных законом²¹.

А.Г. Диденко выделяет договорную и внедоговорную ответственность. При этом под договорной понимается ответственность за нарушение договорного обязательства; под внедоговорной - ответственность за нарушение гражданско-правовой обязанности, возникшей не из договорного, но иного основания²². В соответствии с законодательством как договорная, так и внедоговорная ответственность в зависимости от числа обязанных лиц и разделения договорной ответственности на виды в зависимости от характера распределения ответственности между несколькими нарушителями может быть долевой, солидарной или субсидиарной.

Д.Н. Кархалев²³ отмечает, что классификация гражданско-правовых мер ответственности позволяет объединить их отдельные признаки и особенности соответствующих мер в отдельные группы. Это позволило ему провести следующую классификацию мер ответственности:

- по необходимости предоставления доказательств наличия убытков (вреда) для применения соответствующих мер, они делятся на: 1) меры ответственности, применяемые при предоставлении доказательств наличия убытков (вреда): взыскание убытков, возмещение имущественного или компенсация морального вреда; и 2) меры ответственности, не требующие этого: взыскание неустойки или процентов;

- по возможности изменения размера или условий ответственности выделяются следующие меры: 1) меры, размер и условия которых не изменяемы по соглашению сторон (конфискация, отказ в защите права и др.); и 2) меры, где такая возможность имеется (взыскание неустойки и др.);

- по возможности добровольной реализации мер ответственности последние объединяются в две группы: 1) меры, реализуемые только в судебном порядке (конфискация, отказ в защите права, выселение и др.); и 2) меры, осуществляемые в суде или в добровольном порядке (возмещение вреда и др.);

- по способу определения размера ответственности можно делить на три группы: компенсационные, штрафные и конфискационные меры.

______________

²¹ Российское гражданское право: Учебник: В 2 т.: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. - Т. I. - С. 447.

²² Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс. 2006. - С. 616.

²³ Кархалев Д.Н. Гражданско-правовые меры защиты и меры ответственности: Учебное пособие. - Уфа: РИО БашГУ, 2004. - С. 43-44.

В процессе анализа ответственности должника - индивидуального предпринимателя без образования юридического лица за действия своих работников Е.В. Бариновой²⁴ выявлена любопытная деталь: Налоговый кодекс РФ устанавливает (ст. 241) для таких предпринимателей разное налоговое бремя - в зависимости от того, выполняет ли хозяйственные операции предприниматель своими действиями или с помощью наемных работников. Глава 42 Налогового кодекса РТ также устанавливает различные формы уплаты налогов для физических лиц, осуществляющих индивидуальную предпринимательскую деятельность по патенту (без права привлечения рабочей силы) или по свидетельству (с правом привлечения рабочей силы). С нашей точки зрения, не совсем корректно смешивать гражданско-правовую ответственность за неисполнение договорного обязательства и налоговое обязательство, ответственность предпринимателей в рамках гражданских отношений с их налоговыми обязательствами перед государством в налоговых отношениях, поскольку налоговое обязательство, налоговое бремя не может относиться к гражданско-правовой ответственности.

Конкретные формы (меры) гражданско-правовой ответственности определяются договором и законом.

Формы (меры) гражданско-правовой ответственности. Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (ст. 432 ГК РТ).

Как отмечается, проблема необходимости возмещения понесенных утрат и потерь стояла перед человечеством всегда. С момента установления товарно-денежных отношений в обществе стал особенно актуальным вопрос о защите прав и законных интересов участников этих отношений. Одним из древнейших и основополагающих институтов в защите нарушенных прав является институт возмещения убытков, который сохраняет свое важное значение и по сей день²⁵.

______________

²⁴ Баранова Е.В. Понятие, виды и формы гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства. В кн. Актуальные проблемы гражданского права. - М.: Норма, 2003. - Вып. 6. - С. 306.

²⁵ Добровинская A.B. Имущественная ответственность в гражданском праве России // Вестник Московского университета им. С.Ю. Витте. - Юридические науки. - 2013. - № 1(2). - С. 44.

Е.А. Суханов определяет, что мерами гражданско-правовой ответственности являются гражданско-правовые санкции являются предусмотренные законом имущественные меры государственно-принудительного характера, применяемые судом к правонарушителю с целью компенсации имущественных потерь потерпевшего и возлагающие на правонарушителя неблагоприятные имущественные последствия правонарушения²⁶.

Нарушение обязательства - это негативное действие или бездействие должника, поэтому в виде общего правила именно должник обязан, в конечном счете, нести (претерпевать) все убытки и потери, вызванные нарушением. Разумеется, конкретные причины, иные обстоятельства, вызвавшие нарушение обязательства, могут смягчить ответственность должника и даже вовсе освободить его от такой ответственности. Но это уже исключение из общего правила²⁷.

К числу таких общих условий гражданско-правовой ответственности отнесены²⁸:

1) противоправный характер поведения (действий или бездействия) лица, на которое предполагается возложить ответственность (либо наступление иных, специально предусмотренных законом или договором обстоятельств);

2) наличие у потерпевшего лица вреда или убытков;

3) причинная связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями;

4) вина правонарушителя.

______________

²⁶ Российское гражданское право: Учебник: В 2 т.: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. - М. Статут, 2011. - Т. I. - С. 446.

²⁷ Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс, 2006. - С. 617.

²⁸ Российское гражданское право: Учебник: В 2 т.: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. - Т. I. - С. 453.

Совокупность перечисленных условий, по общему правилу необходимых для возложения гражданско-правовой ответственности на конкретное лицо, называется составом гражданского правонарушения. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий ответственности, как правило, исключает ее применение.

Гражданско-правовая ответственность за нарушение договорного обязательства может выражаться в различных формах (мерах). Под формой гражданско-правовой ответственности понимается форма выражения тех дополнительных обременении, которые возлагаются на правонарушителя.

Прежде всего, к мерам гражданско-правовой ответственности (санкциям) относят убытки (ст. 423 ГК РТ), неустойки (ст. 355 ГК РТ) и штрафы (пени). Они являются компенсационными, имея целью возмещение потерпевшей от правонарушения стороне понесенных ею имущественных потерь (ущерба). Неустойки и штрафы взыскиваются с правонарушителя в пользу потерпевшего независимо от понесенных убытков, например, штрафы или пени за просрочку исполнения обязательства.

Согласно ст. 15 ГК РТ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является общей формой гражданско-правовой ответственности и применяется во всех случаях, если законом или договором не предусмотрено иное. Другие формы гражданско-правовой ответственности являются специальными, так как они применяются только в случаях, прямо предусмотренных законом или договором.

Убытки потерпевшего от правонарушения могут выразиться в реальном ущербе и в упущенной выгоде. Реальный ущерб выражается в уменьшении имущества потерпевшего и включает в себя расходы потерпевшего на восстановление нарушенного права, утрату или повреждение его имущества. Упущенная выгода включает в себя неполученные доходы, которые потерпевший получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено²⁹.

Законодательство допускает также возможность ограничения размера подлежащих взысканию убытков. Они обычно сводятся к следующим:

а) ограничению суммы убытков только реальным ущербом;

б) предельному ограничению суммы, которая может быть взыскана за нарушение обязательства;

в) допустимости взыскания только исключительной неустойки, но не убытков, вызванных нарушением³⁰.

Реализация любой меры юридической ответственности, в том числе и гражданско-правовой, проходит три основных этапа. Первый связан с установлением факта правонарушения и его квалификацией (основание, условия ответственности, обстоятельства, исключающие противоправность поведения). На втором этапе определяется мера ответственности (вид и размер наказания). Третий этап заключается в непосредственном назначении (применении) к правонарушителю меры юридической ответственности³¹.

______________

²⁹ Попондопуло В.Ф. Ответственность за нарушение обязательств: общая характеристика и проблемы // Ленинградский юридический журнал. - 2010. - Вып. № 1. - С. 83.

³⁰ Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс. 2006. - С. 621.

³¹ Кузнецова O.A. Применение мер гражданско-правовой ответственности // Вестник Пермского университета. - Юридические науки. - 2012. - Вып. № 4 (18). - С. 97.

Должник, нарушивший обязательство, обязан возместить кредитору вызванные нарушением убытки (ст. 423 ГК РТ). Судя по всему, на практике это требование исполняется не в полной мере. В связи с этим положения о возмещении убытков кредитора укреплены в ст. 393 ГК РФ установлением права кредитора требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Также установлено положение, согласно которому возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Более того, суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Для защиты прав кредитора устанавливается, что стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения. При этом суд не может уменьшить размер возмещения указанных потерь, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь (ст. 406.1 ГК РФ). Подобные положения могли бы усилить нормы ст. 438 ГК РТ, регулирующие предпринимательский риск в обязательстве.

Цель и смысл гражданского права в Таджикистане, как и в других странах, как известно, заключается в обеспечении нормального функционирования и развития гражданских отношений, свободного гражданского оборота. В связи с этим развитие института гражданско-правовой ответственности в нашей стране с учетом опыта других стран также служит целям предупреждения нарушений договорных отношений и наказания нарушителей применением к ним мер имущественной ответственности.

П. МЭГГС

БЕСПЛАТНОЕ ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ С ОТКРЫТЫМ ИСХОДНЫМ КОДОМ

В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ

Бесплатное программное обеспечение с открытым исходным кодом играет важную роль во всем мире. Два значимых примера - операционные системы Linux и Android.

Бесплатное программное обеспечение с открытым исходным кодом редко помещается в общественное достояние его авторами. Вместо этого, разработчики такого программного обеспечения для придания ему бесплатного и открытого характера используют свои авторские права и лицензионные договоры. Идея проста. Изготовление и распространение копий программного обеспечения без разрешения владельца авторских прав незаконно. Владельцы авторского права предоставляют нужное разрешение в форме лицензий. Типичная лицензия включает требования, которые являются условиями разрешения на изготовление и распространение точных копий и модификаций программ.

В частности, лицензия разрешает распространение точных копий программного обеспечения. Однако, эти копии могут быть переданы только при условии соблюдения первоначальной лицензии. Кроме того, лицензия позволяет модификацию программного обеспечения и распространение в модифицированной форме, но только при условии публичного доступа к модифицированному исходному коду. Другим типичным условием лицензии является отказ от права иска против разработчиков программного обеспечения.

Существуют небольшое число широко используемых стандартных лицензий¹.

______________

¹ Тексты лицензий (на английском языке) // https://opensource.org/licenses; (на русском языке) // https://www.opennet.ru/base/sys/open_licenses. txt.html.

Обычно, в американском праве условия лицензий рассматриваются как договорные обязательства. Некоторые условия рассматриваются как отказ лицензиаром (или отказ, связанный с определенными действиями со стороны лицензиата) от специфических авторских прав лицензиара. Различие между обещанием и отказом имеет большое значение. Договорное право применяется только при наличии договорных отношений между сторонами. Средства правовой защиты в случае нарушения договора, как правило, ограничены денежной компенсацией. Авторское право принимается даже в отсутствии договорных отношений. В случае нарушения авторских прав, владелец прав имеет право на судебный запрет и на убытки. Даже без доказывания убытков можно потребовать выплату значительной компенсации.

Определение того, является ли конкретное положение лицензии обещанием, то есть обещанием лицензиата, или является ли оно одним из условий отказа лицензиара от конкретных авторских прав, т.е. основанием для утраты привилегий лицензии - вопрос толкования лицензионного договора.

Так как в США споры об авторском праве находятся в исключительной подведомственности федеральных судов, почти все споры о лицензиях решаются в федеральных судах. Федеральная судебная система состоит из трех уровней (94 суда первой инстанции, 30 апелляционных судов и Верховного Суда). Часто бывает, что отдельные апелляционные суды занимают разные позиции по толкованию конкретного Федерального закона, и, таким образом, вопрос остается нерешенным до тех пор, пока Верховный Суд не разрешает конфликт. Кроме того, каждый из 50 штатов имеет свою собственную систему договорного права. Как упоминалось выше, лицензионное соглашение рассматривается как обычный договор, который регулируется договорным правом конкретного штата. В Соединенных Штатах большинство норм договорного права содержится не в законах, а в прецедентах. Американский Институт Права подготовил неофициальную, но очень влиятельную кодификацию общепринятых правил договорного права. Это «Второй свод норм договорного права» (Restatement (Second) of Contracts), который резюмирует общепринятые правила договорного права. Договоры купли-продажи регулируются Второй частью Единообразного Торгового Кодекса (Article 2 of the Uniform Commercial Code), которая принята в 49 из 50 штатов. Нормы кодекса часто применяются как непосредственно, так и по аналогии, к лицензиям в делах о передаче прав на программное обеспечение.

Федеральные суды должны применять нормы договорного права соответствующего штата. Однако, только Верховный Суд штата может дать авторитетное толкование договорного права этого штата. Различные федеральные апелляционные суды дадут разные ответы на вопрос, прекращает ли лицензию нарушение обязательств лицензиата. К сожалению, федеральные суды часто не указывают, применяют ли они федеральный закон «Об авторском праве» или договорное право, и, если договорное право, то какого штата.

Ст. 227 Второй свод норм договорного права предпочитает толкование какого-либо положения договора как простого обещания, а не как условия обязательства другой стороны и не как обещания и условия обязательства. Использование фраз, таких как «является условием осуществления привилегий по этой лицензии», скорее всего, приведет к интерпретации в качестве условия. Даже если сторонами четко указано, что конкретное положение является условием осуществления привилегий лицензии, суд вправе отказать в прекращении лицензии. Если лицензия не прекращается, тогда, в случае нарушении, ответственность наступает только по договорному праву, но не по авторскому праву. Поскольку нормальная мера договорной ответственности в Соединенных Штатах - возмещение упущенной выгоды, то убытки в случае недозволенного распространения бесплатного программного обеспечения могут быть равны нулю.

В деле Jacobsen v. Katzer², лицензия разрешила распространение экземпляров программы только при условии включения ссылки на веб-сайт, на котором доступен исходный код. Суд решил, что ответчик, который не включал такую ссылку, не мог пользоваться лицензией и, поэтому, нарушил авторское право на программу.

Дело Jacobsen широко обсуждалось как первое судебное дело, которое опиралось на теорию потери лицензии для обеспечения судебной защиты бесплатного программного обеспечения с открытым исходным кодом.

Однако, в другом деле, MDY Industries v. Blizzard Entertainment³, федеральный апелляционный суд использовал более ограничительный подход к таким лицензиям. Владелец авторских прав на компьютерную игру подал иск против компании, которая продавала программу типа «бот». Бот-программа помогала игрокам выиграть игру нечестным путем. Использование такой программы было явным нарушением лицензионного соглашения. Тем не менее, ответчик утверждал, что он должен отвечать только по правилам договорного права, а не по более строгим правилам авторского права. Суд решил, что нарушения авторских прав существует только тогда, когда действие лицензиата (1) превышает объем действия лицензии (2) таким образом, чтобы действие нарушало одно из исключительных авторских прав лицензиара.

______________

² Jacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373 (Fed. Cir. 2008) // http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/opinions-orders/08-1001.pdf; Резюме дела на русском языке // https://www.nixp.ru/news/10154.html.

³ MDY Industries v. Blizzard Entertainment, 629 F.3d 928 (9th Cir. 2010). Резюме дела на русском языке // https://zakon.ru/blog/2014/10/17/sudebnye_xroniki_blizzard_entertainment.

Суд объяснил, что владелец авторского права не мог толковать любое поведение лицензиата во время использования программного обеспечения как нарушение авторских прав. Это судебное решение угрожает превратить многие пункты лицензий в простые договорные обещания. Такие типичные условия, как отказ от ответственности и публикация исходного кода, могут не иметь необходимой связи с федеральным законом об авторском праве.

Разногласия федеральных судов по важному вопросу федерального закона часто решаются Верховным Судом Соединенных Штатов. Однако разногласие между этими двумя федеральными апелляционными судами может рассматриваться как простое различие в интерпретации договорного права соответствующих штатов и, таким образом, не подпадать под рассмотрение Верховным Судом.

В той степени, в которой конкретные положения лицензии рассматриваются как договорные обещания, возникает вопрос: существует ли «соглашение» между сторонами? Относительно условий, содержащихся в типичных лицензиях, специалисты, как правило, хорошо осведомлены о характере условий лицензий и имеют очень легкий доступ к текстам лицензий в Интернете.

Давно существует принцип общего права, что оферент может прямо или косвенно отказываться от уведомления офертанта об акцепте оферты договора. Ведущим делом в странах общего права является Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co⁴. Поэтому, уведомление о принятии договорных обещаний, содержащихся в лицензии, обычно не требуется. Кроме этого, исходный код обычно распространяется через веб-сайты, которые требуют позитивного согласия на условия лицензионного соглашения до того, как исходный код может быть загружен.

______________

⁴ Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co. [1893] 1 Q.B. 256 (CA.) (Eng.) // https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1892/».pdf.; Резюме дела на русском языке // https://www.langust.ru/ news/051109, shtml.

Очень важный принцип англо-американского договорного права - принцип «возмездности». Поскольку типичные лицензии дают существенные дополнительные права лицензиату, эти дополнительные права выполняют требования возмездности. Кроме того, требование рассмотрения существенно смягчено тем принципом, что договор может быть создан на основе доверия даже в отсутствие возмездности. В соответствии с этим принципом, даже если сами лицензиаты не давали никакого обратного возмещения, их доверие офертанта к обещанию оферента превратило обещание в договорное обязательство. Данный принцип содержится в § 90(1) Второго свода норм договорного права, который предусматривает:

(1) Обещание, которое, как может разумно ожидать давший его, должно вызывать действие или бездействие со стороны берущего обещание или третьего лица и которое действительно вызывает такое действие или бездействие, является обязывающим если несправедливости можно избежать исключительно выполнением обещания. Средство защиты может быть ограничено в интересах справедливости.

Лицензии на бесплатное программное обеспечение являются договором присоединения. § 211 Второго свода норм договорного права предусматривает:

§ 211. Типовые соглашения

(1) За исключением случаев, указанных в пункте 3, если сторона соглашения подписывает документ или иным образом проявляет согласие с документом и имеет основание полагать, что такие документы регулярно используются для воплощения условий договоров того же типа, тогда он принимает документ как исчерпывающее соглашение в отношении условий, включенных в документ.

(2) Такой документ толкуется, если разумно, как имеющий одинаковую силу для всех в подобном положении, независимо от их знаний или понимания стандартных условий документа.

(3) В случае, если другая сторона имеет основания полагать, что сторона проявляющая такое согласие, не согласилась бы, если бы она знала, что документ содержал конкретное условие, то это условие не является частью соглашения.

Опытные пользователи таких лицензий хорошо осведомлены об их условиях. Таким образом, в соответствии с § 211, они будут связаны этими условиями. Что касается других пользователей, ситуация менее ясна.

Существует разногласие среди федеральных апелляционных судов о том, следует ли толковать лицензии в соответствии с правом конкретного штата или федеральным законодательством, а также следует ли толковать лицензии широко или узко. В дело Bartsch v. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc.⁵, суд принял закон штата и истолковал лицензию широко. В этом деле суд решил, что лицензия, выданная до появления телевизионного вещания, разрешает телевизионное вещание.

______________

⁵ Bartsch v. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc., 391 F.2d 150 (2nd Cir. 1968) // https://scholar.google.com/scholar_case?case=580717769680033758&hl=en&as_sdt=6&as_vis=l&oi=scholarr.

Однако, в деле Cohen v. Paramount Pictures, Corp. суд истолковал лицензию узко и в соответствии с федеральным законом решил, что лицензия не предоставляет права на воспроизведение материала на позднее изобретенных видеокассетах.

Можно ожидать, что отказ от ответственности автора программы, содержащийся в лицензии, будет использоваться в целях предотвращения исков со стороны коммерческих компаний, которые сознательно приняли такую лицензию. Однако, даже если обычный потребитель согласился на лицензию с условием об отказе от ответственности автора, тогда отказ, как и любое другое условие, может быть признан недействительным на основе законодательства о защите прав потребителей.

По американскому праву представляется весьма сомнительным, что условия лицензионного соглашения, предусматривающие автоматическое прекращение лицензии за невыполнение лицензионных условий, могут быть исполнены в судебном порядке (подлежат исполнению). § 229 Второго свода норм договорного право охраняет сторону от несоразмерной ответственности:

§ 229. Освобождение от последствий ненаступления условия для того, чтобы избежать несоразмерных результатов

В том случае если ненаступление условия вызовет несоразмерные последствия, суд может освободить от последствий ненаступления этого условия, если его наступление не было существенной частью согласованного обмена.

Если суд приходит к выводу о том, что пользователь является «собственником копии» программы, тогда у него будут важные права даже без заключения лицензионного договора. В частности, собственник экземпляра имеет право в соответствии с § 109 (а) федерального закона об авторском праве «продавать экземпляр и иным образом распоряжаться им», а также имеет иные права в отношении компьютерной программы в соответствии с § 117 (а) и (b) того же закона.

В Krause v. Titleserv⁶, суд решил, что законный владелец программы был законным собственником экземпляра программы и мог использовать программу по назначению без разрешение владельца авторских прав.

В деле Verner v. Autodesk⁷, ответчик перепродал законный экземпляр программы истца несмотря на то, что лицензионное соглашение запрещало перепродажу. Если бы ответчик был «собственником», тогда § 117(а) Федерального Закона об авторском праве разрешил бы перепродажу. Суд решил, что ответчик был лицензиатом, а не собственником, и поэтому не имел права перепродать экземпляр программы.

Несмотря на ведущую роль США в разработке программного обеспечения с открытым исходным кодом, существует масса открытых вопросов правового регулирования в этой области.

______________

⁶ Kraus v. Titleserv, 402 F.3d 119 (2d Cir. 2005) // https://scholar.google.com/scholar_case?c ase=16327862974386079523&q=Krause+v.+Titleserv&hl=en&as_sdt=400006&as_vis=1. Резюме на русском языке https://smartsourcing.ru/blogs/it_i_biznes/2913.

⁷ Vernor v. Autodesk, 621 F.3d 1102 (9th Cir. 2010). http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2010/09/10/09-35969.pdf; Резюме на русском языке // http://encyclopedia24.ru/5067-DMCA.html.

И. СПАСИБО-ФАТЕЕВА

КОНТУРЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ

ОТВЕТСТВЕННОСТИ: ОБЗОРНЫЙ КРИТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ

Тематика ответственности обязывает к рассуждению о ней во всей ее бытийной и гносеологической широте, ибо она, как радиация, присутствует везде - хочет этого кто-то или нет, знает он об этом или нет, выстроил он свое отношение к этому или нет.

Наиболее эффективным способом ощутить сущность ответственности, свойственные ей закономерности является разработка мер, способствующих созиданию ее ценностной системы. В ее основе - социальные, нравственные, религиозные общественные устои и экономический детерминизм, которые обусловливают юридический механизм ответственности. В нем закрепляются целесообразно упорядоченные формы (нормы) правовых связей, складывающихся в совокупности экономических и социальных взаимодействий, которыми нельзя пренебречь. Поэтому понимание ответственности на уровне права должно предварять обращение к тем ее истокам, с которыми она генетически связана. Вследствие этого возникает цельная аксиологическая система природной и социальной взаимосвязи между действиями лиц и их последствиями, сказывающимися на них самих и на окружающих¹.

______________

¹ Проблеми правовоï відповідальносгі: Монографія / За ред. В.Я. Тація, А.П. Гетъмана, В.І. Борисовоï. - Харків: Право, 2014. - 348 с; Відповідальність у праві: філософія, історія. теорія: Монографія / І. Безклубий, С. Бобровник, I. Гриценко та ін.; За заг. ред. І. Безклубого. - Киïв: Грамота, 2014. - 448 с; Відповідальність у приватному праві: Монографія / І. Безклубий, H. Кузнецова, Р. Майданик та ін.; За заг. ред. І. Безклубого. - Киïв: Грамота, 2014. - 416 с; Відповідалыгість у публічному праві: Монографія / П. Андрушко, I. Безклубий, А. Берлач та ін.; За заг. ред. І. Безклубого. - Киïв: Грамота, 2014. - 494 с.

В этой статье, касаясь ответственности в плоскости частного права, представляется целесообразным обозначить сущностные акценты ответственности как глобального явления.

Прежде всего, это соотношение двух философских категорий - свободы и ответственности.

Человеку как существу моральному изначально свойственно чувство ответственности, которое формируется и как этическая категория. В определенных жизненных ситуациях человек заявляет: «Я беру на себя ответственность» - за поражение, за жизнь других людей. Тем самым он чувствует долг перед кем-то, возлагаемый на себя им самим. Однако в этом вряд ли можно усмотреть ответственность в привычном ее понимании. Скорее, идет речь снова-таки об ответственности, прежде всего, перед собой, о взыскании с себя. Здесь главный мотив - переживание, которое весьма продуктивно, ибо способно изменить ситуацию к лучшему.

Еще один популярный тренд - «социальная ответственность бизнеса»², в котором также ничего нет из известного в правовой среде об ответственности как о негативных последствиях для лица³. Более того, это понятие имеет противоположное значение и совершенно другим путем приводит к положительному эффекту, на что, собственно, и было ориентировано. Причем ожидаемый эффект лежит в сфере не только социальной, но и экономической, а также правовой.

Европейская комиссия предлагает понимание КСО (далее - корпоративная социальная ответственность) как концепции, согласно которой компании добровольно решают внести свой вклад в улучшение общества и окружающей среды (ЕС, 2001:5). КСО воспринимается более ясно посредством деятельности, видимой в общественном измерении, которую осуществляет компания. Это различные экологические мероприятия, генерирование или участие в общественных проектах и пр.⁴ Отношение к этому колеблется от негативного до приемлемого и поощряемого.

______________

² Модификации: корпоративная социальная ответственность (далее - КСО), социальная ответственность инвестирования и подобные им.

³ Иоффе О.С. Обязательственное право / О.С. Иоффе. - М.: Юрид. лит., 1975. - С. 97.

⁴ Все это было не только известно, но и достаточно развито в советский период и продуктивно воздействовало на все общество безотносительно к политической и экономической обстановке. Это проявлялось в сети детских учреждений, санаториев, объектов культуры и т.п., содержащихся государственными предприятиями, а также в соответствующих общественных мероприятиях - субботниках, воскресниках и других акциях, проводимых с участием различных социальных слоев. Принципиальные изменения, происшедшие с конца 80-х - начала 90-х гг. в политике, экономике, праве, повлекли за собой изменения в социуме, который понес невосполнимые утраты с этой сфере. В силу практически отсутствия у государства средств на содержание объектов соцкультбыта, находящихся в критическом (и даже хуже) состоянии, стали поговаривать о КСО со стороны бизнес-структур.

Указывают также на такие составляющие КСО или бизнеса, как экономическая (создание рабочих мест и уплата налогов), юридическая (соблюдение законов), этическая (соблюдение сотрудниками и компанией в целом общечеловеческих норм поведения во взаимоотношениях друг с другом, конкурентами, государством и обществом), добровольная (инвестирование в проекты, приносящие значительную пользу обществу, но не имеющие прямой отдачи, - защита окружающей среды, инвестиции в здоровье и грамотность населения, инфраструктуру, борьбу с бедностью и т.д.)⁵. Последнюю именуют также дискреционной ответственностью⁶. Но и в таком ракурсе КСО мало соответствует устоявшему представлению об ответственности, разработанной в праве.

Вместе с тем связь, безусловно, прослеживается, например, с этической ответственностью за поведение, требуемое не столько законодательством, сколько локальными актами организаций. Достаточно распространены различные этические или моральные кодексы, представляющие собой систему правил или этических принципов, управляющих поведением членов определенного сообщества (социальной, профессиональной или этнической группы), выражающих понимание достойного поведения в соответствии с этическими принципами, моралью данного сообщества⁷. Не будучи общеобязательными, положения этих кодексов существенно влияют на деятельность компании, ее репутацию и, как следствие, на ее экономические показатели (в качестве примера можно привести сведения о том, что компании Moody's, S&P и Fitch не соблюдают международный этический кодекс)⁸.

______________

⁵ Крепак Д. Работать на общество: что такое корпоративная социальная ответственность бизнеса //http://forbes.net.ua/opinions/1413277-rabotat-na-obshchestvo-chto-takoe-korporativnaya-socialnaya-otvetstvennost-biznesa.

⁶ Этика и социальная ответственность организации //http://studme.org/1566021221953/etika_i_estetika/etika_sotsialnaya_otvetstvennost_organizatsii.

⁷ Определение этического кодекса//https://ru.wikipedia.org/wiki/Этический_кодекс.

⁸ Moody's, S&P и Fitch не соблюдают международный этический кодекс //https:// economics.unian.net/stockmarket/ 225342-moodys-sp-i-fitch-ne-soblyudayut-mejdunarodnyiy-eticheskiy-kodeks.html.

Все сказанное о социальной ответственности убедительно свидетельствует как о значимости этого феномена, так и о его непосредственной связи с правовым аспектом ответственности. Вместе с тем обращает на себя внимание то, что почему-то не идет речь о социальной и даже правовой ответственности власти. Ведь дихотомия «власть и бизнес» ничуть не проще дихотомии «свобода и ответственность», о которой много рассуждают. Случаев, когда следовало бы не говорить, а требовать введения социальных механизмов ответственности власти, предостаточно во всех странах. Проиллюстрировать это можно любым показательным примером из последних событий в Украине. Не затрагивая слишком болезненные для нашего общества темы и максимально приблизясь к заявленной в этой статье проблематике, приведем такой пример. Директор Института сердца, известный кардиохирург Борис Тодуров обвинил главу Минздрава в том, что ведомство не закупило по программе сердечно-сосудистых заболеваний расходные материалы на сумму 364 миллиона гривень, тем самым, как заявил Тодуров, погубив больше жизни украинцев, чем война на востоке. В Минздраве же назвали это заявление частью информационной войны против реформ, проводимых руководством министерства⁹. Без достаточных доказательств никто из юристов не может взять на себя смелость судить, кто прав в этой ситуации. Однако, если, мягко говоря, неумелое осуществление функций министерства привело к таким последствиям, то кто будет нести ответственность перед каждым, кому принесен не политический, а имущественный вред здоровью, или его наследникам за смерть такого лица?

Соседствующая с этим ракурсом ответственности - политическая ответственность, заключающаяся в механизме отстранения (ухода) с политической арены политиков в случае наступления определенных событий. Здесь акценты уже несколько смещены в зону негативных последствий для лица, взявшего на себя ответственность руководить обществом. Однако, в отличие от других проявлений ответственности, политическая (во всяком случае в Украине) весьма призрачна. Никто за все время существования нашего независимого государства не взял на себя такую ответственность, хотя практически во все режимы правления поводов и причин для этого было более чем достаточно.

Интересно, что в Программе Кабинета Министров Украины 2005 года¹⁰ указывалось на солидарную ответственность Кабинета Министров и Верховной Рады Украины, что, конечно, весьма оригинально. Но показательно, что в Программе деятельности нынешнего правительства Украины¹¹ вообще не идет речь о его ответственности, а в Программе деятельности правительства 2014 года¹² шла речь о персональной ответственности госслужащих¹³.

______________

⁹ Война Минздрава и Тодурова. Драма в пяти актах // https://strana.ua/articles/reconstruction/49755-vojna-minzdrava-i-todurova-pesa-v-shesti-aktah.html.

¹⁰ Програма діяльності Кабінету Міністрів «Назустріч людям» (Програму затверджено Постановою КМ № 115 (115-2005-п) від 04.02.2005 // http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/n0001120-05.

¹¹ Програма діяльності Уряду Програма діяльності Кабінету Міністрів Украïни //https://www.kmu.gov.ua/control/uk/publish/article?art_id=248969842&cat_id=247828516.

¹² Постанова Верховноï Ради Украïни 11 грудня 2014 року № 26-VIII Програма діяльності Кабінету Міністрів Украïни // http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/26-19#n7.

¹³ Здесь мы не будем касаться ответственности судей и некоторых других аспектов, которые считаются важными на сегодняшнем этапе украинской государственности.

Следующий аспект ответственности - ее экономические основы. Для экономической ответственности характерны компенсационный и репутационный принципы, весьма значимые для всех экономических фигур, в том числе государства. Отсюда исходными данными для возможных экономических связей (прежде всего инвестирования) будут не просто уважение, а желание вступать в правоотношения. И напротив, в отсутствие надлежащего уровня доверия, порожденного негативной репутацией, вряд ли можно ожидать инвестиций и любого иного сотрудничества. Это касается и государственных программ, рассчитанных на вложения частных инвесторов. При негативной репутации любого субъекта экономических отношений рыночные механизмы отреагируют соответствующим образом, и лишь государственный сектор экономики можно понудить принять участие в различных акциях, необходимых государству. Ибо риск непогашения долга велик, а правовые механизмы привлечения к ответственности несовершенны. Даже общепринятые взгляды на значительные расходы для компенсации за различные негативные последствия как сдерживающем факторе, влияющем на ответственность¹⁴, далеко не всегда срабатывают, когда речь идет об ответственности государства. Здесь лишь достаточно указать на ту весьма показательную особенность экономической ответственности государства Украина, которая заключается в длительной невозможности выплаты им компенсаций хотя бы по спорам, решение по которым было принято ЕС¹⁵.

Состояние понимания ответственности позволяет говорить об объективном существовании юридической и моральной ответственности как разновидности более широкого понятия - социальной ответственности, включающей все виды ответственности, существующие в обществе.

Учитывая достаточно явные расхождения в понятиях, моральную ответственность предлагается считать позитивной (перспективной), а юридическую (ретроспективную) связывать с определенной оценкой последствий прошлого поведения. Предлагалась также теория двухаспектной правовой ответственности¹⁶.

______________

¹⁴ Emanuel V. Towfigh Rational Choice and Its Limits // https://staticl.squarespace.com/ static/56330ad3e4b0733dcc0c8495/t/57f2f37ae6f2e1064a485a81/1475539835286/4+PDF_Vol_17_No_05_Towfigh+rev.pdf.

¹⁵ Украина проваливает выполнение решений Европейского суда по правам человека - статистика//http://www.eurointegration.com.ua/rus/news/2015/03/23/7032158/.

¹⁶ Канзафарова I.C. Теорія цивільно-правовоï відповідальності. - Одеса: Астропринт. 2006. - С. 78-82.

В юридической ответственности, прежде всего, обращает на себя внимание такой подход законодателя к формулировке норм об ответственности, который приводит к тому, что она зачастую перестает нести правовую нагрузку и употребляется чуть ли не номинально, только для сохранения общепринятой правовой конструкции механизма реализации прав участников гражданских правоотношений. В многочисленных случаях законодатель ограничивается шаблонными фразами типа «привлекается к ответственности в установленном законом порядке». При этом то, каким законом и в каком порядке это происходит - никому не известно.

Представление о юридической ответственности неразрывно связано с такими основополагающими величинами, как правонарушение¹⁷, принуждение¹⁸, и негативными последствиями или санкциями¹⁹, а также с градацией ответственности на публичную и частную с последующей ее дифференциацией²⁰.

При всем разнообразии позиций относительно юридической ответственности, можно заметить ключевые ее характеристики. Это - негативные последствия в сравнении с обычными обязанностями или мерами или пределами и ограничениями, а также принуждение, исходящее, как правило, от уполномоченных государственных органов. В свою очередь, они основаны на определенных принципах, наиболее характерным из которых для гражданско-правовой ответственности является компенсаторность.

Следуя заданному алгоритму, продолжим рассуждения об ответственности в сфере права от общего к частному - от ее конституционных основ до отраслевых особенностей.

______________

¹⁷ Малеин Н.С. Правонарушение. Понятие, причины, ответственность / Н.С. Малеин. - М., 1985. - С. 130.

¹⁸ Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность / С.Н. Братусь. - М., 1976. - С. 624.

¹⁹ Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву / О.С. Иоффе. - Л.: Изд-во ЛГУ, 1955. - С. 7-8. При этом, конечно, высказаны другие варианты: и о том, что далеко не всегда обязательным является принуждение, поскольку реализация мер ответственности возможна в добровольном порядке (см.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. - М., 1981. - С. 74), и об ответственности (позитивной) как о неуклонном и строгом, предельно инициативном осуществлении всех обязанностей (Алексеев С.С. Проблемы теории права / С.С. Алексеев. - М., 1972. - Т. 1. - С. 371), и даже еще более широко - как о регулируемой правом обязанности дать отчет в своих действиях (Тархов В.А. Ответственность по советскому праву. - Саратов, 1973. - С. 8-11). Однако поскольку этой тематике посвящено достаточно много работ, а в рамках статьи сделать хотя бы их обзор не представляется возможным, постараемся упростить задачу и выделить бесспорное для понимания юридической ответственности.

²⁰ Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности: Монография. - М., 2008. - 304 с; Погребняк С.П. Юридична відповідальність: теоретичні аспекти // Антропологія права: філософський та юридичний виміри (стан, проблеми, перспективи). - Львів: Галиц. видав, спілка, 2015. - № 2. - С. 85-99; Погребняк С.П. Юридична відповідальність: загальнотеоретична характеристика // Проблеми правовоï відповідальності. - Харків: Право, 2014. - С. 16-32.

В Конституции Украины содержатся нормы о запрете привлечения к повторной ответственности за одно и то же правонарушение (ст. 61), об уголовной ответственности (ст. 63), о возмещении за счет государства или органов местного самоуправления вреда, причиненного их незаконными решениями, деятельностью или бездеятельностью, а также об ответственности органов государства, должностных лиц и служащих при исполнении ими своих обязанностей (ст. 56), о принципе привлечения к ответственности лица независимо от того, знало ли оно закон (ст. 68)²¹. Ключевой конституционной нормой о юридической ответственности как таковой можно считать содержащуюся в ст. 58 норму, что закон и другие нормативно-правовые акты обратной силы не имеют, кроме случаев, когда ими смягчается или отменяется ответственность лица. Аналогичные нормы содержатся в ст. 54 Конституции РФ и ч. 3 ст. 77 Конституции Казахстана. Полагают, что эти нормы вобрали в себя наиболее общий концептуальный подход к юридической ответственности, поэтому при применении норм об отраслевой ответственности они должны учитываться для придания мерам юридической ответственности соразмерности, справедливости²².

Все это представляется крайне важным, однако обращает на себя внимание отсутствие среди конституционных норм той, которая бы содержала квинтэссенцию принципа юридической ответственности. Это оставляет неразрешенной проблему ответственности государства. Поскольку основания для постановки такого вопроса весьма и весьма многообразны, заметим, что складывается небезосновательное впечатление об уклонении законодателя от прямого заявления об ответственности государства перед каждым его гражданином. Это дало бы весомые основания для моделирования ответственности во всех отраслях законодательства и, в частности, гражданском.

В отсутствие внятного конституционного требования к основам юридической ответственности Конституционному Суду и судам высших инстанций приходится исходить из толкования конституционных норм. А это далеко не всегда оказывается не только правильным, аргументированным, но и уместным.

______________

²¹ Не будем здесь касаться вопроса об упоминании в Конституции Украины ответственности народных депутатов, судей, Кабинета Министров и других органов власти.

²² Гаджиев Г.А. Конституционные основы юридической ответственности и конституционно-правовая ответственность // http://xn---7sbbaj7auwnffhk.xn--plai/article/6817.

Приведем в связи с этим весьма спорную судебную практику по поводу взыскания неустойки за неисполнение денежных обязательств. В последнее время сложилась тенденция к использованию различных правовых механизмов для увеличения объема такой ответственности. Длительное время остается неразрешенным вопрос о возможности одновременного взыскания различных сумм в виде пени, процентов годовых, штрафа и убытков²³. И как один из аргументов против этого Верховный Суд Украины (далее - ВСУ) использовал ссылку на ст. 61 Конституции, устанавливающую запрет на привлечение дважды к ответственности одного вида за одно и то же правонарушение²⁴.

Между тем системное толкование этой нормы свидетельствует о том, что она направлена на недопустимость ответственности за одно и то же правонарушение дважды, то есть если уже один раз лицо привлекалось к ответственности за совершенное правонарушение, то через некоторое время оно не может вновь привлекаться к ответственности, даже если приводятся аргументы, по разным причинам не учтенные при определении мер ответственности. Упомянутая конституционная норма не имеет отношения к установлению объема имущественной ответственности по денежным обязательствам, поскольку этот вопрос находится в другой плоскости. Объем ответственности и повторность привлечения к ней - это разные правовые категории, поэтому представляются безосновательными ссылки в решениях судов на ст. 61 Конституции Украины при доказательстве невозможности взыскания и пени, и штрафа, и процентов годовых²⁵.

Еще одним аспектом, требующим внимания в контексте рассуждений значимости конституционного подхода к ответственности, является регулирование максимально схожих отношений нормами разной отраслевой принадлежности. Налицо общая проблема несогласованности законодательства, а если говорить об ответственности, то достаточно убедительно это демонстрирует норма ч. 4 ст. 92 Гражданского кодекса (далее - ГК) Украины о солидарной ответственности членов исполнительных органов юридических лиц всем своим имуществом за негативные последствия, которые наступили вследствие их неправомерных действий в сфере корпоративного управления, и нормы Кодекса законов о труде Украины (1971 г.), содержащие базовое правило об ограниченной ответственности работника юридического лица в пределах их среднего заработка.

______________

²³ Подробности относительно некоторой аргументации будут изложены дальше.

²⁴ Постановления ВСУ от 24 декабря 2013 года № 3-37гс13, от 06 ноября 2013 года № 6-116цс13, от 21 октября 2015 года № 6-2003цс 15 и др. //https://uteka.ua/ua/publication/SHtraf-i-penya-Vse-pozicii-VSU.

²⁵ Спасибо-Фатєєва I.B. Проблеми відповідальності за несвоечасне виконання грошових зобов'язань // Проблеми правовоï відповідальності: Монографія / За ред. В.Я. Тація, А.П. Гетъмана, В.І. Борисовоï - Харків: Право, 2014. - С. 111.

Упомянутый компенсационный подход при структурировании норм о гражданско-правовой ответственности в определенных случаях требует некоторых оговорок или пояснений. Много раз высказывалось мнение о презумпции штрафной неустойки (ст. 624 ГК Украины). Попутно следует заметить, что в Хозяйственном кодексе (далее - ХК) Украины заложена презумпция зачетной неустойки (ч. 1 ст. 232). Ответ на вопрос, можно ли в этом случае усмотреть некоторое отступление ГК Украины от компенсационное™ и насколько это допустимо, лежит в сфере общих представлений о таковой.

Компенсационный подход требует восстановления нарушенного равновесия и не означает эквивалентности получения того, чего лишилось лицо вследствие правонарушения. Компенсационные начала гражданско-правовой ответственности призваны не только воссоздать то, прежде всего, имущественное положение лица, которое было нарушено, но и вытеснить все иные последствия правонарушения, имеющие значение, в том числе для правонарушителя. В этой связи мы неизбежно сталкиваемся с проблемой, насколько допустимы подобные рассуждения при установлении пределов такой ответственности, и тогда следует их соотносить с другими, не менее значимыми гражданско-правовыми принципами добросовестности, справедливости и разумности (ст. 3 ГК Украины).

Опираясь на эти соображения, вернемся к вопросу об ответственности за ненадлежащее исполнение денежных обязательств. В украинской судебной практике соотношение разных ее видов понимается по-разному. Следует сказать, что, во-первых, неразберихе в этом вопросе способствует ХК Украины, которым предусмотрены наряду с неустойкой, штраф и пеня (ч. 1 ст. 230), в то время как ГК Украины штраф и пеню рассматривают в качестве разновидности неустойки (ст. 549). Во-вторых, нет четкости в понимании природы разных процентов (годовых, пени, платы за пользование чужими денежными средствами). В-третьих, есть спорные моменты в оценке последствий истечения срока действия договора, которым предусмотрена (или не предусмотрена) ответственность за его неисполнение/ ненадлежащее исполнение.

Автору статьи известны различные точки зрения по этому вопросу, в том числе российских коллег, касающиеся понимания процентов годовых как меры ответственности и отвергающих таковое²⁶. Приверженцы последней позиции исходят из того, что такие проценты являются платой за неосновательное пользование чужими денежными средствами, в том числе после истечения срока действия договора. В связи с этим не считается возможным взыскание с правонарушителя двойной платы за пользование чужими денежными средствами, т.е. процентов по договору и процентов годовых. Речь может идти только о неустойке и процентах годовых²⁷. Сторонники противоположного мнения считают необходимым взыскание и процентов годовых, и неустойки как составляющих содержание различных правоотношений, основанных на самостоятельных юридических фактах, в каждом из которых реализуется специфическая мера ответственности²⁸. Впрочем, в отличие от первой точки зрения, не вполне ясна аргументация такого подхода, особенно относительно соотношения процентов, предусмотренных договором, и процентов годовых.

______________

²⁶ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 1998. - Кн. 1. - С. 546-560.

²⁷ Рожкова МА. О взыскании процентов по денежным обязательствам // Практика применения общих положений об обязательствах: Сб. ст. / Рук. авт. кол. и отв. ред. M.A. Рожкова. - М.: Статут, 2011. - С. 269-293. Необходимо, однако, заметить, что это мнение было высказано до принятия изменений в ст. 395 ГК РФ.

²⁸ Кархалев В.Д. Договорная ответственность в гражданском праве // https://xn---7sbbaj7auwnflhk.xn--plai/article/178.

Очевидно, что обе эти позиции с принятием изменений в ст. 395 ГК РФ пострадали по различным причинам. Думается, что все же российский законодатель отнес проценты годовых к виду ответственности, хотя бы потому, что установлено общее правило о недопустимости их взыскания наряду с неустойкой. Тем не менее, остается открытым вопрос об уплате процентов, предусмотренных договором, срок действия которого истек. Можно ли в таком случае допускать возможность взыскания этих процентов наряду с процентами годовых, если последние считать мерой ответственности?

Украинский законодатель в этом смысле также допускает неоднозначное понимание процентов. В статье 536 ГК Украины «Проценты» указывается на обязанность уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами, если иное не предусмотрено договором между физическими лицами. Размер процентов устанавливается договором, законом или иным актом гражданского законодательства. При этом не проводится никакой градации процентов, уплачиваемых в период срока действия договора и по его истечении.

Исходя из того, что эта статья расположена в гл. 48, регулирующей исполнение обязательств, можно предположить, что это первый из названных видов процентов. В статьях о неустойке (статьи 549-552 ГК Украины) не указывается о ее соотношении с процентами годовых, а регулирование последних содержится в ст. 625 ГК Украины «Ответственность за нарушение денежного обязательства», которой должнику, просрочившему исполнение, предписывается уплатить сумму долга с учетом установленного индекса инфляции, а также трех процентов годовых от просроченной суммы, если иной размер процентов не установлен договором или законом. В отличие от ГК РФ, предусматривающего соотношение размера этих процентов с «ключевой ставкой Банка России», по украинскому законодательству эти проценты крайне низкие.

Кроме того, как видно, в ГК Украины также обойдено вниманием регулирование начисления процентов, предусмотренных договором, после просрочки должника, что не могло не вызвать проблем в судебной практике. Представляется, что при их разрешении следует исходить из общих подходов к исполнению и прекращению договорных обязательств, в силу которых договорное обязательство не прекращается с истечением срока, предусмотренного договором. Среди оснований прекращения обязательств, предусмотренных гл. 50 ГК Украины, нет такого, как истечение срока договора. Напротив, ключевым является правило о надлежащем исполнении и, как следствие, о прекращении обязательства исполнением (ст. 599 ГК Украины). Срок договора имеет значение для надлежащего исполнения обязательства (ч. 1 ст. 530 ГК Украины) и для применения последствий его нарушения (ст. 625 ГК Украины). Поэтому по истечении срока, указанного в договоре, договорное обязательство продолжается и сохраняются все условия договора. Не является исключением размер процентов за пользование денежными средствами и процентов годовых.

Выражение, содержащееся в ст. 1048 ГК Украины об определении размера процентов по договору займа, следует понимать буквально: только в случае отсутствия указания в договоре на них, они тем не менее должны быть выплачены в размере учетной ставки Национального банка Украины (далее - НБУ). Смысл этой нормы состоит в установлении правового механизма обеспечения презумпции возмездности сделки, а не в изменении условий договора, не исполненного должником.

В противном случае должник, нарушивший обязательство, оказался бы в лучшем положении, чем это было предусмотрено договором, ибо уменьшение размера процентов до учетной ставки НБУ и взыскание трех процентов годовых вместо предусмотренных договором не влечет для него негативных последствий, а наоборот. Тогда это бы стимулировало должников к невыполнению ими обязательств, что противоречит принципам справедливости, добросовестности и разумности (ст. 3 ГК Украины).

Это же касается и процентов годовых: если в договоре был установлен их размер, то они и подлежат уплате именно в таком размере, а не автоматически уменьшаются до трех процентов годовых.

Следовательно, с нарушением должником договора сохраняются все его условия - и относительно размера процентов за пользование денежными средствами, и относительно процентов годовых, которые начинают выплачиваться после истечения срока действия договора. Все это в совокупности повлечет за собой негативные последствия для нарушителя и соответствует общим принципам гражданско-правовой ответственности.

Однако остается проблема с неустойкой (пеней), которая может также быть предусмотрена договором на этот случай. Тогда можно говорить о выходе за пределы компенсационных воззрений на гражданско-правовую ответственность и о возможности для суда применить ч. 1 ст. 551 ГК Украины, позволяющую уменьшить размер неустойки.

В этом контексте мы не коснулись вопроса о взыскании убытков, что является еще одним видом ответственности. И если их взыскание допускается помимо неустойки, то действует ли такое правило в отношении соотношения убытков с процентами годовых - этот вопрос в украинской цивилистике оставлен без внимания.

Развивая далее тему убытков, стоит заметить, что доказательства их размеров всегда были очень проблематичны. В связи с этим предпринимались попытки ввести иные механизмы, но в той сфере, где априори эти доказательства весьма призрачны - в сфере интеллектуальной собственности. Так появилось положение о компенсации (п. «г» ч. 1 ст. 52 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»), на которую могут претендовать субъекты авторского права, наряду со взысканием убытков или дохода, полученного нарушителем авторского или смежного права. В целом это было весьма прогрессивно, да и применение судами норм о компенсации входило в стабильное русло. В то же время и здесь имели место некоторые особенности, не содействующие положительному разрешению споров. Например, в разъяснении Пленума Высшего хозяйственного суда Украины (далее - ВХСУ) указывается, что размер убытков субъект права доказывать не обязан, в то же время размер доказанных убытков должен учитываться хозяйственным судом при определении размера компенсации²⁹.

______________

²⁹ Пункт 51.2 постановления Пленума ВХСУ от 17 октября 2012 года № 12 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности»//http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/v0012600-12.

Впрочем, нормы о компенсации содержатся в ГК Украины, как правило, в контексте восстановления справедливого распределения материальных благ, например, при разделе имущества, находящегося в общей собственности (ст. 364 и др.). Хотя в ст. 394 ГК Украины речь идет и о праве собственника земельного участка, жилого дома, других зданий на компенсацию в связи со снижением ценности этих объектов в результате деятельности, которая привела к снижению уровня экологической, шумовой защищенности территории, ухудшению естественных свойств земли. Очевидно, что здесь иной контекст - сопряженный с ответственностью за такие последствия для собственника.

Однако дальше компенсаций (и то лишь в указанных случаях) украинский законодатель не пошел, и вопрос о сложности доказательств размера убытков так и остался неразрешенным, а их взыскание - маловероятным, тем более, упущенной выгоды.

Вместе с тем ответственность должна предполагать реальность наступления негативных последствий для нарушителя, а такое состояние правового регулирования убытков дает пищу для сомнений в этом. Как один из путей обеспечения такой реальности видится установление в договоре убытков в твердой сумме. Такую возможность предусматривала ч. 5 ст. 225 ХК Украины (в ГК Украины подобная норма отсутствует), которой устанавливалось право сторон хозяйственного обязательства по взаимному согласию заранее определить согласованный размер убытков, подлежащих возмещению, в твердой сумме или в виде процентных ставок в зависимости от объема невыполнения обязательства или сроков нарушения обязательства сторонами. Однако эта норма была отменена в 2015 году³⁰, что не может не свидетельствовать о тенденции против такого рода возможностей для сторон, даже с учетом принципа свободы договора.

Интересно, что судебная практика в этом отношении неодинакова. Даже при наличии в ХК Украины такой нормы имели место решения высших судебных инстанций об отказе во взыскании «твердых убытков», мотивируя это отсутствием полного состава гражданского правонарушения, под которым ВХСУ понимает противоправное поведение, действие или бездействие лица; вредный результат такого поведения (убытки); причинную связь между противоправным поведением и убытками; вину правонарушителя³¹. Вместе с тем в большинстве судебных решений твердые убытки все же взыскивались³², хотя следует признать, что суды при этом применяли ч. 5 ст. 225 ХК Украины, действовавшую на момент заключения договора, в котором было предусмотрено взыскание таких убытков. В настоящее время остается открытым вопрос о том, пойдут ли суды на удовлетворение исковых требований взыскания твердых убытков, предусмотренных договором, в отсутствие законодательной нормы, допускающей подобное условие и со ссылкой лишь на свободу договора. Наш прогноз достаточно пессимистичен, что следует из общего диагноза подхода украинской судебной власти к разрешению проблемных вопросов.

Все это, наряду с наличием устаревших законодательных норм и консервативностью судебных инстанций, демонстрирует несоответствие судебной практики принципам права об ответственности. Это особенно контрастирует с российским подходом, появившимся еще до внесения изменений и дополнений в ГК Украины о степени достоверности, с которой истец должен доказывать размер причиненных убытков в суде (ч. 5 ст. 393 ГК РФ), когда ВАС РФ вынес известное постановление по делу ЗАО «СМАРТС» (2011 г.). Впоследствии эта судебная позиция укрепилась (п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года № 25). Очевидно, что судебная практика и законодательство РФ восприняли доктрину потери шанса (Loss of Chance, Perte D'une Chance, Haftung für den Verlust einer Chance)³³, как очевидно и то, что в украинских реалиях такими подходами пренебрегают. Об этом очень убедительно свидетельствует свежее постановление ВСУ, в котором с мотивацией отсутствия у него процессуальной возможности определить размер неустойки, дело было передано в апелляционный суд³⁴.

Еще одним принципиально важным для действенности норм об ответственности являются равные начала для всех участников. Конечно, прежде всего, в этой связи стоит упомянуть о субъектах публичного права (ч. 2 ст. 2 ГК Украины), которые вступают в гражданские правоотношения на тех же началах, что и другие участники (ч. 1 ст. 1 ГК Украины). Тогда это обязывает государство обеспечить такие правовые механизмы своего участия в них, которые бы делали его даже не первым среди равных. По этому поводу выскажем некоторые суждения.

______________

³⁰ Закон Украины от 07 апреля 2015 года № 289-VIII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов» // http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/289-19.

³¹ Постановление ВХСУ от 07 сентября 2010 года по делу № 55/324-09 // http://reyestr.court.gov.ua/Review/11182772.

³² Постановление ВХСУ от 13 мая 2015 года по делу № 912/1643/14 //http://reyestr.court.gov.ua/Review/44290312; Постановление ВХСУ от 03 марта 2016 года по делу № 922/1054/15 // http://reyestr.court.gov.ua/Review/56337112; и др.

³³ Дондоков А.И. Доктрина Loss of Chance в английском праве // Закон. - 2013. - № 7. - С. 150-151.

³⁴ Постановление ВСУ от 14 сентября 2016 года по делу № 6-473цс16 //http://oda.court.gov.ua/sud1590/pravovipoziciivsu/6-473cs16/.

Если орган государства является стороной договора, то государство не вправе принимать акты, влекущие за собой негативные последствия для другой стороны договора. Приведем пример с заключением договора лизинга, в котором сочетаются не просто разноотраслевые элементы, но конгломерат прав и обязанностей, «родом» совершенно из иной системы измерений. Сторонами этого договора выступили орган местного самоуправления и лизинговая компания, а его условия связывали уплату лизинговых платежей с исполнением постановления Кабинета Министров Украины о погашении за счет государственного бюджета половины их суммы. С отказом в бюджетном финансировании и отменой постановления Кабмина возник вопрос о дальнейшем исполнении договора органом местного самоуправления³⁵.

Описанная ситуация наглядно демонстрирует, что негативные последствия для сторон договора вызваны актом органа государственной власти, который, не будучи его стороной, повлиял на возникновение убытков у лизинговой компании. При этом имел место спор о том, кто эти убытки будет возмещать - суды возложили негативные последствия на вторую сторону договора лизинга - орган местного самоуправления, хотя неправомерного нарушения им условий договора на самом деле не было.

Второй пример из истории с «реприватизацией» в Украине, проводимой с 2005 года. В ее основу было положено утверждение (широко распространенное в средствах массовой информации) о низкой оценке государственного имущества, отчужденного при приватизации. Если это так, то возникает вопрос, кто должен был обеспечить его надлежащую оценку, если ее утверждал Фонд государственного имущества Украины? Тем более, что за продавцом стоит государственный аппарат и нормативная база, регулирующая процесс приватизации, в том числе и оценки. В таком случае следует винить именно продавца (государство) в занижении оценки имущества, а потому и ответчиком в суде должно быть оно, ибо покупатель не может нести негативные последствия за ошибки продавца (если не будет установлено их злонамеренную договоренность).

______________

³⁵ Харьковская цивилистическая школа: о договоре: Монография / И.В. Спасибо-Фатеева, В.И. Крат, О.П. Печеный. - Харьков: Право, 2017. - С. 78.

Еще более проблематична ответственность государства во внедоговорных обязательствах. Государственная деятельность значима для всего общества и каждого его члена, а также весьма многообразна. Взгляд на ее результаты с гражданско-правовой точки зрения привносит много в понимание ответственности. Если отправными при этом будут известные условия ответственности, то мы сразу сталкиваемся с проблемой оценки противоправности действий государства и того, кто ее может убедительно установить³⁶.

Если государство провозглашает неприкосновенность права собственности (ст. 41 Конституции Украины), что находит свое продолжение в правительственных программах, в свою очередь провозглашающих обеспечение государством защиты всех собственников и их равенство перед законом, то это касается и защиты собственников от неправомерных действий государства. Весьма непросто дать оценку таковым в нынешней политической ситуации в Украине и этому не место в этой статье. Однако, обходя политическую мотивацию, нельзя оставлять без внимания вопрос о праве собственников, имущество которых находится на территории Крыма или Донбасса в регионе длящихся военных действий, на возмещение им убытков со стороны государства, связанных с утратой и повреждением их имущества. И уже правовой мотивацией этого является разработка государством мер для прекращения социального конфликта в интересах всех его граждан, являющихся собственниками имущества. Отсюда недейственность этих мер или что-то иное (свидетельствующее о неэффективности воздействия на процессы, негативно влияющие на собственников) могут расцениваться не иначе как неправомерная деятельность государства, влекущая за собой возмещение собственникам убытков.

Следующим основанием для привлечения государства к недоговорной ответственности является издание незаконных нормативно-правовых актов, нарушающих гражданские права или интересы (статьи 21, 1175 ГК Украины). Вместе с тем такой подход³⁷ является недостаточным для обеспечения надлежащего уровня ответственности государства в сфере нормотворчества.

Думается, не следует ограничиваться ответственностью за принятие только незаконных нормативно-правовых актов³⁸. Ведь как свидетельствует практика, принимается огромное количество актов, не надлежаще проверенных на их экономическую целесообразность, и в результате их применения наносится имущественный вред обществу и гражданам.

_________________

³⁶ Особенно если речь идет о противоправности действий действующих государственных органов, а не реформированных или переизбранных/переназначенных в связи с различными политическими ситуациями. Другими словами, вопрос связан со стабильностью правовых подходов безотносительно к смене власти, что является показательным для правового государства.

³⁷ Хотя действие и этих норм нельзя признать эффективным.

³⁸ Спасибо-Фатеева І.В. Відшкодування шкоди, завданоï органом державноï влади або органом місцевого самоврядування у сфері нормотворчоï діяльності//Унів. наук. зап. - 2014. - № 2. - С. 117-129 // http://nbuv.gov.ua/UJRN/Unzap2014_2_15.

Ознакомление с документацией, сопровождающей внесение законопроектов, убедительно демонстрирует, что к этим вопросам власть относится непозволительно формально, ограничиваясь заявлением о том, что принятие того или иного закона не требует каких-либо расходов бюджета. То, что именуется экономическим анализом права³⁹, на нынешнем этапе украинского правотворчества не востребовано. В результате следуют бесконечные изменения в нормативно-правовые акты, наличествует несогласованность их между собой, что негативно влияет на права участников гражданских правоотношений.

Лоббирование интересов тех или иных социальных групп (банков, крупных акционеров, производителей и т. п.), приводящее к принятию различных нормативно-правовых актов или внесению в них изменений, открывает простор для нарушений прав многих лиц. Примером может служить изменение в законодательство о защите прав потребителей и о запрете на проверки деятельности организаций и физических лиц - предпринимателей⁴⁰, который, впрочем, не распространяется на проверки фискальной службы⁴¹. Констатируя факт уменьшения количества проверок чуть ли не на сто процентов⁴², Государственная регуляторная служба Украины считает это большим достижением.

Не ставя под сомнение то, что немало проверок было излишним и неоправданным вмешательством нарушало права предпринимателей, следует учитывать и другую «сторону медали». Таким нормативным подходом государство вроде бы позаботилось о предпринимателях, но как это сказалось на правах потребителей, утративших действенные рычаги для защиты своих прав, - большой вопрос. Более того, для недобросовестных производителей, особенно мелких предпринимателей, тем самым созданы условия, позволяющие им выпускать продукцию сомнительного качества.

_____________________

³⁹ Карапетов А.Г. Экономический анализ права. - М.: Статут, 2016. - 528 с.

⁴⁰ Закон Украины от 28 декабря 2014 года № 76-VIII «О внесении изменений и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Украины» // http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/76-19.

⁴¹ Вместе с тем, есть и иной Закон Украины «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины и некоторые законодательные акты Украины относительно налоговой реформы» от 28 декабря 2014 года № 71-VIII (п. 3 раздела II Заключительных положений), которым запрещаются проверки фискальной службой.

⁴² Мораторій на перевірки не закінчуϵться // http://www.dkrp.gov.ua/info/4463.

Их ответственность предусмотрена статьями 1209-1211 ГК Украины, однако, безусловно, такие ситуации лучше не допускать, чем порождать их высокую вероятность принятием экономически непродуманных нормативно-правовых актов.

Здесь можно вспомнить и о последствиях принятия законов, негативно сказывающихся на многочисленных участниках гражданских правоотношений, например, в случае установления различных мораториев, (скажем, о взыскании имущества граждан Украины, предоставленного в качестве обеспечения кредитов в иностранной валюте 2014 года), запрета заниматься определенной деятельностью (например, игорным бизнесом) и проч. Следует подчеркнуть, что здесь речь идет не о правильности или ошибочности подобных решений, а об их экономических последствиях, которые государство не могло не учесть, принимая тот или иной нормативно-правовой акт. Ведь если существует норма о возмещении государством в полном объеме ущерба, причиненного собственнику имущества принятием закона, прекращающего его право собственности (ст. 1179 ГК Украины), то логическим ее продолжением должна быть и норма о возмещении иного вреда, причиненного собственнику принятием нормативно-правовых актов.

Весьма значимой для украинцев является ответственность государства по решениям Европейского суда по правам человека. Согласно ст. 8 Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» (2006 г.) выплата возмещения должна быть осуществлена в течение трех месяцев с момента вступления решения в статус окончательного. В случае нарушения установленного срока на сумму возмещения начисляется пеня. Однако реальность осуществления таких выплат зависит от объема денежных средств в госбюджете, выделенных на эти цели законом о госбюджете, принимаемым ежегодно.

Связанным с этим является вопрос об ответственности судей за принятие решений, обжалованных в Европейском суде по правам человека, который вынес решение о взыскании с государства причитающихся заявителям сумм. Кроме публицистики⁴³, этот вопрос серьезно в юридических кругах не обсуждается. Надо думать, что нынешнее состояние судебной реформы не позволяет всеобъемлюще охватить вниманием и этот вопрос, но будем надеяться, что он все же дождется своего разрешения.

Представляется необходимым обсудить ответственность судей помимо предусмотренной в ч. 3 ст. 1191 ГК Украины (в случае установления в их действиях состава уголовного преступления по обвинительному приговору суда относительно их, вступившего в законную силу).

__________________

⁴³ Яку відповідальність мають нести судді, якщо ЄСПЛ виявив у ïхніх рішеннях порушення прав людини // http://zib.com.ua/ua/125922-yaku_vidpovidalnist_mayut_nesti_suddi_yakscho_espl_viyaviv_u.html.

Так, не единичны случаи вынесения судами разных решений по абсолютно одинаковым (!) делам, в частности, о пересчете пенсий госслужащим⁴⁴.

Достаточно распространены подобные случаи и в судах высших инстанций. Вследствие «малой судебной реформы» (2010 г.) ВСУ наделен правом пересмотра судебных решений, если заявитель докажет, что имеет место неодинаковое применение судом (судами) кассационной инстанции одних и тех же норм материального права, повлекшее за собой принятие разных по содержанию судебных решений в подобных правоотношениях; несоответствия судебного решения суда кассационной инстанции изложенному в постановлении ВСУ заключению по применению в подобных правоотношениях норм материального права (пп. 1, 4 ч. 1 ст. 355 Гражданского процессуального кодекса Украины). И таких заявлений в ВСУ предостаточно. Однако это еще полбеды. Другая же половина в том, что сам ВСУ выносит разные постановления по таким категориям дел, противореча уже сам себе, тем самым меняя свою же позицию, обязательную (в общем) для нижестоящих судов.

Бывают вопиющие случаи, когда ВСУ высказывал противоположную позицию по аналогичным делам, в то время как законодательство, регулирующие конкретные отношения, по которым возникали споры, не менялось вовсе. Показательным является спор о разделе имущества между супругами, в состав которого входит доля в уставном капитале хозяйственного общества. В 2007 году ВСУ высказался против раздела такой доли, считая ее собственностью того из супругов, кто внес вклад в уставный капитал. Второй же супруг мог претендовать на часть полученных супругом-участником хозяйственного общества доходов от деятельности этого общества⁴⁵. А в 2013 году, напротив, указал, что у другого супруга право собственности на имущество (то есть вещное право) трансформируется в право требования (обязательственное право), сущность которого заключается в праве требования выплаты половины стоимости вносимого имущества в случае раздела имущества супругов⁴⁶.

_____________________

⁴⁴ Постановление Московского районного суда г. Харькова от 11 июля 2016 года по делу № 643/9307/16-а // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/62310703; Постановление Московского районного суда г. Харькова от 01 ноября 2016 года № 643/11087/16-а // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/62400964.

⁴⁵ Пункт 28 постановления Пленума ВСУ от 21 декабря 2007 года № 11 «О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел о праве на брак, расторжение брака, признание его недействительным и разделе общего имущества супругов» // http:// zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v0011700-07.

⁴⁶ Постановление ВСУ от 02 октября 2013 года по делу № 6-79цс 13 // http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nsf/(documents)/2698391BDE1C8620C2257B1E00498230.

Подобное происходило и с мнением ВСУ о способах защиты прав, перечень которых сначала считался закрытым⁴⁷, вследствие чего лицам, обратившимся в суд с заявлениями, в которых указывались иные способы защиты прав и законных интересов, нежели предусмотренные статьями 16 ГК и 20 ХК Украины, было отказано, и они понесли в связи с этим убытки. В 2013 году ВСУ высказал иную позицию, ссылаясь на статьи 55, 124 Конституции Украины и ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которым каждый человек имеет право на эффективное средство правовой защиты, не запрещенное законом⁴⁸.

И в том, и в другом случае, как нормы Конституции, Конвенции о защите прав человека и основных свобод, так и нормы ГК и Семейного кодекса Украины изменений не претерпели, однако ВСУ они по-разному интерпретировались в 2007 и 2013 гг. Это можно объяснить разве что изменившимся отношением судей к восприятию этих норм, которые они в разные годы толковали по-разному. Однако это должно быть их частным делом, возможно репутационным, но никак не влиять на уровень защиты прав лиц, обратившихся в высшую (!) судебную инстанцию государства. Думается, что в таких случаях судьи должны нести имущественную ответственность за подобные последствия⁴⁹.

Нет оснований не провести параллель с ответственностью нотариусов⁵⁰, ибо они также осуществляют действия, не только связанные с субъективными гражданскими правами, но и непосредственно влияют на их защиту.

_____________________

⁴⁷ Постановление Пленума ВСУ от 24 октября 2008 года № 13 «О практике рассмотрения судами корпоративных споров» // http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v0013700-08; Пункт 8 постановления Пленума ВСУ от 06 ноября 2009 года № 9 «О судебной практике рассмотрения гражданских дел о признании сделок недействительными» // http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v0009700-09.

⁴⁸ Постановление ВСУ от 12 июня 2013 года по делу № 6-32цс13 //http://reyestr.court.gov.ua/Review/32056429, а также см.: Ярема А.Г. Система способів захисту цивільних прав судом // Вісн. Верхов. Суду Украïни. - 2009. - № 12. - С. 34-39.

⁴⁹ Вопрос об ответственности судей ставится и в российской юридической прессе. См., напр.: Вершинина Д.В. О гражданско-правовой ответственности судей за причинение вреда при отправлении правосудия в Российской Федерации // Вестн. Омск, ун-та. Серия «Право». - 2010. - № 1 (22). - С. 73-76.

⁵⁰ Спасибо-Фатеева І.В. Недійсність заповіту: пошук оптимальноï моделі збереження останньоï волі заповідача (щодо юридичних наслідків посвідчення заповіту за межами нотаріального округу) / І.В. Спасибо-Фатеева, О.П. Печений // Вісн. Верхов. Суду Украïни. - 2016. - № 3 (187). - С. 43-48; Спасибо-Фатеева І.В. Науково-правовий висновок щодо підстав та умов відповідальності нотаріуса за Цивільним кодексом Украïни та ст. 27 Закону «Про нотаріат»//Мала енцикл. нотаріуса. - 2008. - № 6. - С. 8-14; Спасибо-Фатеева И.В. Об условиях гражданско-правовой ответственности нотариусов // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. - Алматы: Раритет, 2013. - Вып. 41. - С. 42-53.

Нотариусы постоянно пребывают под угрозой наступления для них ответственности даже за небрежность (не говоря уже об умысле и неосторожности). Тогда отсутствие подобной нормы для ответственности судей не может восприниматься иначе, как попустительство.

В завершение лишь коснемся ответственности государства по обязательствам государственных учреждений. Если раньше норма об этом содержалась в Законе Украины «О собственности», согласно которой государство недвусмысленно продекларировало свою ответственность за эти организации, то с отменой указанного закона в 2007 году этот вопрос остался открытым. Во всяком случае, ни в ГК, ни в ХК Украины, ни в Законе Украины «Об управлении объектами государственной собственности» таких норм нет. В части 7 ст. 77 ХК Украины предусматривается лишь субсидиарная ответственность государства по долгам казенных предприятий. В упомянутом Законе уделяется внимание, прежде всего, ответственности, сопряженной с деятельностью по управлению акциями и долями в уставном капитале хозяйственных обществ. Впрочем, принципиальной разницы в сравнении с аналогичным ее регулированием в ГК Украины, нет. Так, в ч. 5 ст. 11 ХК Украины (появившейся в 2016 г.) установлена ответственность руководителей и членов органов управления государственных унитарных предприятий и хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более 50 процентов акций (долей) принадлежит государству. При этом указано, что они несут ответственность за свои решения в отношении таких субъектов хозяйствования в соответствии с законом и условиями заключенных с ними контрактов. Вряд ли стоит думать, что эта норма привнесет что-то новое в практику привлечения к ответственности таких лиц.

Вопрос же ответственности акционеров и участников обществ с ограниченной ответственностью по законодательству Украины также не урегулирован надлежащим образом. Беспокоит в основном отсутствие действенных правовых механизмов, позволяющих привлечь к ответственности мажоритарных акционеров, которые, безусловно, причастны к принятию решений органами хозяйственных обществ вследствие особенностей корпоративного управления. Между тем ГК Украины соответствующей нормы не содержит. И лишь в ч. 6 ст. 126 ХК Украины предусматривается субсидиарная ответственность холдинговой компании по обязательствам корпоративного предприятия, если последнее окажется неплатежеспособным или банкротом из-за действий или бездействия холдинговой компании.

Ситуация начала меняться с введением в 2015 году такой ответственности для акционеров банков⁵¹, в том числе гражданско-правовой, за нарушение требований законодательства, осуществление рисковых операций, угрожающих интересам вкладчиков или других кредиторов банка, или доведения банка до неплатежеспособности (ст. 58 Закона Украины «О банках и банковской деятельности»). К связанным лицам ст. 52 этого Закона относит, прежде всего, акционеров, поскольку они принимают «существенное участие в банке».

Обращает на себя внимание то, что устанавливается право НБУ определять связанных с банком лиц и его решение можно опровергнуть только в судебном порядке. Допустим, не должно быть сомнения в том, что это даст возможность оперативно реагировать на определенную угрозу и НБУ не будет безосновательно определять связанных лиц. Однако есть сомнения в том, что в современной правовой среде судебный механизм опровержения такого статуса будет эффективным, а также опасения, что негативные стороны такого механизма не заставят себя долго ждать⁵².

В 2016 году в Законе Украины «Об акционерных обществах» появилась новая норма, согласно которой акционеры и член наблюдательного совета, который является их представителем, несут солидарную ответственность за причинение убытков, причиненных АО таким членом наблюдательного совета (ч. 8 ст. 53 указанного Закона). При небольшом прогрессе в этом вопросе очевидно, что эта норма вызовет больше проблем, нежели способов их разрешения.

Очевидно, что этого совершенно не достаточно для принятия действенных мер в случае противоправного поведения мажоритарных акционеров. А доктрина «поднятия корпоративной вуали» украинскими судами не воспринимается, в отличие от российских судов, где просматривается тенденция возрастания процентов удовлетворенных судами исков о привлечении участников хозяйственных обществ к ответственности⁵³.

___________________

⁵¹ С принятием 2 марта 2015 года Закона Украины № 218-VIII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно ответственности связанных и банком лиц».

⁵² Спасибо-Фатеева I.B. Про концептуальні зміни у підходах до відповідальності акціонерів та посадових осіб господарських товариств // Корпоративне право Украïни та інших ϵвропейських краïн: шляхи гармонізаціï: Зб. наук. пр. за матеріалами Міжнар. наук.-практ. конф. (2-3 жовт. 2015 р., м. Івано-Франківськ) / НДІ приват, права і підприϵмництва ім. академіка Ф.Г. Бурчака НАПрН Украïни; За ред. В.В. Луця. - Івано-Франківськ, 2015. - С. 245-251.

⁵³ Быканов Д.Д. Проникающая ответственность: факторы и критика // http://xn----7sbbaj7auwnffhk.xn--plai/article/19179.

Поэтому остается актуальной разработка научной и судебной доктрины, которая позволила бы привлечь к ответственности тех лиц (акционеров и должностных лиц АО), неправомерные действия которые принесли убытки АО и его акционерам⁵⁴.

Из приведенных в этой статье рассуждений следует, что категория ответственности многогранна. Ответственность в гражданском праве Украины требует постоянного внимания для нормативного и доктринального реагирования вслед за изменениями, происходящими на практике. Отставание правовых механизмов негативно сказывается на правах участников гражданских правоотношений.

____________________

⁵⁴ Спасибо-Фатеева И.В. Об ответственности акционеров и должностных лиц акционерных обществ Украины // Принеманские научные чтения. Роль гражданского общества, социального и правового государства в защите и реализации прав человека: Материалы Шестой междунар. науч.-практ. конф. - 29 апр. 2016 г. - Гродно: Гродненский филиал БИП. 2016.

Л. ЩЕННИКОВА

ОБ ИНСТИТУТЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

НОТАРИУСА В СИСТЕМЕ НОТАРИАТА ЛАТИНСКОГО ТИПА

Институт юридической ответственности, без преувеличения, занимает центральное место в правовой системе любой страны. Без юридической ответственности было бы невозможно надлежащим образом защищать нарушенные права и интересы. Как вид принуждения, юридическую ответственность отличает тесная связь с публичной властью, которая, с одной стороны, регулирует отношения, связанные с привлечением к ответственности, с другой, - непосредственно применяет установленные законом меры (санкции) к правонарушителям. Аксиоматично, что законодательство об ответственности должно быть научно обоснованным, а правоприменительная деятельность законной и эффективной.

Ответственность в гражданском праве, что предопределено предметом отрасли, носит имущественный характер, обеспечивая экономическое воздействие на правонарушителя. Специфику ответственности в гражданском праве исследовали классики цивилистики, такие ученые как С.Н. Братусь¹, В.П. Грибанов², О.А. Красавчиков³. С учетом достижения цивилистической науки, ответственность в гражданском праве рассматривают как инструмент возложения дополнительных неблагоприятных имущественных последствий. Иначе говоря, лицо, совершившее гражданско-правовое правонарушение, обязано претерпевать лишения имущественного характера. В гражданском праве также выделяют условия ответственности, рассматривая их в качестве состава гражданского правонарушения. В него включается противоправность поведения правонарушителя, причиненный вред, причинно-следственная связь между противоправным поведением и вредоносным последствием, а также вина нарушителя.

____________________

¹ Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории). - М., 1976.

² Грибанов В.П. Ответственность за нарушения гражданских прав и обязанностей // Осуществление и защита гражданских прав (серия «Классика российской цивилистики»). - М., 2000.

³ Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Категории науки гражданского права: Избранные труды в 2 т. - М., 2005. - Т. 2. - С. 255-268.

Однако в цивилистике осталось достаточно много нерешенных вопросов, касающихся гражданско-правовой ответственности. Так, нуждается в развитии учение о вине в гражданском праве, необходимо научное обоснование всех возможных исключений из общего правила о необходимости полного состава гражданского правонарушения. Нет на сегодняшний день завершенной картины, касающейся разновидностей внедоговорной ответственности (помимо деликтной), которая в обязательном порядке должна быть регламентирована специальным гражданским законодательством. Главное, что предстоит создать законодателю России и Казахстана, так это обобщающие правила об ответственности в кодифицированном гражданском законодательстве. Аргументированные предложения по разработке такого рода положений достаточно давно формулировались в литературе по гражданскому праву. Об этом писал В.П. Грибанов, его идеи подхватывались и развивались в трудах последователей-учеников. Однако и на сегодняшний день ответственность - это лишь институт обшей части обязательственного права. Таким образом, у института ответственности в гражданском праве есть большие перспективы, как с точки зрения совершенствования законодательной регламентации, так и с позиций правоприменительной практики.

Особое значение в современных условиях приобретают проблемы гражданско-правовой ответственности частнопрактикующих нотариусов. В России частный нотариат существует 24 года, в Казахстане - 20 лет. Россия с 1995 года входит в Международный союз нотариата, казахстанский нотариат готовится к вступлению в эту авторитетную организацию. В 2016 году индивидуальным членом Международного союза нотариата был избран казахстанский ученый доктор юридических наук, член Правления Нотариальной палаты Алматы Е.А. Бурибаев. Международный союз нотариата, созданный в 1948 году как международный союз латинского нотариата, ставит перед собой задачи гармонизации, рассматривая нотариальную деятельность в качестве инструмента, гарантирующего безопасность участников гражданского оборота. Вот почему институт профессиональной ответственности в нотариальном праве, как России, так и Казахстана обязан быть безукоризненно выверенным, гарантирующим защиту от возможных нарушений прав граждан и юридических лиц, а также восстановление любых потерь, связанных с нотариальной деятельностью.

На сегодняшний день Закон Республики Казахстан «О нотариате» содержит статью 24, названную «Ответственность нотариуса и должностных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий». В пункте 1 этой нормы устанавливается, что нотариус в случае совершения им неправомерных действий несет уголовную, административную, материальную, дисциплинарную и иную ответственность, предусмотренную законодательством Республики Казахстан⁴. Как видно, в действующей норме об ответственности нотариусов в Казахстане не упоминается имущественная (гражданско-правовая ответственность). Сама по себе диспозиция нормы является очень краткой, нуждается в развитии и уточнении. Российское нотариальное право в регулировании имущественной ответственности прошло достаточно долгий путь развития. Сама норма об имущественной ответственности нотариусов развивалась и уточнялась. Интересной является и судебная практика применения положений о гражданско-правовой ответственности нотариусов в России. О накопленном отечественном опыте гражданско-правовой ответственности нотариусов и пойдет речь в настоящей публикации.

Итак, в России правовые основы имущественной ответственности частнопрактикующего нотариуса были заложены в ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее - Основы), принятых в 1993 году. Первоначальная редакция этой статьи была очень краткой и стала объектом критики в литературе по нотариальному праву. Так, ГГ. Черемных утверждал, что «слишком краткое изложение основных положений, регулирующих вопросы ответственности нотариуса, вызывает возникновение ряда сложностей при их практическом применении»⁵. Законодатель с подачи Федеральной нотариальной палаты откликнулся на призыв уточнить положения, касающиеся имущественной ответственности нотариусов. В результате ст. 17 «Ответственность нотариуса» к 2014 году в своем объеме увеличилась вдвое. Законодатель в п. 1 ст. 17 Основ в первую очередь уточнил, что к имущественной ответственности нотариус может быть привлечен только за вред, причиненный по его вине. Во-вторых, изменилась формулировка противоправного поведения нотариуса. Фраза «совершение нотариального действия, противоречащего законодательству РФ» заменена на «совершение нотариального действия с нарушением закона». В-третьих, отдельным пунктом урегулирована ответственность за неправомерный отказ в совершении нотариального действия, а также за разглашение сведений о совершенных нотариальных действиях.

________________________

⁴ Закон Республики Казахстан от 14 июля 1997 года № 155 «О нотар